Masterscriptie
“De bewijsproblematiek voor werknemers in geval zij
hun werkgever aansprakelijk willen stellen voor een
beroepsziekte”
Student: Zisan Eker
E-mailadres: zisaneker@hotmail.com
Studentnummer: 11170972
Mastertrack: Privaatrechtelijke rechtspraktijk
Begeleider: De heer mr. A.V.T. de Bie
Abstract
In dit onderzoek staat de volgende vraag centraal: “Wat is de bewijsproblematiek voor werknemers in geval zij hun werkgever aansprakelijk willen stellen voor een beroepsziekte?” Het doel van dit onderzoek is om de rechtszekerheid te bevorderen door de
bewijslastverdeling bij een beroepsziekte tussen de werknemer en de werkgever in kaart te brengen en om de rechtspositie van de werknemer te versterken, aangezien slechts 14-15% van de werknemers in de huidige praktijk een beroepsziekteclaim bij de werkgever indient. Dit onderzoek is verricht met behulp van rechtsbronnen-, literatuur- en
jurisprudentieonderzoek. Met het rechtsbronnenonderzoek is onderzoek verricht naar de wetsgeschiedenis van de werkgeversaansprakelijkheid van artikel 7:658 BW en van de
arbeidsomstandighedenregelgeving. Met het literatuuronderzoek is onderzoek verricht naar de tegemoetkomingen die de werknemer voor zijn bewijslast bij een beroepsziekte kan
gebruiken. Daarvoor is academische literatuur van Lindenbergh, Sorgdrager en Vegter geraadpleegd. Ten aanzien van het jurisprudentieonderzoek zijn zowel de uitspraken van de Hoge Raad, de hoven en de rechtbanken gebruikt om de bewijslastverdeling van de
werknemer en de werkgever en om de bewijsproblematiek bij beroepsziekten in kaart te brengen. Daarbij zijn tevens de conclusies van A-G’s gebruikt.
Het antwoord op de centrale vraag luidt dat de werknemer die in de uitoefening van zijn werkzaamheden een beroepsziekte heeft opgelopen, met behulp van deskundigenonderzoeken dient te stellen en te bewijzen dat de door hem opgelopen beroepsziekte werkgerelateerd is. De tegemoetkomingen die de werknemer voor zijn bewijslast bij de beroepsziekte kan gebruiken zijn (i) de arbeidsrechtelijke omkeringsregel, (ii) de proportionele
aansprakelijkheid en (iii) de alternatieve causaliteit van artikel 6:99 BW. Daartegenover dient de werkgever te stellen en te bewijzen ofwel dat hij zijn zorgplicht is nagekomen, ofwel dat de werknemer met opzet of bewuste roekeloosheid heeft gehandeld, ofwel dat het causaal verband tussen de beroepsziekte en de zorgplichtschending ontbreekt. De werknemer moet van goeden huize komen om de werkgerelateerdheid van de beroepsziekte aan te tonen. De Hoge Raad heeft de arbeidsrechtelijke omkeringsregel namelijk flink ingeperkt. De
slagingskans van de werknemer met een beroep op de arbeidsrechtelijke omkeringsregel is derhalve niet groot. Met de proportionele aansprakelijkheid krijgt de werknemer slechts een
gedeelte van de schade vergoed en de alternatieve causaliteit komt niet vaak voor. Daar komt bij dat de kosten van een procedure met betrekking tot een beroepsziekte voor de werknemer te duur zijn en de procedures te lang zijn.
De huidige beroepsziektepraktijk moet derhalve worden aangepast zodat de rechtspositie van de werknemer met betrekking tot beroepsziekten wordt versterkt. Allereerst verdient
aanbeveling om een beroepsziektelijst in Nederland te hanteren. De beroepsziektelijst is nuttig voor typische beroepsziekten waarbij zekerheid bestaat over het ontstaan en de gevolgen ervan ten aanzien van specifieke beroepen. Een voorbeeld daarvan is een cellist die
gehoorschade oploopt in een orkest vanwege de blootstelling aan een frequentiebereik van rond de 3-4 kHz. De beroepsziektelijst moet een onweerlegbaar vermoeden in het leven roepen zonder dat de werkgever een ander oorzaak voor de beroepsziekte kan aanwijzen. Aldus creëert de beroepsziektelijst een risicoaansprakelijkheid voor de werkgever op het moment dat de werknemer een beroepsziekte heeft opgelopen die typisch is bij zijn beroep en op de beroepsziektelijst staat opgenomen.
Ten slotte verdient tevens aanbeveling om de buitengerechtelijke procedure aan te passen door de Goede Praktijken Beroepsziektezaken van De Letselschade Raad in te voeren. De huidige praktijk kent een toernooimodel: de werknemer of de werkgever ‘wint’. Met de Goede Praktijken Beroepsziektezaken wordt een harmoniemodel nagestreefd: de werknemer en de werkgever moeten samenwerken. De Goede Praktijken Beroepsziektezaken kent zeven stappen en zorgt ervoor dat zowel de werknemer als de werkgever gebaat zijn bij een
compromis. Komen partijen er uiteindelijk niet uit, bijvoorbeeld omdat zij niet over een of meer bepaalde onderwerpen overeenstemming hebben bereikt, dan kunnen partijen een deelgeschillenprocedure starten om onduidelijke vraagstukken aan de deelgeschillenrechter voor te leggen. Een voorwaarde voor de deelgeschillenprocedure is evenwel dat partijen de intentie hebben om nog steeds gericht te zijn op verder onderhandelen met het oog op een buitengerechtelijke regeling. Partijen kunnen met het rechterlijk oordeel van de
deelgeschillenrechter vervolgens doorgaan met de Goede Praktijken Beroepsziektezaken om uiteindelijk alsnog in de buitengerechtelijke procedure een compromis te sluiten, hetgeen de beroepsziektepraktijk bevordert en een vereiste aanpassing van de huidige praktijk vormt.
Voorwoord
Voor u ligt de scriptie ‘De bewijsproblematiek voor werknemers in geval zij hun werkgever aansprakelijk willen stellen voor een beroepsziekte’. Deze scriptie is geschreven in het kader van mijn afstuderen aan de master Privaatrechtelijke Rechtspraktijk aan de Universiteit van Amsterdam.
Het onderwerp van de beroepsziekte is gekozen omdat de rechtspositie van de werknemer in de beroepsziektepraktijk niet sterk is. Ik heb onderzocht hoe de rechtspositie van de
werknemer versterkt kan worden omdat slechts een klein gedeelte van de werknemers een beroepsziekteclaim indient. Na uitvoerig literatuur,- jurisprudentie- en
rechtsbronnenonderzoek heb ik een antwoord op mijn onderzoeksvraag kunnen vinden. Mijn interesse ligt in de werkgeversaansprakelijkheid. In deze scriptie ben ik ingegaan op het onderwerp van de beroepsziekten. Vóór deze master heb ik de master Arbeidsrecht aan de Universiteit van Amsterdam gevolgd. De scriptie die ik tijdens die master heb geschreven ging over de bewijslastverdeling bij onduidelijke arbeidsongevallen. Ik vond het leuk en zeer leerzaam om zowel over de arbeidsongevallen en de beroepsziekten te schrijven.
Bij dezen wil ik graag mijn begeleider, de heer mr. A.V.T. de Bie, bedanken voor zijn
gezellige interactie, scherpe feedback en fijne begeleiding. Ook wil ik mr. N.M. Fakiri en mr. M.W. Fakiri van Fakiri & van Beuningen advocaten bedanken voor de beroepsziekte- en arbeidsongevallendossiers die ik mocht inzien, waardoor mijn kennis van de beroepsziekte- en arbeidsongevallenpraktijk sterk is toegenomen.
Tot slot wil ik mijn ouders, broers, familie en vrienden bedanken voor de ondersteuning. Zij hebben mij geholpen deze scriptie tot een goed einde te brengen.
Ik wens u veel leesplezier toe. Zisan Eker
Inhoudsopgave
Abstract ... 2 Voorwoord ... 4 1. Inleiding ... 6 2. Werkgeversaansprakelijkheid ... 10 2.1 Inleiding ... 102.2 Het regiem van artikel 7:658 BW ... 10
2.3 De zorgplicht van de werkgever ... 12
2.3.1 De reikwijdte van de zorgplicht ... 12
2.3.2 De geschreven normen ... 13
2.3.3 Het ongeschreven recht ... 16
2.3.4 De zeggenschap van de werkgever ... 20
2.4 Schadevergoeding en bewijslastverdeling ... 21
2.5 De verweren van de werkgever ... 22
2.5.1 Nakoming zorgplicht ... 22
2.5.2 Opzet of bewuste roekeloosheid werknemer ... 23
2.5.3 Het causaal verband ... 24
2.6 Deelconclusie ... 24
3. Beroepsziekten ... 26
3.1 De problematiek van beroepsziekten ... 26
3.2 De verlichting bij beroepsziekten ... 27
3.2.1 De arbeidsrechtelijke omkeringsregel ... 27
3.2.2 De proportionele aansprakelijkheid ... 32
3.2.3 De alternatieve causaliteit ... 34
3.3 Deelconclusie ... 38
4. De problematiek van de tegemoetkomingen in de bewijslast van de werknemer en praktische oplossingen ... 40
4.1 De problematiek van de tegemoetkomingen in de bewijslast van de werknemer bij beroepsziekten .. 40
4.2 Praktische oplossingen ... 42
4.2.1 Beroepsziektelijsten ... 42
4.2.2 De Goede Praktijken Beroepsziektezaken ... 44
4.3 Deelconclusie ... 46
5. Conclusie ... 48
1. Inleiding
Jaarlijks wordt door het Nederlands Centrum voor Beroepsziekten (NCvB) een rapport
Beroepsziekten in Cijfers opgesteld, waarvan het laatste rapport uit 2020 dateert.1 Uit dat
rapport blijkt dat in 2019 in totaal 3.691 beroepsziektemeldingen zijn gedaan, waarvan 2.222
beroepsziektemeldingen psychische beroepsziekten betroffen, zoals, burn-out en depressie.2
Verder blijkt uit datzelfde rapport dat het in maart 2020 mogelijk is gemaakt om COVID-19
als beroepsziekte te registreren, waarvan tot 1 augustus 2020 732 meldingen zijn gedaan.3
Vermeldenswaardig ten slotte is dat het NCvB in het rapport opmerkt dat jaarlijks ruim 600 nieuwe gevallen van mesothelioom optreedt, terwijl in 2019 slechts 9 beroepsziektemeldingen
van beroepskanker zijn gedaan.4 Overigens blijkt uit het CBS Doodsoorzakenstatistiek dat
489 mensen in 2019 aan mesothelioom zijn overleden.5
De relevantie van de feiten en cijfers hierboven zijn terug te voeren op de bewijsproblematiek bij beroepsziekten. Neem de cijfers met betrekking tot mesothelioom als voorbeeld. Deze cijfers laten zien dat de werknemer in de uitoefening van zijn werkzaamheden de
beroepsziekte mesothelioom heeft opgelopen, doch niet altijd zijn werkgever aansprakelijk kan stellen vanwege een onzeker causaal verband tussen de eventuele zorgplichtschending van de werkgever en de door de werknemer opgelopen beroepsziekte. De kans bestaat namelijk dat de werknemer de beroepsziekte niet bij de aangesproken werkgever, maar als gevolg van de werkzaamheden bij een andere werkgever heeft opgelopen. Daarnaast bestaat de kans dat de beroepsziekte deels aan de aangesproken werkgever en deels aan de
werknemer te wijten is, bijvoorbeeld omdat de werknemer in de privésfeer aan asbestvezels is blootgesteld. De vraag is derhalve of de aangesproken werkgever werkelijk aansprakelijk is voor de door de werknemer opgelopen beroepsziekte. Deze combinatie van factoren leidt tot de bewijsproblematiek bij beroepsziekten.
Uit het voorgaande kan worden opgemaakt dat het de werknemer in het algemeen niet steeds lukt om de werkgever aansprakelijk te stellen voor de door hem in verband met het werk opgelopen beroepsziekte. De Hoge Raad is de werknemer daarom in zijn bewijslast tegemoet
1 Rapport Nederlands Centrum voor Beroepsziekten, Beroepsziekten in Cijfers 2020, oktober 2020. 2 NCvB 2020, p. 8.
3 NCvB 2020, p. 10. 4 NCvB 2020, p. 9.
gekomen door een model te schetsen voor het bewijs van causaal verband bij beroepsziekten
door blootstelling aan gevaarlijke stoffen: de arbeidsrechtelijke omkeringsregel.6
Al helpt de arbeidsrechtelijke omkeringsregel de werknemer in zijn bewijslast, de Hoge Raad heeft de bewijslast van de werknemer na de arresten SVB/Van der Wege en Lansink/Ritsma
flink ingeperkt,7 hetgeen de bewijsproblematiek bij beroepsziekten ingewikkelder maakt. In
dit onderzoek wordt naast de arbeidsrechtelijke omkeringsregel daarom tevens ingegaan op de proportionele aansprakelijkheid en de alternatieve causaliteit van artikel 6:99 Burgerlijk Wetboek (BW) als tegemoetkomingen voor de bewijslast van de werknemer bij
beroepsziekten.
Naast beroepsziekten kunnen werknemers in het kader van de werkgeversaansprakelijkheid tevens een beroep doen op artikel 7:658 BW voor door hen in de uitoefening van hun werkzaamheden overkomen arbeidsongevallen. Arbeidsongevallen staan echter buiten het bestek van dit onderzoek.
De arbeidsomstandighedenregelgeving en NCvB geven de volgende betekenis aan het begrip beroepsziekte: “(…) een ziekte of aandoening als gevolg van een belasting die in
overwegende mate in arbeid of arbeidsomstandigheden heeft plaatsgevonden.”8 In de praktijk
is het evenwel niet eenvoudig te bewijzen dat de ziekte in overwegende mate in arbeid of arbeidsomstandigheden heeft plaatsgevonden, omdat beroepsziekten multicausaal kunnen zijn. Het is dan maar de vraag of een beroepsziekte werkgerelateerd is.
De vraag die in dit onderzoek centraal staat is derhalve: “Wat is de bewijsproblematiek voor
werknemers in geval zij hun werkgever aansprakelijk willen stellen voor een beroepsziekte?”
Het antwoord op de centrale vraag wordt gegeven nadat eerst een aantal deelvragen zijn beantwoord. In dit onderzoek worden de volgende deelvragen behandeld:
6 Lindenbergh 2016, p. 34-35.
7 HR 7 juni 2013, ECLI:NL:HR:2013:BZ1717 (SVB/Van der Wege); HR 7 juni 2013,
ECLI:NL:HR:2013:BZ1721 (Lansink/Ritsma).
8 Stcrt. 1999, 239; www.beroepsziekten.nl, trefwoorden: Meldingscriteria. Definitie van een beroepsziekte,
- Waar wordt de aansprakelijkheid voor beroepsziekte in het Nederlandse arbeidsrecht
geregeld?
- Wat is de bewijsproblematiek bij beroepsziekten en welke tegemoetkomingen kan de
werknemer voor zijn bewijslast bij beroepsziekten gebruiken?
- Wat is de problematiek van de tegemoetkomingen die de werknemer voor zijn bewijslast
bij beroepsziekten kan gebruiken en dient de beroepsziektepraktijk als gevolg daarvan te worden aangepast?
Ter beantwoording van de centrale vraag en de deelvragen wordt juridisch onderzoek verricht. Het juridisch onderzoek bestaat uit een rechtsbronnen-, literatuur- en jurisprudentieonderzoek. Voor het rechtsbronnenonderzoek wordt onderzoek verricht naar wet- en regelgeving. Daarbij staat het Nederlandse arbeidsrecht centraal, in het bijzonder boek 7 titel 10 van het BW en het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering (Rv) met betrekking tot het bewijsrecht. Voorts wordt naar de parlementaire geschiedenis van de Arbeidsomstandighedenwet, de Arbeidstijdenwet en de werkgeversaansprakelijkheid verwezen, zodat de ratio achter de wet- en regelgeving wordt gegeven.
Verder wordt literatuur- en jurisprudentieonderzoek verricht. Voor het literatuuronderzoek wordt naar de literatuur van onder andere Lindenbergh, Sorgdrager en Vegter verwezen met betrekking tot de bewijslastverdeling bij beroepsziekten.
Met het jurisprudentieonderzoek worden de belangrijkste criteria van de Hoge Raad met betrekking tot de bewijslastverdeling bij beroepsziekten op chronologische volgorde geïnventariseerd. Verder worden uitspraken van de hoven en de rechtbanken bestudeerd waarin de criteria van de Hoge Raad worden toegepast, voornamelijk uit de periode nadat het arrest-Mesothelioom door de Hoge Raad is gewezen. Daarmee wordt bezien hoe de bewijslastverdeling tussen de werknemer en de werkgever ter zake van beroepsziekten in de huidige praktijk wordt uitgewerkt.
Met de resultaten van dit onderzoek wordt getracht de rechtszekerheid te bevorderen en om de rechtspositie van de werknemer te versterken, aangezien in de huidige beroepsziektepraktijk slechts 14-15% van de werknemers daadwerkelijk een beroepsziekteclaim bij de werkgever indient.9
Voor een goed begrip van de materie wordt eerst een hoofdstuk gewijd aan de werkgeversaansprakelijkheid van artikel 7:658 BW. Daarbij wordt in het bijzonder aandacht besteed aan de zorgplicht van de werkgever en de bewijslastverdeling tussen werknemer en werkgever bij een beroepsziekte. Vervolgens staat in hoofdstuk 3 de problematiek van beroepsziekten centraal, alsmede de door die problematiek in de rechtspraak ontwikkelde tegemoetkomingen waar de werknemer een beroep op kan doen, zoals de arbeidsrechtelijke omkeringsregel. In hoofdstuk 4 zal de problematiek van de tegemoetkomingen in de bewijslast van de werknemer bij beroepsziekten de revue passeren, gevolgd door een analyse om de huidige (buitengerechtelijke) beroepziektepraktijk ten faveure van de werknemer en de werkgever aan te passen, bijvoorbeeld door het gebruik van beroepsziektelijsten waarmee in beginsel kan worden aangenomen dat de aandoeningen van de werknemer verband houden met de arbeid en bijgevolg met de beroepsziekte. Tot slot wordt in de conclusie antwoord gegeven op de centrale vraag (hoofdstuk 5).
2. Werkgeversaansprakelijkheid
2.1 Inleiding
De aansprakelijkheid van de werkgever voor gezondheidsschade van zijn werknemers is verdisconteerd in artikel 7:658 BW. In dit onderzoek staan de beroepsziekten centraal. In dit hoofdstuk wordt derhalve eerst ingegaan op artikel 7:658 BW. Vervolgens wordt de
zorgplicht van de werkgever behandeld. Onder de zorgplicht van de werkgever vallen zowel geschreven als ongeschreven regels. Daarnaast wordt ingegaan op de omstandigheden waarover de werkgever zeggenschap heeft. Ten slotte wordt in het kader van artikel 7:658 BW beknopt ingegaan op de bewijslastverdeling tussen werkgever en werknemer met betrekking tot beroepsziekten, gevolgd door de verweren van de werkgever.
2.2 Het regiem van artikel 7:658 BW
Artikel 7:658 BW strekt tot bescherming van de werknemer en maakt het mogelijk om de werkgever voor de door de werknemer in de uitoefening van zijn werkzaamheden opgelopen gezondheidsschade aan te spreken. Artikel 7:658 BW is een schuldaansprakelijkheid van de werkgever die uit de arbeidsovereenkomst voortvloeit, omdat de werkgever redelijkerwijs als nodig is dient te voorkomen dat de werknemer in de uitoefening van zijn werkzaamheden een
beroepsziekte oploopt.10 Deze schuldaansprakelijkheid is verbonden met de zorgplicht van de
werkgever die in artikel 7:658 lid 1 BW is opgenomen:
“De werkgever is verplicht de lokalen, werktuigen en gereedschappen waarin of waarmee hij de arbeid doet verrichten, op zodanige wijze in te richten en te onderhouden alsmede voor het verrichten van de arbeid zodanige maatregelen te treffen en aanwijzingen te verstrekken als redelijkerwijs nodig is om te voorkomen dat de werknemer in de uitoefening van zijn werkzaamheden schade lijdt.”
De werkgever dient ervoor te zorgen dat de werkomgeving van de werknemer veilig genoeg is, zodat de werknemer geen beroepsziekte in de uitoefening van zijn werkzaamheden
oploopt. De werkgever kan daarvoor zorgdragen door de werkplek (de lokalen, de werktuigen en de gereedschappen) zodanig in te richten en te onderhouden dat de kans op een
beroepsziekte zeer klein tot nihil is. Zoals hierna zal blijken, volgt de invulling van de
zorgplicht van de werkgever uit geschreven en ongeschreven regels. Zo moet de werkplek van de werkgever zijn ingericht in overeenstemming met de arbeidsomstandighedenregelgeving. De inrichting van de werkplek en het onderhoud ervan is echter niet voldoende. De werkgever moet ingevolge artikel 7:658 BW tevens instructies aan zijn werknemers geven en
maatregelen treffen, zodat de werknemers conform de instructies van de werkgever handelen om te voorkomen dat de werknemers in de uitoefening van hun werkzaamheden een
beroepsziekte oplopen. De werknemers moeten ingevolge artikel 7:660 BW immers de instructies van de werkgever opvolgen.
Indien de werknemer toch een beroepsziekte in de uitoefening van zijn werkzaamheden oploopt, dan geldt de bewijslastverdeling van artikel 7:658 lid 2 BW:
“De werkgever is jegens de werknemer aansprakelijk voor de schade die de werknemer in de
uitoefening van zijn werkzaamheden lijdt, tenzij hij aantoont dat hij de in lid 1 genoemde verplichtingen is nagekomen of dat de schade in belangrijke mate het gevolg is van opzet of bewuste roekeloosheid van de werknemer.”
De werknemer dient ingevolge artikel 7:658 lid 2 BW de werkgever aansprakelijk te stellen. De werknemer draagt ingevolge artikel 150 Rv de stelplicht en bij betwisting de bewijslast dat
hij schade heeft geleden tijdens de uitvoering van zijn werkzaamheden.11 Omdat artikel 7:658
BW een schuldaansprakelijkheid uit arbeidsovereenkomst is, dient de werknemer eerst aan te tonen dat sprake is van een arbeidsovereenkomst. De werknemer dient vervolgens te stellen dat hij in de uitoefening van zijn werkzaamheden een beroepsziekte heeft opgelopen. Aldus dient sprake te zijn van een causaal verband tussen de beroepsziekte en de
werkomstandigheden.12 De werkgever heeft drie verweergronden op de aansprakelijkstelling
van de werknemer: de werkgever kan stellen (i) dat hij aan zijn zorgplicht heeft voldaan, (ii) dat de werknemer met opzet of bewuste roekeloosheid heeft gehandeld of (iii) dat geen causaal verband tussen de beroepsziekte en de schending van de zorgplicht bestaat.
11 HR 4 mei 2001, ECLI:NL:HR:2001:AB1430 (Bloemsa/Hattuma). 12 Lindenbergh 2016, p. 29.
Gezien de positie van de werknemer ten opzichte van de werkgever en de plaats van de arbeidsovereenkomst in titel 10 van boek 7 BW, heeft de wetgever de bescherming van de werknemer voorop gesteld. Dat is in artikel 7:658 lid 3 BW verdisconteerd:
“Van de leden 1 en 2 en van hetgeen titel 3 van Boek 6, bepaalt over de aansprakelijkheid van de werkgever kan niet ten nadele van de werknemer worden afgeweken.”
Artikel 7:658 BW is derhalve van dwingend recht. De werkgever kan evenmin van titel 3 van boek 6 BW (de onrechtmatige daad) afwijken.
Het voorgaande geldt ten slotte eveneens voor niet-werknemers die geen
arbeidsovereenkomst, maar een arbeidsverhouding met de werkgever hebben, zoals sommige zelfstandigen,13 stagiaires14 en vrijwilligers.15 Dat is in artikel 7:658 lid 4 BW verdisconteerd:
“Hij die in de uitoefening van zijn beroep of bedrijf arbeid laat verrichten door een persoon met wie hij geen arbeidsovereenkomst heeft, is overeenkomstig de leden 1 tot en met 3 aansprakelijk voor de schade die deze persoon in de uitoefening van zijn werkzaamheden lijdt. De kantonrechter is bevoegd kennis te nemen van vorderingen op grond van de eerste zin van dit lid.”
Aldus is de werkgever eveneens aansprakelijk voor beroepsziekten van veel niet-werknemers die de beroepsziekte in de uitoefening van hun werkzaamheden hebben opgelopen. Artikel 7:658 lid 4 BW staat echter buiten het bestek van dit onderzoek. Gemakshalve worden niet-werknemers in het vervolg met niet-werknemers gelijkgesteld, omdat niet-niet-werknemers op grond van artikel 7:658 BW onder bepaalde omstandigheden dezelfde bescherming als werknemers kunnen inroepen.
2.3 De zorgplicht van de werkgever
2.3.1 De reikwijdte van de zorgplicht
De werkgever heeft een zeer vergaande zorgplicht. De werkgever is op grond van artikel 7:658 lid 1 BW verplicht om de lokalen, de werktuigen en de gereedschappen in te richten en
13 HR 23 maart 2012, ECLI:NL:HR:2012:BV0616 (Davelaar/Allspan).
14 Hof Arnhem 7 mei 1996, ECLI:NL:GHARN:1996:AG1188 (De Vries/Visser); Ktr. Amsterdam 20 juli 2001,
JAR 2001/222 (Sportel/Van Gend & Loos).
te onderhouden, zodanig dat de kans op een beroepsziekte zeer klein tot nihil is. De
werkgever dient de werknemers derhalve op grond van artikel 7:658 BW te instrueren, zodat de werknemers de werkzaamheden op een bepaalde manier verrichten om te voorkomen dat de werknemers gezondheidsschade op de arbeidsplaats oplopen.
Al is de zorgplicht van de werkgever vergaand, de wetgever heeft het echter onwenselijk geacht om de werkgever altijd aansprakelijk te stellen voor een beroepsziekte. Uit vaste rechtspraak blijkt dat artikel 7:658 BW geen absolute verplichting voor de werkgever inhoudt om de gezondheidsschade die de werknemer in de uitoefening van zijn werkzaamheden lijdt,
te compenseren.16 Daarvoor dient naar alle omstandigheden van het geval te worden bekeken,
waaronder de stand van de wetenschap, de kenbaarheid van de aard en omvang van het risico en de bekendheid van het gevaar en de gevolgen ervan indien een werknemer aan bepaalde
stoffen of arbeidsomstandigheden is blootgesteld.17 Voor de beoordeling van de
aansprakelijkheid van een werkgever met betrekking tot een beroepsziekte dient derhalve gekeken te worden naar de geldende normen in de periode waarin de werknemer aan
gevaarlijke stoffen en/of arbeidsomstandigheden is blootgesteld.18
2.3.2 De geschreven normen
De werkgever dient aan de arbeidsomstandighedenregelgeving te voldoen. Deze
publiekrechtelijke regelgeving met betrekking tot de arbeidsomstandigheden dient zorg te dragen voor de veiligheid en gezondheid van de werknemers op de arbeidsplaats. De belangrijkste regelgeving zijn de Arbeidsomstandighedenwet, de Arbeidstijdenwet en het Arbeidsomstandighedenbesluit. Daarnaast zijn tevens sprake van collectieve
arbeidsovereenkomsten en arbeidsconvenanten die regelen dat bepaalde
arbeidsomstandigheden op de arbeidsplaats moeten worden vermeden, zoals werkdruk,
seksuele intimidatie, agressie, geweld, pesten, etc.19
16 Vgl. bijvoorbeeld HR 4 oktober 2002, ECLI:NL:HR:2002:AE4090 (Laudy/Fairplay); HR 12 december 2008,
ECLI:NL:HR:2008:BD3129 (Maatzorg/Van der Graaf) en Hof Den Bosch 21 mei 2019, ECLI:NL:GHSHE:2019:1888.
17 Lindenbergh 2016, p. 43. 18 Idem, p. 44.
Overtreding van de arbeidsomstandighedenregelgeving is relevant voor de civiele
aansprakelijkheid van de werkgever. De arbeidsomstandighedenregelgeving bevat namelijk veiligheidsnormen die schade aan de gezondheid van de werknemer dienen te voorkomen. De werkgever wordt op grond van artikel 3 Arbeidsomstandighedenwet daarom opgedragen om een zo goed mogelijk arbeidsomstandighedenbeleid te voeren, waarbij de gezondheid en de
veiligheid van de werknemer een belangrijk uitgangspunt is.20
Het arbeidsomstandighedenbeleid dat op grond van artikel 3 lid 1 Arbeidsomstandighedenwet moet worden opgesteld en nageleefd wordt de publiekrechtelijke zorgplicht genoemd. De wetgever heeft in principe geen onderscheid tussen de publiekrechtelijke zorgplicht en de
civielrechtelijke zorgplicht van artikel 7:658 BW gewild.21
Een goed arbeidsomstandighedenbeleid houdt ingevolge artikel 3 lid 1
Arbeidsomstandighedenwet in dat de werkgever voor de veiligheid en de gezondheid van de werknemers zorgdraagt voor alle met de arbeid verbonden aspecten en daartoe een beleid voert dat is gericht op zo goed mogelijke arbeidsomstandigheden, waarbij tevens gelet wordt op de stand van de wetenschap en professionele dienstverlening. De werkgever kan dat bijvoorbeeld met betrekking tot gevaarlijke situaties doen door gevaren feitelijk bij de bron weg te nemen, door het nemen van technische maatregelen, door het gebruik van andere materialen of door de werknemers persoonlijke beschermingsmiddelen te overhandigen om bestaand gevaar af te weren. Op grond van lid 2 van hetzelfde artikel dient de werkgever tevens voor een beleid zorg te dragen dat gericht is op voorkoming en bij onmogelijkheid daarvan op beperking van psychosociale arbeidsbelasting.
De werkgever kan voor een goed arbeidsomstandighedenbeleid zorgdragen door een risico-inventarisatie en -evaluatie (hierna: RI&E) op te stellen waarin ingevolge artikel 5 lid 1 Arbeidsomstandighedenwet schriftelijk wordt vastgelegd welke risico’s de arbeid met zich brengt voor de werknemers. De RI&E bevat tevens een beschrijving van de gevaren en van risico-beperkende maatregelen. Voor het geval deze risico’s zich openbaren, dient de werkgever ingevolge artikel 5 lid 3 Arbeidsomstandighedenwet een Plan van Aanpak op te
20 Lindenbergh 2016, p. 46.
21 Kamerstukken II 2005/06, 30552, nr. 3, p. 30; HR 12 december 2008, ECLI:NL:HR:2008:BD3129, r.o. 3.5.2
stellen waarin de te nemen maatregelen tegen de risico’s zijn vastgelegd, alsmede de termijnen waarin deze maatregelen worden genomen.
Het louter opstellen van een RI&E en een Plan van Aanpak is echter niet voldoende. De werkgever dient de RI&E en het Plan van Aanpak op grond van artikel 5 lid 4
Arbeidsomstandighedenwet tevens periodiek te wijzigen indien de opgedane ervaring, gewijzigde werkmethoden of werkomstandigheden of de stand van wetenschap en
professionele dienstverlening daartoe aanleiding geven. Dat is voornamelijk relevant voor beroepsziekten, omdat door wetenschappelijke ontwikkelingen nieuwe inzichten in bepaalde beroepsziekten kunnen ontstaan, als gevolg waarvan de RI&E en het Plan van Aanpak moeten worden aangepast, bijvoorbeeld omdat bepaalde werkomstandigheden moeten worden
gewijzigd. Denk daarbij aan de ‘anderhalve meter regel’ in verband met de uitbraak van het coronavirus in 2020. De werkgever dient voor voldoende afstand op de werkplek te zorgen dan wel thuiswerk te stimuleren.
Relevant voor de voorkoming van beroepsziekten is dat de werkgever in zijn arbeidsomstandighedenbeleid ingevolge artikel 6 lid 1 Arbeidsomstandighedenwet maatregelen dient te nemen die nodig zijn ter voorkoming en ter beperking van zware ongevallen waarbij gevaarlijke stoffen zijn betrokken en waaraan de in de arbeidsplaats van de werkgever werkzame werknemers blootgesteld kunnen worden.
Verder is voor de beroepsziekten relevant dat de werkgever in zijn
arbeidsomstandighedenbeleid ingevolge artikel 4:1 lid 1 Arbeidstijdenwet een beleid ter zake van de arbeids- en rusttijden van de werknemers doorvoert, zodat de werknemers normale werk- en rusttijden hebben. De werkgever moet voor zover dat van hem kan worden gevergd tevens rekening houden met de persoonlijke omstandigheden van de werknemers. De
werkgever kan op deze manier namelijk voorkomen dat de werknemers een psychische beroepsziekte als burn-out oplopen. Dat is voor de werkgever in het kader van artikel 7:658 BW relevant, omdat de Hoge Raad in het arrest-ABN AMRO/Nieuwenhuys heeft overwogen
dat psychisch letsel ook onder het bereik van artikel 7:658 BW valt.22
De veiligheidsnormen als bedoeld in de Arbeidsomstandighedenwet en aanverwante
regelgeving vormen ten opzichte van de civielrechtelijke zorgplicht van artikel 7:658 BW een
harde ondergrens.23 De werkgever dient derhalve ten minste aan de geschreven normen van
de arbeidsomstandighedenregelgeving te voldoen.
2.3.3 Het ongeschreven recht
Indien de werkgever aan de arbeidsomstandighedenregelgeving voldoet, dan betekent dat niet zonder meer dat de werkgever ook aan de civielrechtelijke zorgplicht heeft voldaan. Anders dan de publiekrechtelijke zorgplicht kent de civielrechtelijke zorgplicht ook ongeschreven recht. De maatregelen die de werkgever in het kader van de civielrechtelijke zorgplicht moet
treffen gaan aldus verder dan waartoe de arbeidsomstandighedenregelgeving verplicht.24
De civielrechtelijke zorgplicht van de werkgever wordt naast geschreven normen aldus tevens door het ongeschreven recht ingevuld. De omstandigheden van het concrete geval spelen daarbij een belangrijke rol. De vraag die dan gesteld moet worden is of de werkgever gegeven die omstandigheden aan zijn zorgplicht heeft voldaan, bijvoorbeeld door het treffen van
afdoende veiligheidsmaatregelen.25 Die vraag kan men beantwoorden met behulp van de
kelderluikfactoren bij gevaarzettende situaties.26 Deze gevaarzettende situaties doen zich in
beginsel voor bij blootstelling aan gevaarlijke arbeidsomstandigheden en bijgevolg bij
beroepsziekten.27
De Hoge Raad heeft in het arrest-Kelderluik overwogen dat voor het antwoord op de vraag of het in het leven roepen of laten voorbestaan van een gevaarlijke situatie onrechtmatig is dient te worden gelet (i) op de mate van waarschijnlijkheid dat anderen niet voldoende oplettend zijn, (ii) de grootte van de kans dat daaruit ongevallen ontstaan, (iii) de ernst van de mogelijke
gevolgen en (iv) de bezwaarlijkheid van de te nemen veiligheidsmaatregelen.28
23 Asser/Heerma van Voss 7-V 2015/251. 24 Lindenbergh 2016, p. 48.
25 HR 11 november 2005, ECLI:NL:HR:2005:AU3313, r.o. 3.3.2 (Bayar/Wijnen). 26 Idem.
27 Lindenbergh 2016, p. 50.
2.3.3.1 Het kenbaarheidsvereiste
De werkgever heeft op grond van de kelderluikfactoren een onderzoeksplicht die verder gaat dan de arbeidsomstandighedenregelgeving de werkgever voorschrijft. Deze onderzoeksplicht houdt in dat de werkgever in het kader van zijn zorgplicht onderzoek moet doen naar de arbeidsomstandigheden om gevaarzettende situaties op de werkplek te voorkomen. Bij die onderzoeksplicht gaat het niet alleen om de kennis die de werkgever zelf heeft, maar tevens om een normatief oordeel ten aanzien van de kennis die van de werkgever mag worden verwacht.29
Van de werkgever wordt verwacht dat hij (i) onderzoek doet naar veiligheidsrisico’s, (ii) zich niet verschuilt achter onwetendheid van anderen en (iii) rekening houdt met de
onoplettendheid van zijn werknemers. De werkgever dient een actieve houding te hebben om
te voorkomen dat zijn werknemers een beroepsziekte oplopen.30
Ten aanzien van zijn onderzoeksplicht geldt dat in feite een verband wordt gelegd met de stand van wetenschap en techniek (state of the art) en het kennisniveau in de bedrijfstak zelf (state of the industry). Het eerstgenoemde heeft betrekking op de mondiale wetenschappelijke kennis met betrekking tot bepaalde onderwerpen, zoals asbest, en het laatstgenoemde heeft betrekking op de ontwikkelingen binnen de bedrijfstak zelf, zoals materialen waarmee binnen de bedrijfstak wordt gewerkt en voor de bedrijfstak de normale gang van zaken is. Wordt binnen de bedrijfstak duidelijk dat deze materialen (bijvoorbeeld) asbest bevatten, dan moeten
andere materialen worden gebruikt.31
Ten aanzien van het tegengaan van beroepsziekten is het belangrijk dat de werkgever steeds met de stand van de wetenschap en techniek en het kennisniveau binnen de bedrijfstak meedraait. Beroepsziekten ontstaan namelijk geleidelijk, en de kenmerken en de oorsprong van de ziekteverschijnselen van de beroepsziekte ontstaan daarmee ook geleidelijk. Dat betekent dat de normstelling met betrekking tot beroepsziekten, zoals blootstelling aan gevaarlijke stoffen en psychische ziekmakende omstandigheden, steeds aan verandering
onderhevig is.32 De werkgever moet derhalve steeds de vinger aan de pols houden.
29 Lindenbergh 2016, p. 51. 30 Idem, p. 51.
31 Idem, p. 52. 32 Idem, p. 53.
2.3.3.2 Bezwaarlijkheid van veiligheidsmaatregelen
Indien de werkgever na zijn onderzoek erachter komt dat sprake is van een gevaarzettende situatie, dan wordt van de werkgever verwacht dat hij de gevaarzettende situatie wegneemt door afdoende veiligheidsmaatregelen te treffen om te voorkomen dat de werknemer in de uitoefening van zijn werkzaamheden een beroepsziekte oploopt. De Hoge Raad heeft het een
en ander overwogen in het arrest-Bayar/Wijnen.33 In dat arrest betrof het een arbeidsongeval.
Een werknemer bediende een folie-inpakmachine en probeerde vastgelopen folie te
verwijderen door zijn vinger in de machine te steken. Op dat moment drukte de pers van de machine door en amputeerde een aantal vingertoppen van de werknemer. De Hoge Raad overwoog dat de werkgever afdoende veiligheidsmaatregelen dient te treffen, de werknemers adequaat dient te instrueren hoe om te gaan met een gevaarlijke machine en de werknemers voldoende effectief dient te waarschuwen voor het gevaar dat inherent is aan een gevaarlijke machine, onder meer vanwege het ervaringsfeit dat een werknemer niet altijd alle
voorzichtigheid in acht zal nemen. Wat van de werkgever in redelijkheid mag worden
verwacht hangt uiteindelijk af van de omstandigheden van het geval.34 In het
arrest-Bayar/Wijnen had de werkgever niet voldaan aan zijn zorgplicht omdat de werkgever vóór het arbeidsongeval een veiligheidsstrip aan de machine kon aanbrengen zodat de inpakmachine volledig zou zijn afgedicht en de werknemer als gevolg zijn vingertoppen niet zou verliezen. De Hoge Raad kwam tot die conclusie omdat de werkgever na het arbeidsongeval de
veiligheidsstrip had aangebracht, hetgeen veronderstelt dat de werkgever dat ook vóór het ongeval kon doen.
Het arrest-Bayar/Wijnen geldt ook voor beroepsziektesituaties. De werkgever moet voldoende afdoende veiligheidsmaatregelen treffen zodat werknemers weten hoe om te gaan met
gevaarlijke stoffen en/of bepaalde arbeidsomstandigheden. Daarnaast dient de werkgever voldoende effectief te waarschuwen voor het gevaar dat inherent is aan werken met gevaarlijke stoffen en/of in bepaalde arbeidsomstandigheden. De werkgever dient de werknemers daarom steeds persoonlijke beschermingsmiddelen en hulpmiddelen te overhandigen indien de werknemers met gevaarlijke stoffen dan wel in bepaalde arbeidsomstandigheden werken.
33 HR 11 november 2005, ECLI:NL:HR:2005:AU3313 (Bayar/Wijnen). 34 Idem, r.o. 3.3.1-3.3.2.
Ten slotte geldt dat de werkgever niet zonder meer aan zijn zorgplicht heeft voldaan indien de werkgever de werknemers persoonlijke beschermingsmiddelen heeft overhandigd, concreet heeft gewaarschuwd dan wel adequaat heeft geïnstrueerd. De werkgever dient tevens toezicht te houden op de naleving van de door hem gegeven instructies c.q. concrete waarschuwingen ter voorkoming van enige onvoorzichtigheid bij de werknemers, hoe ervaren de werknemers ook zijn.35
2.3.3.3 Kans op onoplettendheid
Een veelvoorkomend probleem bij arbeidsongevallen is dat niet alleen de feitelijke gevaarlijkheid van de situatie, maar ook de onoplettendheid van werknemers aan een
arbeidsongeval kunnen bijdragen.36
De Hoge Raad is op het gebied van het arbeidsongevallenrecht uitgegaan van een
‘ervaringsregel’ dat het dagelijks verkeren in een bepaalde werksituatie tot een vermindering
van de ter voorkoming van ongelukken raadzame voorzichtigheid leidt.37 De werkgever dient
zijn werknemers daarom te informeren over de gevaren door het geven van technische en educatieve maatregelen door voorlichting en onderricht te verstrekken, hetgeen van de
werkgever ook ingevolge het arbeidsomstandighedenbeleid wordt verwacht.38
Deze ervaringsregel is ook relevant voor beroepsziekten. Neem als voorbeeld het coronavirus. Werknemers dienen als gevolg van de huidige coronamaatregelen veelal een mondmasker te dragen op de werkplek. Indien werknemers geen mondmasker dragen vanwege
onvoorzichtigheid of slordigheid, ondanks het feit dat de werkgever hen voor het dragen ervan heeft geïnstrueerd, dan kan dat tot bepaalde gevaarlijke risico’s leiden, zoals de verspreiding van het coronavirus. De werkgever dient daarom óók toezicht te houden om te voorkomen dat de werknemers geen mondmasker dragen, omdat de werkgever het risico draagt dat anderen daardoor het coronavirus kunnen oplopen, waardoor de werkgever aansprakelijk kan worden gesteld.
35 HR 19 oktober 2001, ECLI:NL:HR:2001:ZC3689, r.o. 3.3 en 3.6.2 (PTT/Baas). 36 Lindenbergh 2016, p. 53.
37 HR 20 september 1996, ECLI:NL:HR:1996:ZC2142 (Pollemans/Hoondert). 38 Lindenbergh 2016, p. 54.
2.3.4 De zeggenschap van de werkgever
De aansprakelijkheid van de werkgever op grond van artikel 7:658 BW is beperkt tot de werkplek van de werkgever. Daarnaast kan de werknemer de werkgever in het kader van artikel 7:658 BW alleen aansprakelijk stellen als de werknemer zijn gezondheidsschade in de uitoefening van zijn werkzaamheden heeft opgelopen. Het begrip werkplek kan ruim worden opgevat en het begrip in de uitoefening van de werkzaamheden kan in functionele zin ruim worden uitgelegd. Dat betekent dat de aansprakelijkheid van de werkgever in het kader van artikel 7:658 BW ophoudt met bestaan indien de werknemer de gezondheidsschade in de privésfeer heeft opgelopen en dus buiten de werkplek en niet in de uitoefening van de
werkzaamheden.39
Om te beoordelen of de werknemer op de werkplek en in de uitoefening van zijn
werkzaamheden werkt, dient te worden gekeken naar de zeggenschap van de werkgever. De zorgplicht van de werkgever houdt namelijk nauw verband met zijn zeggenschap over de werkplek én zijn bevoegdheid om de werknemer aanwijzingen te geven met betrekking tot de
uitoefening van de werkzaamheden.40
Het begrip arbeidsplaats wordt omschreven in artikel 1 lid 3 sub g van de Arbeidsomstandighedenwet:
“(…) arbeidsplaats: iedere plaats die in verband met het verrichten van arbeid wordt of pleegt te worden gebruikt (…)”.
De arbeidsplaats van de werkgever heeft dus betrekking op zijn bedrijf en de werknemers die in zijn bedrijf hun werkzaamheden verrichten. Ook buiten het bedrijf heeft de werkgever echter zeggenschap en dat heeft de werkgever met betrekking tot werknemers die
beroepsmatig aan het verkeer deelnemen.41 Daarbij kan gedacht worden aan de
postbezorger,42 maar in het kader van de beroepsziekten tevens aan de vrachtwagenchauffeur
die bijvoorbeeld gevaarlijke stoffen vervoert.
39 Lindenbergh 2016, p. 24-25.
40 Lindenbergh 2016, p. 25; HR 12 december 2008, ECLI:NL:HR:2008:BD3129 (Maatzorg/Van der Graaf). 41 Lindenbergh 2016, p. 22.
2.4 Schadevergoeding en bewijslastverdeling
Aldus heeft de werkgever een zorgplicht. Indien de werkgever zijn zorgplicht heeft overtreden en de werknemer de werkgever aansprakelijk wil stellen, dan is de bewijslastverdeling van artikel 7:658 lid 2 BW van belang.
Artikel 7:658 lid 2 BW bepaalt dat de werkgever verplicht is om de schade die de werknemer lijdt te vergoeden als gevolg van de door de werknemer in de uitoefening van zijn
werkzaamheden opgelopen beroepsziekte. De werknemer dient het causaal verband tussen de beroepsziekte en de werkzaamheden te bewijzen. Hij dient daarbij aan te tonen dat hij in de uitoefening van zijn werkzaamheden aan gevaarlijke stoffen en/of arbeidsomstandigheden is blootgesteld en dat hij als gevolg van die blootstelling een beroepsziekte heeft opgelopen. De werknemer hoeft echter niet de precieze toedracht van de beroepsziekte c.q. de
normschending te bewijzen. Daartegenover dient de werkgever de nakoming van zijn zorgplicht te bewijzen. De werkgever dient aan te tonen dat hij, redelijkerwijze als nodig is, voldoende heeft gedaan om te voorkomen dat de werknemer in de uitoefening van zijn
werkzaamheden gezondheidsschade zou (kunnen) lijden.43
Als de werkgever in het kader van zijn verweer adequaat motiveert waarom hij aan zijn zorgplicht heeft voldaan, dan kan de rechter van de werknemer verlangen om zijn betwisting van het verweer van de werkgever voldoende concreet te motiveren. Bij arbeidsongevallen kan dat van de werknemer worden verlangd omdat een (klassiek) arbeidsongeval op de
arbeidsplaats wordt opgelopen en de werkgever ter zake een toedrachtonderzoek verricht.44
De bewijslast ligt bij een arbeidsongeval dus bij de werkgever, maar bij beroepsziekten ligt dat wezenlijk anders vanwege de bewijsproblematiek met betrekking tot de
werkgerelateerdheid ervan. Het is dan immers aan de werknemer om aan te tonen dat hij de
beroepsziekte in de uitoefening van zijn werkzaamheden heeft opgelopen.45 De Hoge Raad
heeft de werknemer daarom handvatten gegeven door een aantal tegemoetkomingen voor de bewijslast van de werknemer in de rechtspraak in het leven te roepen. Deze
tegemoetkomingen komen uitvoerig aan bod in hoofdstuk 3.3.
43 Lindenbergh 2016, p. 28-31.
44 Lindenbergh 2016, p. 72-73; HR 11 november 2011, ECLI:NL:HR:2011:BR5223, r.o. 4.3 (Rooyse Wissel). 45 Lindebergh 2016, p. 31.
2.5 De verweren van de werkgever
Indien de werknemer de werkgever aansprakelijk stelt voor een door hem in de uitoefening van zijn werkzaamheden overkomen beroepsziekte, dan is de werkgever niet aansprakelijk indien de werkgever kan bewijzen dat hij zijn zorgplicht is nagekomen, dat de werknemer met opzet of bewuste roekeloosheid heeft gehandeld en/of dat het causaal verband tussen schade en zorgplichtschending ontbreekt.
2.5.1 Nakoming zorgplicht
In paragraaf 2.3 is beschreven dat de werkgever in het kader van zijn zorgplicht een
onderzoek naar de arbeidsomstandigheden dient te verrichten. In paragraaf 2.4 is beschreven dat de werkgever moet aantonen dat hij voldoende afdoende veiligheidsmaatregelen heeft getroffen als gevolg waarvan de beroepsziekte niet aan hem te wijten is. De werkgever dient aldus aan te tonen dat hij aan zijn zorgplicht heeft voldaan. Daarvoor dient gekeken te worden naar de periode van blootstelling aan gevaarlijke stoffen en/of arbeidsomstandigheden. Dat betekent dat de werkgever niet op grond van artikel 7:658 BW aansprakelijk kan worden gesteld als in de periode van blootstelling normen golden die naar huidige inzichten verouderd zijn maar destijds de normale gang van zaken waren. De werkgever kon toen immers nooit weten dat de werknemer door die blootstelling een bepaalde beroepsziekte zou kunnen oplopen.
Wel kan de werkgever aansprakelijk worden gesteld voor een onbekend risico indien de ontwikkeling van dat onbekend risico het gevolg is van een norm die wel bij de werkgever bekend is, doch door de werkgever onvoldoende is gehandhaafd. Daarbij kan gedacht worden aan normen die in verband met veelvuldige blootstelling aan asbest in het leven zijn geroepen om de beroepsziekte asbestose te voorkomen. Wordt aan die bekende normen niet voldaan, dan bestaat de kans dat de werknemer door blootstelling aan asbest tevens de beroepsziekte mesothelioom kan oplopen. Mesothelioom is immers een monocausale ziekte als gevolg van blootstelling aan asbest. Indien asbestose bekend is doch mesothelioom onbekend, dan kan de werkgever alsnog aansprakelijk worden gesteld voor het niet handhaven van de bekende
asbestnormen indien de werknemer daardoor de beroepsziekte mesothelioom heeft opgelopen.46
Kortom: schendt de werkgever zijn zorgplicht door onvoldoende maatregelen te treffen in de periode van blootstelling, dan is hij in beginsel aansprakelijk voor de door de werknemer in de uitoefening van zijn werkzaamheden opgelopen beroepsziekte.
2.5.2 Opzet of bewuste roekeloosheid werknemer
Lastiger te plaatsen bij beroepsziekten is of de werkgever aan aansprakelijkheid kan ontkomen door aan te tonen dat de werknemer met opzet of bewuste roekeloosheid heeft gehandeld. De drempel voor opzet of bewuste roekeloosheid is zeer hoog omdat de ratio van de wetsbepaling ook is om de werknemer tegen onvoorzichtigheid c.q. eigen schuld te
beschermen. Alledaagse slordigheid op het werk kan de werknemer namelijk niet te allen tijde
worden toegerekend.47 De werkgever moet dan disciplinaire maatregelen treffen, zoals een
waarschuwing of een schorsing, bijvoorbeeld als de werknemer ondanks herhaalde
waarschuwingen toch onvoorzichtig blijft.48 Denk daarbij aan het coronavirusvoorbeeld
waarin de werknemer ondanks de instructies en concrete waarschuwingen van de werkgever geen mondmasker draagt.
Van opzet is sprake wanneer de werknemer willens en wetens het risico van schade aanvaardt. Gevallen van opzet zijn in de rechtspraak inzake artikel 7:658 BW niet bekend. Gevallen van
bewuste roekeloosheid wel.49
Van bewuste roekeloosheid is sprake wanneer de werknemer in de uitoefening van zijn werkzaamheden tijdens het verrichten van zijn onmiddellijk aan het ongeval voorafgaande gedraging zich daadwerkelijk bewust was van het roekeloos karakter van zijn gedraging. Daarbij moet met het ervaringsfeit dat de werknemer die dagelijks in een bepaalde
werksituatie verkeert als gevolg daarvan onvoorzichtig wordt rekening worden gehouden, zelfs indien de werknemer meerdere keren is gewaarschuwd doch voorafgaand de handeling
46 Lindenbergh 2016, p. 44; Akkermans 1997, p. 406-411; HR 25 juni 1993, ECLI:NL:HR:1993:AD1907
(Cijsouw/De Schelde).
47 Lindenbergh 2016, p. 75. 48 Idem, p. 77.
niet bewust was van dat gevaar.50 In die situaties mag de maatstaf van de bewuste
roekeloosheid geobjectiveerd worden. Dat betekent dat beoordeeld wordt of de gedraging van de werknemer gevaarlijk is.
Wanneer echter bekend is wat zich in het bewustzijn van de werknemer heeft afgespeeld, bijvoorbeeld door een verklaring of een gedraging van de werknemer waaruit duidelijk blijkt waarom de werknemer voor een bepaalde handeling heeft gekozen, dan is een geobjectiveerde
maatstaf van bewuste roekeloosheid niet gewenst.51
Zelfs indien de werkgever uiteindelijk aantoont dat sprake is van opzet of bewust roekeloos handelen, dan slaagt de werkgever daarin alleen als de schade in overwegende mate het gevolg is van die opzettelijk of bewust roekeloos handelen. De werkgever draagt de stelplicht en bewijslast ter zake.52
2.5.3 Het causaal verband
De werkgever kan ten slotte zijn aansprakelijkheid disculperen indien hij aantoont dat het causaal verband tussen de beroepsziekte en zijn zorgplichtschending ontbreekt. De werkgever kan dan stellen dat de beroepsziekte niet voorkomen had kunnen worden indien de werkgever
wél aan zijn zorgplicht had voldaan.53 Te denken valt aan de werknemer die een fervente
roker is en longkanker krijgt.
2.6 Deelconclusie
De werknemer valt relatief snel onder de reikwijdte van artikel 7:658 BW. Dat is gelegen in het feit dat de zorgplicht van de werkgever zeer streng is. Op grond van artikel 7:658 lid 1 BW heeft de werkgever een zorgplicht voor de veiligheid van de werknemer. De werkgever moet daarmee voldoen aan de geschreven normen en het ongeschreven recht van de
arbeidsomstandighedenregelgeving. Daar komt bij dat de werkgever tevens een
50 HR 20 september 1996, ECLI:NL:HR:1996:ZC2142, r.o. 3.4 (Pollemans/Hoondert). 51 HR 1 februari 2008, ECLI:NL:HR:2008:BB6175, r.o. 5.2.2 (Maasman/Akzo).
52 HR 20 september 1996, ECLI:NL:HR:1996:ZC2142, r.o. 3.4-3.5 (Pollemans/Hoondert). 53 Lindenbergh 2016, p. 71-72.
instructiebevoegdheid heeft, waarmee hij de werknemers instrueert om op een bepaalde wijze de werkzaamheden te verrichten om de kans op gezondheidsschade te voorkomen.
Indien de werknemer toch gezondheidsschade overkomt omdat hij in de uitoefening van zijn werkzaamheden een beroepsziekte heeft opgelopen, dan moet de werknemer het causaal verband tussen de schade en de beroepsziekte alsmede het causaal verband tussen de beroepsziekte en de werkomstandigheden stellen en bewijzen. De werknemer dient dan aannemelijk te maken dat hij in de uitoefening van zijn werkzaamheden aan gevaarlijke stoffen en/of gevaarlijke arbeidsomstandigheden is blootgesteld en dat de werkgever zijn zorgplicht heeft overtreden. De werkgever moet daartegenover stellen en bewijzen dat hij zijn zorgplicht is nagekomen. Slaagt de werkgever daar niet in, dan is hij in beginsel aansprakelijk voor de gezondheidsschade van de werknemer, tenzij de werkgever kan bewijzen dat de werknemer met opzet of bewuste roekeloosheid heeft gehandeld c.q. dat het causaal verband tussen de beroepsziekte en de schending van de zorgplicht ontbreekt.
3. Beroepsziekten
In dit hoofdstuk wordt dieper op de beroepsziekten ingegaan. Eerst wordt de problematiek van beroepsziekten gegeven. Daarna wordt ingegaan op de tegemoetkomingen voor de bewijslast van de werknemer bij beroepsziekten.
3.1 De problematiek van beroepsziekten
Beroepsziekten zijn te onderverdelen in klassieke beroepsziekten (longkanker, asbestose, mesothelioom, etc.), lichamelijke beroepsziekten (RSI, tenniselleboog, rugklachten, etc.) en
psychische beroepsziekten (overspannenheid, burn-out, depressie, etc.).54
Het probleem van deze beroepsziekten is dat beroepsziekten, anders dan arbeidsongevallen, zich geleidelijk ontwikkelen en (tevens) in de privésfeer dan wel bij andere werkgevers dan de aansprakelijkgestelde werkgever kunnen worden opgelopen. Daar komt bij dat
beroepsziekten mono- of multicausaal kunnen zijn.
Monocausale beroepsziekten, zoals mesothelioom, ontwikkelen zich bijvoorbeeld door blootstelling aan asbest of ioniserende stralingen. Als een werknemer mesothelioom heeft, dan betekent dat in principe dat de werknemer asbestvezels heeft ingeademd. De
beroepsziekte ontstaat door één factor: in dit voorbeeld door het inademen van asbestvezels. Multicausale beroepsziekten kunnen aan meerdere factoren worden toegeschreven. Een werknemer die burn-out heeft opgelopen vanwege de werkomstandigheden (veel overwerk) kan burn-out ook thuis in de privésfeer hebben ontwikkeld, bijvoorbeeld omdat de werknemer in een echtscheiding zit. Het is dan maar de vraag of de werknemer burn-out door de
werkomstandigheden of door de privéomstandigheden heeft opgelopen, of door allebei. Maar zelfs als sprake is van een monocausale ziekte, dan kan de werknemer nog steeds in bewijsproblemen terecht komen als de werknemer niet adequaat kan onderbouwen dan wel bij betwisting kan bewijzen dat hij de beroepsziekte door de werkomstandigheden heeft
opgelopen. De bewijsproblematiek bij beroepsziekten is aldus gelegen in de onzekerheid van het causaal verband tussen de beroepsziekte en de werkomstandigheden.
Het voorgaande is de reden waarom de Hoge Raad de werknemer in het kader van artikel 7:658 BW in zijn bewijslastproblematiek is tegemoetgekomen door in de rechtspraak met betrekking tot beroepsziekten de arbeidsrechtelijke omkeringsregel en de proportionele aansprakelijkheid in het leven te roepen. Een andere tegemoetkoming voor de bewijslast van de werknemer is de alternatieve causaliteit die in artikel 6:99 BW staat opgenomen.
3.2 De verlichting bij beroepsziekten
3.2.1 De arbeidsrechtelijke omkeringsregel
Eén van de tegemoetkomingen waarmee de werknemer een vermoeden van causaal verband tussen de werkomstandigheden en de beroepsziekte kan bewerkstelligen is de
arbeidsrechtelijke omkeringsregel.
De arbeidsrechtelijke omkeringsregel is in de rechtspraak ontwikkeld met betrekking tot blootstelling aan gevaarlijke stoffen en kwam voor het eerst aan bod in het
arrest-Unilever/Dikmans.55 In het arrest-Unilever/Dikmans betrof het een werknemer die aan
gevaarlijke stoffen is blootgesteld en daarna ziek is geworden. De Hoge Raad heeft
geoordeeld dat de werkgever in beginsel aansprakelijk is voor de schade die de werknemer heeft geleden als gevolg van de blootstelling aan de voor de gezondheid gevaarlijke stoffen, als de werkgever bepaalde maatregelen in de zin van de arbeidsomstandighedenregelgeving en/of het ongeschreven recht niet is nagekomen die het gevaar – waardoor de werknemer
schade heeft geleden – konden voorkomen.56
De Hoge Raad heeft de overweging uit het arrest-Unilever/Dikmans verder uitgewerkt in het
arrest-Havermans/Luyckx.57 Het betrof in het arrest-Havermans/Luyckx een werknemer die
aan gevaarlijke stoffen is blootgesteld en een ernstige aandoening aan de luchtwegen en aan het zenuwstelsel – Organisch Psychosyndroom (OPS) – heeft opgelopen. De Hoge Raad heeft
55 HR 17 november 2000, ECLI:NL:HR:2000:AA8369 (Unilever/Dikmans). 56 Idem, r.o. 5.4.
geoordeeld dat de werknemer niet slechts dient te stellen en bij betwisting te bewijzen dat hij in de uitoefening van zijn werkzaamheden aan gevaarlijke stoffen is blootgesteld, maar tevens dient te stellen en aannemelijk te maken dat hij aan een beroepsziekte lijdt welke door die blootstelling kan zijn veroorzaakt. Dat betekent dat de enkele omstandigheid dat de
werknemer aan gevaarlijke stoffen is blootgesteld de arbeidsrechtelijke omkeringsregel niet
zonder meer rechtvaardigt.58
Anders dan de werkgever in het Unilever/Dikmans, heeft de werkgever in het arrest-Havermans/Luyckx betwist dat de beroepsziekte van de werknemer het gevolg is van de stoffen waarmee de werknemer in de uitoefening van zijn werkzaamheden in aanraking is gekomen. De werknemer heeft het tegendeel niet kunnen bewijzen als gevolg waarvan zijn vordering werd afgewezen. De werknemer dient dus nog verder te gaan: hij dient enerzijds het causaal verband tussen de werkzaamheden en de blootstelling en anderzijds de door hem
opgelopen (beroeps)ziekte aannemelijk te maken, aldus A-G Drijber.59
De Hoge Raad heeft dezelfde maatstaf herhaald in het arrest-Landskroon/BAM met
betrekking tot een werknemer die als gevolg van zijn werkzaamheden lage rugklachten heeft
ontwikkeld.60 Aldus is de maatstaf van de arbeidsrechtelijke omkeringsregel ook van
toepassing op de blootstelling aan gevaarlijke arbeidsomstandigheden waardoor de werknemer (fysieke en psychische) gezondheidsklachten kan oplopen.
Na het arrest-Landskroon/BAM heeft de Hoge Raad met de arresten SVB/Van de Wege en Lansink/Ritsma een ondergrens aan de arbeidsrechtelijke omkeringsregel geïntroduceerd,
hetgeen betekent dat de bewijslast van de werknemer is verzwaard.61,62 In de arresten betrof
het werknemers die RSI-klachten respectievelijk blaas- en longkanker hadden opgelopen. Voor beide beroepsziekten konden echter verschillende oorzaken worden aangewezen. Juist omdat verschillende oorzaken aan de beroepsziekten ten grondslag lagen, waardoor het onzeker causaal verband tussen beroepsziekte en werkomstandigheden nog groter is, wilde de Hoge Raad met de arbeidsrechtelijke omkeringsregel geen risicoaansprakelijkheid voor de
58 Idem, r.o. 3.4.2
59 Concl. A-G Drijber, ECLI:NL:PHR:2018:536, r.o. 3.5, bij HR 6 april 2018, JAR 2018/111 (Mesothelioom). 60 HR 9 januari 2009, ECLI:NL:HR:2009:BF8875, r.o. 3.3.3 (Landskroon/BAM).
61 HR 7 juni 2013, ECLI:NL:HR:2013:BZ1717 (SVB/Van der Wege). 62 HR 7 juni 2013, ECLI:NL:HR:2013:BZ1721 (Lansink/Ritsma).
werkgever in het leven roepen.63 Volgens A-G Drijber is dat gelegen in het feit dat de
arbeidsrechtelijke omkeringsregel een alles-of-niets-oplossing biedt, waardoor de werkgever
bij aansprakelijkheid de volledige schade moet dragen.64 A-G Valk merkt op dat een
alles-of-niets-oplossing ongewenst is wanneer meerdere oorzaken aan de beroepsziekte ten grondslag liggen, bijvoorbeeld als de blootstelling aan gevaarlijke stoffen of arbeidsomstandigheden
tevens in de privésfeer kunnen zijn voorgevallen.65 Derhalve moet volgens A-G Drijber een
beroep op de arbeidsrechtelijke omkeringsregel beheersbaar blijven, hetgeen betekent dat feitenrechters alle bijzondere omstandigheden van het geval, waaronder (en vooral) deskundigenverslagen, bij hun rechterlijk oordeel moeten betrekken voor de vraag of de
arbeidsrechtelijke omkeringsregel van toepassing kan worden verklaard.66
De Hoge Raad noemt in de arresten SVB/Van der Wege en Lansink/Ritsma eerst de maatstaf van de arbeidsrechtelijke omkeringsregel zoals de Hoge Raad die in de arresten
Havermans/Luyckx en Landskroon/BAM heeft gegeven,67 gevolgd door de ondergrens aan de
arbeidsrechtelijke omkeringsregel.
De Hoge Raad oordeelt dat de arbeidsrechtelijke omkeringsregel het vermoeden uitdrukt dat de beroepsziekte van de werknemer is veroorzaakt door de arbeidsomstandigheden. Dat vermoeden kan worden aangenomen door hetgeen in het algemeen bekend is omtrent de (beroeps)ziekte en haar oorzaken, alsook door de schending door de werkgever van de veiligheidsnorm die beoogt een en ander te voorkomen. Gelet daarop is voor dat vermoeden geen plaats in het geval het verband tussen de gezondheidsschade en de
arbeidsomstandigheden te onzeker of te onbepaald is. 68
Feitenrechters moeten dus per concreet geval beoordelen of aan de ondergrens is voldaan, willen de feitenrechters de arbeidsrechtelijke omkeringsregel toepassen. Daarbij komt belang
63 R.A.A. Duk, De Hoge Raad en het arbeidsovereenkomstenrecht in 2013: multum, sed non multa, TRA
2014/44.
64 Concl. A-G Drijber, ECLI:NL:PHR:2018:536, r.o. 3.11, bij HR 6 april 2018, JAR 2018/111 (Mesothelioom). 65 Concl. A-G Valk, ECLI:NL:PHR:2020:714, r.o. 3.8, bij HR 11 december 2020, ECLI:NL:HR:2020:1996. 66 Concl. A-G Drijber, ECLI:NL:PHR:2018:536, r.o. 3.10-3.11, bij HR 6 april 2018, JAR 2018/111
(Mesothelioom); R.A.A. Duk, De Hoge Raad en het arbeidsovereenkomstenrecht in 2013: multum, sed non
multa, TRA 2014/44.
67 HR 7 juni 2013, ECLI:NL:HR:2013:BZ1717, r.o. 4.2.2 (SVB/Van der Wege); HR 7 juni 2013,
ECLI:NL:HR:2013:BZ1721, r.o. 4.1.2 (Lansink/Ritsma).
68 HR 7 juni 2013, ECLI:NL:HR:2013:BZ1717, r.o. 4.2.3 (SVB/Van der Wege); HR 7 juni 2013,
toe aan hetgeen in het algemeen bekend is omtrent de ziekte en haar oorzaken alsook de
schending door de werkgever van de veiligheidsnorm die beoogt een en ander te voorkomen.
Een belangrijk hulpmiddel bij de constatering van wat algemeen bekend is omtrent de ziekte en haar oorzaken is een deskundigenbericht van een gespecialiseerde arts in de betreffende sector waarmee de beroepsziekte verband houdt. Met een deskundigenbericht kan worden aangegeven hoe groot de kans in percentage is op het oplopen van de door de werknemer opgelopen beroepsziekte gezien de blootstelling aan de gevaarlijke stoffen en/of de
arbeidsomstandigheden op de arbeidsplaats, zodat beoordeeld kan worden of die kans niet te onzeker of te onbepaald is.
De vraag of aan de kans een vast percentage als ondergrens geldt merkt A-G Drijber op dat de Hoge Raad geen vast percentage voor die kans heeft willen aannemen, omdat de
feitenrechters zelf moeten onderzoeken – aan de hand van de concrete feiten en
omstandigheden en de deskundigenberichten – of de kans op een specifieke beroepsziekte in een specifiek geval, gezien de specifieke blootstelling van de werknemer aan de gevaarlijke
stoffen en/of arbeidsomstandigheden, niet te onzeker of te onbepaald is.69 Volgens A-G- Spier
kan een vast percentage er namelijk toe leiden dat een klein verschil grote consequenties kan hebben (werkgever moet alle schade betalen in plaats van een bedrag naar evenredigheid), maar kan ook het risico met zich brengen dat deskundigen aan de hand van dat vaste
percentage naar het door hen gewenste resultaat kunnen toewerken door (net) boven of onder
dit percentage te gaan zitten, met alle ongewenste gevolgen van dien.70
Na de arresten SVB/Van der Wege en Lansink/Ritsma is in de literatuur tot aan het hierna te behandelen arrest-Mesothelioom geconcludeerd dat, wil de werknemer slagen in de
arbeidsrechtelijke omkeringsregel, hij in voldoende mate aannemelijk dient te maken dat zijn gezondheidsklachten door de arbeidsomstandigheden bij de aangesproken werkgever kunnen zijn veroorzaakt. A-G Drijber merkt op dat sprake moet zijn van een behoorlijke mate van
waarschijnlijkheid.71 Hierna, tijdens de behandeling van de aansprakelijkheidsgrond van de
proportionele aansprakelijkheid, zal duidelijk worden waarom.
69 Concl. A-G Drijber, ECLI:NL:PHR:2018:536, r.o. 3.12, bij HR 6 april 2018, JAR 2018/111 (Mesothelioom). 70 Concl. A-G Spier, ECLI:NL:PHR:2013:BZ1721, r.o. 6.28.3, bij HR 7 juni 2013, JA 2013/129
(Lansink/Ritsma).
71 Concl. A-G Drijber, ECLI:NL:PHR:2018:536, r.o. 3.13-3.15, bij HR 6 april 2018, JAR 2018/111
De Hoge Raad is na de arresten SVB/Van der Wege en Lansink/Ritsma nog een stapje verder
gegaan met het arrest-Mesothelioom.72 In dat arrest heeft de Hoge Raad overwogen dat het
voor de toepassing van de arbeidsrechtelijke omkeringsregel niet uitmaakt of de werknemer een monocausale beroepsziekte als mesothelioom in de uitoefening van zijn werkzaamheden heeft opgelopen, zelfs indien de werknemer in de uitoefening van zijn werkzaamheden aan asbestvezels is blootgesteld en de werkgever zijn zorgplicht heeft overtreden. Dat is
verassend, omdat men mesothelioom alleen oploopt door het inademen van asbestvezels. Geeft dat niet weer dat de werknemer die mesothelioom heeft opgelopen de ziekte alleen heeft kunnen oplopen in de uitoefening van zijn werkzaamheden als hij in de uitoefening van zijn werkzaamheden aan asbestvezels is blootgesteld? De Hoge Raad verwerpt die
gedachtegang. De Hoge Raad herhaalt de maatstaf van de arbeidsrechtelijke omkeringsregel die na de arresten SVB/Van der Wege en Lansink/Ritsma is gewezen en vult de maatstaf dan vervolgens aan door te oordelen dat de arbeidsrechtelijke omkeringsregel niet zonder meer succesvol op een monocausale beroepsziekte kan worden toegepast, omdat zelfs bij een monocausale beroepsziekte, net als bij een multicausale beroepsziekte, sprake van meerdere factoren kan zijn die de beroepsziekte hebben kunnen veroorzaken. In het
arrest-Mesothelioom speelde als factor een rol dat de werknemer de beroepsziekte bij andere werkgevers dan de aangesproken werkgever heeft kunnen oplopen. Wat bij multicausale beroepsziekten geldt, geldt dus ook bij monocausale beroepsziekten. Na het
arrest-Mesothelioom dient voor de toepassing van de arbeidsrechtelijke omkeringsregel aldus te worden gekeken naar (i) de duur en de intensiteit van de blootstelling aan de gevaarlijke stoffen en/of arbeidsomstandigheden bij de aangesproken werkgever, en in voorkomend geval aan (ii) de duur en de intensiteit van andere blootstelling(en) aan gevaarlijke stoffen of
arbeidsomstandigheden gedurende de latentieperiode en (iii) de verhouding tussen (i) en (ii).73
De arbeidsrechtelijke omkeringsregel die in eerste instantie voor de werknemer in het leven is geroepen is gelet op de recente jurisprudentie een minder grote verlichting dan aanvankelijk gedacht.
72 HR 6 april 2018, ECLI:NL:HR:2018:536 (Mesothelioom). 73 Idem, r.o. 3.3.3.
3.2.2 De proportionele aansprakelijkheid
Hiervoor is besproken dat voor een geslaagd beroep op de arbeidsrechtelijke omkeringsregel sprake moet zijn van een behoorlijke mate van waarschijnlijkheid. De Hoge Raad heeft immers overwogen dat de werkgever niet voor alle schade (alles-of-niets-bepaling) moet opdraaien voor een beroepsziekte die mogelijk niet door zijn toedoen is ontstaan. Zijn echter wel mogelijke alternatieve oorzaken voor de beroepsziekte aan te wijzen, dan mist de
arbeidsrechtelijke omkeringsregel toepassing en biedt de proportionele aansprakelijkheid mogelijk soelaas.
De Hoge Raad heeft de proportionele aansprakelijkheid voor de eerste keer geïntroduceerd in
het arrest-Nefalit/Karamus.74 Het betrof een werknemer die bij een asbestbedrijf heeft
gewerkt en vervolgens longkanker heeft opgelopen. De werknemer meent dat hij longkanker heeft opgelopen door de blootstelling aan asbeststoffen in de uitoefening van zijn
werkzaamheden. De werkgever betwist niet dat de werknemer aan asbeststoffen is
blootgesteld, maar stelt dat voor de beroepsziekte een meer aannemelijke oorzaak is geweest, namelijk het feit dat de werknemer 28 jaar heeft gerookt..
De Hoge Raad overweegt dat de proportionele aansprakelijkheid het uitgangspunt is indien meerdere oorzaken aan de beroepsziekte ten grondslag kunnen liggen. Deze oorzaken zijn aan werknemerskant bijvoorbeeld roken, genetische aanleg, veroudering of van buiten komende oorzaken en aan werkgeverskant de schending van de zorgplicht. Maar het kan ook gaan om een combinatie van beiden, zonder dat met voldoende zekerheid is vast te stellen in welke mate de schade van de werknemer door deze omstandigheden of één daarvan is ontstaan. Daarbij geldt dat de kans dat de schade van de werknemer door de normschending van de werkgever is veroorzaakt niet zeer klein noch zeer groot mag zijn. Ten aanzien van de vergoeding van de schade past de Hoge Raad de artikelen 6:99 en 6:101 BW analoog toe. De Hoge Raad overweegt dat mede gelet op de in laatstgenoemde artikelen ten grondslag
liggende uitgangspunten de werkgever alle schade dient te vergoeden, met vermindering van de vergoedingsplicht van de werkgever in evenredigheid met de, op een gemotiveerde schatting berustende, mate waarin de aan de werknemer toe te rekenen omstandigheden tot
diens schade hebben bijgedragen. Deze schatting wordt door een (medisch) deskundige in een
deskundigenbericht gemotiveerd, hetgeen de rechter gebruikt voor zijn rechterlijk oordeel.75
De Hoge Raad heeft in het arrest-Fortis/Bourgonje overwogen dat bij de toepassing van de proportionele aansprakelijkheid terughoudendheid moet worden betracht, omdat toepassing ervan de mogelijkheid in zich draagt dat iemand aansprakelijk wordt gehouden voor een schade die hij niet, of niet in de door de rechter aangenomen mate, heeft veroorzaakt. De rechter die de proportionele aansprakelijkheid wenst toe te passen dient derhalve in zijn motivering te verantwoorden dat de strekking van de geschonden norm en de aard van de normschending – waaronder is begrepen de aard van de door de benadeelde geleden schade –
toepassing van de proportionele aansprakelijkheid in het concrete geval rechtvaardigen.76
Het voorgaande laat zien dat het verschil tussen de arbeidsrechtelijke omkeringsregel (niet te onzeker of te onbepaald) en de proportionele aansprakelijkheid (niet zeer klein noch zeer grote kans) in de veroorzakingskans zit. Lindenbergh merkt ter zake op dat dit praktisch betekent dat er ruimte voor de proportionele aansprakelijkheid bestaat in die gevallen waarin de veroorzakingskans “niet zeer klein is, wel met een redelijke mate van zekerheid is te bepalen, maar ook niet zodanig groot is dat toewijzing van de volledige vordering op zijn
plaats is”.77 Reden waarom de proportionele aansprakelijkheid uitkomst kan bieden indien een
beroep op de arbeidsrechtelijke omkeringsregel niet slaagt. Dat is bijvoorbeeld gebleken in het vervolgarrest van het arrest-Lansink/Ritsma bij het Hof Den Bosch na verwijzing door de Hoge Raad. De arbeidsrechtelijke omkeringsregel werd afgewezen vanwege een
veroorzakingskans van 14,7% tot 32,3%, doch de proportionele aansprakelijkheid werd toegewezen omdat die veroorzakingskans in de gegeven omstandigheden niet zeer klein noch
zeer groot was.78 De Hoge Raad heeft het cassatieberoep daartegen afgedaan met toepassing
van artikel 81 RO.79
75 Idem, r.o. 3.13.
76 HR 24 december 2010, ECLI:NL:HR:2010:BO1799, r.o. 3.8 (Fortis/Bourgonje). 77 Lindenbergh 2016, p. 37.
78 Hof Den Bosch 5 maart 2019, ECLI:NL:GHSHE:2019:780, r.o. 26.64-26.67. 79 HR 11 december 2020, ECLI:NL:HR:2020:1996.
