Naam: Jan van Maanen Studentnummer: 10001533
Scriptiebegeleider: Mr. M.P. Verdonk
Master Privaatrecht: Privaatrechtelijke Rechtspraktijk Rechtsgebied: Insolventierecht
Datum: 25 juli 2016
Abstract
Introductie/doel. Deze thesis biedt een inzicht in de positie van de Nederlandse pre-pack afgezet tegen het Europese kader. Door het stille aspect van de procedure is het namelijk een bruikbaar instrument om waardehoud van een doorstartende onderneming te bewerkstelligen. Het brengt echter ook een inherent transparantiegebrek met zich mee. Hierdoor wordt de pre-packprocedure immers vaak beschouwd als een onderlinge deal tussen gelieerde partijen waarbij belangen van schuldeisers en stakeholders niet vanzelfsprekend gewaarborgd worden. Op deze manier kan de pre-pack gebruikt worden om bijvoorbeeld werknemers op een goedkope en gemakkelijk manier te lozen. Het is echter maar de vraag of dit wel is toegestaan gezien het feit dat bijvoorbeeld een Europese Richtlijn bescherming van dergelijke benadeelde partijen tracht te waarborgen. Er zijn dan ook prejudiciële vragen gesteld aan het Hof van Justitie omtrent de toepasselijkheid van deze Richtlijn.
Methode. Dit inzicht is geschetst aan de hand van een literatuuronderzoek binnen Nederlandse en Engelse literatuur en jurisprudentie. De Nederlandse situatie is op bepaalde punten vergeleken met de Engelse situatie. Daarnaast is de Nederlandse pre-pack afgezet tegen het Europese kader.
Resultaten. Naar huidige stand van zaken is het niet vanzelfsprekend dat de Richtlijn van toepassing is. Binnen de literatuur heerst derhalve nog onenigheid over toepassing van de Richtlijn. Op het moment zal afgewacht moeten worden op uitspraak van het Hof van Justitie. Daarnaast biedt medezeggenschap ook een mogelijkheid om werknemersbescherming te bewerkstelligen door het proces transparanter te maken naar een Ondernemingsraad toe. Onverkorte medezeggenschap brengt echter ook nadelen met zich mee ten aanzien van de continuïteit van het proces.
Conclusie. Indien het Hof van Justitie de Richtlijn van toepassing verklaart, is het van belang dat zij niet overgaat tot volledige toepassing van de Richtlijn aangezien de balans tussen de rescue culture van de pre-pack en de werknemersbescherming. Daarnaast biedt komende wetgeving een mogelijkheid om het proces transparanter te maken door medezeggenschapsorganen te betrekken bij de procedure. Dit zal tot gevolg hebben belangen van onder andere de werknemersbelangen behartigd worden en de pre-pack in mindere mate het imago van onderlinge deal tussen gelieerde partijen heeft. Hierbij dient benadrukt te worden dat medezeggenschapsorganen gehouden zijn tot strikte geheimhouding en dat het belang van de onderneming hun medezeggenschap kan beperken. Dit is noodzakelijk om een disbalans tussen de rescue culture en werknemersbescherming te voorkomen.
Inhoudsopgave 1. Inleiding
2. Pre-pack als fenomeen
2.1. Doorstart na faillissement 2.1.1. Doorstartconstructies
2.1.2. Voor- en nadelen van de doorstart 2.2. De pre-pack
2.2.1. Waarom een pre-pack?
2.2.2. Wet continuïteit van ondernemingen I 2.2.3. Kritiek op de pre-pack
2.3. Tussenconclusie
2.4. Intermezzo Engeland; omgaan met nadelen.
3. Het Europese kader 3.1. De prejudiciële vragen
3.2. Het (formele) doel van de procedure
3.2.1. Relevante Europese Jurisprudentie 3.2.2. Discussie in de literatuur
3.3. Tijdstip van overgang
3.3.1. Relevantie (Europese) jurisprudentie 3.3.2. Discussie in de literatuur
3.4. Tussenconclusie
3.5. Medezeggenschap bij de pre-pack in Nederland
4. Toekomst van de pre-pack; suggesties
4.1. Volledige toepassing Richtlijn?
4.2. Welke mogelijkheden biedt de WCO I? 4.2.1. Het formele doel van de procedure 4.2.2. Eerlijk verkoopproces
5. Conclusie 6. Literatuurlijst
1. Inleiding
In 2014 ging het kinderdagverblijf Estro failliet. Estro beleefde vrijwel direct een doorstart en ging door onder de naam Smallsteps. De zaak Estro werd een van de meest omstreden gevallen van een pre-pack. Er was al weken voor het feitelijke faillissement een stille curator aangewezen, die de doorstart alvast kon voorbereiden waardoor het bedrijf minder schade zou lijden. De verkopende ondernemer (schuldenaar) kon echter al afspraken maken met de doorstartende ondernemer zonder overige potentiële kopers, schuldeisers en andere stakeholders in ogenschouw te nemen. Hierdoor heeft zo’n pre-pack de schijn van een onderlinge deal. ‘Het lijkt er vaak op dat de doorstarter te weinig betaalt, en dat daardoor schuldeisers (en andere stakeholders) in het faillissement worden benadeeld’, aldus De Weijs in De Volkskrant.1 Het bleek dan ook dat een groot deel van de werknemers van Estro niet te
werden overgenomen door Smallsteps. De werknemers die wel werden overgenomen, kregen gewijzigde, minder gunstige, arbeidsvoorwaarden. Hiertegen kwamen de Ondernemingsraad en de vakbonden in opstand. De gang van zaken werd namelijk door hen gezien als een goedkope manier om werknemers te lozen.
De pre-pack is dus op een aantal punten controversieel. De pre-pack is echter in ontwikkeling. Zo wordt er een wettelijke basis gegeven, die er tot op heden nog niet was, middels de Wet Continuïteit Ondernemingen I (hierna: WCO I). Daarnaast zijn er prejudiciële vragen aan het Hof van Justitie gesteld naar aanleiding van de Estro-zaak. De vraag die in deze thesis dan ook centraal zal staan is de vraag of de huidige Nederlandse pre-pack zich verdraagt met doel en strekking van de Europese Richtlijn die werknemersbescherming waarborgt?
Ter beantwoording van deze vraag zal ik in deze thesis allereerst de pre-pack nader uitdiepen. Gekeken wordt wat voor toevoeging de pre-pack heeft op onze huidige faillissementswet en wat de kritiek op de procedure is. Daarna zal beschreven worden waar de werknemersbescherming zijn grondslag vindt en in welke mate deze van toepassing is bij een pre-pack. Daarbij zijn de prejudiciële vragen die de rechtbank aan het Hof van Justitie heeft gesteld naar aanleiding van de Estro-zaak van belang zijn. Ten slotte worden verschillende suggesties genoemd ten aanzien van de pre-pack procedure met het oog op komende wetgeving en eventuele toepassing van de Richtlijn na uitspraak van het Hof van Justitie.
2. Pre-pack als fenomeen
2.1. Doorstart na faillissement
Indien een onderneming in financieel zwaar weer verkeert, is een denkbaar scenario dat er uiteindelijk een faillissement wordt uitgeroepen door een rechter. De schuldenaar verliest dan op basis van art. 23 Faillissementswet (hierna: Fw) van rechtswege de beschikking en het beheer over zijn tot het faillissement behorend vermogen. Er wordt een curator benoemd door de rechtbank, art. 14 lid 1 Fw. De curator heeft als hoofdtaak het beheer en de vereffening van de boedel om uiteindelijk de gezamenlijke schuldeisers zoveel mogelijk te bevredigen (art. 68 Fw). Om dit te bewerkstellingen, dient de curator zich met de volgende aspecten bezig te houden: het veiligstellen, bewaren en beheren van de activa, eventueel reconstrueren van de boedel, daarnaast de vereffening en tegeldemaking van de activa voor zover aanwezig met het oog op een uitdeling aan de schuldeisers en ten slotte het afronden van het faillissement en daarover verantwoording afleggen. De curator moet daarnaast (voor zichzelf) een beeld vormen van hoe het tot een faillissement heeft kunnen komen. Dit is van belang om te bezien of er nog een redding van (een deel van) de activiteiten mogelijk is met een zogenaamde ‘doorstart’. 2 De curator is immers bevoegd, met tussenkomst van de rechter-commissaris, het
bedrijf van de gefailleerde voorlopig voort te zetten (art. 98 Fw). Het begrip doorstart wordt verder niet uitgelegd in de wet. 3 Het komt kortgezegd neer op een proces waarbij rendabele
onderdelen van de onderneming worden verkocht aan een partij die deze onderdelen – vaak in sterk afgeslankte vorm – voortzet.4
2.1.1. Doorstartconstructies
Een doorstart wordt doorgaans gerealiseerd middels een aandelentransactie en een activatransactie.
Bij een aandelentransactie worden de aandelen van de onderneming overgedragen aan (een) nieuwe aandeelhouder(s). Deze transactie is echter onvoldoende om de schulden te betalen. De vennootschap verkrijgt immers zelf geen financiële middelen. Deze financiële middelen zullen dus van nieuwe aandeelhouder(s) van de vennootschap moeten komen.5 Deze
aandeelhouders zullen dit pas doen na sanering van de onderneming. Deze sanering wordt 2 Vriesendorp 2013, nr. 183-185.
3 Santen & Bos 2008, p. 1. 4 Polak & Pannevis, p. 238. 5 Van Oers 2007, p. 31.
bewerkstelligd door een (faillissements)akkoord tussen de schuldenaar en schuldeisers. 6 Dit
betreft een overeenkomst tussen een schuldenaar en zijn gezamenlijke schuldeisers omtrent de (verlichting van) schuldenlast van de schuldenaar en/of zijn rente-/aflossingsverplichtingen.7
De aandelentransactie kan zowel vóór als ná het faillissement plaatsvinden.8
De meest bekende doorstartconstructie is de activatransactie. Het betreft een activatransactie van de gehele onderneming of een deel daarvan. Het wordt over het algemeen gezien als een laatste redmiddel. Dit omdat een aandelentransactie niet altijd mogelijk blijkt. Voornamelijk in het midden- en kleinbedrijf kan het moeilijk zijn om nieuw vermogen aan te trekken van aandeelhouders. De desbetreffende ondernemers kunnen daarnaast dus feitelijk geen beroep doen op de kapitaalmarkten via de beurs. Bij een activatransactie worden de activiteiten voortgezet in een nieuw op te richten rechtspersoon; de koper van de onderneming. De schulden blijven achter in de oude entiteit.9 Dit kan op twee manieren geschieden. De eerste
mogelijkheid is dat de onderneming in de insolventieprocedure terechtkomt voordat de activatransactie wordt uitgevoerd. De andere mogelijkheid is dat een activatransactie wordt uitgevoerd waarna de rechtspersoon geliquideerd wordt.10 In de praktijk vindt de
activatransactie nagenoeg uitsluitend plaats in faillissement en niet in surseance van betaling. Volgens van Oers is hiervoor de reden dat bij een activatransactie veelal gewenst is dat er een vermindering van het personeelsbestand plaatsvindt, iets wat bij een surseance minder snel mogelijk is. Bij een faillissement ontslaat de curator immers de werknemers en is de overnemende partij vrij oude personeelsleden aan te nemen of niet. De nieuwe entiteit kan zich hierdoor ontdoen van overtollige personeelsleden zonder al te grote financiële verplichtingen.11
Gezien het feit de activatransactie de meest gebruikte doorstartconstructie is, zal ik mij verder op deze constructie richten.
6 De procedurele regels omtrent het faillissementsakkoord, te onderscheiden van het surseanceakkoord, zijn terug te vinden in artt. 138-172 Fw.
7 Van Oers 2007, p. 19-20. 8 Oosthout 2001/4, blz. 127. 9 Van Oers 2007, p. 8. 10 Van Oers 2007, p. 41-43. 11 Van Oers 2007, p. 8 en 44.
2.1.2. Voor- en nadelen van de doorstart
Het is voor een curator om een aantal redenen aantrekkelijk om te onderzoeken of een doorstart middels activatransactie mogelijk is. De verkoop van de aanwezige activa aan één koper die daarmee de onderneming voortzet, zal namelijk een hogere opbrengst genereren dan verkoop van de afzonderlijke activa. Het geldt met name voor incourante en immateriële activa (namen, merken, websites, domeinnamen, software, goodwill e.d.), die zonder doorstart vaak onverkoopbaar zijn. Daarnaast zal bij de doorstart de daarmee verbonden werkgelegenheid (deels) behouden kunnen blijven. Ook worden de risico’s op schade voor de afnemers van de onderneming beperkt gezien zij zaken kunnen blijven doen met de vennootschap en niet hoeven op te komen voor door hen geleden schade veroorzaakt door het faillissement. Hiermee wordt naast een maatschappelijk belang dus ook het directe financiële belang van de boedel gediend. 12
Een doorstart wordt niet gezien als een overgang of voortzetting van een bestaande onderneming in de zin van art. 7:666 BW. Voor de koper is dit een voordeel aangezien hij de onderneming zal overnemen zonder de daarmee samenhangende lasten. Bestaande arbeidsovereenkomsten zullen bijvoorbeeld niet van rechtswege overgaan op de degene die de onderneming doorstart waardoor deze in beginsel de vrije keuze heeft uit het personeel.13 Dit
is aan de andere kant een nadeel voor de werknemers van de onderneming die doorgestart wordt aangezien een doorstart voor hen een onzekere periode is. Daarbij dient wel opgemerkt te worden dat een activatransactie niet als middel kan worden ingezet met het doel zich eenvoudig van werknemers te ontdoen. De rechter kan immers wegens misbruik van bevoegdheid weigeren het faillissement uit te spreken of een hogere rechter kan het faillissement vernietigen.14
Daarnaast is een andere nadeel dat het bij een doorstart geen zekerheid is dat bestaande overeenkomsten met afnemers en leveranciers en andere voor de onderneming belangrijke contractspartijen door de curator kunnen worden overgedragen. Er zal dus vaak opnieuw onderhandeld moeten worden met deze partijen na faillissement.15
12 Van Hees 2014, par. 2. 13 Wessels 2012, p. 371. 14 Van Oers 2007, p. 45. 15 Van Hees 2014, par. 2.
Tenslotte bestaat het gevaar voor het ontstaan van een self fulfilling prophecy indien een onderneming in financiële problemen verkeert en dit bekend is voor de buitenwereld. Er kan dan een situatie ontstaan die niet erg voordelig is voor de schuldenaar wanneer schuldeisers het idee krijgen dat hun positie gevaar loopt. Een onderneming zal dan vaak geen betalingsuitstel van schuldeisers krijgen, schuldeisers gaan hun vorderingen versneld incasseren, nemen incasso- en executiemaatregelen, afnemers gaan langzamer of niet meer betalen en werknemers vertrekken. Er ontstaat in dit verband tijdsdruk voor de schuldenaar terwijl hij juist rust nodig heeft om zijn herstructureringsplannen goed te kunnen uitwerken en het daarvoor benodigde geld bijeen te halen. Dit kan een doorstart bemoeilijken. De schuldenaar is in dit geval dus gebaat bij zo min mogelijk bekendheid van de financiële problemen.16
Een doorstart wordt in de meeste gevallen opgezet en gerealiseerd nadat het faillissement is uitgesproken en openbaar is gemaakt. De laatste jaren komt het echter regelmatig voor dat een doorstart al voorafgaand aan de faillietverklaring wordt voorbereid. Deze voorbereide doorstart, afkomstig vanuit het Verenigd Koninkrijk, wordt ook wel de ‘pre-pack’ genoemd.17
2.2. De pre-pack
De pre-pack is een procedure waarbij een rechter op verzoek van een onderneming, welke in financiële problemen verkeert, een beoogd curator kan aanstellen al vóórdat het faillissement daadwerkelijk intreedt. De beoogd curator zal de mogelijkheden onderzoeken voor een doorstart. Hij zal vervolgens een koper zoeken voor de onderneming dan wel een koper voor de activa van die onderneming. De onderhandelingen tussen de beoogd curator en koper vinden dus al plaats voordat het faillissement wordt uitgesproken. De benoeming van de beoogd curator en het opvolgende onderhandelings/verkoopproces worden daarbij niet publiekelijk bekend gemaakt. Tenslotte wordt het faillissement uitgesproken. De beoogd curator wordt vervolgens tot curator benoemd en zal de doorstart in korte tijd middels een activatransactie bewerkstelligen.18
2.2.1 Waarom een pre-pack?
16 Vriesendorp 2013, nr. 51 17 Polak & Pannevis, p. 39.
De (gewone) doorstart, in de huidige vorm, heeft zichzelf de afgelopen jaren bewezen als een effectief middel. Een voorbeeld hiervan is het faillissement van DAF in 1993 wat vervolgens werd doorgestart in een afgeslankte vorm als DAF Trucks N.V.19 De vraag die rijst is of een
nieuwe faillissementsprocedure als de pre-pack een noodzakelijke toevoeging geeft aan ons faillissementsrecht?
Een belangrijk aspect van de pre-pack is dat deze in relatieve rust geschiedt. Dit vermindert het gevaar op een self fulfilling prophecy. De curator wordt ruim vóór het faillissement bij de zaak betrokken en heeft daardoor meer tijd informatie te verschaffen, partijen adequate gelegenheid te bieden onderzoek te doen en een verkoopproces neer te zetten. De partijen krijgen meer zekerheid over hoe, na het uitspreken van het faillissement, de curator gaat handelen. De vrees voor het scenario dat na faillietverklaring de onderneming in een ongecontroleerd proces terechtkomt, zal minder groot zijn. Dit mede omdat de negatieve publiciteit met de daarbij komende imagoschade met alle gevolgen20 van dien de onderneming
bespaard blijven. Daarnaast onderhandelen partijen dus al over de doorstart vóórdat het faillissement daadwerkelijk intreedt wat meer zekerheid met zich meebrengt over de situatie ná faillietverklaring. Dit alles zal doorgaans een positieve invloed hebben op de waarde van de bedrijfsonderdelen waardoor de kans groter is dat de activa verkocht worden voor de ‘going concern’- waarde in plaats van tegen de liquidatiewaarde.21 De kansen op op een
succesvolle doorstart worden hiermee vergroot. Daarnaast kan door de pre-pack vaak meer werkgelegenheid behouden blijven doordat het bedrijf direct na faillietverklaring weer wordt voortgezet. 22
Tollenaar heeft als een van de eersten gepleit voor toepassing van de pre-pack in Nederland. Hij stelt dat de pre-pack een structureel karakter verdient waarvoor rechtbanken in algemene zin open horen te staan. Het feit dat een specifieke wettelijke basis voor de aanstelling van een
19 Andere voorbeelden van een succesvolle doorstart: de Schoenenreus, Marlies Dekkers, Ruwaard van Puttenziekenhuis etc.
20 Denk hierbij aan leveranciers, klanten en (belangrijke) werknemers die de relatie met de onderneming stopzetten.
21 Vriesendorp 2013, nr. 31.
22 Uit onderzoek blijkt dat gemiddeld 68% van de werkgelegenheid behouden kan blijven bij een pre-pack in tegenstelling tot 24% bij een normale doorstart, zie Kamerstukken II 2014/15, 34218, nr. 3, p. 8-9; Hufman & Zaal 2015, par. 1.
beoogd curator nu nog ontbreekt, hoeft naar zijn mening daaraan niet in de weg te staan. Een belangrijk argument wat Tollenaar aanhaalt, is dat bedrijven nog vaak hun heil zoeken buiten de landgrenzen. Dit als gevolg van tekortkomingen van het Nederlands systeem. Er is in de afgelopen jaren namelijk internationale concurrentie tussen landen op het terrein van het insolventierecht ontstaan. Dit doordat bedrijven bij het implementeren van een herstructurering de mogelijkheid hebben gekregen om te ‘forum-shoppen’. Zo zagen wij bijvoorbeeld dat European Directories (Gouden Gids) hun centrum van voornaamste belangen naar Engeland heeft verplaatst waardoor Engeland de exclusieve rechtsmachtgrond kreeg om een (hoofd)insolventieprocedure te openen.23
De pre-pack wordt inmiddels toegepast in Nederland. De meeste rechtbanken24 hebben
namelijk een beleid voor de behandeling van verzoeken tot aanstelling van een beoogd curator ontwikkeld. Rechtbanken lopen hiermee vooruit op komend recht want hoewel Tollenaar een wettelijke basis voor de pre-pack niet noodzakelijk achtte, heeft de minister van Veiligheid en Justitie op 4 juni 2015 het voorstel voor de Wet continuïteit ondernemingen I (hierna: WCO I) bij de tweede kamer ingediend. Het voorstel is inmiddels aangenomen. Hiermee wordt beoogd een wettelijke basis te geven aan de pre-pack. 25
2.2.2. Wet continuïteit ondernemingen I
De ontwerp WCO I biedt de grondslag om een beoogd curator, bewindvoerder en rechter-commissaris te betrekken bij een in ernstige financiële moeilijkheden verkerende onderneming vóórdat er sprake is van een faillissement of surseance van betaling. De ontwerp WCO I streeft de volgende doeleinden na: het faciliteren van de gestructureerde en doelmatige afwikkeling van faillissementen en het bespoedigen van een doorstart van levensvatbare onderdelen van de onderneming ná faillissement zodat waarde en werkgelegenheid behouden kunnen blijven.26
Enkele artikelen van de Faillissementswet worden daartoe aangepast. Zo bepaalt het voorgestelde art. 14a Fw dat de rechtbank de beoogd curator aanstelt tot curator en de beoogd 23 Tollenaar 2011, par. 1.
24 Rechtbanken Midden-Nederland, Limburg en Overijssel verlenen als enige geen medewerking aan een pre-pack.
25 Van Hees 2014, par. 4 en 5. 26 Van der Ham 2014.
rechter-commissaris benoemt tot rechter-commissaris. De aanwijzing wordt niet openbaar gemaakt. Naast de aanpassing van enkele bestaande wetten van de Faillissementswet, bevat het voorstel een vijftal nieuwe artikelen die in een nieuwe titel IV aan deze wet worden toegevoegd. De regeling voorziet in de mogelijkheid dat de rechtbank op verzoek van de schuldenaar overgaat tot aanwijzing van een beoogd curator. De regeling verbindt een aantal voorwaarden aan de toewijzing van een beoogd curator. Volgens deze voorwaarden moet de schuldenaar aannemelijk maken dat met de aanwijzing het belang van de gezamenlijk schuldeisers is gediend. Als hij dit niet kan dan moet hij aantonen dat belangen van maatschappelijke aard, zoals openbare orde en veiligheid, de continuïteit van de door de schuldenaar gedreven onderneming en het behoud van werkgelegenheid voor de in die onderneming aanwezige werknemers, gebaat is of zijn bij de aanwijzing (art. 363 Fw). 27
Verder is een fundamenteel aspect van de voorgestelde pre-pack procedure dat de beoogd curator instructies van de schuldenaar of schuldeisers niet hoeft op te volgen. Hij kan wel verzocht worden verslag te doen over bijvoorbeeld welke voorbereidingen getroffen kunnen worden om de afwikkeling van het faillissement te bespoedigen. Alle inlichtingen die nodig zijn voor deze verslaglegging verschaft de schuldenaar aan de beoogd curator. Tenslotte is het van belang dat de schuldenaar, in tegenstelling tot bij een gewone faillissementsprocedure, beschikkingsbevoegd blijft.28 Hierdoor houdt de schuldenaar de regie tijdens een
faillissement. De vraag die nu rijst is of niet het gevaar ontstaat dat de schuldenaar voornamelijk zijn eigen belangen zal behartigen tijdens de procedure?
2.2.3. Kritiek op de pre-pack
Er is echter ook kritiek op de pre-pack procedure. Deze kritiek bestaat op een aantal punten. Artikel 3.1. van de praktijkregels van Insolad29 brengt de volgende leidraad met zich mee: ‘De
curator verkoopt de activa op zodanige wijze dat de meeste kans bestaat op een goede opbrengst. Tenzij een bijzondere situatie daaraan in de weg staat, streeft de curator er daarbij naar een situatie van concurrentie te laten ontstaan tussen diverse gegadigden. Daarbij streeft de curator zo mogelijk een transparant verkoopproces na’. Deze leidraad probeert een marktwerking te bewerkstelligen waarbij meerdere partijen worden betrokken. Dit moet leiden tot een hogere opbrengst van de activa dan bij een onderhandelingsproces met één 27 Van Hees 2014, par. 5.
28 Polak & Pannevis, p. 41-42. 29 Praktijkregels voor een curatoren.
exclusieve gegadigde. Tijdens de (voor de buitenwereld niet merkbare) pre-pack laat dit streven zich echter lastig in de praktijk brengen door de (beoogd) curator. Het onderhandelingsproces vindt immers in stilte plaats en niet in het openbaar zoals bij een gewone doorstart uit faillissement. Met name bij een verkoop van activa aan gelieerde partijen30 zorgt dit transparantiegebrek voor de nodige kritiek. De schuldenaar houdt immers
zoals eerder gezegd de leiding bij het voorbereiden van de pre-pack waardoor hij in stilte afspraken kan maken met deze partijen omtrent de doorstart.31 Het risico bestaat dat niet alle
mogelijke gegadigden worden benaderd.32 Dit brengt een kans op concurrentievervalsing met
zich mee. Men kan zich afvragen hoe de hoogste verkoopprijs gerealiseerd kan worden nu er een gebrek aan marktwerking is. Daarnaast worden schuldeisers en andere stakeholders33
geconfronteerd met een ‘deal’ die reeds (in stilte) gesloten is. Deze deal lijkt doorgaans vooral ten goede lijkt te komen aan de schuldenaar en zijn gelieerde partijen.34 Stakeholders
zoals werknemers verliezen immers geregeld hun functie binnen de onderneming zonder dat zij betrokken zijn geweest bij het proces of inzicht hadden daarin.35
Deze aspecten van de pre-pack hebben dan ook geleid tot een aantal rechtszaken. Voorbeelden zijn de Heiploeg36- en Estro-zaak37. De voornaamste kritiek in deze zaken is
gestoeld op het feit dat een pre-pack onterecht geen eer doet aan Richtlijn 2001/23/EG van de Raad van 12 maart 2001 inzake de onderlinge aanpassing van de wetgevingen der lidstaten betreffende het behoud van de rechten van de werknemers bij overgang van ondernemingen, vestigingen of onderdelen van ondernemingen of vestigingen (hierna: de Richtlijn). Deze Richtlijn impliceert namelijk werknemersbescherming en (indirect) een adviesrecht van de Ondernemingsraad bij een overgang van een onderneming.38
30 Betreft een verkoop aan oude aandeelhouders, het oude management, het huidige management, de huidige aandeelhouders of investeerders van de schuldenaar of aan een onderneming die deel uitmaakt van een groep bedrijven die onderling is verbonden.
31 Loesberg 2013. 32 Tideman 2013.
33 zoals werknemers, de Ondernemingsraad, banken, aandeelhouders en de Raad van Commissarissen. 34 Verkerk, Windt & Rozendal 2014, par. 1.; Kamerstukken II 2014/15, 34218, nr. 3.
35 Mulder 2015.
36 Rb. Overijssel, 28 juli 2015, ECLI:NL:RBOVE:2015:3589 (Heiploeg).
37 Rb. Midden-Nederland, 24 februari 2016, ECLI:NL:RBMNE:2016:954 (Estro). 38 Richtlijn 2001/23/EG.
In de Estro-zaak ging het om de overname van Estro Groep B.V. door Smallsteps. De overname werd gerealiseerd door een pre-pack. Smallsteps was eigendom van HIG Capital (hierna: HIG). HIG was tevens grootaandeelhouder in Estro, dat het failliet had laten gaan en daarnaast de grootste schuldeiser en beoogd koper van de doorstarter Smallsteps. Het betrof hier dus een verkoop aan een gelieerde partij. Concurrenten die zich reeds vóór de aanstelling van de beoogd curator hadden gemeld bij Estro klaagden dat zij buitenspel werden gezet doordat zij niet (of te laat) werden benaderd. 39 Daarbij hadden werknemers het nakijken.
Slechts een klein gedeelte van de werknemers werd overgenomen door de doorstarter Smallsteps.
Het FNV is uiteindelijk samen met een aantal voormalig werknemers van Estro Groep een procedure gestart tegen Smallsteps. Het FNV was namelijk van mening dat Smallsteps alle werknemers met behoud van al hun arbeidswaarden moest overnemen, hetgeen dus niet was gebeurd. Smallsteps was een andere mening toegedaan. Smallsteps bepleitte immers dat op haar géén verplichting rustte tot overname van alle werknemers met hun arbeidsvoorwaarden indien een faillissement is gericht op de liquidatie van de onderneming, wat in de Estro-zaak aan de orde zou zijn. De kantonrechter wilde van het Hof van Justitie van de Europese Unie weten of dit anders is wanneer een faillissement wordt gebruikt voor een reorganisatie door middel van een pre-pack en stelde daarom een aantal prejudiciële vragen. 40 De rechter gaf dus
geen oordeel over die vraag in deze zaak. De rechter deed dit wel in het (eerder gewezen) Heiploeg-arrest.41
Hierbij ging het om Heiploeg, de grootste garnalenleverancier van Europa, die in 2011 in financieel zwaar weer terecht kwam. Heiploeg (oud) werd middels een pre-pack doorgestart in Heiploeg (nieuw). Bij deze procedure konden echter maar 210 van de 300 werknemers mee over naar Heiploeg (nieuw). Deze werknemers die mee over gingen, kregen daarbij minder gunstige arbeidsvoorwaarden. Er werd een procedure gestart tegen Heiploeg door de vakbonden FNV en CNV. Zij betoogden dat alle werknemers van Heiploeg (oud) met volledig behoud van rechtspositie van rechtswege bij Heiploeg (nieuw) in dienst dienden te 39 Verkerk, Windt & Rozendal 2014, par. 4.3, zie ook Reijn 2016, p. 25.
40 Rb. Midden-Nederland, 24 februari 2016, ECLI:NL:RBMNE:2016:954; prejudiciële vragen worden later nader toegelicht.
komen. Hier lagen samengevat twee argumenten aan ten grondslag. Het primaire argument is dat het pre-pack faillissement niet gericht is op liquidatie van de onderneming maar op behoud/voortzetting ervan (going concern). Hierom zou de Richtlijn overgang van ondernemingen (en in het verlengde daarvan: artikelen 7:662-7:665 BW met hun werknemersbescherming) onverkort van toepassing zijn. Het subsidiaire argument is dat het zwaartepunt van de verkoop van de activa van Heiploeg (oud) vóór de faillissementsdatum lag. Hierdoor zou de uitzondering van art. 7:666 BW42 niet van toepassing zijn.43 De
rechtbank verwierp beide argumenten en stelde de vakbonden FNV en CNV in het ongelijk.
2.2.4. Tussenconclusie
Voorkomen kan worden dat de hectische situatie die veelal ontstaat als gevolg van een faillissement, een negatieve invloed heeft op de waarde van bedrijfsonderdelen of de kansen op een succesvolle doorstart. De pre-pack wordt in de praktijk in Nederland reeds door acht van de elf rechtbanken gefaciliteerd. Het aanhangige wetsvoorstel voor de WCO I voorziet in een uitdrukkelijke wettelijke regeling van de pack. Er wordt echter kritiek geuit op de pre-pack. Dit blijkt bijvoorbeeld uit de zaken Estro en Heiploeg. De kritiek rust met name op het feit dat er een inherent transparantiegebrek kleeft aan de procedure. Dit transparantiegebrek zorgt in het bijzonder voor kritiek indien gelieerde partijen betrokken zijn bij de pre-pack. Schuldeisers en andere stakeholders worden in dat geval immers geconfronteerd met een reeds in stilte gesloten deal die voornamelijk voordelig is voor de gelieerde partijen. Derden lijken hierbij buitenspel te worden gezet. Het werkt concurrentievervalsing in de hand wat kan zorgen voor een gebrek aan marktwerking waarbij werknemers worden ontheven uit hun functie zonder op de hoogte te zijn van de voorafgaande procedure. De werknemersbescherming die de Richtlijn biedt, is immers tot op heden nog niet van toepassing verklaard bij een pre-pack. Hierdoor kunnen werknemers op een betrekkelijk gemakkelijke manier ‘geloosd’ worden middels een pre-pack.
2.3. Intermezzo Engeland; omgaan met nadelen
De pre-pack is dus afkomstig uit het Verenigd Koninkrijk. Een verschil tussen de Nederlandse en de Engelse pre-pack procedure is dat in Engeland de ‘administrator’ (beoogd curator) door de vennootschap zelf benoemd kan worden en er dus géén tussenkomst van de rechter(-42 De werknemers genieten de bescherming uit artt. 7:662-7:665 BW niet ingeval er sprake is van een faillissement.
commissaris) is vereist. Voorafgaand aan de opening van de administration onderhandelt de te benoemen administrator een conceptovereenkomst met een koper uit en vergewist hij zich ervan dat de bedongen prijs het maximaal haalbare is. Vervolgens vraagt de onderneming administration aan. Vrijwel tegelijk met de opening van de administration ondertekent de administrator de koopovereenkomst en draagt hij de onderneming over. De onderneming is voor de buitenwereld dus niet, of slechts voor een ondeelbaar moment, in faillissement geweest. Bij dit verkoopproces is er óók geen tussenkomst van een rechter nodig. 44 Hoewel
de pre-pack al tientallen jaren in Engeland bestaat, is daar ook kritiek.45 In mei 2012
concludeerde de Insolvency Service bijvoorbeeld dat in 32% van de geëvalueerde pre-packs de richtlijn niet goed werd nageleefd.46
In juni 2014 verscheen de zogenaamde Graham Review in Engeland. Hierin wordt de pre-pack geëvalueerd. In dit rapport worden aanbevelingen gedaan in reactie op de kritiek die bestaat op de pre-pack. In de Engelse literatuur wordt als belangrijkste kritiekpunt het transparantiegebrek gezien. Crediteuren hebben geen tot weinig inzicht in de wijze waarop de prijs tot stand kwam in de periode voor de opening van de administration. De prijs voor de verkoop van de onderneming komt vaak tot stand in één op één onderhandelingen (vaak met gelieerde partijen) en een marketingcampagne onder potentiële andere kopers vindt niet altijd, of in mindere mate plaats, en in ieder geval niet in het openbaar plaats.47 Dit werkt
concurrentievervalsing in de hand met als gevolg verminderde marktwerking. In het Graham Review wordt dan ook aanbevolen dat meerdere potentiële bieders moeten worden benaderd. Dit heeft over het algemeen een positieve invloed op het komen tot de beste transactie.48 Er
wordt daarnaast ook aanbevolen de verkoopprocessen transparanter te maken.49 In de Graham
Review wordt verwezen naar de Statement of Insolvency Practise 16 (hierna: SIP 16). Deze richtlijn is opgesteld door de Insolvency Service als reactie op de geuite kritiek en geeft richtlijnen voor het handelen van administrators bij het aangaan van pre-packs. Het doel van de richtlijn is met name het proces transparanter te maken. Een sleutelelement van de SIP is de reeks van mededelingen omtrent het verloop van de pre-pack die een administrator aan de 44 Tollenaar 2011, par. 4.1. 45 Mulder 2015. 46 Tideman 2013. 47 Tollenaar 2011, par. 5.2. 48 Graham 2014, pt. 9.26. 49 Graham 2014, pt. 9.29.
schuldeisers dient te doen. Deze mededelingen kunnen betrekking hebben op de (mogelijke) opbrengst van de activa, de marketingactiviteiten die de administrator uitvoert in het belang van de onderneming (bijvoorbeeld een marketingcampagne onder verschillende potentiële kopers) en de identiteit van de (potentiële) koper en zijn eventuele connecties met de onderneming. Hij kan deze verslaggeving alleen nalaten indien het doen daarvan de verkoop in gevaar brengt.50 In andere gevallen wordt er verwacht dat de administrator na de
‘transaction’ (na faillietverklaring) openheid van zaken verschaft.51
Daarbij verdient opmerking dat de pre-pack een positieve invloed heeft op de werkgelegenheid. Doordat de onderneming wordt doorgestart en niet wordt geliquideerd, kunnen werknemers hun functie binnen de onderneming behouden. Verschillende auteurs plaatsen hier echter een kanttekening bij. Alleen als het in het belang van de onderneming is, zullen de werknemers namelijk werknemersbescherming genieten. Een administrator handelt immers in het belang van de onderneming. Dit heeft tot gevolg dat niet alle werknemers vanzelfsprekend in dienst zullen blijven bij de onderneming. De werknemersbescherming wordt dus niet direct gewaarborgd en is daarom niet vanzelfsprekend bij een pre-pack.52
Dit roept met name vragen op in een situatie waarbij verkoop plaatsvindt aan een gelieerde partij. Veel organen binnen de organisatie van de onderneming blijven hierbij immers ongewijzigd. Het komt echter vaak voor dat een groep, vaak zwakkere, werknemers afvalt tijdens de pre-pack procedure. Hun belangen lijken niet van rechtswege te worden gewaarborgd tijdens het proces. Hierom is de ontwikkeling die zich heeft voorgedaan in de Engelse rechtspraak interessant. Het gaat hier om de uitspraak die gewezen is inzake Key2Law v D’Antiquis van 20 december 2011.53 De vraag die centraal stond in deze zaak was
of de Transfer of Undertakings Protection of Employment Regulations 2006 (hierna: TUPE), van toepassing was op de pre-pack procedure. De TUPE is een Engelse regeling waarin de uitgangspunten van de Richtlijn overgang van ondernemingen zijn opgenomen met de regelgeving omtrent bescherming van werknemers.54 In twee eerdere zaken, OTG Ltd v Barke
en Oakland v. Wellswood (Yorkshire) Ltd, stond dezelfde vraag centraal als in Key2Law. In 50 Goode 2011, p. 414.
51 SIP 16, par. 9 – 11. 2
5 Frisby 2007.
53 Supreme Court, 2 juli 2013, Key2Law (Surrey) LLP v De’Antiquis. 54 Idem, par. 83.
de eerste zaak oordeelde de rechtbank dat de TUPE van toepassing was bij een pre-pack, in de tweede zaak oordeelde de rechtbank het tegenovergestelde.55 In Key2Law volgde de Supreme
Court het oordeel van de rechter in de OTG-zaak. Het oordeelde dat het hoofddoel van de pre-pack het redden van de onderneming als going concern was en niet de liquidatie. Hierom zijn deze organisaties niet vrijgesteld van de TUPE. Dit betekent dat wanneer een organisatie verkocht wordt door een administrator, werknemers in beginsel mee overgaan naar de nieuwe werkgever en beschermd worden tegen overdracht verbonden ontslagen.
Het probleem omtrent werknemersbescherming speelt ook in Nederland zoals uit de praktijk blijkt. 56 De zaken die voor de Engelse rechters kwamen, vertonen gelijkenissen met de zaken
Heiploeg en Estro. Bij beiden was de centrale vraag of de pre-pack procedure beschermd werd door de Richtlijn overgang van ondernemingen. In de Heiploeg-zaal oordeelde de rechter van niet. In de Estro-zaak stelde de rechtbank prejudiciële vragen aan het Europees Hof van Justitie. De cruciale vraag hier is of het hoofddoel van een pre-pack valt aan te merken als een liquidatie of het redden van een onderneming als going concern. Indien het Hof de gedachtegang van de Supreme Court in Key2Law volgt, zal dit als inherent gevolg hebben dat de pre-pack in de Estro-zaak onder de reikwijdte valt van de Richtlijn. Hiermee zou het oordeel in Heiploeg achterhaald zal zijn. Dit betekent dat alle rechten en verplichtingen ten aanzien van de medewerkers overgaan op de kopende partij op het moment dat de onderneming verkocht wordt. Het betreffen onder andere de achterstallige loonvorderingen, resterende vakantiedagen en dergelijke.57
De vraag is of al deze gevolgen van de toepasselijkheid van de Richtlijn wenselijk zijn. Het zal immers (potentiële) kopers afschrikken om in onderhandeling te treden met de faillerende ondernemer. Dit komt niet ten goede aan de efficiëntie van een doorstart van de onderneming, de zogenaamde rescue culture.58 Indien een onderneming financieel weer gezond wil worden,
is het derhalve niet te voorkomen dat op bepaalde punten beperkingen worden gesteld aan de toepassing van de Richtlijn. In Key2Law heeft de Supreme Court dit opgelost door te oordelen dat er bij een pre-pack sprake is van een zogenaamde relevant insolvency 55 Employment appeal tribunal, 16 februari 2011 OTG Ltd v Barke and others[2011] IRLR 272; Court of Appeal, 30 juli 2009, Oakland v. Wellswood (Yorkshire) Ltd [2010] IRLR 82.
56 zie Heiploeg- en Estro-zaak als voornaamste voorbeelden. 57 Artikel 3 lid 1 Richtlijn 2001/23/EG.
proceeding, in de zin van de TUPE.59 Het gevolg van deze classificatie is dat slechts een
gedeelte van de bepalingen van de TUPE van toepassing zijn. Hierdoor is het bijvoorbeeld niet vanzelfsprekend dat alle werknemers altijd mee over gaan op de verkrijger en een ontslag om redenen die verband houden met de overdracht zijn daarbij niet automatisch oneerlijk.60
Hiermee streefde de Engelse rechter naar een balans tussen de rescue culture van de pre-pack en de werknemersbescherming die de TUPE waarborgt.61
3. Het Europese kader
In het vorige hoofdstuk kwam al naar voren dat er kritiek luidt omtrent de toepasselijkheid van de Richtlijn. Deze Richtlijn voorziet in de bescherming van de rechten van werknemers bij een overgang van onderneming. Hiertoe zijn de volgende bepalingen van belang:
59 Supreme Court, 2 juli 2013, Key2Law (Surrey) LLP v De’Antiquis, par. 77; dit houdt in dat het hoofddoel van de procedure niet liquidatie is maar voortzetting van de onderneming.
60 TUPE 2006, reg. 4. 61 Wynn-Evans 2014.
“Artikel 3
1.De rechten en verplichtingen welke voor de vervreemder voortvloeien uit de op het tijdstip van de overgang bestaande arbeidsovereenkomst of arbeidsbetrekking, gaan door deze overgang op de verkrijger over. (..)
Artikel 4
1. De overgang van de onderneming, vestiging of onderdeel van de onderneming of vestiging vormt op zichzelf voor de vervreemder of de verkrijger geen reden tot ontslag. Deze bepaling vormt geen beletsel voor ontslagen om economische, technische of organisatorische redenen die wijzigingen voor de werkgelegenheid met zich brengen. (..)
Artikel 5
Tenzij de lidstaten anders bepalen, zijn de artikelen 3 en 4 niet van toepassing op een overgang van een onderneming, vestiging of een onderdeel van een onderneming of vestiging wanneer de vervreemder verwikkeld is in een faillissementsprocedure of in een soortgelijke procedure met het oog op de liquidatie van het vermogen van de vervreemder onder toezicht van een bevoegde overheidsinstantie (die een door een overheidsinstantie gemachtigde curator mag zijn). (..)”
Deze bepalingen zijn in de Nederlandse wetgeving geïmplementeerd in artt. 7:662 tot en met 7:666 BW.62
3.1. de prejudiciële vragen
In Engeland heeft de Supreme Court de Richtlijn (met een aantal beperkingen) van toepassing verklaard bij een pre-pack.63 De Nederlandse rechter heeft dit tot op heden niet gedaan.
Recent wees de Rechtbank Overijssel toepasselijkheid van de Richtlijn nog af in de Heipoeg-zaak. In de Estro-zaak die hier kort op volgde, zijn er echter prejudiciële vragen gesteld aan het Hof van Justitie.
Het centrale punt binnen die prejudiciële is of een doorstart waarbij gebruik wordt gemaakt van de pre-packmethode, binnen de reikwijdte van art. 7:666 BW valt voor het geval dat de werkgever in staat van faillissement is verklaard en de onderneming tot de boedel behoort.64
Art. 7:666 BW is een implementatiewet van art. 5 lid 1 van de Richtlijn en sluit dus
2
6
Rb. Noord-Nederland, 22 augustus 2014, ECLI:NL:RBNNE:2014:4598, rov. 5.3. 63 Supreme Court, 2 juli 2013, Key2Law (Surrey) LLP v De’Antiquis.64 Rb. Midden-Nederland, 24 februari 2016, ECLI:NL:RBMNE:2016:954 (Estro), m.nt. W.H.A.C.M. Bouwens, par. 3.
toepasselijkheid van de Richtlijn uit. Bij beantwoording van deze centrale vraag, zijn er twee aspecten van belang. De invloed van het formele doel van de pre-pack op de toepasselijkheid van de Richtlijn en het tijdstip van de overgang van de onderneming. Deze aspecten worden in de (Europese) jurisprudentie en de literatuur verder uitgediept.
3.2. Het (formele) doel van de procedure
In de literatuur en jurisprudentie woedt een discussie over de vraag of de in art. 7:666 BW opgenomen uitzondering zich ook uitstrekt tot een situatie dat een curator de onderneming na faillissement voortzet met het oog op een doorstart. In art. 5 lid 1 van de Richtlijn lijkt immers een liquidatie-doelstelling opgenomen te zijn. Indien deze doelstelling ziet op de faillissementsprocedure zou dit kunnen betekenen dat de uitzondering alleen van toepassing is ingeval de procedure liquidatie tot doel heeft. De vraag die nu gesteld kan worden is of een pre-pack nu buiten de uitzondering valt gezien het feit dat er een doorstart beoogd wordt met de procedure?
3.2.1. Relevante Europese jurisprudentie
De inhoud van art. 7:666 BW sluit aan bij de eerste zaak die voor het Europese Hof kwam omtrent de Richtlijn, dit was de Abels-zaak.65 Hierin bepaalde het Hof dat de Richtlijn niet
van toepassing was bij een faillissementsprocedure die gericht is op vereffening van de boedel.66 Het Hof benadrukte echter dat in de lidstaten de faillissementsregels kunnen
afwijken van algemene regels of deze zelfs buiten toepassing kunnen laten.67 Uitzondering op
de regel lijkt hierdoor dus mogelijk. Het Hof besloot dat een procedure als ‘surseance van betaling’ zich onderscheidt van een gewone faillissementsprocedure omdat bij surseance het toezicht van de rechter op de aanvang en het verloop van de procedure primair gericht is op het behoud van de boedel en, zo mogelijk, de voortzetting van de onderneming.68 In latere
rechtspraak benadrukte het Hof dat om te bepalen of de overgang van een onderneming die het voorwerp uitmaakt van een administratieve of gerechtelijke procedure, binnen de werkingssfeer van de Richtlijn valt, het beslissende criterium het primaire doel is wat met de betrokken procedure wordt beoogd.69
65 HvJ EG 7 februari 1985, nr. 135/83, NJ 1985/900 (Abels). 66 Zie rov. 30.
67 Zie rov. 15-17. 68 Zie rov. 28 en 29.
De Richtlijn is volgens de rechtspraak van het Hof dus niet van toepassing bij een procedure die als formeel doel heeft de onderneming te liquideren. De reikwijdte van de Richtlijn wordt hiermee duidelijk aangegeven als puur wordt gekeken naar het formele doel van de procedure. Het probleem is echter dat de praktijk niet altijd aansluit bij dit formele doel. Dit kan wringen in het licht van de opgekomen pre-pack praktijk. Hierbij wordt namelijk het faillissement door de onderneming zelf aangevraagd en de doorstart geëffectueerd. Formeel gezien lijkt het doel van de pre-pack dus liquidatie. De procedure wordt echter hoofdzakelijk gebruikt om van schulden en werknemers af te komen waardoor niet meer gezegd kan worden dat de faillissementsprocedure de liquidatie van de onderneming tot doel heeft. De faillissementsprocedure wordt weliswaar gebruikt om het deel van de onderneming te liquideren waar men vanaf wil, maar het uiteindelijke praktische doel van de pre-packprocedure is het behoud van de onderneming zelf.70
Het is hierom interessant dat het Hof in de Dethier- en Europieces-zaak heeft geconcludeerd dat er naast het formele doel, ook rekening moet worden gehouden met de modaliteiten van de betrokken procedure, met name met de vraag in hoeverre de werkzaamheid van de onderneming wordt voortgezet dan wel gestaakt, alsook met de doelstelling van de Richtlijn.71
Hierdoor komt de focus bij een faillissementsprocedure niet alleen maar te liggen op het formele doel. Dit heeft invloed gehad in de discussie omtrent de toepasselijkheid van de Richtlijn bij een pre-packprocedure.
3.2.2. Discussie in de literatuur
Een aantal auteurs pleit voor toepassing van de Richtlijn bij een pre-pack en acht de uitzondering voor de faillissementsprocedures dus niet van toepassing. Hiertoe betogen zij dat uit het Dethier-arrest valt af te leiden dat het formele doel van de insolventieprocedure niet doorslaggevend is. Ze vermoeden dat het Hof de uitzondering voor op liquidatie gerichte insolventieprocedures niet van toepassing zal achten wanneer de activiteiten van ondernemingen tijdens faillissementen, zoals bij een pre-pack het geval is, feitelijk worden 69 HvJ EG 25 juli 1991, ECLI:NL:XX:1991:AD1469, NJ 1994, 168 (D'Urso), rov. 25-26; HvJ EG, 7 december 1995, ECLI:NL:XX:1995:AC0105, nr C-472/93, NJ 1996, 743 (Spano/Fiat), rov. 24; HvJ EG 12 maart 1998, ECLI:NL:XX:1998:AC2426, JAR 1998/100NJ 1999/143, TVVS 1998, 123 (Dethier/Dassy).
, rov. 25; HvJ EG 12 november 1998, ECLI:NL:XX:1998:AC2736C-399/96, TVVS 1998, 179, JAR 1999/15, (Europiéces/Sanders).
70 Rb. Noord-Holland, 22 augustus 2014, ECLI:NL:RBNNE:2014:4598, m.nt. P. Hufman.
71 HvJ EG 12 maart 1998, C-319/94, JAR 1998,100 (Dethier/Dassy), rov. 25; HvJ EG 12 november 1998, ECLI:NL:XX:1998:AC2736C-399/96, TVVS 1998, 179, JAR 1999/15, (Europiéces/Sanders).
voortgezet met het oog op een doorstart. Deze faillissementsprocedures zullen niet meer uitsluitend gericht zijn op het vereffenen van het vermogen van de schuldenaar ten behoeve van de gezamenlijke schuldeisers. 72
Aan de andere kant staan auteurs die erop wijzen dat ook een pre-packprocedure primair gericht is op liquidatie van de vennootschap die de onderneming drijft en verdeling van de opbrengst van de boedel onder de schuldeisers. Het feit dat continuïteit van de onderneming wordt beoogd, doet niet af aan het formele doel van de faillissementsprocedure. De liquidatie-doelstelling die genoemd is in art. 5 lid 1 van de Richtlijn zou daarbij geen betrekking hebben op de faillissementsprocedure, maar alleen op de daarin eveneens genoemde ‘soortgelijke procedures’.73 Hierom zou de pre-pack wel vallen onder de uitzondering van art. 7:666 BW.
3.3. Tijdstip van overgang van de onderneming
Een ander aspect heeft betrekking op het begrip ‘tijdstip van overgang’ welke tevens in artikel 3 lid 1 van de Richtlijn is opgenomen. Het tijdstip van overgang is een belangrijk element in het licht van de toepasselijkheid van de Richtlijn. Ligt dit tijdstip immers vóór de faillissementsdatum dan betekent dit dat er op het moment van overgang nog geen sprake was van faillissement. Volgens de Nederlandse rechter heeft dit tot gevolg dat art. 7:666 BW niet van toepassing is waardoor de werknemers bescherming genieten van de Richtlijn.74
3.3.1. Relevante Europese jurisprudentie
In de Celtec-zaak is het Hof nader ingegaan op het tijdstip van overdracht. Het Hof oordeelde hier dat het begrip zo moet worden opgevat dat het ziet op het tijdstip waarop de hoedanigheid van de ondernemer die de betrokken entiteit exploiteert, van de vervreemder op de verkrijger overgaat. 75 Opmerking verdient dat artikel 3 uit de Richtlijn doelt op het tijdstip
van overdracht van de arbeidsovereenkomsten en –verhoudingen. In de prejudiciële vraag die de rechtbank stelt wordt echter gedoeld op de overdracht van de onderneming zelf. Het Hof overwoog in de eerdere Rotsart de Hertaing-zaak dat de overgang van arbeidsovereenkomsten
72 Beltzer & Zaal 2008, p. 192-194; Van der Pijl 2014; Van der Ham 2014; Hufman & Zaal 2014. 73 Van Zanten 2013; Loesberg 2014; Schaink 2015*.
74 Rb. Overijssel, 28 juli 2015, ECLI:NL:RBOVE:2015:3589 (Heiploeg), rov. 4.6.
75 HvJ EG 26 mei 2005, ECLI:NL:XX:2005:AU1739, Ondernemingsrecht 2005/198, JAR 2005/205, NJ 2006/27, RSV 2005/321, RAR 2005/75 (Celtec).
en –verhoudingen als geregeld in artikel 3, lid 1 van de Richtlijn noodzakelijkerwijs plaatsvindt op hetzelfde tijdstip als dat van de overgang van de onderneming en niet naar goeddunken van de vervreemder of de verkrijger naar later kan worden geschoven.76
3.3.2. Discussie in de literatuur
De auteurs die pleiten voor toepassing van de Richtlijn bij een pre-pack procedure, verdedigen daarnaast dat met betrekking tot de pre-pack het zwaartepunt van en het toezicht op de transactie vóór het faillissement is gelegen. Hierdoor zou de uitzondering voor een overgang ná dat moment dus niet aan de orde zijn. Steun voor deze opvatting vinden zij in de rechtspraak inzake het faillissement van Alphacare Thuiszorg. Hierin oordeelde de rechter namelijk dat het tijdstip van de overgang vóór het faillissement lag aangezien de doorstartende ondernemer (Groot Rijnland) een overeenkomst met de bewindvoerder van Alphacare heeft gesloten, gericht op de overgang van een deel van de onderneming van Alphacare naar Groot Rijnland.77
Aan de andere kant staan auteurs die tegen de toepassing van de Richtlijn pleiten. Zij benadrukken dat de change of control bij een pre-pack pas plaatsvindt ná de faillissementsdatum waardoor de uitzondering wel aan de orde zou zijn. Daar doet niet aan af dat een dergelijke overeenkomst zoals in de zaak Alphacare gesloten is vóór de faillissementsdatum.78
De Rechtbank Midden-Nederland achtte het in de Estro-zaak meer aannemelijk dat de overeenkomst, waarbij de onderneming van de schuldenaar verkocht wordt, materieel tot stand komt vóór het faillissement.79 Dit neigt naar een redenering die de eerste groep auteurs
en de rechter in de zaak omtrent Alphacare aanhaalt. Of dit tot gevolg heeft dat het tijdstip van de overgang van onderneming nu vóór de faillissementsdatum ligt, laat de rechtbank nog in het midden. Bouwens verwacht, in zijn noot bij de Estro-zaak, echter niet dat het Hof de 76 HvJ EG 14 november 1996, ECLI:EU:C:1996:435 C-305/94 (Rotsart de Hertaing), rov. 26.
77 Hof ‘s – Gravenhage 26 november 2004, ECLI:NL:GHSGR:2004:AR8066; CRvB 29 juni 2005, ECLI:NL:CRVB:2005:AT9016.
78 Rb. Midden-Nederland, 24 februari 2016, ECLI:NL:RBMNE:2016:954 (Estro), m.nt. W.H.A.C.M. Bouwens, par. 9.
rechtbank op dit punt zal volgen. Hiertoe haalt hij de overweging uit Celtec-arrest aan waarin beslist is dat voor de vaststelling van het tijdstip van de overgang niet beslissend is wanneer tussen partijen een overeenstemming wordt bereikt over de overgang, maar gaat het om het moment waarop de hoedanigheid van ondernemer die de betrokken entiteit exploiteert, van vervreemder op verkrijger overgaat.80 Dit ligt in lijn met de argumentatie van de auteurs die
tegen toepassing van de Richtlijn pleiten.
3.4. Tussenconclusie
In de Heiploeg-zaak zag de Rechtbank Overijssel geen reden om art. 7:666 BW niet van toepassing te achten. Voor de Rechtbank Midden-Nederland is het niet zonder meer duidelijk of een doorstart met behulp van een pre-packmethode onder de in art. 5 lid 1 van de Richtlijn opgenomen uitzondering valt. Zoals Bouwens benoemde in zijn annotatie bij de Estro-zaak, leggen de rechtbankuitspraken bloot dat met de huidige jurisprudentie geen uitsluitsel kan worden gegeven over de vraag of art. 3 en 4 van de Richtlijn van toepassing zijn bij een pre-packprocedure. Voor de Rechtbank Overijssel is beslissend dat de boedel van de vervreemder wordt geliquideerd. De Rechtbank Midden-Nederland lijkt meer waarde te hechten aan de voortzetting van de te liquideren rechtspersoon gedreven onderneming. Voordat het hier echter een oordeel over velt, wil de rechtbank uitsluitsel van het Hof.81 De verdeeldheid in de
literatuur is momenteel dan ook nog groot.
3.5. Medezeggenschap bij de pre-pack in Nederland
Medezeggenschap tijdens de pre-pack in Nederland vormt, wat tot dusver onderbelicht is gebleven in deze thesis, een platform voor discussie. Zoals blijkt uit de literatuur en jurisprudentie is het immers niet vanzelfsprekend dat werknemers de werknemersbescherming, die de Richtlijn biedt, genieten bij een pre-pack procedure. De wetgever gaat er op het moment zelfs vanuit dat de pre-pack binnen de reikwijdte van art. 7:666 BW valt.82 Er zijn prejudiciële vragen gesteld die hier verandering in kunnen brengen
maar in de huidige praktijk worden werknemers in principe overgeleverd aan de willekeur van de doorstartende ondernemer. Deze is in beginsel vrij om te beslissen of en zo ja, welke
80 HvJ EG 26 mei 2005, ECLI:NL:XX:2005:AU1739, Ondernemingsrecht 2005/198, JAR 2005/205, NJ 2006/27, RSV 2005/321, RAR 2005/75 (Celtec).
81 Rb. Midden-Nederland, 24 februari 2016, ECLI:NL:RBMNE:2016:954 (Estro), m.nt. W.H.A.C.M. Bouwens, par. 8.
werknemers hij overneemt en onder welke voorwaarden indien de Richtlijn niet van toepassing is. Dit heeft tot gevolg dat in de meeste gevallen de oudere, zieke, zwangere en minder goed functionerende werknemers minder snel een arbeidsovereenkomst aangeboden zullen krijgen bij de doorstarter, omdat zij ten koste gaan van de waarde van de onderneming.83 Daar komt nog bij dat door de reeds besproken perikelen van het
transparantiegebrek de werknemers geen inzicht heeft in deze gang van zaken en hierdoor geconfronteerd worden met een ontslag of minder gunstige arbeidsvoorwaarden. In Engeland trachten ze dit probleem op te lossen door de curator te verplichten openheid van zaken te verschaffen aan het einde van de procedure. De vraag luidt nu echter of dit moment niet te laat is, aangezien de gevolgen van de pre-pack voor de werknemers op dat moment reeds zijn bepaald/uitgesproken.
Verschillende auteurs achten het hierom wenselijk dat in Nederland medezeggenschapsorganen al vroegtijdig worden betrokken bij de pre-pack. Op deze manier kan bijvoorbeeld een Ondernemingsraad de belangen van werknemers behartigen door haar adviesrecht uit te oefenen.84 Naar algemeenheid wordt echter aangenomen dat de
Ondernemingsraad geen adviesrecht toekomt ten aanzien van een voorgenomen besluit van de ondernemer om het eigen faillissement of een surseance van betaling aan te vragen.85 Zaal,
een arbeidsrechtelijk georiënteerd auteur, stelt dat een wettelijke basis voor medezeggenschap wel degelijk is te vinden in de Wet op Ondernemingsraad (hierna: WOR). Bij een pre-pack vraagt de ondernemer immers zelf het faillissement aan en blijft in de procedure die daarop volgt beschikkingsbevoegd waardoor dit strikt genomen een adviesplichtig besluit is in de zin van art. 25 lid 1 sub e WOR.86 Met de pre-pack wordt immers een belangrijke wijziging in de
organisatie van de onderneming gerealiseerd op verzoek van de ondernemer zelf. Hierbij dient gedacht te worden aan belangrijke wijzigingen in de personeelsformatie, wijzigingen in de directiestructuur van de onderneming en reorganisaties. Daarbij kan er een wettelijke basis voor advies van de Ondernemingsraad gevonden worden in art. 25 lid 1 sub n WOR.87 De
ondernemer doet immers zelf verzoek bij de rechtbank tot aanstelling van een beoogd curator. 83 Rb. Overijssel, 28 juli 2015, ECLI:NL:RBOVE:2015:3589 (Heiploeg), m.nt. K.J. van Aardenne.
84 Zie art. 25 WOR.
85
Paauw 2015.86 De ondernemingsraad wordt door de ondernemer in de gelegenheid gesteld advies uit te brengen over elk door hem voorgenomen besluit tot belangrijke wijziging in de organisatie van de onderneming, dan wel in de verdeling van bevoegdheden binnen de onderneming.
De beoogd curator kan worden aangemerkt als deskundige in de zin van dit artikel.88 Indien de
ondernemer vervolgens een besluit neemt dat niet in overeenstemming is met het advies van de Ondernemingsraad, kan de Ondernemingsraad beroep instellen bij de Ondernemingskamer. De Ondernemingskamer kan vervolgens de ondernemer verplichten een besluit in te trekken of verbieden handelingen te verbieden die in strijd zijn met het advies van de Ondernemingsraad.89
4. De toekomst van de pre-pack; suggesties
De prejudiciële vragen naar aanleiding van de Estro-zaak luiden een onzekere periode in voor de pre-pack. Deze periode zal, in ieder geval tot de uitspraak van het Hof, ten koste gaan van de populariteit van de methode. Het is voor de doorstartende ondernemer immers niet geheel duidelijk welke verplichtingen op hem rusten in een pre-packprocedure. Het zal afwachten zijn wat het Hof gaat beslissen.
87 De ondernemingsraad wordt door de ondernemer in de gelegenheid gesteld advies uit te brengen over elk door hem voorgenomen besluit tot het verstrekken en het formuleren van een adviesopdracht aan een deskundige buiten de onderneming betreffende een der hiervoor bedoelde aangelegenheden.
88 Zaal 2013, par. 2.1. 89 zie art. 26 WOR.
Op het moment kan in ieder geval gesteld worden dat volledig buiten toepassing laten van de regeling, ongewenste gevolgen heeft. Werknemers worden in zo’n geval immers overgeleverd aan de willekeur van de doorstartende ondernemer.
4.1. Volledige toepassing Richtlijn?
Zoals al eerder genoemd, zal onverkorte toepassing van de Richtlijn echter ook ongewenste gevolgen hebben. Gaan alle werknemers, inclusief hun onvervulde aanspraken, immers over op de nieuwe ondernemer, zou dit de voor de onderneming te vangen prijs drukken. Daarbij zou het de potentiële overnemer ervan kunnen weerhouden de onderneming op voor de boedel aanvaardbare voorwaarden over te nemen, hetgeen ertoe kan leiden dat de activa afzonderlijk verkocht worden. Dit gaat ten kosten van gezamenlijke crediteuren.
Er dient dus gestreefd te worden naar een evenwicht. Bouwens, Roozendaal en Bij de Vaate doen hiertoe de suggestie de bepalingen inzake overgang van onderneming van toepassing te verklaren op een doorstart na opening van een insolventieprocedure, maar de gevolgen daarvan te matigen.90 Dit is tevens een oplossing waartoe de Supreme Court in Engeland in de
Keys2Law-zaak kwam.
De mogelijkheden voor een dergelijk evenwicht zien Bouwens, Roozendaal en Bij de Vaate door bepaalde bepalingen van de Richtlijn te implementeren in onze huidige wetgeving. Allereerst is het volgens hen belangrijk dat een verkrijger in een pre-pack procedure niet aangesproken kan worden voor de achterstallige betalingsverplichtingen van de insolvente werkgever. Art. 5 lid 2 onderdeel a van de Richtlijn biedt een grondslag voor deze mogelijkheid. De bepaling stelt hierbij wel als eis dat de nationale wetgeving een bescherming biedt die ten minste gelijkwaardig is aan die welke wordt voorgeschreven in situaties die vallen onder Richtlijn 80/987/EEG inzake de instelling van een waarborgfonds dat (tot op zeker hoogte) de aanspraken van werknemers honoreert die voortvloeien uit arbeidsovereenkomsten met een insolvente werknemer. Nederland voldoet aan die voorwaarden.91
90 Bouwens, Roozendaal & Bij de Vaate 2016. 91 Idem.
Daarnaast pleiten zij ervoor dat de vervreemder, verkrijger en curator de mogelijkheid moet worden geboden om met de vakorganisaties met het oog op een doorstart wijzigingen aan te brengen in de arbeidsvoorwaarden. Deze mogelijkheid wordt geboden door art. 5 lid 2 onderdeel b van de Richtlijn.92
Tenslotte zou toepassing van een ‘verlicht’ ontslagregime overwogen moeten worden. Art. 4 lid 1 van de Richtlijn staat zo’n regime niet in de weg gezien het feit dat het bepaalt dat de overgang geen beletstel vormt voor ontslagen om economische, technische of organisatorische redenen die wijzigingen voor de werkgelegenheid meebrengen. Bouwens, Roozendaal en Bij de Vaate achten dit slechts acceptabel indien tevens een einde wordt gemaakt aan de willekeur bij een doorstart welke voornamelijk negatieve gevolgen heeft voor oudere en zwakkere werknemers. Verschillende lidstaten om ons heen maken al gebruik van voorgenoemde mogelijkheden; Nederland nog niet. 93
4.2. Welke mogelijkheden biedt de WCO I?
De WCO I beoogt een wettelijke basis te scheppen voor de pre-pack. Eerder is al geschetst wat voor toevoeging de WCO I gaat geven aan onze huidige wetgeving. Het is daarbij van belang om af te vragen wat voor toevoeging de WCO I daadwerkelijk geeft ten aanzien van onduidelijkheden omtrent de pre-pack.
4.2.1. Het formele doel van de procedure
In de literatuur heerst een discussie omtrent het doel van de pre-pack. Dit is van belang in het licht van de toepasselijkheid van de Richtlijn. Onder verschillende auteurs heerst een gedachte dat het formele doel van de pre-pack liquidatie is en hierom de Richtlijn niet van toepassing is. Andere auteurs pleiten ervoor dat dit doel continuïteit is waardoor toepasselijkheid van de Richtlijn aannemelijker wordt. In memorie van toelichting bij de WCO I concludeert de minister dat het belangrijkste deel van de handelingen waarmee de doorstarter in staat wordt gesteld de onderneming voort te zetten, plaatsvindt na faillietverklaring. Hierom geldt de uitzondering van art. 7:666 BW waarbij het geen verschil maakt of die overgang voorafgaand aan het faillissement is voorbereid onder toezicht van de beoogd curator.94 De minister sluit
92 Idem. 93 Idem.
zich dus aan bij de eerste groep auteurs en ziet als formeel doel van de procedure, liquidatie, wat doorslaggevend voor de (niet-)toepasselijkheid van de Richtlijn.
Uit de memorie van toelichting blijkt echter dat de pre-pack niet alleen materieel gericht is op continuïteit, maar dat dit tevens een formeel doel is van de procedure. Dit lijkt dus van een andere gedachtegang uit te gaan dan die van de minister. Onder de paragraaf ‘Doel van het wetsvoorstel’ wordt immers uitgebreid ingegaan op de mogelijkheden de onderneming voort te zetten hetgeen pleit voor continuïteit als formeel doel.95 Hufman en Zaal halen daarbij aan
dat de titel van het voorstel – waarin het begrip continuïteit voorkomt – en het feit dat het onderdeel uitmaakt van het programma ‘versterken van het reorganiserend vermogen van ondernemingen’ volgt dat het hier duidelijk gaat om een procedure die gericht is op continuïteit van de onderneming.96 Dit zou pleiten voor toepasselijkheid van de Richtlijn.
4.2.2. Eerlijk verkoopproces
Een belangrijk kritiekpunt in zowel Nederland als Engeland ten aanzien van de pre-pack rust op het verkoopproces. Het proces zou onvoldoende transparant zijn. Dit transparantiegebrek treedt voornamelijk naar voren indien gelieerde partijen betrokken zijn bij de pre-pack. Als belangrijkste voordeel van het transparantiegebrek wordt waardebehoud van de onderneming genoemd.97 Het werkt echter ook concurrentievervalsing in de hand wat kan zorgen voor een
gebrek aan marktwerking doordat verkoop voornamelijk geschiedt aan gelieerde partijen. Hierbij zullen schuldeisers en andere stakeholders geconfronteerd worden met een deal die reeds in stilte gesloten is. Hierdoor zullen zij op de achtergrond blijven waarbij gelieerde partijen een voordeelpositie hebben. De vraag is of deze praktijk met het ontwerp WCO I kan worden teruggedrongen.
De beoogd curator, die al betrokken wordt tijdens de stille voorbereidingsfase, wordt geacht het pre-packproces kritisch te volgen.98 Hij controleert daarbij de stappen die de schuldenaar
reeds heeft genomen en kijkt mee met de vervolgstappen. Daarbij ziet hij erop toe dat dit
95 Kamerstukken II 2014/15, 34218, nr. 3, p. 4. 96 P. Hufman & I. Zaal 2015 , par. 3.2. 97 Verkerk, Windt & Rozendal 2014, par. 2.4. 98 Kamerstukken II 2014/15, 34218, nr. 3, p. 7.
proces integer is en dat actief wordt gezocht naar potentiële overnamekandidaten.99 De
beoogd rechter-commissaris ziet toe op het functioneren van de beoogd curator.100
Daarbij kunnen de nadelige gevolgen die het transparantiegebrek met zich meebrengt, ondervangen worden door de mogelijkheden die art. 363 lid 4 Fw biedt. Dit artikel bepaalt immers dat de rechtbank aan de aanwijzing van een beoogd curator zodanige voorwaarden kan verbinden als zij nodig oordeelt ter verwezenlijking van het met de aanwijzing beoogde doel, ter versterking van de positie van de beoogd curator of ter behartiging van de belangen van de bij de schuldenaar in dienst zijnde werknemers. Verschillende auteurs hebben de suggestie gedaan om, indien er maar één serieuze doorstartkandidaat in beeld is gebracht bij de beoogd curator, de stille voorbereidingssituatie op te laten volgen door een korte openbare fase. In deze fase kunnen andere geïnteresseerden betrokken worden die kunnen (over)bieden.101 De minister noemt deze suggestie een voorbeeld van een voorwaarde die de
rechterbank kan stellen onder art. 363 lid 4 Fw. Hiermee wordt de verkoop aan gelieerde partijen ingeperkt en zal de hoogste verkoopprijs bewerkstelligd worden.
Van Zanten werpt deze suggestie ook op maar stelt daarbij de vraag of het in de praktijk zal werken. Er bestaat namelijk het risico dat, indien niet gelijk na faillietverklaring wordt doorgestart, de continuïteit van de bedrijfsvoering in gevaar komt en daarmee ook de mogelijkheid op een doorstart. De procedure zal zo immers meer de vorm krijgen van een liquidatie indien de stille onderhandelingsfase wordt opgevolgd door een openbare verkoop. Daarnaast wordt er gesneden aan het stille aspect van de pre-pack, hetgeen juist belangrijk blijkt te zijn voor waardebehoud van de onderneming. Een korte periode van openbare verkoop kan dus ook negatieve gevolgen hebben voor de prijs die de onderhandelende doorstarter bereid is te betalen.102
Een andere voorwaarde die gesteld kan worden, is dat de beoogd curator van de schuldenaar dient te verlangen dat deze binnen een bepaald termijn een meer gedetailleerd plan voor de 99 Kamerstukken II 2014/15, 34218, nr. 3, p. 53.
100 Kamerstukken II 2014/15, 34218, nr. 3, p. 23.
101 Verkerk, Windt & Rozendal 2014, par. 4.2; Van Vugt 2014, p. 28; Jongepier & Hoogenboezem 2013, p. 198-199; Hummelen 2015.
redding van de rendabele bedrijfsonderdelen overlegt.103 Hierin ligt een mogelijkheid om de
belangen van schuldeisers en andere stakeholders (zoals de werknemers) van de onderneming in grotere mate te waarborgen tijdens een pre-pack. Er wordt immers op deze manier al tijdens het pre-packproces (meer) toegezien op de gevolgen die de pre-pack voor hun heeft.
Voor medezeggenschap is bij dat toezicht ook een belangrijke rol weggelegd. Zaal opperde dat de WOR een mogelijkheid tot medezeggenschap biedt bij een pre-pack. In de memorie van toelichting wordt echter aangenomen dat de WOR deze wettelijk basis niet biedt bij een pre-pack.Dit neemt niet weg dat ontwerp art. 363 lid 4 Fw wel een mogelijkheid biedt.104 Als
ander voorbeeld van die voorwaarde noemt de wetgever immers dat de Ondernemingsraad, de personeelsvertegenwoordiging of de in onderneming werkzame vakbonden bij de stille voorbereidingsfase worden betrokken.105 Bouwens, Roozendaal en Bij de Vaate bevelen aan
dat, mede gelet op de beperkte invloed die na de faillietverklaring nog kan worden uitgeoefend, deze voorwaarde standaard aan toewijzing van de aanvraag te verbinden indien de onderneming een Ondernemingsraad heeft of sprake is van een collectief ontslag in de zin van de WMCO. Om de stilte die nodig is om het faillissement goed te kunnen voorbereiden, te kunnen behouden, geldt daarbij voor de leden van de Ondernemingsraad, de personeelsvertegenwoordiging of de vakbonden een verplichting tot geheimhouding van alles dat zij in die fase vernemen. 106
Recourt en Tanamal107 hebben recent eenzelfde aanbeveling gedaan middels een amendement.
Zij stellen voor dat het ontwerp art. 363 lid 4 Fw dusdanig gewijzigd wordt dat de gestelde voorwaarde van Bouwens, Roozendaal en Bij de Vaate standaard wordt. Zij plaatsen hier echter een nuance bij door voor te stellen dat er van deze voorwaarde kan worden afgeweken indien het belang van de onderneming zich verzet tegen deze medezeggenschap.108 Dit
amendement is reeds aangenomen.109
103 Kamerstukken II 2014/15, 34218, nr. 3, p. 50. 104 Kamerstukken II 2014/15, 34218, nr. 3, p. 34. 105 Kamerstukken II 2014/15, 34218, nr. 3, p. 14. 106 Bouwens, Roozendaal & Bij de Vaate 2016.
107 Recourt en Tanamal zijn leden van de Tweede Kamer (Partij van de Arbeid). Recourt is tevens oud-rechter. 108 Kamerstukken II 2015/16, 34218, nr. 9, p. 1-2.
