‘ A g g r e s s i v e t a x p l a n n i n g ’ o n d e r v u u r b i j O E S O
Naam: Michiel K.L. Verhage
Studentnr: 11201231
Scriptiebegeleider: dhr. Mr. W. Nijssen
Datum: 31 augustus 2017
Inhoudsopgave
LIJST VAN GEBRUIKTE AFKORTINGEN... 2
HOOFDSTUK 1: INLEIDING ... 3
1.1 Introductie ... 3
1.2 Probleemstelling ... 4
1.3 Opzet ... 4
HOOFDSTUK 2: TAX PLANNING ... 5
2.1 Inleiding... 5
2.2 Belastingen en ethiek... 6
2.3 Tax planning en aggressive tax planning ... 6
2.3.1 Verschil tussen tax planning en aggressive tax planning ... 6
2.3.2 Aggressive tax planning ... 8
2.4 Agressieve Tax planningsstructuren ... 10
2.5 Gevolgen ... 16
2.5 Tussenconclusie... 17
HOOFDSTUK 3: COUNTRY-BY-COUNTRY REPORTING ... 19
3.1 Inleiding... 19
3.2 Wat is Country-by-Country Reporting? ... 20
3.2.1 De voorloper van CbCR in de extractieve sector ... 21
3.3 Doelstellingen CbCR ... 21
3.3.1 Ter verantwoording roepen van ondernemingen ... 22
3.3.2 Ter verantwoording roepen van overheden ... 23
3.4 Analyse ... 24
3.5 Publieke CbCR ... 25
3.6 Tussenconclusie... 26
HOOFDSTUK 4: CONCLUSIE ... 28
Lijst van gebruikte afkortingen
BEPS: Base Erosion and Profit Shifting CbCR: Country-by-Country Reporting CSO: Civil Society Organisation
EC: Europese Commissie
ECOFIN: Raad Economische en Financiële Zaken
EU: Europese Unie
FD: Financieel Dagblad
G-20: Groep van 19 landen en de Europese Unie MKB: Midden- en Kleinbedrijf
MCAA: Multilateral Competent Authority Agreement MNC: Multinational Corporation
MVO: Maatschappelijk Verantwoord Ondernemen NGO: Non-gouvernementele organisaties
NTFR: Nederlands Tijdschrift voor Fiscaal Recht
OESO: Organisatie voor Economische Samenwerking en Ontwikkeling SOMO: Stichting Onderzoek Multinationale Ondernemingen
TFO: Tijdschrift Fiscaal Ondernemingsrecht
V-N: Vakstudie Nieuws
WB: World Bank
Hoofdstuk 1: Inleiding 1.1 Introductie
Voor fiscalisten die actief zijn op het rechtsgebied van het internationale en europese belastingrecht is het een interessante en vooral onrustige tijd. Door de economische en financiële crisis is het, naar verhouding rustige, vakgebied ingrijpend veranderd.
Mede doordat de fiscale wereld onbekend, ondoorzichtig en voor de buitenwereld gecompliceerd in elkaar zit, werd er door de maatschappij weinig aandacht aan besteed. Als er al aandacht werd besteed aan de fiscale wereld, ging het voornamelijk om de groep particulieren met buitenlandse bankrekeningen. Sinds 2012 heeft er qua maatschappelijke aandacht een verschuiving plaatsgevonden van de hiervoor genoemde particulieren naar het ontgaan én het ontduiken van belasting door multinational companies (hierna: MNCs).
Meerdere grote MNCs (zoals Starbucks, Apple en Google) kwamen in beeld, die vele belastingvoordelen wisten te creëren door gebruik te maken van fiscale vluchtroutes en door het creëren van allerlei constructies om zowel hun fiscale winst als hun belastingdruk beduidend te verlagen.1 Deze MNCs maken op technische wijze gebruik van verschillen tussen, en leemtes in, de nationale wetgevingen waardoor grondslaguitholling en winstverschuiving op mondiaal niveau steeds meer voorkomt. De belastingmoraal van multinationals heeft geleid tot felle reacties in de publieke opinie en staat de afgelopen jaren volop in de schijnwerpers. Het betalen van een ‘fair share’ is een veel besproken onderwerp
geworden.2 Op internationaal niveau lopen de Europese Commissie (hierna: EC) en de Organisatie voor Economische Samenwerking en Ontwikkeling (hierna: OESO) voorop in de strijd tegen onwenselijke belastingplanning door MNCs.3
De OESO heeft een actieplan opgesteld dat gericht is tegen Base Erosion and Profit Shifting (hierna: BEPS) en is bedoeld om belastingontwijking door MNCs op meerdere vlakken aan te pakken.4
De EU probeert middels eensgezindheid en een proactieve houding de aanval in te zetten tegen bovengenoemde vormen van belastingontwijking. Een (mogelijk) actuele oplossing is
1 Dohmen 2008, NRC. 2 Happé 2015, p. 1. 3 OESO 2015, Action 13. 4 OESO 2015, Action 13.
gelegen in het geven van een duidelijk inzicht van alle belastingstromen en belastingstructuren.
1.2 Probleemstelling
De afgelopen jaren is de maatschappelijke onvrede over de fiscale vluchtroutes, waar grote MNCs gebruik van maken, toegenomen. In deze scriptie doe ik onderzoek naar de fiscale vluchtroutes die MNCs gebruiken en de constructies die zij in het leven roepen om zowel hun fiscale winst als hun belastingdruk op een steeds agressievere manier aanzienlijk te verlagen. Centraal staat de verschuiving van tax planning naar de excessieve vorm, aggressive tax planning en een eventuele aanpak van deze ontwikkeling in de vorm van Country-by-Country Reporting (hierna: CbCR).
De onderzoeksvraag die centraal staat in deze scriptie:
‘Tot op welke hoogte is het doorvoeren van Country-by-Country Reporting’ in staat om aggressive tax planning te bestrijden?’
1.3 Opzet
Om te beginnen zal er in hoofdstuk twee gekeken worden naar wat tax planning inhoudt en dan voornamelijk gericht op de excessieve vorm, aggressive tax planning. Dit zal ik doen aan de hand van een praktijkvoorbeeld om een zo’n compleet mogelijk beeld weer te geven. In hoofdstuk drie begin ik met kort uit te leggen wat CbCR is. Ik zal uiteenzetten wat de doelstellingen van CbCR zijn. Ook ga ik kijken of het gedrag van MNCs veranderd door CbCR en daarna kijk ik naar het veranderen van het gedrag van de overheden. Daarnaast zal ik aandacht schenken aan het gedachtegoed van een aantal non-gouvernementele organisaties (hierna: NGOs) omtrent CbCR.
In hoofdstuk 4 zal ik de scriptie afsluiten met een conclusie waarin ik een antwoord zal geven op mijn onderzoeksvraag.
Hoofdstuk 2: Tax planning 2.1 Inleiding
De MNCs zijn in beginsel vrij om een, naar hun voorkeur, voordelige fiscale weg te kiezen.5 Bij de keuze welke fiscale weg te bewandelen, moet echter niet alleen rekening worden gehouden met de fiscaaltechnische component, maar ook met het steeds in belang toenemende ethische aspect.6
Dat enige vorm van tax planning noodzakelijk is voor de bedrijfsstrategie valt, naar mijn mening, ook niet te ontkennen. De vraag is echter wanneer het omslagpunt is bereikt dat er niet meer wordt gesproken van tax planning maar van de excessieve vorm, te weten ‘agressieve tax planning’, wat tegenwoordig uitvoerig in het publieke debat wordt besproken en steeds verder onder druk komt te staan. Aggressive tax planning is namelijk een vorm van belastingontwijking. En alhoewel belastingontwijking niet illegaal is, wordt het door politici wel als ongewenst ervaren.7
Om in te kunnen gaan op de vraag of CbCR aggressive tax planning verminderd, dient in dit hoofdstuk uiteengezet te worden wat het verschil is tussen tax planning en aggressive tax planning. MNCs die doen aan aggressive tax planning houden geen rekening met het ethische aspect van de fiscaliteit.8
Dit hoofdstuk is opgedeeld in zes paragrafen. In paragraaf 2.2 wordt uiteengezet waarom belastingen en ethiek niet los van elkaar gezien kunnen worden. In paragraaf 2.3 wordt uitgelegd wanneer tax planning over gaat in aggressive tax planning. In paragraaf 2.4 worden de tax planning structuren uitgewerkt. Paragraaf 2.5 beschrijft de gevolgen van aggressive tax planning. En tot slot sluit paragraaf 2.6 af met een sub-conclusie.
5 Gribnau en Hamers 2011, p. 154-166. 6 Speet 2011, p. 1.
7 Couturier, Peeters en Plets 2013, p. 38 e.v. 8 Gribnau 2013, p. 528-529.
2.2 Belastingen en ethiek
Het ethische aspect van de fiscaliteit kwam voor het eerst in de spotlight te staan in 2002, na het boekhoudschandaal van Enron. Het begon duidelijk te worden dat het recht en de moraliteit meer hand in hand gaan dan in eerste instantie werd gedacht. Onder andere de financiële crisis heeft ervoor gezorgd dat de discussie weer is aangewakkerd. Overheden probeerden de crisis te bestrijden door middel van het verhogen van belastingen. Dit had uiteraard gevolgen voor zowel burgers als bedrijven. Echter, waar de burgers de volle pond gingen betalen, bleef dit uit bij de MNCs die diverse vormen van aggressive tax planning gingen hanteren.
Het ontwijken van belastingen door MNCs als gevolg van aggressive tax planning heeft geleid tot harde reacties vanuit onder andere de media.9 Het rechtvaardigheidsgevoel begon op te spelen, wat leidde tot grote maatschappelijk onvrede. Dit uitte zich in het ontstaan van meerdere internationale actiegroepen, zoals Action Aid en Taks Justice Network, die zich hard maken voor een eerlijkere belastingheffing. Zij pleiten voor meer transparantie bij de MNCs om beter zicht te krijgen op de fiscale bedrijfsstrategie die zij voeren. Het tijdsperk waarin grote MNCs nog weg kwamen met het argument dat de fiscaal voordelige constructies volledig binnen de letter van de wet zijn ingericht, is verleden tijd.10
2.3 Tax planning en aggressive tax planning
2.3.1 Verschil tussen tax planning en aggressive tax planning
Ondernemingen reageren op de belastingwetgeving door middel van tax planning. Er bestaat een verschil tussen tax planning en aggressive tax planning.11 Elk bedrijf doet aan tax planning. Bij het maken van de regelgeving, houdt de wetgever er ook rekening mee dat bedrijven hun keuzes mede op fiscale regels baseren. Tax planning is daarom ethisch neutraal.12 Daarnaast worden belastingregels steeds complexer, waardoor het calculerend handelen van bedrijven versterkt wordt. Overheden gebruiken het belastingsysteem ook op instrumentele wijze, dit suggereert dat tax planning noodzakelijk is.13
9 Meussen 2013, p. 1. 10 Meussen 2013, p. 1. 11 Speet 2011, p. 2. 12 Speet 2011, p. 2.
Gribnau en Hamers omschrijven tax planning als volgt: “het plannen en structureren van de (ondernemings)activiteiten en de juridische vorm waarin deze plaatsvinden om de belastingdruk te verminderen.14 Logischerwijs houden MNCs de fiscale aspecten in hun achterhoofd op het moment dat zij hun activiteiten gaan structureren. Tax planning op zich is over het algemeen geaccepteerd en wordt beschouwd als een legitieme handeling.15
N.G.H. Speet zegt het volgende hierover: “Tax planning is noodzakelijk om greep te houden op de fiscale gevolgen van (ondernemings)handelingen en bijvoorbeeld dubbele heffing te voorkomen. Multinationals moeten in hun ondernemingsbeslissingen mede de daaraan verbonden fiscale gevolgen verdisconteren. Het is daarom belangrijk dat de tax planning complementair is aan de bedrijfsstrategie”.16
Bij tax planning focussen bedrijven zich vooral op de fiscale regels.17 Dit kan als gevolg hebben dat bedrijven geen rekening houden met de moraal van de belastingwet. Sommige bedrijven proberen de fiscale regelgeving zo te gebruiken dat het hun belastinggrondslag uitholt. Zij bestuderen ‘onduidelijke’ regels en proberen hier voordeel uit te halen. Deze bedrijven buigen de belastingregels om zonder te kijken naar het doel en de strekking van de wet. Dit wordt wel aggressive tax planning genoemd.18 Bij aggressive tax planning door MNCs wordt de belastingdruk dermate verminderd dat het niet meer verenigbaar is met de geest van de wet.19 Het omslagpunt van tax planning naar de excessieve vorm, agressieve tax planning, vangt aan op het moment dat bij het opstellen van bepaalde constructies, de belastingplichtige had moeten weten dat de wetgever eigenlijk rekening had willen houden met deze constructie toen hij de wet aan het maken was.20
Voor de definitie van agressieve tax planning sluit ik aan bij die van de EC: ‘het profiteren van technische details van een belastingsysteem of van incongruenties tussen twee of meer belastingsystemen met als doel de verschuldigdheid van belasting te verminderen’.21
14 Gribnau & Hamers 2011, p. 2. 15 Happé 2009, par.3.
16 Speet 2011, p. 2.
17 Gribnau & Hamers 2011, p. 2. 18 Gribnau & Hamers 2011, p. 2. 19 De Boer & Nouwen 2013, p. 2. 20 Gribnau 2013, p. 527.
De toenemende mondialisering en de leemtes van belastingsystemen, hebben de mogelijkheid geopend tot aggressive tax planning. Economieën sluiten steeds beter op elkaar aan, barrières vallen weg en er is vrij verkeer van kapitaal, goederen, personen en informatie. Echter, de nationale belastingsystemen van verschillende landen sluiten niet altijd even goed op elkaar aan waardoor leemtes ontstaan. Door het bestaan van deze leemtes, ontstaat er voor MNCs de mogelijkheid om gedeeltelijk onder hun belastingplicht uit te komen met behulp van aggressive tax planning.22
2.3.2 Aggressive tax planning
Aggressive tax planning is een vorm van belastingontwijking. 23 Er wordt gebruik gemaakt van legale structuren om de belastingdruk te verminderen. Ondanks dat aggressive tax planning legaal is, staat het hoog op de politieke agenda. Politici ervaren aggressive tax planning als ongewenst.24 Verbetering op zowel het gebied van transparantie en informatie-uitwisseling hebben de fiscale bouwtekeningen van MNCs tot op een zekere hoogte blootgelegd en hebben geleid tot aanvaringen met overheden omtrent hun fiscale verplichtingen.25 MNCs maken namelijk gebruik van de voorzieningen van een land, welke bekostigd worden met de belastingopbrengst, maar delen niet mee in de kosten. Daarnaast zullen de budgettaire afwijkingen, die het gevolg zijn van niet of nauwelijks betalen van belasting door de MNCs, door de burgers en het MKB moeten worden rechtgetrokken. Dit leidt tot grote spanning.26
De rechtsregels worden als gevolg van aggressive tax planning gereduceerd tot een manipulatief speelveld en dit verdringt de morele overwegingen van de belastingwet. 27 Gribnau beschrijft dat belastingen niet enkel om geld draait, belastingen zijn nodig in de samenleving om vrijheid en eigendom te kunnen waarborgen. Onder eigendom valt hierbij tevens intellectuele eigendom. Zonder de bescherming van intellectuele eigendommen, is een markt niet mogelijk. Dus zonder belastingen, geen markt. Bedrijven die doen aan aggressive tax planning, maken wel gebruik van de voorziening van een land maar helpen niet bij de bekostiging hiervan.28
22 M. Nieuweboer, 2011. p. 83.
23 Couturier, Peeters en Plets, Belgisch belastingrecht in hoofdlijnen 2013, p. 38 e.v. 24 Couturier, Peeters en Plets, Belgisch belastingrecht in hoofdlijnen 2013, p. 38 e.v. 25 Van Engelen, NTFR 2013, p. 2.
26 Speet, NTFR 2011, p. 1. 27 Gribnau, Ars Aequi 2014, p. 5. 28 Gribnau, Ars Aequi 2014, p. 5.
Echter, belastingen is een kostenpost voor bedrijven.29 Bedrijven proberen deze kostenpost zo laag mogelijk te houden. Dit past in het beeld van economisch handelen. Economisch handelen, wordt rationeel gedreven en niet door morele overwegingen. Daarnaast is het niet verboden om bij de betaling van belastingen, het eigenbelang als belangrijkste overweging te nemen.
De wetgever geeft namelijk aan dat het is toegestaan dat belastingplichtigen op instrumentele wijze gebruik maken van belastingontwijking, zolang dit geen misbruik van recht is. Misbruik van recht wordt in puur binnenlandse situaties namelijk tegengegaan door fraus legis. Fraus legis beperkt aggressive tax planning echter niet doordat fraus legis gericht is op het misbruik van recht in puur binnenlandse situaties. Aggressive tax planning maakt gebruik van het verschil in belastingsystemen van verschillende landen. Als gevolg hiervan bevinden MNCs zich in een ethisch vrije zone.30
De gevolgen van aggressive tax planning zijn echter niet enkel te wijten aan MNCs die aan aggressive tax planning doen. Aggressive tax planning wordt namelijk versterkt door belastingconcurrentie tussen overheden.31 Overheden proberen hun belastingsystemen zo in te richten zodat zij economische activiteit aantrekken. Belastingplichtigen gebruiken deze belastingconcurrentie en kunnen met behulp van aggressieve, maar legale, fiscale structuren hun belastingen verlagen. Door dit instrumentalistische gebruik van de belastingwetgeving, zijn overheden niet in staat MNCs hun fair share te laten betalen. Dus ook overheden houden (naast MNCs) te weinig rekening met de moraal van de belastingwet. 32
De vraag komt nu op of belastingconcurrentie tussen overheden leidt tot een ‘race to the bottom’. Volgens Dietsch en Rixen is dit niet het geval.33 Overheden zullen in staat zijn hogere belastingtarieven te hanteren dan andere landen indien het land iets te bieden heeft waardoor dit hogere tarief gerechtvaardigd kan worden. 34 Ik ben wel van mening dat de belastingconcurrentie gestructureerd dient te worden zodat oneerlijke belastingconcurrentie niet mogelijk is. Om ervoor te zorgen dat er geen oneerlijke belastingconcurrentie plaatsvindt, is het belangrijk dat de regelingen van de OESO en de EU, die aggressive tax planning tegen dienen te gaan, gehandhaafd worden. Het initiatief om rekening te houden met het doel en de
29 Happé 2015, p. 1. 30 Happé 2015, p. 1. 31 Gribnau 2014, p. 1. 32 Gribnau 2014, p. 5. 33 Dietsch & Rixen 2012, p.5. 34 Dietsch & Rixen, 2012, p.5.
strekking van de wet, dient hierbij te liggen bij overheden. Maar door inzichtelijk te maken hoeveel belasting multinationals betalen in de verschillende landen, met behulp van CbCR, zullen ook multinationals naar verwachting meer in lijn met de moraal van de belastingwet handelen.
2.4 Agressieve Tax planningsstructuren
De manier van omgang met de regels van het internationale en het nationale belastingrecht kan steeds meer worden vergeleken met die van de Rubik Kubus. De wetten zijn vastgelegd, gestructureerd maar toch chaotisch. Het is aan de fiscalisten om een oplossing te bedenken, binnen de grenzen van de wet (zonder de kubus te breken). Waar het bij de Rubik Kubus gaat om het minimaliseren van de tijd, gaat het de fiscalisten om het minimaliseren van de belastingdruk.
Er worden drie soorten structuren gebruikt om de belastingdruk zo laag mogelijk te krijgen. Het gaat om fraus legis-achtige structuren, tax engineering en de hybrid mismatch arrangement.35 Hieronder volgt een toelichting.
Een gemeenschappelijk kenmerk van de fraus legis-achtige structuren is dat de grenzen van de wet altijd worden opgezocht. Hoe dichterbij de grenzen, des te beter de constructie, des te lager de belastingdruk. Er wordt geen rekening gehouden met de geest van de wet, louter met de letter van de wet. Zolang de wet niet wordt overtreden is er niks aan de hand.36
Bij tax engineering is het gebruik van de zogenaamde tax havens essentieel. Ondernemingen gebruiken een techniek waarbij de operationele activiteiten zoveel mogelijk worden uitgeoefend in een hoog belast land en de kosten tegen een hoog tarief aftrekbaar zijn. Het omgekeerde gebeurd met de opbrengsten, in die zin dat er geschoven wordt met de activiteiten zodanig dat de opbrengsten terechtkomen in een land dat laag belast wordt, de tax havens. Bij deze structuur wordt de belastingdruk geminimaliseerd door middel van een strategie waarbij er wordt geschoven met de kosten en opbrengsten.37
De laatste structuur, waarbij het doel is om de belastingdruk zo laag mogelijk te krijgen, ziet op de ‘hybrid mismatch arrangements’. Ik verwijs hiervoor naar de definitie van de OESO:
35 Happé 2015 p. 4. 36 Happé 2015 p. 4. 37 Happé 2015 p. 4.
“A hybrid mismatch arrangement is an arrangement that exploits a difference in the tax treatment of an entity or instrument under the laws of two or more tax jurisdictions to produce a mismatch in tax outcomes where that mismatch has the effect of lowering the aggregate tax burden of the parties to the arrangement.”38
Als er wordt gesproken over belastingontwijking, wordt er al snel geroepen de “double Irish with a Dutch sandwich”, zonder dat men echt weet waar het om gaat. De volgende kernfiguren staan centraal bij deze structuur en dus ook bij de derde vorm van het minimaliseren van de belastingdruk: 39
- Hybride entities; inspelen op de verschillen tussen landen, in de manier waarop zij entiteiten als transparant of niet-transparant kwalificeren. Waar Nederland sommigen entiteiten als transparant beschouwd, ziet bijvoorbeeld de VS ze als niet-transparant. - Dual residence entities; vanwege fiscale motieven in twee verschillende landen
inwoner zijn.
- Hybride instruments; waar het ene land een investering, bijvoorbeeld een lening kwalificeert als eigen vermogen, wordt dit in een ander land geacht vreemd vermogen te zijn. Dit figuur speelt in op deze kwalificatieverschillen.
- Hybrid transfers; hier gaat het om de kwalificatie van overeenkomsten. Het ene land ziet een overdracht van eigendom, terwijl het andere land dit zal aanmerking als een lening met een onderpand.
Duidelijk mogen zijn dat de fiscalisten van deze tijd in staat zijn om, door middel van structuren die steeds meer de grenzen van de wet opzoeken, MNCs te helpen hun belastingdruk te verminderen.
Om een goed beeld weer te geven van hoe aggressive tax in de praktijk wordt ingericht is het interessant om een bekend praktijkvoorbeeld (Google’s double Irish Dutch sandwich) aan te halen. Op deze manier wordt het inzichtelijk waar het probleem zit en welke obstakels moeten worden aangepakt om aggressive tax planning te bestrijden. Veel van de optimalisatiestructuren zijn gericht op het heen en weer schuiven van de risico’s en het eigendom van materiele en immateriële activa richting laag belaste staten.40 De structuren die MNC gebruiken voor ‘base erosion and profit shifting’ worden vormgegeven door in te
38 OESO 2014, p. 29. 39 OESO 2012, p. 7. 40 J. Kruithof 2013, p.8.
spelen op de hierna genoemde basiselementen van de gebruikte structuren: 41
• Het verminderen van de belastingdruk bij een buitenlandse werkmaatschappij of in het bronland waar veelal een hoog belastingtarief geldt;
• Geen of lage bronbelasting;
• Geen of lage heffing bij de ontvanger;
Als laatste gaat het om het ontbreken van heffing over de laag belaste winsten bij de moedermaatschappij, mede mogelijk gemaakt door bovenstaande drie elementen.42
Voorbeeld van een optimalisatiestructuur: Google’s double Irish Dutch sandwich.43
De techniek die Google gebruikt om de belastingdruk op inkomen uit het buitenland ingrijpend te verlagen wordt aangeduid met de alom bekende naam: Double Irish Dutch sandwich. 44 De naam geeft het al aan. Het gaat om een structuur waarbij twee vennootschappen zijn gevestigd in Ierland: de ‘intellectual property’ holding (IP-holding) en een werkmaatschappij. De derde vennootschap, die is gevestigd in Nederland en waar het laatste deel van de naam aan te danken is, vervult de functie van doorstroomvennootschap. Een aantal belangrijke kenmerken omtrent de IP-holding moeten goed in ogenschouw worden gehouden:
• Bezit 100% belang in zowel de Ierse werkmaatschappij als in de doorstroomvennootschap in Nederland;
• Heeft een Amerikaanse moedermaatschappij; • Wordt beheerd vanuit Bermuda;
• Ierland beschouwd de IP-holding als ingezetene van Bermuda en de Verenigde Staten kijkt vanuit het vestigingsplaatsoogpunt en beschouwd de IP-holding als ingezetene van Ierland.
41 OECD 2013, p. 22. 42 OECD 2013 p. 22.
43 C. Fuest, C. Spengel, K. Finke, J. H. Heckemeyer & H. Nusser 2013, 44 C. Fuest, C. Spengel, K. Finke, J. H. Heckemeyer & H. Nusser 2013, p.5.
Figuur 2: double Irish Dutch sandwich45
De zes elementen waar de structuur ‘Double Irish Dutch sandwich’ uit bestaat, is in het figuur hierboven weergegeven. Ik zal de zes elementen nader toelichten:
1) Bij de eerste stap, om deze structuur in werking te stellen, moeten de rechten op het intellectueel eigendom (hierna: IE) overgaan van de US Parent Company naar de IP-Holding Company. In beginsel moet er in de VS worden afgerekend over de stille reserves en de heffing die in de toekomst zal plaatsvinden over eventuele binnengekomen inkomen. De afrekeningen kan simpel worden voorkomen door een tweetal handelingen:
• De holding moet een buy-in betaling doen aan de Amerikaanse moeder. Het bepalen van de hoogte van deze betaling moet worden gedaan op basis van het arm’s-length beginsel. Dit blijkt lastig te zijn omdat het in casu gaat over een immaterieel actief (IE), dat op moment van het aangaan van de overeenkomst pas in de beginfase is en nog niet volledig is ontwikkeld. Ook ziet het risico op de inkomsten uit latere jaren waardoor MNCs veel marge hebben bij het bepalen van de hoogte van de betaling. • Vervolgens voegt de holding een cost-sharing agreement voor de
wijzigingen/verbeteringen toe, m.b.t. het immateriële actief (IE), die in de toekomst
kunnen ontstaan. Door deze overeenkomst is de Ierse dochter niet verplicht om periodieke betalingen aan de moeder te doen.
Met voorgaande twee handelingen is bewerkstelligd dat de IP-holding Company de rechten van Google‘s IE heeft gekregen en deze kan gaan gebruiken voor zowel de Europese markt als die van Afrika en het Midden-Oosten. Door de rechten op het IE in de beginfase al te verschuiven naar in dit geval Ierland, belet je dat een eventuele toekomstige waardestijging belast wordt tegen het verhoudingsgewijs hoge Amerikaanse tarief.
2) De Double Irish Dutch sandwich wordt veelal door bedrijven gebruikt die diensten en producten online verkopen. De werkmaatschappij in Ierland is het aanspreekpunt voor de bedrijven die niet in Amerika zijn gevestigd en wel afnemer zijn van de diensten of producten. Stel Nederland is afnemer, dan is de vraag of de werkmaatschappij buitenlands belastingplichtige is. Om buitenlands belastingplichtig te zijn moet er in casu sprake zijn van een vaste inrichting (V.I.) o.g.v. art. 3 wet VPB. Er is echter geen sprake van een fysieke aanwezigheid (met als gevolg dat er geen V.I. in Nederland is) waardoor er geen winst aan Nederland kan worden gealloceerd en dus ook geen winst waar belasting over wordt geheven.
3) De winst die wordt behaald door de Operating Company en wordt gegenereerd door consumenten die diensten en producten afnemen, wordt belast in Ierland tegen een laag tarief. De oorzaak van lage heffingsgrondslag ligt in het feit dat de Operating Company grote bedragen aan royalty’s betaald aan de IP-holding. Deze royaltybetalingen zijn dan weer aftrekbaar, hetgeen resulteert in een lage heffingsgrondslag. In Ierland kunnen MNCs zelf bepalen wat de hoogte is van deze royaltybetalingen doordat de transfer pricing regels die zijn opgesteld, niet gelden voor contracten die gesloten zijn voor juli 2010.
4) De royalty betaling door de Operating Company gaat eerst naar de Conduit Company (doorstroomvennootschap) in Nederland om vervolgens vanuit de Conduit Company door naar de IP-holding te stromen. Er worden in deze stap twee licenties aangaande het IE toegekend: in eerste instantie aan de tussenhouderster en daaropvolgend een sublicentie door de tussenhouders aan Google Ireland Limited. Er wordt door Ierland bronbelasting
ingehouden op royalty betalingen naar het buitenland. De royalty betaling door de Operating Company aan de IP-holding is dan ook onderhevig aan Iers bronbelasting. Om voorgaande bronbelasting te voorkomen wordt er een Nederlandse dochter tussengeschoven. De
IP-holding is namelijk vanuit Iers perspectief een inwoner van Bermuda. Kort samengevat wordt belastingheffing door middel van twee stappen omzeilt: de EU Rente en Royalty richtlijn voorkomt dat er bronbelasting in Ierland wordt gehouden nu de betaling via de Nederlandse dochter loopt én belastingheffing op uitgaande royalty betaling is in de Nederlands wetgeving uitgesloten.
5) Het gevolg van het via Nederland laten verlopen van de royalty betaling, is dat de winsten die behaald zijn door de IP-holding uit Europa stromen zonder dat ze belast worden. Er is sprake van dubbele niet-heffing, de IP-holding wordt niet als ingezetene gezien vanuit Iers perspectief en is dus niet onderworpen aan heffing. Ook heft Bermuda geen belasting over winsten en valt de heffing hier ook weg.
6) De Verenigde Staten belast non-Amerikaans inkomen niet. Een belangrijke voorwaarden hiervoor is wel dat het inkomen niet terugstroomt naar de VS als zijnde dividend of
kwalificeert als zogenaamd Subpart F inkomen. De regelingen betreffende het Subpart F inkomen zijn van toepassing op Controlled Foreign Corporations (CFC’s). CFC’s zijn
bedrijven waarvan meer dan 50% van de aandelen gehouden worden door V.S. personen. Om ervoor te zorgen dat het inkomen uit IP, niet als Subpart F inkomen aangemerkt wordt, dienen de Ierse werkmaatschappij en de Nederlandse doorstroomvennootschap voor de Amerikaanse
check-the-box regeling te opteren. Op deze manier worden hun activiteiten toegerekend aan
Ireland Holding Limited. Deze holding is een passieve vennootschap waarop Subpart F wetgeving van toepassing is. In beginsel is op de holding dus het CFC-regime van toepassing. Doordat de onderliggende activiteiten gecheckt worden, worden de activiteiten van de Ierse werkmaatschappij aan de Ierse holding toegerekend. Deze werkmaatschappij is wel actief omdat zij de ativiteiten binnen EMEA coordineert. De toerekening zorgt ervoor dat de activiteiten van de holding nu als actief worden aangemerkt in plaats van passief.
Het voorbeeld toont aan dat internationale concerns in staat zijn hun Vpb tarief te verlagen door grondslagen te verschuiven naar concernonderdelen in laagbelaste landen. Google’s double Irish Dutch sandwich is een van de vele praktijkvoorbeelden waardoor duidelijk geworden is dat internationale belastingplanning meer behoefte heeft aan transparantie. Belastingdiensten van verschillende landen hebben geen goed beeld van de manier waarop MNCs op globale schaal ingericht zijn. Een complete en transparante voorstellingen van de planningstechnieken is met name van belang voor bronlanden. Vaak hebben bronlanden namelijk niet de middelen of de capaciteit om over gedetailleerde kennis van de wetgeving
van andere landen te beschikken. Zonder deze kennis kunnen de bronlanden een intra-groeptransactie niet correct beoordelen. Het is voor fiscale autoriteiten moeilijk om een overzichtelijk beeld te krijgen van de gevolgen van dergelijke internationale
belastingplanning.
2.5 Gevolgen
Agressieve tax planning structuren hebben het effect dat landen minder belastinginkomsten binnen krijgen dan zou moeten. De EC heeft een schatting gemaakt en die komt neer op € 1.000 miljard per jaar aan gemiste inkomsten.46
MNCs hebben het deel dat zij aan belastingen moeten afdragen zo ver weten te minimaliseren, dat het niet meer in proportie is met de voordelen die zij genieten. Het uitbuiten van de samenleving gaat niet alleen ten koste van de financiering van overheidsuitgaven maar ook ten koste van de burgers. Aggressive tax planning door MNCs heeft tot gevolg dat de burgers het vertrouwen verliezen in het belastingsysteem en het tast het belastingmoraal aan: ‘waarom moeten wij wel belasting betalen en grote MNCs niet’?
Een ander gevolg van aggressive tax planning is de toename van oneerlijke concurrentie tussen de MNCs en bedrijven die geen grensoverschrijdende activiteiten hebben. Het speelveld is veranderd doordat MNCs wel gebruik kunnen maken van belastingbesparende structuren en de nationaal gerichte ondernemingen niet.47
Aggressive tax planning is mogelijk door gebruik te maken van de mazen in de wet. De wetgever zal proberen om de wet zo goed mogelijk op te stellen, om misbruik te voorkomen. Door reparatiewetgeving probeert de wetgever nieuwe aggressive tax planning structuren te bestrijden en het zo ingewikkeld mogelijk te maken voor MNCs om belasting te ontwijken.48 Op korte termijn zal dit effect hebben, maar het is gebleken dat MNCs, onder andere dankzij gespecialiseerde belastingadvieskantoren, elke keer weer nieuwe constructies uit de hogehoed weten te toveren. Het gevolg is dan dat de wetgever weer terug is bij af.
46 Fernandez, McGauran & Frederik 2013, p. 4. 47 Gribnau & Hamers 2011, p. 3.
2.5 Tussenconclusie
Niemand wil te veel belasting betalen, het kiezen van de meest voordelige fiscale weg is dan ook niet wat ter discussie staat. Niet alleen de MNCs maar ook de overige belastingbetalers spelen met de regels van het belastingrecht en laten fiscale invloeden een rol spelen in hun keuzes. Echter, bij de keuze welke fiscale weg te behandelen, moet niet alleen rekening gehouden worden met de fiscaaltechnische component, maar ook met het steeds in belang toenemende ethische aspect. Recht en moraliteit gaan namelijk meer hand in hand dan in eerste instantie werd gedacht. MNCs die doen aan aggressive tax planning krijgen maatschappelijk veel negatieve reacties. MNCs profiteren van de voorzieningen van een land maar helpen niet mee aan de bekostiging van deze voorzieningen.
Maar wat is nu het verschil tussen tax planning en aggressive tax planning? Elk bedrijf doet aan tax planning. Tax planning is noodzakelijk om greep te houden op de fiscale gevolgen van (ondernemings)handelingen en bijvoorbeeld dubbele heffing te voorkomen. Multinationals moeten in hun ondernemingsbeslissingen mede de daaraan verbonden fiscale gevolgen verdisconteren. Het is daarom belangrijk dat de tax planning complementair is aan de bedrijfsstrategie.
Bij tax planning focussen bedrijven zich vooral op de fiscale regels. Dit kan als gevolg hebben dat bedrijven geen rekening houden met de moraal van de belastingwet. Sommige bedrijven proberen de fiscale regelgeving zo te gebruiken dat het hun belastinggrondslag uitholt. Zij bestuderen ‘onduidelijke’ regels en proberen hier voordeel uit te halen. Deze bedrijven buigen de belastingregels om zonder te kijken naar het doel en de strekking van de wet. Dit wordt wel aggressive tax planning genoemd. Voor de definitie van agressieve tax planning sluit ik aan bij die van de EC: ‘het profiteren van technische details van een belastingsysteem of van incongruenties tussen twee of meer belastingsystemen met als doel de verschuldigdheid van belasting te verminderen’.
De problematiek van agressieve tax planning is de afgelopen jaren steeds meer in de spotlight komen te staan, onder andere door de toenemende transparantie van het fiscale beleid van de MNCs. De fiscale risico’s die gekoppeld zijn aan tax planning zijn met de jaren sterk verhoogd. Er wordt van de MNCs geëist dat zij hun ‘fair share’ leveren aan de maatschappij, waar ook zij aan deelnemen. De MNCs krijgen meer verantwoordelijkheden, met name als het gaat om een rechtvaardige verdeling van de belastingdruk. De druk op MNCs neemt toe.
De publieke opinie lijkt niet meer onder de indruk te zijn van het argument dat het om fiscaal handelen gaat, binnen de regels van de wetgeving en regelgeving en de MNCs dus niks fout doen.
Hoofdstuk 3: Country-by-Country Reporting
3.1 Inleiding
Internationale belastingvraagstukken staan hoog op de politieke agenda. De afgelopen jaren zijn nationale economieën geïntegreerd, maar de belastingregels zijn hier nog niet op ‘aangepast’. Zwakke punten in de regels geven de mogelijkheid tot ‘base erosion and profit shifting (BEPS)’. Politici dienen het vertrouwen in het belastingsysteem te herwinnen door winsten te belasten op de plek waar de waarde gecreëerd wordt.
In 2015 heeft de OESO het definitieve Base Erosion and Profit Shifting (hierna: BEPS) actieplan gepubliceerd. 49 Dit actieplan bevat 15 actiepunten om aggressive tax planning tegen te gaan. Het actieplan van de OESO probeert onder andere de dringende behoefte naar meer transparantie in te vullen. De OESO heeft, na een onderzoek op het gebied van agressieve tax planning, aangegeven dat voldoende transparantie uiterst belangrijk is om agressieve tax planning te bestrijden.50 Actiepunt 13, “the final report action 13”, dient bij te dragen aan voldoende transparantie. Eén van de onderdelen van actiepunt 13 is het implementeren van CbCR.51
Er wordt met CbCR gestreefd naar een volledige, toegankelijke, financiële verantwoording door MNCs van hun activiteiten. Het is een manier van verslaggeving waarin de MNCs onder meer een rapport maken van de voor hen toepasselijke belastingstromen en belastingstructuren in elk rechtsgebied waarin zij zijn gevestigd. Hiermee wordt duidelijk wat de grootste bedrijven ter wereld doen in de gebieden waar zij actief zijn.52
Dit hoofdstuk is opgedeeld in zes paragrafen. In paragraaf 3.2 wordt uiteengezet wat CbCR inhoudt. Hierbij wordt ook kort een voorloper van CbCR omschreven. In paragraaf 3.3 wordt uiteengezet welke doelstellingen de OESO beoogt met de invoering van CbCR. Vervolgens wordt in paragraaf 3.4 geanalyseerd in hoeverre CbCR aggressive tax planning tegengaat. Hierna zal in paragraaf 3.5 uiteengezet worden waarom publieke CbCR aggressive tax planning verder tegen zou kunnen gaan. Tot slot sluit paragraaf 3.6 af met een tussenconclusie. 49 OESO 2015, p.3. 50 OESO 2015, p.3. 51 OESO 2015, p. 3. 52 R. Murphy 2012, p. 6.
3.2 Wat is Country-by-Country Reporting?
Actiepunt 13 van het BEPS actieplan bevat hernieuwde standaarden voor transfer pricing documentatie en een template voor Country-by-Country Reporting (CbCR) van inkomen, de betaalde belastingen en de economische activiteit van een bedrijf.53
Grote multinationals zijn verplicht een Country-by-Country rapport in te dienen waarin, voor elke jurisdictie waarin het bedrijf actief is, jaarlijks uiteengezet wordt wat de opbrengsten zijn, wat het inkomen vòòr belastingen is en hoeveel belasting er betaald is / nog betaald dient te worden.54 In het Country-by-Country rapport dient tevens het aantal werknemers, het eigen vermogen, de ingehouden winst en de immateriële vaste activa per jurisdictie vermeld te worden. Tot slot dienen de MNCs een overzicht te verlenen van de entiteiten die tot de groep behoren en de activiteiten die deze entiteiten uitoefenen. Met behulp van deze informatie kan er gekeken worden naar de belastingdruk in het woonland en de verschillende bronlanden.55
CbCR dient te zorgen voor meer transparantie waardoor BEPS gedrag tegengegaan kan worden.56 Hiervoor is een consistente en effectieve implementatie van CbCR nodig. Daarom zijn alle deelnemende landen in het OESO/G20 BEPS Project akkoord gegaan met de implementatie van CbCR. Het Country-by-Country rapport moet ingediend worden bij de jurisdictie waar de moedermaatschappij van de groep gevestigd is. Vanuit dat land wordt het rapport automatisch gedeeld.57
Op grond van de informatie uit het CbC rapport, is het voor belastingautoriteiten mogelijk op te treden tegen schadelijke fiscale praktijken met behulp van wijzigingen in de wetgeving of adequate risicobeoordelingen en fiscale controles.58
Met het zicht op een goed evenwicht tussen de rapportagelast en de baten voor de belastingdiensten, dienen alleen MNCs met een geconsolideerde groepsopbrengst van minstens €750 miljoen een CbCR rapport te verstrekken.59 CbCR is verplicht voor de fiscale jaren die beginnen op of na 1 januari 2016.60
53 OESO 2015, p.6. 54 OESO 2015, p 5. 55 OESO 2015, p.5. 56 OESO 2015, p.5. 57 OESO 2015, p.5. 58 Europese commissie 2016, p. 3. 59 Europese commissie 2016, p. 3. 60 OESO 2015, p.5.
3.2.1 De voorloper van CbCR in de extractieve sector
CbCR wordt al toegepast in bepaalde sectoren, bijvoorbeeld in de extractieve industrie. Bij bedrijven die actief zijn in de extractieve sector wordt CbCR vormgegeven door middel van 3 ‘initiatieven’:61
- The Extractive Industries Transparency Initiative
- The Dodd-Frank Wall Street Reform and Consumer Protection Act (the Dodd-Frank act)
- EU Accounting and Transperancy Directives.
Het meest duidelijke initiatief is het vrijwillige initiatief en dat is de Extractive Industries Transparency Initiative (hierna: EITI). Voor veel landen die rijk zijn aan olie, gas en mineralen, blijft ontwikkeling een ongrijpbaar doel. De rijken worden rijker, de armen blijven arm, ongelijkheid stijgt, de economie stagneert en de corruptie bloeit. De EITI heeft bijgedragen tot meer aandacht voor deze sector. Het is één van de internationale ‘soft law’ instrumenten die én bijdraagt aan het bestrijden van de corruptie én bijdraagt aan het laten profiteren door de grondstofrijke landen van de inkomsten uit de grond.
De EITI is een initiatief waar de overheden, bedrijven, NGO’s, investeerders en internationale organisaties rond de tafel gaan zitten om te bespreken hoe zij de transparantie in de sector kunnen bevorderen. Als een land zich aanmeldt voor dit initiatief, dan is zij verplicht om elk jaar een rapport uit te geven waarin de bedrijven laten zien wat zij betalen aan de overheid en de overheid laat zien wat zij binnen krijgt.62 Deze rapporten zijn publiekelijk beschikbaar en hierdoor is er een goed inzicht in wat de opbrengsten zijn van een land via de extractieve industrie.63
3.3 Doelstellingen CbCR
Bij Country-by-Country Reporting is er sprake van twee doelstellingen. De eerste doelstelling is erop gericht om MNCs ter verantwoording te roepen betreffende de afdracht van een ‘fair share’ in de landen waar zij werkzaam zijn. Er wordt hier voornamelijk gekeken naar de financiële informatie omtrent de omvang, de aard en de vormgeving van de werkzaamheden.64
De tweede doelstelling van CbCR is gericht op het ter verantwoording roepen van overheden omtrent met name het tonen van ‘good governance’ van de overheden. Dit wordt gerealiseerd
61 Packman 2013, p. 7.
62 Kloosterhof, Kempers & Van den Berg 2014, p. 15. 63 Ölcer 2009. p. 7.
door het verbeteren van verantwoording en transparantie.65 In paragraaf 3.3.1 zal ik ingaan op de eerste doelstelling van CbCR. In paragraaf 3.3.2 komt de tweede doelstelling aan de orde.
3.3.1 Ter verantwoording roepen van ondernemingen
Tegenwoordig wordt er van MNCs meer gevraagd dan zich alleen te houden aan de regels van de wet.66 Op het gebied van de fiscaliteit wordt er verwacht dat MNCs hun verantwoordelijkheid nemen ten aanzien van de landen waar zij zijn gevestigd en werkzaam zijn. Het gaat erom dat de MNCs een bijdrage leveren aan de samenleving en ook op belastinggebied hun maatschappelijk verantwoordelijkheid hebben genomen. MNCs die, door gebruik van agressieve tax planning, streven naar een zo laag mogelijke belastingdruk, kunnen een slechte reputatie krijgen als hun fiscale gedrag bekend wordt bij stakeholders of het grote publiek.67
Om te controleren of de MNCs daadwerkelijk een ‘fair share’ afdragen en of zij hun maatschappelijke verantwoordelijkheid nemen, moeten zij ter verantwoording kunnen worden geroepen. Hiervoor zal er inzicht moeten komen in de belastingbijdrage per land en de verslagen zullen informatie moeten bevatten omtrent het fiscale gedrag van ondernemingen. Dit voor elkaar krijgen is één van de twee doelstellingen van CbCR.
Shell en Tullow Oil zijn de eerste bedrijven die op een vrijwillige basis CbCR hebben ingevoerd. Shell publiceert uit zichzelf informatie over de hoeveelheid geld die zij betaalt aan regeringen in de landen waar zij actief is. Shell is ervan overtuigd dat meer transparantie bijdraagt aan een goed werkend overheidsapparaat, dat er dan voor zorgt dat belastinginkomsten op een juiste manier toekomen aan de maatschappij. De ontwikkeling van CbCR heeft steeds meer invloed op de MNCs, doordat ondernemingen hier vrijwillig op overgaan maar ook omdat ze bewust zijn van de grote kans dat CbCR in de toekomst verplicht kan gaan worden. Het is aantrekkelijker voor MNCs om als leider te worden gezien dan als volger.
Een duidelijk actueel voorbeeld van de manier waarop het gedrag van MNCs kan veranderen door het middel CbCR is de koffieketen Starbucks. Voor dit Amerikaans bedrijf was het Verenigd Koninkrijk één van de belangrijkste Europese markten, maar toch werd er jaarlijks
65 Ian Bowler, Eva Escribano & Céline Pasquier 2011, p. 3. 66 Michiel Verhage, 2014, p. 8.
verlies geleden. Starbucks gebruikte namelijk bepaalde belastingconstructies, wat tot gevolg had dat er vrijwel geen belasting werd afgedragen in het Verenigd Koninkrijk.
Het gebruik van agressieve tax planning is niet in strijd met de wet en de MNCs zien dan ook geen reden om meer belasting te betalen dan wettelijk verplicht is. Gebruik maken van agressieve tax planning kan echter wel leiden tot reputatieschade van de MNCs, hetgeen gebeurde bij Starbucks. Starbucks kreeg te maken met imagoproblemen door de ophef die ontstond nadat de belastingconstructie bloot werd gelegd. Door enorme druk vanuit de samenleving heeft Starbucks haar fiscale gedrag veranderd en gezorgd voor meer transparantie. Het gedrag van MNCs kan dus worden beïnvloed doordat het inzichtelijk wordt op welke manier de MNCs hun fiscale beleid hebben geregeld. Door transparantie van de op MNC toepasselijke belastingstromen en belastingstructuren wordt het voor het grote publiek zichtbaar of de MNC wel of niet een ‘fair share’ bijdragen.68
3.3.2 Ter verantwoording roepen van overheden
De overheden in ontwikkelingslanden zijn niet altijd even stabiel. De doelstelling, het ter verantwoording roepen van overheden, is daarom vooral van toepassing op ontwikkelingslanden.
Er wonen 3,5 miljard mensen in landen die rijk zijn aan olie, gas en mineralen. Veel van de mensen die in de ontwikkelingslanden wonen, zien buitenlandse bedrijven komen en de natuurlijke grondstoffen gaan. Olie wordt uit de grond gehaald, de bossen worden gekapt en de MNCs verdwijnen weer als het op is.
Als de MNCs bekend maken wat zij betalen aan de jurisdicties, dan heeft de samenleving in landen die over veel natuurlijke hulpbronnen beschikken, een grotere kans om deze twee te vergelijken en hun regering verantwoordelijk te houden voor het beheer van deze waardevolle bron van inkomsten.
CbCR geeft onder andere inzicht in de jaarlijkse winning van grondstoffen per land, hoeveel het land hiervoor krijgt aan inkomsten en wat de regering vervolgens met het geld doet. Dit kan zorgen voor ‘competitie’ tussen de ontwikkelingslanden. De samenleving van het ene land zal de keuzes van hun eigen overheid naast die van overheden van andere landen zetten. De overheden worden verantwoordelijk gehouden voor de keuze die zij hebben gemaakt. Het
gevolg hiervan is dat de landen door CbCR efficiënter en effectiever met hun belastinginkomsten zouden moeten omgaan.69
Ontwikkelde landen dragen een steentje bij door middel van ontwikkelingshulp. Door ontwikkelingshulp kunnen regeringen, van de betreffende landen, minder verantwoordelijk zijn voor de besteding van de gelden (omdat het grotendeels langs hen heen gaat). Dit houdt in dat zij hierover geen volle rekenschap kunnen afleggen als democratisch gekozen orgaan. CbCR moet ervoor zorgen dat de ontwikkelingslanden zelf genoeg inkomsten krijgen via belastingen zodat ontwikkelingshulp niet meer nodig is en er een onafhankelijke overheid komt die verantwoording kan afleggen.70
3.4 Analyse
CbCR maakt inzichtelijk hoeveel belasting MNCs in elke jurisdictie betalen. Dit vergroot de transparantie voor de belastingdiensten van de belastingjurisducties.71 Met de informatie die CbCR inzichtelijk maakt, kunnen landen een risico-inschatting maken met betrekking tot misbruik van transfer pricing. Indien uit het CbCR blijkt dat bij een bepaalde MNC een groot risico bestaat op misbruik van transfer pricing, zullen belastingdiensten deze MNC nader analyseren. Dit verkleind de mogelijkheid tot aggressive tax planning. Daarnaast zorgt toenemende transparantie in belastinginkomsten voor het tegengaan van corruptie.72
Zoals eerder beschreven is één van de twee doelstellingen van CbCR, het ter verantwoording roepen van overheden (vooral) in ontwikkelingslanden. Als gevolg van CbCR zouden ontwikkelingslanden efficiënter en effectiever met hun belastinginkomsten om moeten gaan.73 Mosquera Valderrama betoogd echter dat door de beperkte technische kennis in ontwikkelingslanden, deze landen niet in staat zullen zijn de verkregen informatie van de MNCs te verwerken.74 Om dit probleem tegen te gaan heeft de OESO de Tax Inspectors Without Borders initiatief opgericht. De Tax Inspectors brengen de lokale belastingdiensten kennis en vaardigheden bij.75
69 Ali Abbas & Klemm 2012, p. 22. 70 Murphy 2009, p. 12-13.
71 Ian Bowler, Eva Escribano & Céline Pasquier 2011, p. 3. 72 Ian Bowler, Eva Escribano & Céline Pasquier 2011, p. 3. 73 Ali Abbas & Klemm 2012, p. 22.
74 Mosquera Valderrama 2015, p. 27-28. 75 OESO 2015, p.8.
Een nadeel van CbCR zijn de extra kosten en lasten. De MNCs dienen als gevolg van CbCR inzichtelijk te maken hoeveel belasting er waar betaald wordt. Deze informatie dient echter al bij de MNCs al aanwezig te zijn voor de jaarverslagen. Het zal de MNCs niet veel extra kosten en lasten opleveren om deze informatie aan belastingdiensten aan te leveren. De belastingdiensten zullen echter extra kosten dienen te maken als gevolg van CbCR.
Belastingdiensten dienen namelijk aan de hand van de verschafte informatie een risicoselectie te maken voor transfer pricing misbruik. Hiervoor heeft de EU een budget vrij gemaakt van 4 miljoen euro om deze administratieve lasten te bekostigen.76
Een tweede nadeel is dat de CbC rapporten niet publiek zijn.77 Naar mijn mening zou de eerste doelstelling: het ter verantwoording roepen van MNCs, beter gerealiseerd worden indien de CbC rapporten publiek gemaakt zouden worden. Publieke CbCR vergroot namelijk het risico op reputatieschade bij MNCs die doen aan aggressive tax planning waardoor het gebruik van agressieve belastingstructuren verder teruggedrongen zou worden. Daarnaast zou als gevolg van publieke controle de transparantie in de belastingstromen van MNCs nog meer toe kunnen nemen.78 Hierdoor zal het gebruik van aggressive tax planning verder
teruggedrongen kunnen worden. Er bestaan al wel initiatieven die lijken op CbCR en die wel publiek zijn. Dit wordt in paragraaf 3.5 besproken.
3.5 Publieke CbCR
Naast in paragraaf 3.2.1 genoemde initiatieven hebben ‘Civiel Society Organisaties’ (hierna: CSOs) de afgelopen jaren een eigen vorm van CbCR ontworpen. ‘Public What You Pay’ en ‘Tax Justice Network’ zijn twee CSOs die zich met name sterk maken voor het gebruik van CbCR door MNCs.
Belastingontwijking gebeurd overal in de wereld. Door middel van ‘profit shifting’ en ‘transfer pricing’ houden MNCs de belastingdruk in onder andere ontwikkelingslanden zo laag mogelijk, waardoor deze landen veel belastinginkomsten mislopen. Een gebrek aan transparantie in de manier waarop MNCs verslag doen van hun belastingstromen en belastingstructuren maakt belastingontwijking op grote schaal mogelijk. De CSOs zien CbCR dus voornamelijk als middel om multinationals verantwoording te laten afleggen over hun belastingafdracht in ontwikkelingslanden. De focus van de CSOs ligt op het aanpakken van de MNCs die, naar de mening van de CSOs, te weinig belasting betalen ten koste van de
76 Minister van Financiën 2016, p.2. 77 Europese commissie 2016, p. 3. 78 De Wilde 2016, p. 1.
ontwikkelingslanden. CSOs beweren dat MNCs aansprakelijk en verantwoordelijk moeten zijn voor de manier waarop zij gebruik maken van de mazen in de belastingwet.
3.6 Tussenconclusie
Er is al jaren sprake van belastingontwijking door internationale bedrijven, onder andere ten laste van ontwikkelingslanden. Doordat nationale wetgeving van verschillende landen niet goed op elkaar aansluit, bestaat er een mogelijkheid tot aggressive tax planning. Steeds meer maatschappelijke organisaties willen aggressive tax planning tegengaan, hetgeen met name mogelijk is door een betere informatievoorziening.
De OESO heeft als initiatief om aggressive tax planning tegen te gaan, het BEPS actieplan gepubliceerd. Actiepunt 13 van het BEPS actieplan bevat hernieuwde standaarden voor transfer pricing documentatie en een template voor Country-by-Country Reporting (CbCR). Grote multinationals zijn verplicht een Country-by-Country rapport in te dienen waarin, voor elke jurisdictie waarin het bedrijf actief is, jaarlijks uiteengezet wordt wat de opbrengsten zijn, wat het inkomen vòòr belastingen is en hoeveel belasting er betaald is / nog betaald dient te worden. CbCR dient te zorgen voor meer transparantie waardoor BEPS gedrag
tegengegaan kan worden. CbCR wordt in bepaalde sectoren al op vrijwillige basis toegepast.
Bij Country-by-Country Reporting is er sprake van twee doelstellingen.
De eerste doelstelling is erop gericht om MNCs ter verantwoording te roepen betreffende de afdracht van een ‘fair share’ in de landen waar zij werkzaam zijn. De tweede doelstelling van CbCR is gericht op het ter verantwoording roepen van overheden omtrent, onder andere, het tonen van ‘good governance’ van de overheden. Dit wordt gerealiseerd door het verbeteren van verantwoording en transparantie.
CbCR maakt inzichtelijk hoeveel belasting MNCs in elke jurisdictie betalen. Dit vergroot de transparantie voor de belastingdiensten van de belastingjurisdicties en verminderd hierdoor de mogelijkheid voor MNCs om te doen aan aggressive tax planning. Echter, CbCR kent ook nadelen. Er zijn namelijk kosten verbonden aan CbCR voor belastingdiensten. Deze kosten zullen mijns inziens opwegen tegen de hogere belastingopbrengsten als gevolg van CbCR. Daarnaast is de informatie uit de CbCR rapporten niet publiek. Dit is een belangrijke tekortkoming van de regeling. Publieke CbCR vergroot namelijk het risico op reputatieschade
bij MNCs die doen aan aggressive tax planning waardoor het gebruik van aggressieve belastingstructuren verder teruggedrongen zou worden. Daarnaast zou als gevolg van publieke controle de transparantie in de belastingstromen van MNCs nog meer toe kunnen nemen waardoor het gebruik van aggressieve structuren door MNCs nog verder teruggedrongen zou kunnen worden.
Hoofdstuk 4: Conclusie
In dit onderzoek zijn de regelingen van CbCR onderzocht aan de hand van de volgende centrale vraag: ‘Tot op welke hoogte is het doorvoeren van Country-by-Country Reporting in staat om agressieve tax planning te bestrijden?’
Sinds 2012 is er maatschappelijke aandacht ontstaan voor het ontgaan én voor het ontduiken van belasting door MNC’s. Meerdere grote MNCs (zoals Starbucks, Apple en Google) kwamen in beeld, die vele belastingvoordelen wisten te creëren door gebruik te maken van fiscale vluchtroutes en door het creëren van allerlei constructies om zowel hun fiscale winst als de belastingdruk beduidend te verlagen. Deze MNCs maken op technische wijze gebruik van verschillen tussen, en leemtes in, de nationale wetgevingen waardoor grondslaguitholling en winstverschuiving op mondiaal niveau steeds meer voorkomt. Deze belastingontwijking wordt aggressive tax planning genoemd.
In hoofdstuk 2 is beschreven wat tax planning is en wat het verschil is tussen tax planning en de meer excessieve vorm, agressieve tax planning. Elk bedrijf doet aan tax planning. Tax planning is noodzakelijk om greep te houden op de fiscale gevolgen van (ondernemings)handelingen en bijvoorbeeld dubbele heffing te voorkomen. Multinationals moeten in hun ondernemingsbeslissingen mede de daaraan verbonden fiscale gevolgen verdisconteren. Het is daarom belangrijk dat de tax planning complementair is aan de bedrijfsstrategie. Bij tax planning focussen bedrijven zich vooral op de fiscale regels. Dit kan als gevolg hebben dat bedrijven geen rekening houden met de moraal van de belastingwet. Sommige bedrijven proberen de fiscale regelgeving zo te gebruiken dat het hun belastinggrondslag uitholt. Zij bestuderen ‘onduidelijke’ regels en proberen hier voordeel uit te halen. Deze bedrijven buigen de belastingregels om, zonder te kijken naar het doel en de strekking van de wet. Dit noemt men aggressive tax planning. Bij aggressive tax planning door MNCs wordt de belastingdruk dermate verminderd dat het niet meer verenigbaar is met de geest van de wet.
Agressieve tax planning structuren hebben het effect dat landen minder belastinginkomsten binnen krijgen dan zou moeten. De EC heeft een schatting gemaakt, die neerkomt op € 1.000 miljard per jaar aan gemiste inkomsten. Een ander gevolg van aggressive tax planning is de toename van oneerlijke concurrentie tussen de MNCs en bedrijven die geen grensoverschrijdende activiteiten hebben.
De OESO heeft als initiatief om aggressive tax planning tegen te gaan, het BEPS actieplan gepubliceerd. Actiepunt 13 van het BEPS actieplan bevat hernieuwde standaarden voor transfer pricing documentatie en een template voor Country-by-Country Reporting (CbCR). Grote multinationals zijn verplicht een Country-by-Country rapport in te dienen waarin, voor elke jurisdictie waarin het bedrijf actief is, jaarlijks uiteengezet wordt wat de opbrengsten zijn, wat het inkomen vòòr belastingen is en hoeveel belasting er betaald is / nog betaald dient te worden.
Alleen MNCs met een geconsolideerde groepsopbrengst van minstens €750 miljoen een CbCR rapport te verstrekken. CbCR is verplicht voor de fiscale jaren die beginnen op of na 1 januari 2016. CbCR dient te zorgen voor meer transparantie waardoor BEPS gedrag tegengegaan kan worden.
CbCR maakt inzichtelijk hoeveel belasting MNCs in elke jurisdictie betalen. Dit vergroot de transparantie voor de belastingdiensten van de belastingjurisdicties en verminderd hierdoor de mogelijkheid voor MNCs om te doen aan aggressive tax planning. Echter, CbCR kent ook nadelen. Er zijn namelijk kosten verbonden aan CbCR voor belastingdiensten. Deze kosten zullen mijns inziens opwegen tegen de hogere belastingopbrengsten als gevolg van CbCR. Daarnaast is de informatie uit de CbCR rapporten niet publiek. Dit is een belangrijke tekortkoming van de regeling. Publieke CbCR vergroot namelijk het risico op reputatieschade bij MNCs die doen aan aggressive tax planning waardoor het gebruik van aggressieve belastingstructuren verder teruggedrongen zou worden. Daarnaast zou als gevolg van publieke controle de transparantie in de belastingstromen van MNCs nog meer toe kunnen nemen waardoor het gebruik van aggressieve structuren door MNCs nog verder teruggedrongen zou kunnen worden.
Met het bovenstaande kan de centrale vraag van dit onderzoek beantwoord worden: Tot op welke hoogte is het doorvoeren van Country-by-Country Reporting in staat om agressieve tax planning te bestrijden?’ CbCR vergroot de transparantie voor belastingdiensten van de activiteiten van MNCs. Dit verminderd de mogelijkheid tot aggressive tax planning. Echter, CbCR zal aggressive tax planning niet onmogelijk maken. Hiervoor zijn meerdere regels nodig die in het BEPS actieplan staan en dienen laagbelaste landen hun wetgeving aan te passen. En zelfs indien het hele BEPS actieplan door elke jurisdictie op de juiste manier ingevoerd is, zal aggressive tax planning niet helemaal tegengegaan kunnen worden.
Concerns en hun belastingadviseurs zijn infinitief waardoor en zullen altijd zoeken naar de constructies die nog steeds mogelijk zijn. In ieder geval is CbCR een stap in de goede richting om aggressive tax planning te verminderen.
Literatuurlijst
Artikelen
Boer & Nouwen 2013
R.A. de Boer & M.F. Nouwen, ‘Europees geschut tegen belastingparadijzen en agressieve fiscale planning. Het vizier staat nog niet scherp’, Weekblad Fiscaal Recht, 2013/34.
Dietsch & Rixen 2012
P. Dietsch & T. Rixen, ‘Justice And International Tax Competition’
http://www.academia.edu/700233/Justice_and_International_Tax_Competition 2012.
Europese Commissie 2016
Europese commissie, ‘Voorstel tot wijziging richtlijn voor verplichte automatische inlichtingenuitwisseling’, V-N 2016/12.6.
Engelen, van 2013
F.A. van Engelen, ‘De lotgevallen Starbucks, Amazone en Google’, Nederlands Tijdschrift
voor Fiscaal Recht, 2013/158.
Fuest, Spengel, Finke, Heckemeyer & Nusser 2013
C. Fuest, C. Spengel, K. Finke, J. H. Heckemeyer & H. Nusser, ‘Profit Shifting and “Aggressive” Tax Planning by Multinational Firms: Issues and Options for Reform’,
Discussion Paper, No. 13-078.
Gribnau & Hamers 2011
J.L.M. Gribnau en R. Hamers, ‘Tax planning: spel met regels dat om ethisch houvast vraagt. Deel 1 Regel gedreven interactie’, Weekblad voor Fiscaal Recht, 2011/154.
Gribnau 2013
J.L.M. Grbinau, ‘Belastingen en ethiek: De ethische dimensie van tax planning’, Tijdschrift
Gribnau 2014
H. Gribnau, ‘Ethische aspecten van tax planning’, Ars Aequi 2014.
Happé 2009
R.H. Happé, ‘Handhavingsconvenanten, een paradigmawisseling in de belastingheffing’,
Tijdschrift voor Fiscaal Ondernemingsrecht, 2009.
Happé 2011
R.H Happé, ‘Belastingrecht en de geest van de wet, een pleidooi voor een beginsel-benadering in de wetgeving’, Tilburg University, 2011.
Happé 2015
R.H. Happé, ‘Fiscale ethiek voor multinationals’, Weekblad voor Fiscaal Recht, 2015/938.
Kavelaars 2015
P. Kavelaars, ‘Responsible tax in ontwikkeling’, Tijdschrift voor Fiscaal Ondernemingsrecht 2015/139.1.
Kloosterhof, Kempers & Van den Berg 2014
S. Kloosterhof, K.M Kempers en I.T. van den Berg, ‘Country-by-country reporting’, Tax
Assurance, 2014.
Meijerman 2013
V. Meijerman, 'Verslag van het congres 'Ongewenste belastingontwijking? De jacht naar een fair share', gehouden op 21 juni 2013, te Rotterdam', Tax Assurance, 2013/900.
Meussen 2013
G.T.K. Meussen, ‘Fiscale ethiek in opmars’, Nederlands Tijdschrift voor Fiscaal Recht, 2013/210.
Mosquera Valderrama
I.J. Mosquera Valderrama, ‘Legitimacy and the Making of International Tax Law: The Challenges of Multilateralism’, World tax journal, 2015.
Murphy 2012
R. Murphy, 'Country-by-Country Reporting - Accounting for globalization locally', Tax
Justice Network, 2012.
Nieuweboer 2011
M. Nieuweboer, ‘Tax avoidance in a global economy’, in: Ongewenste belastingontwijking De jacht naar fair share. 2011.
Packman 2013
A. Packman, ‘Tax transparency and country-by-country reporting - An ever changing landscape’, PricewaterhouseCoopers, oktober 2013.
Smit 2015
D.S. Smit, ‘De internationale strijd tegen agressieve belastingplanning’, Circulaire, 2015.
Speet 2011
N.G.H. Speet, ‘Multinationals en agressieve tax planning’, Nederlands Tijdschrift voor
Fiscaal Recht, 2011/1072.
Verhage 2014
M.K.L. Verhage, “Belastingontwijking ten laste van ontwikkelingslanden”, Bachelor scriptie 2014 Universiteit Leiden.
Wilde, de 2016
M.F. de Wilde, ‘EC start werkzaamheden voor eerste gemeenschappelijke EU-lijst van niet-coöperatieve fiscale jurisdicties’, Nederlands Tijdschrift voor Fiscaal Recht, 2016/2388.
Wilde, de 2016
Boeken
Couturier, Peeters & Plets 2013
J.J. Couturier, B. Peeters en N. Plets, ‘Belgisch belastingrecht in hoofdlijnen’, 20ste herwerkte druk, Antwerpen/Apeldoorn, Maklu, 2013.
Kamerstukken
Kamerstukken 2016/2017, 25087, nr. 138
Minister van Financiën, ‘Voorstel voor een richtlijn van de Raad tot wijziging van Richtlijn 2011/16/EU wat betreft verplichte automatische uitwisseling van inlichtingen op belastinggebied’, file:///C:/Users/Gebruiker/Downloads/fiche-1- richtlijn-country-by-country-reporting-tussen-belastingdiensten.pdf, 2015.
Rapporten
Council of the European Union 2016
Council of the European Union, “Commission Communication on an External Strategy for Effective Taxation and Commission Recommendation on the implementation of measures against tax treaty abuse”, Council conclusions, 25 mei 2016. Doc. 13918/16 FISC 182 ECOFIN 991.
Council of the European Union 2016
Council of the European Union, “ECOFIN Report to the European Council on Tax issues”, 23 juni 2016. Doc. 10502/16 FISC 108 ECOFIN 640.
Council of the European Union 2016
Council of the European Union, “Criteria and process leading to the establishment of the EU-list of non- cooperative jurisdictions for tax purposes, Council conclusions 8 November 2016, Doc. 14166/16 FISC 187 ECOFIN 1014.
Council of the European Union 2017
Council of the European Union, “Follow-up to the Council conclusions of 8 November 2016 on "Criteria and process leading to the establishment of the EU-list of non-cooperative jurisdictions for tax purposes", State of play 17 februari 2017, Doc. 6324/17 FISC 45 ECOFIN 93.
Fernandez, McGauran & Frederik 2013
R. Fernandez, K. McGauran & J. Frederik, ‘Belasting Ontwijken in Tijden van Crisis Energias de Portugal (EDP) en de Rol van Nederland in Belastingontwijking in Europa’,
Stichting Onderzoek Multinationale Ondernemingen, 2013.
IMF Working Paper, S.M. Ali Abbas & Alexander Klemm 2012
S. M. Ali Abbas and Alexander Klemm, ‘A partial race to the bottom: corporate tax developments in emerging and developing Economies’, IMF Working Paper, 2012.
Rapport EC 2012
Europese Commissie, Brussel COM (2012), “Aanbeveling van de Commissie over agressieve fiscale planning”, COM (2012) 8806 Final.
Rapport EC 2015
Europese Commissie, Brussel COM (2015), “Mededeling van de Commissie aan het Europees Parlement en de Raad. Een eerlijk en doeltreffend vennootschapsbelastingstelsel in de Europese Unie: vijf belangrijke actiegebieden”. COM (2015) 302 Final.
Rapport EC 2016
Europese Commissie, Brussel COM (2016), “Mededeling van de Commissie aan het Europees Parlement en de Raad over een externe strategie voor effectieve belastingheffing”. COM (2016) 24 Final.
Rapport EC 2016
European Commission, ‘First step towards a new EU-list of third country jurisdictions: Scoreboard’, DG Taxation and Customs Union,13 september 2016.
