DE STRIJD TEGEN
HYBRIDE
MISMATCHES
Een onderzoek naar de maatregelen van de OESO, EU en
Nederland ter voorkoming van hybride mismatches
BACHELORSCRIPTIE
Auteur: Sven Hoek
Studentnummer: 10337431 Opleiding: Fiscale Economie Onderwijsinstelling: Universiteit van
Amsterdam
Datum: 28-06-2016
Begeleider: mr. drs. N.G.H. Speet RA
2
Verklaring eigen werk
Hierbij verklaar ik, Sven Hoek, dat ik deze scriptie zelf geschreven heb en dat ik de volledige verantwoordelijkheid op me neem voor de inhoud ervan.
Ik bevestig dat de tekst en het werk dat in deze scriptie gepresenteerd wordt origineel is en dat ik geen gebruik heb gemaakt van andere bronnen dan die welke in de tekst en in de referenties worden genoemd.
De Faculteit Economie en Bedrijfskunde is alleen verantwoordelijk voor de begeleiding tot het inleveren van de scriptie, niet voor de inhoud.
3
Inhoudsopgave
Afkortingenlijst………5
1. Inleiding………..6
1.1 Aanleiding en introductie onderwerp……….6
1.2 Centrale vraag en subvragen……….7
1.3 Onderzoeksmethode………..8
2. Uitgebreide achtergrond hybride mismatches………10
2.1 Introductie ……….………10
2.2 Wat zijn hybride mismatches?………10
2.3 Verschillende vormen hybride mismatches en werking………11
2.3.1 Hybride entiteiten………12
2.3.2 Dual residence entiteiten………14
2.3.3 Hybride instrumenten………..15
2.3.4 Hybride transacties……….17
2.4 Welke problemen veroorzaken hybride mismatches?...18
2.4.1 Het probleem volgens de EU………18
2.4.2 De problemen volgens de OESO………19
2.4.2.1 Belastingopbrengst……….19
2.4.2.2 Concurrentie………20
2.4.2.3 Economische efficiëntie………20
2.4.2.4 Transparantie………..20
2.4.2.5 Eerlijkheid………..21
2.5 Conclusie en beantwoording subvraag 1………...21
3. De oplossingen van de OESO en het commentaar hierop………..22
3.1 Introductie………..22
3.2 De oplossingen van de OESO………..22
3.2.1 HMA-rapport………..23
3.2.1.1 Harmonisatie van binnenlandse wetgeving….………..23
3.2.1.2 Algemene antimisbruikbepalingen………..23
3.2.1.3 Specifieke antimisbruikbepalingen………..23
3.2.1.4 Regels die specifiek hybride mismatches aanpakken………..24
3.2.2 BEPS-rapport………..24
3.2.2.1 Aanbevelingen voor binnenlandse wetgeving……….25
3.2.2.2 Aanbevelingen voor de problemen met verdragen………..25
3.3 Commentaar op BEPS………..26
3.4 Aanbevelingen voor Nederland betreffende OESO maatregelen……….……….29
3.5 Conclusie en beantwoording subvraag 2………30
4. De oplossingen van de EU en het commentaar hierop………32
4.1 Introductie………32
4.2 De oplossingen van de EU……….32
4.2.1 Wijzigingen in de Moeder-dochterrichtlijn………33
4
4.2.1.2 Richtlijn 2015/121/EU………33
4.2.1.3 Implementatie in Nederlandse wet………..34
4.2.2 Anti Tax Avoidance Directive………..34
4.2.2.1 Origineel voorstel ATAD………..36
4.2.2.2 Aangepaste voorstel ATAD……….37
4.3 Commentaar op de oplossingen van de EU……….38
4.3.1 Commentaar op de wijzigingen in de Moeder-dochterrichtlijn………..38
4.3.2 Commentaar op de ATAD………..39
4.4 Aanbevelingen voor Nederland betreffende EU maatregelen………39
4.5 Conclusie en beantwoording subvraag 3………41
5. Conclusie……….42 5.1 Introductie.……….42 5.2 Conclusie subvragen……….42 5.2.1 Subvraag 1………42 5.2.2 Subvraag 2………43 5.2.3 Subvraag 3………44
5.3 Conclusie centrale vraag………45
5.4 Aanbevelingen………..46
5
Afkortingenlijst
ATAD Anti Tax Avoidance Directive ATAP Anti Tax Avoidance Package BEPS Base Erosion and Profit Shifting DB Dividendbelasting
EC Europese Commissie
EU Europese Unie
HMA Hybrid Mismatch Arrangement
OESO Organisatie voor Economische Samenwerking en Ontwikkeling RvS Raad van State
6
1. Inleiding
1.1 Aanleiding en introductie onderwerp
‘’Be prepared to face new legislative and regulatory requirements around the world in 2016 that will be more voluminous, complex and fast-paced than most enterprises have ever experienced’’ (EY,
2016b).
Dit is één van de vele uitspraken die duiden op een toenemende verandering op het gebied van belastingwetgeving die betrekking heeft op belastingontduiking en -ontwijking.
Bedrijven zoals Apple, Google en Starbucks worden beschuldigd van het ontwijken van belasting. Ze maken gebruik van complexe belastingstructuren, die onder andere door Nederland lopen (Duhigg & Kocieniewski, 2012). Ze gebruiken op handige wijze de naast elkaar bestaande belastingjurisdicties met elk hun eigen wet- en regelgeving. Daarnaast maken multinationals slim gebruik van de belastingverdragen en hybride mismatches. De doelen van deze belastingstructuren zijn het verlagen van de belastinggrondslag en het belasten van deze grondslag tegen een zo laag mogelijk belastingtarief.
Het gebruik van deze belastingstructuren zorgt ervoor dat de EU-landen, naar schatting, 50 tot 70 miljard euro per jaar aan belastinginkomsten mislopen (Europese Commissie, 2016). Er komt dan ook steeds meer interesse vanuit de media voor dit probleem. De publicatie van de Panama Papers wordt bijvoorbeeld groot uitgemeten in de media, net als de verschillende
belastingschandalen van grote multinationals. De media wekt hiermee de interesse van het publiek. Het publiek vormt dan ook steeds meer, net als de politiek, een opinie over deze problematiek. Ook grote internationale instanties komen steeds meer met maatregelen om deze belastingconstructies onmogelijk te maken.
Eén van de meest gebruikte constructies om belasting te ontwijken is het gebruik van hybride mismatches. Hybride mismatches houden in dat een entiteit, een financieel instrument of hybride transactie in twee of meer verschillende landen verschillend wordt behandeld. De
belastingbehandeling van de jurisdicties van de betreffende landen, zorgt ervoor dat de bedrijven hierdoor een substantieel lagere belastinggrondslag hebben (Bolhaar, 2013). Het is dan ook niet verwonderlijk dat uit het onderzoek van EY (2016b, p. 3) blijkt dat 14 van de 38 onderzochte landen meerdere maatregelen hebben getroffen tegen hybride mismatches in 2016. Van deze 14 landen zijn er 12 afkomstig uit de EU. Dit heeft te maken met de wijziging van de richtlijn 2011/96/EU. De Europese Commissie heeft namelijk op 8 juli 2014 en 27 januari 2015 een wijziging doorgevoerd in de richtlijn 2011/96/EU, betreffende de gemeenschappelijke fiscale regeling voor
7 van de Raad, 2014; Richtlijn 2015/121/EU van de Raad, 2015). Deze wijziging is gedaan met het oog op het voorkomen van hybride mismatches, waarbij voornamelijk de hybride financieringen worden aangepakt. Deze richtlijn moest uiterlijk op 1 januari 2016 zijn ingevoerd door de EU-lidstaten. De wijziging in de betreffende richtlijn werd dan ook door Nederland doorgevoerd in de nationale wet op 1 januari 2016.
Dit soort maatregelen ter voorkoming van hybride mismatches zijn voornamelijk afkomstig uit richtlijnen en aanbevelingen van verschillende internationale organisaties. De grootste
organisaties die zich hier mee bezig houden zijn de OESO en de EU.
Naast de hierboven besproken verandering van de richtlijn 2011/96/EU, kwam de Europese Commissie op 28 januari 2016 met een voorstel tot een nieuwe richtlijn betreffende de vaststelling van regels ter bestrijding van belastingontwijkingspraktijken die de werking van de interne markt rechtstreeks schaden (EU-Commissie, COM(2016)). Deze richtlijn wordt ook wel de ATAD genoemd, oftewel de ‘’Anti Tax Avoidance Directive’’. Dit is een onderdeel van een groter pakket van
maatregelen van de Europese Commissie ter bestrijding van belastingontwijking door bedrijven. Daarnaast presenteerde de OESO op 5 oktober 2015 de definitieve rapporten van het project ‘’Base Erosion and Profit Shifting’’, ook wel BEPS genoemd. Dit pakket van maatregelen bestaat uit 15 verschillende rapporten, die actiepunten worden genoemd. Onder deze actiepunten bevindt zich actiepunt 2 ‘’Neutralising the Effects of Hybrid Mismatch Arrangements’’. Dit actiepunt spitst zich toe op het tegengaan van hybride mismatches (OECD, 2015). Deze rapporten zijn gemaakt in opdracht van de G20. In de G20 top van Antalya, waar de ministers van Financiën van de grootste economieën van de wereld aanwezig waren, werd het BEPS project van de OESO bekrachtigd.
Het is duidelijk dat de druk om belastingontwijking door bedrijven tegen te gaan sterk is toegenomen de afgelopen jaren.
Het onderwerp van dit onderzoek is daarom de hybride mismatches. De nadruk ligt hierbij op de problemen die hybride mismatches veroorzaken, welke oplossingen hiervoor worden gegeven door verschillende internationale instanties en welke aanbevelingen, betreffende deze materie, wordt gedaan aan Nederland.
1.2 Centrale vraag en subvragen
In de bovenstaande subparagraaf is duidelijk geworden dat steeds meer internationale instanties zich bezig houden met maatregelen tegen belastingontwijking. Zowel de OESO als de EU onderkennen de problemen met betrekking tot de belastingontwijking door bedrijven. Er worden daarom ook
8 In dit onderzoek wordt, met betrekking tot deze maatregelen, specifiek ingegaan op de maatregelen ter voorkoming van hybride mismatches. Dit onderzoek geeft een overzicht van de problemen betreffende de hybride mismatches, alsmede een overzicht van de oplossingen die worden gegeven door de OESO en de EU. Door middel van deze overzichten worden er aanbevelingen gegeven voor Nederland. De centrale vraag die hierbij centraal staat, luidt als volgt:
In hoeverre zijn de maatregelen van de OESO en de EU ter voorkoming van hybride mismatches voldoende en welke aanbevelingen kunnen, met betrekking tot deze maatregelen, worden gedaan, aan Nederland?
De centrale vraag wordt in dit onderzoek ondersteund door enkele subvragen, die elk een onderdeel van de centrale vraag bevatten. De eerste subvraag gaat over de algemene achtergrond van hybride mismatches. Deze subvraag luidt: wat zijn hybride mismatches, welke vormen van hybride mismatches zijn er, hoe werken deze en wat zijn de problemen?
De tweede subvraag heeft betrekking op de OESO, waarbij voornamelijk BEPS centraal staat. Deze subvraag luidt: welke oplossingen geeft de OESO betreffende hybride mismatches, welk commentaar is er op deze oplossingen en welke aanbevelingen kunnen worden gedaan voor Nederland?
De derde subvraag gaat dieper in op de moeder-dochterrichtlijn en de ATAD van de EU. De subvraag luidt dan ook: in het licht van de nieuwe Moeder-dochterrichtlijn en de ATAD: welke oplossingen geeft de EU betreffende hybride mismatches, welk commentaar is er op deze oplossingen en welke aanbevelingen kunnen worden gedaan voor Nederland?
Aan de hand van de antwoorden op deze subvragen, wordt een antwoord gegeven op de centrale vraag. Hiermee geeft dit onderzoek een overzicht van de verschillende maatregelen betreffende de hybride mismatches, alsmede een aanbeveling aan Nederland met betrekking tot deze maatregelen.
1.3 Onderzoeksmethode
Aan de hand van een kwalitatief literatuuronderzoek worden de subvragen en uiteindelijk de hoofdvragen beantwoord. De literatuur die wordt gebruikt bestaat uit verschillende artikelen uit vakbladen, kamerstukken, wet- en regelgeving, alsook verschillende rapporten van internationale instanties zoals de OESO en de EU. Dit heeft als doel om een zo uitgebreid en gefundeerd mogelijk oordeel te kunnen scheppen over de centrale vraag op een wetenschappelijke wijze.
9 De twee internationale instanties die centraal staan in dit onderzoek zijn de OESO en de EU. Beide zijn dit voorlopers op het gebied van maatregelen die betrekking hebben op het tegengaan van belastingontwijking. Voornamelijk het BEPS project van de OESO, de moeder-dochterrichtlijn van de EU en de ATAD van de EU staan centraal in dit onderzoek.
Dit onderzoek bestaat uit vijf hoofdstukken. Elk hoofdstuk dat wordt behandeld is er ter ondersteuning van het beantwoorden van de centrale vraag. Hoofdstuk twee geeft een algemene analyse van hybride mismatches. Dit hoofdstuk gaat voornamelijk in op de uitleg van hybride mismatches en de problemen die hybride mismatches veroorzaken. Aan het eind van het hoofdstuk wordt een antwoord gegeven op de eerste subvraag. Het derde hoofdstuk heeft betrekking op de OESO. De oplossingen die de OESO aandraagt vormen samen met het commentaar dat hierop wordt gegeven, het fundament waarop een aanbeveling aan Nederland wordt gedaan. Subvraag twee wordt in dit hoofdstuk beantwoord. Hoofdstuk vier spitst zich toe op de EU. In dit hoofdstuk wordt nader ingegaan op de oplossingen die de EU geeft met betrekking tot hybride mismatches. Verder wordt in dit hoofdstuk enkel commentaar verwerkt dat betrekking heeft op deze oplossingen. Dit commentaar vormt het fundament op de aanbevelingen voor Nederland betreffende de oplossingen van de EU. Tot slot wordt in hoofdstuk vijf de conclusie van dit onderzoek verwerkt. In dit hoofdstuk staat de beantwoording van de centrale vraag centraal. Dit wordt gedaan aan de hand van de beantwoording van de subvragen.
10
2. Uitgebreide analyse hybride mismatches
2.1 Introductie
Dit hoofdstuk geeft een uitgebreide analyse van de verschillende vormen van hybride mismatches. Deze achtergrondinformatie over de hybride mismatches is nodig om een gefundeerd en diepgaand antwoord te kunnen geven op de centrale vraag van dit onderzoek.
De subvraag die helpt om deze kennis en informatie te vergaren, luidt als volgt:
Wat zijn hybride mismatches, welke vormen van hybride mismatches zijn er, hoe werken deze en wat zijn de problemen?
Deze subvraag bestaat uit vier onderdelen. Het eerste onderdeel betreffende ‘’Wat zijn hybride mismatches’’ wordt besproken in paragraaf 2.2. Het tweede gedeelte van de subvraag, betreffende de verschillende vormen van hybride mismatches, wordt uitgewerkt in paragraaf 2.3. Tevens beschrijft paragraaf 2.3 het derde onderdeel van de subvraag, namelijk de werking van hybride mismatches. In paragraaf 2.4 staat het laatste onderdeel van de subvraag centraal. Daarin worden de problemen die hybride mismatches veroorzaken uitgewerkt. Tot slot geeft paragraaf 2.5 een
beantwoording van de subvraag.
2.2 Wat zijn hybride mismatches?
Bedrijven die gebruik maken van belastingstructuren om belasting te ontwijken, gebruiken vaak hybride mismatches om dit te bereiken (OECD, 2013). Een bedrijf is vaak actief in één of meerdere belastingjurisdicties van verschillende landen. Indien de binnenlandse belastingjurisdictie en de buitenlandse belastingjurisdictie een bedrijfsonderdeel of een financieel instrument van een bedrijf verschillend kwalificeren ontstaat er een hybride mismatch (Krahmal, 2005).
Er is echter geen eenduidige definitie van een hybride mismatch. Een definitie die daarom vaak wordt gebruikt is die van de OESO. De definitie is afkomstig uit het in 2012 gepubliceerde Hybrid Mismatch Arrangements-rapport en luidt als volgt:
‘’These are arrangements exploiting differences in the tax treatment of instruments, entities or transfers between two or more countries.’’ (OECD, 2012).
Deze definitie gaat ervan uit dat een hybride mismatch een regeling is waarbij de verschillen in kwalificatie door twee of meer landen van een financiële transactie, financieel instrument of een
11 entiteit worden uitgebuit. Een hybride mismatch ontstaat dus door een verschil in kwalificatie tussen twee of meer landen.
De OESO heeft echter deze definitie later uitgebreid op 19 maart 2014 in de Public Discussion Draft aangaande actiepunt 2 van het BEPS-project. Deze definitie luidt als volgt:
“a hybrid mismatch arrangement is a profit shifting arrangement that utilises a hybrid element in the tax treatment of an entity or instrument to produce a mismatch in tax outcomes in respect of a payment that is made under that arrangement.” (OECD, 2014).
Deze definitie voegt twee uitbreidingen toe aan de vorige definitie. Zowel winstverschuiving als een betaling worden eraan toegevoegd. Dit heeft tot gevolg dat een hybride mismatch pas ontstaat zodra er een betaling wordt gedaan vanuit het ene land naar een ander land, waarmee de winst van het bedrijf verandert. Dit heeft vaak tot gevolg dat er een dubbele niet-heffing van belasting ontstaat. Het is echter niet uitgesloten dat er een dubbele belastingheffing kan ontstaan. Zowel de OESO als de EU hebben kenbaar gemaakt dat zij dit niet wenselijk vinden (Bolhaar, 2013).
Deze belastingstructuren die bedrijven gebruiken zijn, in tegenstelling tot wat men vaak denkt, echter niet onwettig. Het is toegestaan voor bedrijven om fiscaal de voordeligste route te gebruiken, mits er binnen de wet van de betreffende landen wordt gebleven (Engelen, 2013).
Het is wel duidelijk dat er vele aspecten moeten worden meegenomen in een definitie van hybride mismatches. In dit onderzoek wordt daarom ook gebruik gemaakt van de uitgebreide definitie van de OESO uit de Discussion Draft (OECD, 2014). Dat is mijns inziens een goede omschrijving van de hybride mismatches, waarbij alle facetten van hybride mismatches aan bod komen.
2.3 Verschillende vormen hybride mismatches en werking
Uit bovenstaande definitie wordt duidelijk dat er verschillende vormen van hybride mismatches zijn. Dit blijkt ook uit het HMA-rapport van de OESO (OECD, 2012). Onder punt 10 van dat rapport worden vier verschillende vormen van hybride mismatches genoemd:
Hybride entiteiten: Entiteiten die in het ene land worden aangemerkt als transparant en in
het andere land als niet-transparant.
12 Hybride instrumenten: Financiële instrumenten die in het ene land fiscaal anders wordt
behandeld als in het andere land. Meestal als lening in het ene land en als kapitaal in het andere land.
Hybride transacties: Afspraken die in het ene land fiscaal worden behandeld als overdracht
van eigendom van een activum, maar in het andere land wordt gezien als een ‘’collateralised loan’’
Deze vier vormen van hybride mismatches zullen in de onderstaande subparagrafen verder worden uitgewerkt, onder andere aan de hand van voorbeelden.
2.3.1 Hybride entiteiten
Zoals hierboven kort is toegelicht gaat het bij hybride entiteiten om kwalificatieverschillen die betrekking hebben op de transparantie van entiteiten. Er ontstaat een hybride mismatch indien het ene land de entiteit als transparant aanmerkt en het andere land deze entiteit als niet-transparant aanmerkt. Dit kwalificatieverschil vloeit voort uit het bestaan van verschillende belastingjurisdicties met elk hun eigen fiscale regelgeving.
Het is echter wel gebruikelijk dat landen entiteiten die in het buitenland zijn gevestigd hetzelfde behandelen als entiteiten die in het binnenland zijn gevestigd (Stevens & Fibbe, 2011). Dit heeft tot gevolg dat een land geen rekening houdt met de kwalificatie door het land waarin de entiteit is gevestigd. Landen kwalificeren een in het buitenland gevestigde entiteit alsof deze in het binnenland zou zijn gevestigd. Het gaat hier natuurlijk wel om situaties waarbij de binnenlandse entiteit vergelijkbaar zou zijn met de buitenlandse entiteit. Dit neemt echter niet weg dat één en dezelfde entiteit verschillend kan worden behandeld door verschillende landen.
In het voorgaande gaat het voornamelijk om de kwalificatie van de hybride entiteit. Maar in een ander artikel van Fibbe en Stevens, in samenwerking met Lamers (2011), wordt een meer uitgebreide definitie gegeven van hybride entiteiten. De definitie is als volgt:
‘’Onder hybride entiteiten verstaan wij samenwerkingsverbanden die door de ene staat als fiscaal transparant worden geclassificeerd en door de andere staat als non-transparant worden
beschouwd.’’(Fibbe, Lamers & Stevens, 2011, p. 207)
In deze definitie komt naar voren dat hybride entiteiten ook kunnen worden gezien als
samenwerkingsverbanden. Dit is een iets ruimere omschrijving van een entiteit, maar in de praktijk komt dit ongeveer op hetzelfde neer.
13 Lening
Uit het HMA-rapport van de OESO (2012) blijkt dat deze hybride entiteiten kunnen leiden tot een dubbele aftrek. Uit het artikel van Fibbe & Stevens (2011) blijkt dat er ook sprake kan zijn van dubbele niet-heffing. Hieronder worden de twee effecten geïllustreerd aan de hand van een voorbeeld.
Allereest gaan we in op het effect van dubbele aftrek. Figuur 1 is ontworpen aan de hand van figuur 1 uit het HMA-rapport van de OESO (2011, p. 8).
Figuur 1.
In het voorbeeld van figuur 1 is A Co gevestigd in land A. Zowel de hybride entiteit als B Co zijn gevestigd in land B. A Co is de moedermaatschappij van de hybride entiteit. De hybride entiteit vormt op zijn beurt een fiscale eenheid met B Co. Om de activiteit van de hybride entiteit te financieren wordt een lening aangetrokken van een derde partij.
In land A wordt de hybride entiteit aangemerkt als een transparante entiteit. In tegenstelling tot land A, merkt land B de hybride entiteit aan als niet-transparant. Dit heeft gevolgen voor de behandeling van de lening die de hybride entiteit is aangegaan. In land A wordt de hybride entiteit gezien als transparant, waardoor in land A wordt verondersteld dat de lening is aangegaan door A Co. In Land B wordt de hybride entiteit aangemerkt als niet-transparant, wat tot gevolg heeft dat de lening in land B wordt toegekend aan de hybride entiteit.
Dit alles heeft tot gevolg dat de rente die wordt betaald over de lening, zowel aftrekbaar is bij A Co, als bij de hybride entiteit. Bij de hybride entiteit gaan deze rentekosten ten laste van het resultaat van de hybride entiteit in land B. Terwijl dezelfde rentekosten ten laste van het resultaat komen van A Co in land A.
Het volgende voorbeeld geeft het effect met betrekking tot de dubbele niet-heffing weer. Figuur 2 is ontworpen aan de hand van het voorbeeld op pagina 245 uit het artikel van Stevens en Fibbe (2011)
A Co
Hybride entiteit
B Co
Land A Land B14 Lening
Figuur 2.
Figuur 2 heeft bijna dezelfde kenmerken als figuur 1. Het enige verschil met figuur 1, is de lening. In het voorbeeld van figuur 2 is de lening niet afkomstig van een derde partij, maar van de
moedermaatschappij, A Co. Aangezien de hybride entiteit nog steeds transparant wordt gezien in land A, wordt de lening die A Co verstrekt aan de hybride entiteit en de rentebaten van deze lening niet erkend door land A. In Land B is de hybride entiteit nog steeds niet-transparant. Dit heeft tot gevolg dat de lening en de rentebaten in land B wel worden erkend. Dit leidt ertoe dat de rentebaten in land A niet worden erkend, en dus ook niet tot de belastinggrondslag van A Co horen. In land B worden deze rentebaten echter afgetrokken van het resultaat van de hybride entiteit.
Dit alles geeft wel aan dat de hybride entiteit een bruikbaar middel kan zijn in de
belastingstructuren die bedrijven gebruiken. In de volgende subparagraaf wordt ingegaan op een andere hybride mismatch, namelijk de Dual residence entiteiten.
2.3.2 Dual residence entiteiten
Dual residence entiteiten lijken enigszins wel op de hybride entiteiten die dubbele aftrek genieten. In het BEPS project, onder actiepunt 2, worden dual residence entiteiten besproken (OECD, 2015). Het gaat daarbij om entiteiten die een dubbele vestigingsstaat hebben. In eerste instantie is er geen probleem, aangezien kosten die gemaakt worden in beide landen aftrekbaar zijn. Er vormt zich echter een probleem zodra de kostenaftrek in beide landen wordt toegestaan, maar de inkomsten die daarmee samenhangen slecht in één land wordt erkend. Andersom is natuurlijk ook mogelijk. De kosten zijn dan maar in één land aftrekbaar, terwijl de baten die daarmee samenhangen in beide landen worden belast.
A Co
Hybride entiteit
B Co
Land A
15 Figuur 3.
In bovenstaande figuur 3 zien we dat de Dual residence entiteit zowel in land A als in land B is gevestigd. Deze entiteit heeft zowel kosten als inkomsten. In dit geval worden deze kosten zowel in land A als in land B erkend. Deze kosten zijn dus in beide landen aftrekbaar. De inkomsten worden echter alleen in land A erkend. Dit betekent dat er dus aan de ene kant wel aftrek van de kosten is in beide landen, maar slechts alleen in land A zijn de inkomsten belast. Er is hier dus sprake van dubbele aftrek.
2.3.3 Hybride instrumenten
Hybride instrumenten zijn afspraken, zoals bijvoorbeeld een lening, die in twee of meer landen verschillend wordt behandeld. Hierbij kan men denken aan de verhouding tussen vreemd- en eigen vermogen. De OESO heeft in zijn Discussion Draft aangaande BEPS actiepunt 2 een definitie
opgenomen betreffende hybride instrumenten (OECD, 2014). De definitie luidt als volgt:
‘’A hybrid financial instrument is any financing arrangement that is subject to a different tax characterisation under the law of two or more jurisdictions such that a payment under that instrument gives rise to a mismatch in tax outcomes.’’ (OECD, 2014, p. 19).
Het gaat hierbij dus om de verstrekking, in de vorm van vreemd- of eigen vermogen, die onderworpen is aan de hybride mismatch. De betaling van deze verstrekking is daaraan onderworpen, zodat deze de weg van de verstrekking volgt. De volgende twee voorbeelden verduidelijken het bovenstaande. Het eerste voorbeeld is een situatie tussen twee landen en het tweede voorbeeld is een situatie met meerdere landen.
Allereest wordt het voorbeeld met twee landen geïllustreerd. Figuur 4 is ontworpen aan de hand van punt 16 van het HMA-rapport (OECD, 2012).
Land A
Land B
Dual residence
entiteit
16 Financieel
instrument Figuur 4.
In bovenstaand voorbeeld bevindt A Co zich in land A. B Co bevindt zich in land B. A Co en B Co zijn geen verbonden lichamen. Daarentegen verstrekt A Co een financieel instrument aan B Co. Aan dit financieel instrument hangt een betaling samen, die B Co doet aan A Co. Land A kwalificeert dit financieel instrument als een kapitaalverstrekking, waardoor de betaling als dividend wordt gezien in land A. In land B daarentegen wordt het financiële instrument aangemerkt als een lening, hierdoor wordt de betaling in land B gekwalificeerd als rente.
Dit leidt ertoe dat de dividendinkomsten bij A Co zijn vrijgesteld van belasting in land A. Echter in land B wordt de betaling gekwalificeerd als rente, waardoor deze betaling aftrekbaar is van het resultaat bij B Co. Dit leidt ertoe dat de betaling in land A niet wordt belast, terwijl dezelfde betaling in land B aftrekbaar is.
Dit voorbeeld is echter een versimpelde weergave van de werkelijkheid. In de werkelijkheid is er vaak geen kwalificatieverschil tussen de twee beoogde landen (Johannesen, 2014). Dit wordt dan vaak gecreëerd door twee extra entiteiten tussen de twee beoogde bedrijven te plaatsen. Figuur 5 illustreert dat als volgt, aan de hand van het voorbeeld van Johannesen (2014, p. 45).
Figuur 5.
A Co
Lening Lening Lening Lening Hybride Kapitaal Kapitaal Kapitaal Kapitaal BetalingB Co
Land A Land BEerste tussenentiteit C Co
Tussenland 1
Tweede tussenentiteit D Co
Tussenland 2
B Co
Vestigingsland
A Co
Thuisland
17 Het bovenstaande figuur 5 werkt hetzelfde als figuur 4, er zijn enkel twee tussenentiteiten tussen geplaatst. Dit zorgt ervoor dat er een kwalificatieverschil ontstaat tussen de verstrekking door A Co en de verkrijging van B Co, terwijl dit niet het geval zou zijn indien dit een rechtstreekse verstrekking van A Co aan B Co zou zijn geweest. In dit voorbeeld ontstaat pas een hybride mismatch tussen Tussenland 1 en Tussenland 2. Thuisland en Tussenland 1 kwalificeren het financiële instrument namelijk hetzelfde, namelijk als kapitaal. Tussenland 2 en Vestigingsland kwalificeren dit financiële instrument ook als hetzelfde, alleen dan als lening. Dit zorgt er dus voor, net als bij figuur 4, dat de betaling aan A Co is vrijgesteld van belasting, terwijl de betaling door B Co aftrekbaar is.
2.3.4 Hybride transacties
De laatste vorm van hybride mismatches die wordt besproken is de hybride transactie. Een hybride transactie lijkt een beetje op een hybride instrument. Het gaat bij een hybride transactie echter niet om een lening, maar om een activum. De OESO (2012) stelt drie voorwaarden voordat er sprake is van een hybride transactie:
1. Er is sprake van een overdracht van een activum.
2. In het ene land wordt de overdracht aangemerkt als een overgang van eigenaar van een activum.
3. In het andere land wordt deze overdracht aangemerkt als een ‘’collateralised loan’’ Er is dus weer een kwalificatieverschil tussen twee landen. Dit keer vormt de kwalificatie van een activum de hybride mismatch. Dit kwalificatieverschil treedt vaak op bij de internationale verkoop van aandelen van een vennootschap (OECD, 2012). Figuur 6, dat is ontworpen aan de hand van het HMA-rapport van de OESO (2012, p. 9-10), illustreert dit met een voorbeeld.
Figuur 6.
SPV
B Co
Land A Land BA Co
18 In dit figuur heeft A Co geld nodig. Dit verwerft A Co door aandelen in de SPV te verkopen aan B Co voor geld. Dit wordt geïllustreerd onder punt 1 van figuur 6. Aan deze verkoop zit een
terugkoopclausule vast. Dit houdt in dat B Co op een bepaald moment tegen een bepaald bedrag de SPV aandelen weer verkoopt aan A Co tegen betaling. Tussen deze aan- en verkoop van de aandelen in de SPV, maakt de SPV winst. Deze winst wordt belast in Land A. Tevens wordt er dividend
uitgekeerd aan B Co, dit wordt geïllustreerd onder punt 2.
In land B is deze overeenkomst tussen A Co en B Co, aangemerkt als een verkoop en terugkoop van aandelen. Dit houdt in dat B Co in land B na de koop van de aandelen in de SPV als eigenaar wordt aangemerkt van de SPV. De dividendbetalingen aan B Co vanuit de SPV zijn dus vrijgesteld van belastingen in land B.
In tegenstelling tot land B, wordt deze overeenkomst in land A aangemerkt als een lening, met als onderpand de SPV aandelen. A Co wordt dus volgens land A nog steeds aangemerkt als de eigenaar van de SPV. A Co wordt daar dus ook geacht de dividenden te hebben ontvangen. Deze wordt echter uitbetaald aan B Co, waardoor dit wordt gezien als de rentebetaling van A Co aan B Co over de lening. Hierdoor zijn deze dividendbetalingen aftrekbaar bij A Co. Er is hier dus aan de ene kant sprake van een vrijstelling, terwijl er aan de andere kant sprake is van een aftrek van dezelfde betaling.
2.4 Welke problemen veroorzaken hybride mismatches?
In de voorgaande paragraaf is uitgebreid stilgestaan bij de verschillende vormen van hybride mismatches. De verschillende vormen hebben alle samen gemeen dat kwalificatieverschillen ontstaan tussen twee of meer landen, waardoor er belastingstructuren kunnen worden opgezet om de belasting te ontwijken. In deze paragraaf worden de problemen die hybride mismatches
veroorzaken verder uitgeschreven. Zowel de EU als de OESO zien problemen die betrekking hebben op de hybride mismatches. Allereerst zal hieronder het probleem volgens de EU worden uitgewerkt, daarna worden de problemen volgens de OESO uitgewerkt.
2.4.1 Het probleem volgens de EU
Zoals in hoofdstuk 1 al wel duidelijk is geworden, is de EU druk bezig met het bestrijden van hybride mismatches. Tot het begin van 2016 zag de Europese Commissie voornamelijk één hoofdprobleem met betrekking tot de hybride mismatches. Namelijk de hybride instrumenten, en dan voornamelijk de hybride lening (COM, 2013).
19 Ook de Gedragscodegroep van de EU, dat een raadwerkgroep is die bestaat uit
afgevaardigden van lidstaten en de Europese Commissie, kwam tot de conclusie dat de hybride lening het grootste probleem is van de hybride mismatches (Nouwen, 2012). De Gedragscodegroep vindt het niet wenselijk dat de rentebetalingen in het ene land aftrekbaar zijn, terwijl ze in het andere land worden gekwalificeerd als dividend en dus vrijgesteld zijn.
Maar op 28 januari kwam de Europese Commissie met een voorstel tot een nieuwe richtlijn (COM, 2016). Dit voorstel is ontworpen om belastingontwijking te beperken. In dit voorstel zijn ook regels opgenomen ter voorkoming van hybride mismatches (COM, 2016). Uit dit voorstel voor een richtlijn blijkt dus dat de Europese Commissie inziet dat er niet alleen problemen zijn met hybride leningen. Uit dit voorstel blijkt namelijk dat de EC zich ook toespitst op de hybride entiteiten en de hybride transacties vanuit deze hybride entiteiten (EY, 2016a). De Europese Commissie ziet tegenwoordig dus ook de problemen met de andere hybriden dan de hybride instrumenten.
2.4.2 De problemen volgens de OESO
De OESO (2012) heeft in het HMA-rapport kenbaar gemaakt dat zij vijf verschillende problemen ziet. Dit zijn: - Belastingopbrengst - Concurrentie - Economische efficiëntie - Transparantie - Eerlijkheid
Deze vijf verschillende problemen zullen hieronder worden uitgewerkt in elk een eigen subparagraaf.
2.4.2.1 Belastingopbrengst
Het eerste punt dat wordt aangehaald door de OESO is de belastingopbrengst. Het is duidelijk dat door de hybride mismatches de overheden belastinginkomsten mislopen. Het is echter bijna
onmogelijk om te bepalen welke landen specifiek worden getroffen hierdoor, het is daarentegen wel duidelijk dat het collectief aan landen veel inkomsten mislopen. Daarbij komt nog dat de bedrijven die belastingstructuren opzetten, kosten maken om deze structuren op te zetten.
20 Gedacht kan dan worden aan advieskosten, implementatie van de overeenkomsten en opstartkosten van extra entiteiten. Deze kosten zijn aftrekbaar, wat de belastinggrondslag nog meer verlaagt en de belastingopbrengsten daarmee dus ook verlaagt.
2.4.2.2 Concurrentie
De grote bedrijven, voornamelijk de multinationals, hebben gemakkelijker de toegang tot hybride mismatches. Er is eerder sprake bij grote multinationals van internationaal handelen, dan bij de kleine en middelgrote bedrijven. Tevens is de toegankelijkheid tot goede belastingadviseurs een stuk groter, dankzij een groter budget hiervoor, dan bij de kleinere bedrijven. Dit leidt tot oneerlijke concurrentie op het gebied van belastingontwijking tussen de kleinere bedrijven en de grote multinationals.
2.4.2.3 Economische efficiëntie
Doordat het aantrekkelijk is om te investeren in het buitenland vanwege de hybride mismatches, wordt zowel de kapitaal export neutraliteit als de kapitaal import neutraliteit aangetast. Dit houdt in dat de belastingheffing effect heeft op de beslissing waar er wordt geïnvesteerd. De kapitaal export en import wordt daarmee minder neutraal.
Daarnaast is het mogelijk dat bedrijven risicovoller gaan investeren, doordat een investering minder geld kost. Dit kan tot gevolg hebben dat een investering op zichzelf verliesgevend is, maar doordat er sprake is van een hybride mismatch, waardoor de belastinggrondslag wordt verlaagd, wordt deze investering op papier winstgevend. Dit is nadelig voor de economische efficiëntie, aangezien de investering een negatieve cash flow heeft.
2.4.2.4 Transparantie
Doordat bedrijven steeds ingewikkeldere belastingstructuren gebruiken om de belasting te ontwijken, ontstaat er steeds minder transparantie in het fiscale systeem. Aangezien de gewone belastingbetaler niet doorheeft hoe deze belastingstructuren werken, snapt men niet hoe een grote multinational een relatief lage belastingdruk kan hebben. Dit schaadt het vertrouwen in het fiscale systeem.
21 2.4.2.5 Eerlijkheid
Doordat hybride mismatches voornamelijk alleen ontstaan door een grensoverschrijdend kapitaal, kunnen de werkenden hier niet van profiteren. Werkenden betalen dus relatief meer belasting dan mensen die hun inkomen uit kapitaal halen. Dat een selecte groep dus meer voordelen heeft van hybride mismatches en daardoor relatief minder belasting hoeft te betalen, wordt als onwenselijk gezien. Dit kan ook worden gezegd over het verschil tussen grote multinationals en de kleinere bedrijven, zoals omschreven is in subparagraaf 2.4.2.2. Hierdoor neemt het vertrouwen in het fiscale systeem, net als in subparagraaf 2.4.2.4, af.
2.5 Conclusie en beantwoording subvraag 1
In de inleiding van dit hoofdstuk is bekend geworden dat dit hoofdstuk een antwoord geeft op de volgende vraag: Wat zijn hybride mismatches, welke vormen van hybride mismatches zijn er, hoe
werken deze en wat zijn de problemen?
Zoals al eerder aangegeven kan deze vraag worden opgesplitst in vier onderdelen. In paragraaf 2.2 is het eerste onderdeel aangaande ‘’wat zijn hybride mismatches’’ besproken. Hieruit is gebleken dat hybride mismatches ontstaan door kwalificatieverschillen van entiteiten of instrumenten door twee of meer landen. Uit de gebruikte definitie van hybride mismatches bleek tevens dat er
winstverschuiving en een betaling moest plaatsvinden voordat een hybride mismatch ontstaat. In paragraaf 2.3 zijn onderdeel twee en drie van de subvraag uitgewerkt. Er is gebleken dat er vier verschillende vormen van hybride mismatches zijn, te weten: hybride entiteiten, dual residence entiteiten, hybride instrumenten en hybride transacties. In paragraaf 2.3 zijn deze vormen uitgebreid besproken en de werking van deze vormen zijn geïllustreerd aan de hand van voorbeelden en figuren.
Tot slot is in paragraaf 2.4 het laatste onderdeel van de subvraag besproken, namelijk welke problemen hybride mismatches geven. Uit die paragraaf is gebleken dat zowel de EU als de OESO problemen zien. De EU spitste zich in eerste instantie erg toe op de hybride instrumenten, waarvan voornamelijk de hybride lening centraal staat, maar met de komst van de ATAD ziet de EU ook de andere hybriden als een probleem. De OESO spitst zich meer toe op de effecten van hybride mismatches, te weten: lagere belastingopbrengst, slechtere concurrentieposities, economische inefficiëntie, lage transparantie en een oneerlijk fiscaal systeem.
Al met al heeft deze paragraaf een uitgebreide analyse van hybride mismatches gegeven. Vele facetten zijn besproken en de problemen aangaande hybride mismatches zijn uitgewerkt. Deze paragraaf geeft een goede basis om de rest van dit onderzoek te kunnen begrijpen en te volgen.
22
3. De oplossingen van de OESO en het commentaar hierop
3.1 Introductie
In het vorige hoofdstuk zijn de verschillende hybride mismatches besproken en welke nadelige effecten deze mismatches geven. In dit hoofdstuk wordt verder ingegaan op de oplossingen die de OESO tegen deze problemen aandraagt. Daarnaast wordt in dit hoofdstuk ingegaan op het
commentaar dat wordt gegeven over de oplossingen van de OESO. Dit zal de basis vormen voor de aanbevelingen die aan Nederland worden gedaan met betrekking tot de oplossingen van de OESO.
De subvraag die bovenstaande punten samenvat en centraal staat in dit hoofdstuk luidt als volgt:
Welke oplossingen geeft de OESO betreffende hybride mismatches, welk commentaar is er op deze oplossingen en welke aanbevelingen kunnen worden gedaan voor Nederland?
Deze subvraag bestaat uit drie verschillende onderdelen. Het eerste onderdeel betreffende de oplossingen van de OESO staat centraal in paragraaf 3.2. Het tweede gedeelte van de subvraag aangaande het commentaar op de oplossingen van de OESO wordt besproken in paragraaf 3.3. In paragraaf 3.4 staat het laatste gedeelte van de subvraag centraal: de aanbevelingen voor Nederland. Tot slot geeft paragraaf 3.5 een beantwoording van de subvraag.
3.2 Oplossingen van de OESO
In 2012 presenteerde de OESO (OECD, 2012) een rapport dat later uitgewerkt zou worden in het Base Erosion and Profit Shifting project. Dit HMA-rapport (OECD, 2012) beschrijft allereerst wat hybride mismatches zijn. Vervolgens worden de problemen die hybride mismatches veroorzaken beschreven. Tot slot wordt besproken op welke wijze de wet moet worden aangepast om een oplossing te vormen voor de problemen van hybride mismatches. Dit HMA-rapport, waarvan
voornamelijk de wijze waarop de wet moet veranderen, is vervolgens grondig uitgewerkt in het Base Erosion and Profit Shifting (BEPS) Action 2: Neutralising the Effect of Hybrid Mismatch Arrangements rapport (OECD, 2015).
23 3.2.1 HMA-Rapport
Uit het HMA-rapport blijkt dat er op vier verschillende manieren de wet kan worden aangepast om een oplossing te vormen voor hybride mismatches (OECD, 2012). Deze vier verschillende manieren zijn richtlijnen voor de manier waarop de wet moet worden aangepast. De vier verschillende manieren zijn:
- Harmonisatie van binnenlandse wetgeving - Algemene antimisbruikbepalingen
- Specifieke antimisbruikbepalingen
- Regels die specifiek hybride mismatches aanpakken
3.2.1.1 Harmonisatie van binnenlandse wetgeving
Dit is voornamelijk een theoretische oplossing. Het houdt namelijk in dat er één wetgeving
aangaande hybride mismatches bestaat die over de hele wereld gebruikt wordt. Er zouden dan geen verschillen in wetgeving tussen landen zijn, waardoor er geen hybride mismatches meer kunnen ontstaan. Dit is in de praktijk echter niet haalbaar. Zelfs een harmonisering van enkele wetten is praktisch niet haalbaar (OECD, 2012).
3.2.1.2 Algemene antimisbruikbepalingen
Bij algemene antimisbruikbepalingen moet worden gedacht aan wetten die onder andere misbruik van recht verbieden, wetten die zakelijke motieven aanwezig achten en de aanwezigheid van economische motieven. Er mag dus geen direct verband zijn tussen een transactie en het ontwijken van belasting, zodra deze transactie als kostenpost wordt aangemerkt. Het is echter moeilijk te achterhalen wanneer er sprake is van misbruik van recht of een onzakelijke transactie. Dit zorgt er dus voor dat algemene antimisbruikbepalingen niet het gehele probleem van hybride mismatches oplost, maar slecht van ondersteunende aard kan zijn. Daarnaast geeft dit ook geen oplossing voor onbedoelde hybride mismatches.
3.2.1.3 Specifieke antimisbruikbepalingen
Specifieke antimisbruikbepalingen houden in dat een land eenzijdig aftrek weigert. Dit wordt al door meerdere landen gehandhaafd. Deze weigering van aftrek doet zich soms voor indien in het land van ontvangst weinig tot geen belasting wordt geheven over de desbetreffende transactie. Het gaat hierbij dus om strak afgebakende wetgeving.
24 3.2.1.4 Regels die specifiek hybride mismatches aanpakken
Deze regels houden voornamelijk in dat een land de kwalificatie van hybride entiteiten, hybride transacties en hybride instrumenten koppelt aan de kwalificatie die aan deze hybriden wordt gegeven door het andere land. Dit voorkomt hybride mismatches. Deze regels worden echter niet altijd even graag ingevoerd in een land. Een land wordt dan namelijk afhankelijk van dat andere land. Deze regels zijn daarentegen wel een effectief middel tegen hybride mismatches.
3.2.2 BEPS-rapport
Bovenstaande vier mogelijkheden van verandering van wetten uit het HMA-rapport hebben de basis gelegd voor het BEPS-rapport. In het BEPS-rapport onder actiepunt 2 zijn deze vier mogelijkheden uitgewerkt in concrete richtlijnen voor wetgeving aangaande hybride mismatches (OECD, 2015). Het rapport beschrijft twee gebieden waarop de wetgeving aangepast moet worden. Deze twee
gebieden zijn vorm gegeven in twee verschillende delen van het rapport. De twee delen zijn ‘’aanbevelingen voor binnenlandse wetgeving’’ en ‘’problemen met verdragen’’. Deze twee delen hebben beide tot doel het oplossen van de problemen met hybride mismatches. Dit wordt op vijf verschillende manieren voorgeschreven:
- Veranderingen aan het OESO modelverdrag zodat hybriden niet meer gebruikt kunnen worden om overmatig gebruik te kunnen maken van verdragen.
- Nationale wetten implementeren om te voorkomen dat betalingen aan het binnenland die aftrekbaar zijn in het buitenland, niet buiten de belastinggrondslag vallen in het binnenland. - Nationale wetten implementeren om te voorkomen dat betalingen aan het buitenland die
vrijgesteld zijn in het buitenland, niet aftrekbaar zijn in het binnenland.
- Nationale wetten implementeren om te voorkomen dat betalingen die in het buitenland aftrekbaar zijn, ook in het binnenland aftrekbaar zijn.
- Indien nodig, regels instellen die als tie-breaker dienen zodra meer dan één land gebruik maakt van bovenstaande regels voor éénzelfde geval.
Hieronder zullen deze manieren worden verduidelijkt aan de hand van de twee verschillende delen uit het BEPS actiepunt 2 rapport.
25 3.2.2.1 Aanbevelingen voor binnenlandse wetgeving
Met betrekking tot de aanbevelingen voor binnenlandse wetgeving, zijn er drie uitkomsten die hybride mismatches hebben die onwenselijk zijn. Dit zijn:
- Betalingen die in het land van de betaler aftrekbaar zijn, terwijl deze betaling in het land van de ontvanger buiten de belastinggrondslag valt.
- Betalingen die zowel in het betalende land, als het ontvangende land aftrekbaar zijn. - Betalingen die in het betalende land aftrekbaar zijn, terwijl deze betalingen in het
ontvangende land afgezet wordt tegen een andere hybride aftrek van de gedeelde onderneming uit een derde land.
Deze uitkomsten worden bestreden in het gedeelte met aanbevelingen voor binnenlandse wetgeving.
Dit wordt gedaan door middel van aanbevelingen die gedaan worden met betrekking tot het voorkomen van hybride mismatches. De aanbevelingen die worden gedaan met betrekking tot bovenstaande uitkomsten van hybride mismatches, hebben de vorm van linking rules. Dit houdt in dat een land bij de behandeling van de hybride financiering, entiteit of transactie rekening houdt met wat de tegenpartij doet met deze hybriden (OECD, 2015b). De regel die de OESO aanbeveelt met betrekking tot de linking rules is dat het betalende land de aftrek van de betaling niet toestaat. Dit is echter de primaire regel.
Indien dit wordt toegepast door beide landen die te maken hebben met dubbele aftrek, dan ontstaat er mogelijk een verandering van de kwalificatie wat er voor kan zorgen dat er een dubbele heffing ontstaat. Dit is niet wenselijk. Hierom heeft de OESO een tweede regel ingevoerd, welke in werking treedt indien de primaire regel geen correctie tot gevolg heeft. Bij de landen waarbij er aan de ene kant aftrek van de betaling is, terwijl in het ontvangende land de betaling buiten de
belastinggrondslag valt, wordt er door de secundaire regel gecorrigeerd door middel van het
belasten van de betaling in het ontvangende land. Bij de landen waar er sprake is van dubbele aftrek van de betaling, wordt er door de secundaire regel gecorrigeerd door middel van het weigeren van de aftrek in het ontvangende land.
3.2.2.2 Aanbevelingen voor de problemen met verdragen
In tegenstelling tot het eerste gedeelte van het BEPS actiepunt 2 rapport, waar abstracte aanbevelingen worden gegeven, geeft het tweede gedeelte van het BEPS actiepunt 2 rapport concretere aanbevelingen met betrekking tot wetswijzigingen (OECD, 2015b).
26 Het tweede gedeelte van het BEPS actiepunt 2 rapport gaat over het OESO-modelverdrag (OECD, 2015a). Dit is opgesteld om te voorkomen dat hybride instrumenten en entiteiten oneigenlijk gebruik maken van de belastingverdragen om de belasting te ontwijken. In dit gedeelte van het BEPS rapport gaat de aandacht uit naar drie verschillende problemen, namelijk:
- Dual residence entiteiten - Transparante entiteiten
- Potentiele problemen die voortvloeien uit deel 1 van het BEPS actiepunt 2 rapport Met betrekking tot het eerste gedeelte van deel 2, aangaande de dual residence entiteiten, wordt er een verandering van artikel 4 lid 3 van het OESO-modelverdrag aanbevolen. Dit houdt in dat niet meer wordt gekeken naar de feitelijke leiding, die nu als tie-breaker geldt, om te bepalen wat de vestigingsplaats is van de entiteit, maar er moet worden gekeken naar de omstandigheden van ieder individueel geval. De twee betrokken landen moeten in overleg om samen te bepalen wat het vestigingsland van de entiteit is. Mocht er niet tot een overeenkomst worden gekomen of ontbreekt er een overeenkomst over de bepaling van het vestigingsland, dan wordt de entiteit uitgesloten van het gebruik van het verdrag (OECD, 2015a).
Het tweede gedeelte van deel twee van het BEPS actiepunt 2 rapport, aangaande de transparante entiteiten, geeft een wijziging aan van artikel 1 van het OESO-modelverdrag. Er wordt een tweede lid toegevoegd. Dit houdt in dat het inkomen van een entiteit dat gedeeltelijk of geheel transparant is bevonden door één of beide verdragslanden, alleen onder het verdrag valt indien als ditzelfde inkomen ook inkomen is voor de nationale wetgeving van het land waarin de entiteit is gevestigd.
Tot slot wordt in het laatste gedeelte van deel twee van de BEPS actiepunt 2 rapport verschillende punten behandeld waar de aanbevelingen uit deel 1 voor binnenlandse wetgeving mogelijk kunnen botsen met het behandelde van deel 2. Dit kan echter worden voorkomen door de aanbevelingen uit deel 1 goed te verwoorden in de nationale wetgeving (OECD, 2015b).
3.3 Commentaar op BEPS
Zoals altijd bij ingrijpende rapporten met aanbevelingen in de belastingwereld, zijn er ook over het BEPS-rapport verschillende artikelen geschreven waarin de aanbevelingen uit het rapport worden voorzien van commentaar. In deze paragraaf worden enkele artikelen die betrekking hebben op het commentaar op het BEPS-rapport behandeld. Het doel hiervan is om met deze bevindingen te komen tot een aanbeveling voor Nederland betreffende de aanbevelingen van het BEPS actiepunt 2 rapport.
27 Uit het onderzoek van Avi-Yonah en Xu (2016, p. 23) blijkt dat het primaire probleem van het gehele BEPS project is dat er weliswaar een nieuw doel wordt beoogd met BEPS, maar dat dit gedaan wordt met oude belastingbeginselen. De nieuwe belastingbeginselen die nodig zijn om het doel van het elimineren van hybride mismatches te bereiken, worden niet genoeg benadrukt. Een goed voorbeeld hiervan is het beginsel van éénzelfde belastingstelsel over de hele wereld dat wordt aangehaald in actiepunt 2 van het BEPS project. Dit wordt weliswaar wel genoemd in het BEPS-project van de OESO (2012, p. 13), maar dit wordt al snel afgedaan als een theoretische oplossing. Terwijl een harmonisatie van alle belastingstelsel van de hele wereld de hybride mismatches geheel zou oplossen (Avi-Yonah & Xu, 2016). Veel landen blijven echter vasthouden aan hun eigen
autonomie.
Hetzelfde probleem wordt ook onderkend door Dourado (2016). In dit artikel wordt ook beschreven dat het lastig is om een eenduidige wetgeving te krijgen die over de hele wereld
aangenomen wordt. Daarnaast wordt dit argument aangevuld met het feit dat de aanbevelingen uit het BEPS project vaak geen harde regels zijn. Dit zorgt ervoor dat er veel ruimte voor interpretatie is, waardoor landen éénzelfde aanbeveling verschillend kunnen opnemen in hun wetgeving (Dourado, 2016, p. 4). Hierdoor blijven dispariteiten bestaan, wat ervoor zorgt dat de hybride mismatches uit actiepunt 2 niet worden opgelost.
Dat deze dispariteiten blijven bestaan is ook de conclusie uit het artikel van EY (2016, p. 57). Hierin wordt beschreven dat landen vaak al wetten hebben die hybride mismatches proberen te voorkomen. Hierdoor worden de aanbevelingen uit actiepunt 2 van de BEPS project vaak niet in zijn geheel overgenomen. Landen zullen gaan kijken welke regels het best in hun belastingsysteem past. Landen interpreteren de aanbevelingen op dusdanige wijze dat het voor het eigen land het
voordeligst is. Ook hier is het probleem van weinig harde regels aanwezig.
Het probleem van de afwezigheid van harde regels wordt ook duidelijk uit het eerder genoemde artikel van Avi-Yonah en Xu (2016, p. 31). Ook in dit artikel wordt duidelijk dat in actiepunt 2 weinig harde regels worden gegeven door de OESO, waardoor er veel ruimte is voor interpretatie. Deze ruimte voor interpretatie heeft niet alleen tot gevolg dat dispariteiten langer blijven bestaan, maar ook dat het langer duurt voordat landen een hybride hetzelfde gaan behandelen.
De tijd voordat de aanbevelingen worden opgenomen in nationale wetgeving wordt nog eens versterkt doordat in de aanbevelingen vaak geen streefdatum wordt meegegeven in het rapport (PWC, z.j.). Daarnaast zal er veel overleg moeten plaatsvinden tussen verschillende landen over de implementatie van de wetten, om overeenkomst te krijgen over de invulling van de aanbevelingen. Dit overleg kost veel tijd, waardoor de implementatie nog langer op zich laat wachten (PWC, z.j.).
28 Een ander probleem dat de implementatie van de BEPS aanbevelingen in de weg staat, is de complexe documentatie die staat te wachten zodra BEPS wordt ingevoerd in de nationale wetgeving (Chandler & Adams, 2015). Uit dit onderzoek blijkt dat er veel informatie moet worden ingewonnen door landen over de verschillende bedrijven. De aanbevelingen van het BEPS project zorgen ervoor dat landen alles moet weten over de bedrijven die onder hun belastingregime vallen. Daarnaast zorgt deze grote hoeveelheid aan data ervoor dat er vaak aanpassingen moeten komen in de
computersystemen van de belastingdiensten van de verschillende landen (Chandler & Adams, 2015, p. 4). Deze noodzakelijke aanpassingen zorgen ervoor dat er veel geïnvesteerd moet worden door landen, en dit vertraagt het proces van implementatie van de aanbevelingen.
Dat de grote hoeveelheid aan data zorgt voor vertraging van implementatie van de wetten is ook één van de conclusies van het onderzoek van Harris (2014, p. 47). De aanbevelingen uit actiepunt 2 van het BEPS project zijn zeer complex. Dit leidt tot een complexe en moeilijke administratie. Voor de ontwikkelde landen met een gestructureerde belastingdienst is dit niet een heel groot probleem, alleen voor de wat minder ontwikkelde landen waarvan de belastingdienst minder gestructureerd is, kan deze complexe administratie tot kostbare problemen leiden (Harris, 2014).
In al het voorgaande is voornamelijk gekeken naar de problemen met betrekking tot het implementeren van de regels, waarbij voornamelijk de uniformiteit tussen landen en de tijd dat implementatie kost centraal staan. In het onderzoek van De Boer en Marres (2015) wordt meer gekeken naar de problemen die ontstaan nadat de aanbevelingen zijn geïmplementeerd in de wetgeving van de landen.
Het eerste probleem waar De Boer en Marres (2015, p. 39) op stuiten is het probleem dat alleen regels zijn opgesteld om dubbele aftrek te vermijden. Er zijn geen regels opgesteld die dubbele belastingheffing voorkomen. Dit is een groot gemis in het rapport van de OESO. Dubbele
belastingheffing is namelijk net zo onwenselijk als dubbele aftrek.
Een tweede probleem dat wordt aangehaald in datzelfde onderzoek is dat de
administratiekosten van het uitvoeren van de regels hoog zullen zijn (De Boer & Marres, 2015, p. 39). Er zal veel contact moeten zijn tussen de verschillende landen die te maken hebben met hybride mismatches. Er moet constant informatie over de behandeling van het andere land aangaande een hybride worden ingewonnen. Dit vergt veel tijd en een goede administratie van de gegevens (De Boer & Marres, 2015). Daarnaast is het mogelijk dat de regels na implementatie nog moeten worden aangepast, om zo toepassing te vinden bij het buitenland. Dit kan dan leiden tot zeer complexe wetgeving, omdat constant naar het buitenland moet worden gekeken. Ook geeft dit weinig zekerheid voor de ondernemingen en burgers in dat land. Als de wet steeds wordt aangepast, weet de belastingbetaler bijna niet meer waar hij aan toe is.
29 De twee grote problemen die uit dit onderzoek (De Boer en Marres, 2015, p. 41) dus blijken, zijn de complexe en dure administratie die moet worden gevoerd en de onzekerheid met betrekking tot de wet in het land. Daarnaast is een kritieke factor uit het onderzoek, wat een grote aanname is geweest, een wijdverspreide harmonisatie tussen veel verschillende landen met betrekking tot de aanbevelingen van actiepunt 2 van het BEPS-rapport.
3.4 Aanbevelingen voor Nederland betreffende OESO maatregelen
In het voorgaande hoofdstuk zijn verschillende aanbevelingen van het BEPS actiepunt 2 rapport voorzien van commentaar. Hierbij is gebruik gemaakt van verschillende wetenschappelijke artikelen. In deze paragraaf wordt voortgeborduurd op deze artikelen, door middel van het geven van een aanbeveling aan Nederland dat betrekking heeft op de aanbevelingen uit het BEPS actiepunt 2 rapport.
In de eerste plaats moet niet worden vergeten dat Nederland een relatief klein land is met een relatief kleine thuismarkt. De landen om Nederland heen, zoals Frankrijk, Duitsland en het Verenigd Koninkrijk hebben een veel grotere thuismarkt dan Nederland, maar ook zeker landen als de Verenigde Staten en China hebben vele malen grotere thuismarkten dan Nederland (Cornelisse, 2016). Dit zorgt ervoor dat Nederland een economie heeft die voor een groot gedeelte bestaat uit handel met het buitenland. Doordat de internationale handel een groot deel van de Nederlandse economie beslaat, wordt er veel gebruik gemaakt van het fiscale stelsel dat betrekking heeft op de handel met het buitenland. Voor Nederland kan het fiscale stelsel dus worden gezien als een goed systeem voor concurrentie met het buitenland, om zo Nederland aantrekkelijker te maken voor investeerders en bedrijven (Cornelisse, 2016, p. 1).
In de brief van de staatssecretaris van Financiën (2015) aan de Tweede Kamer over de appreciatie van het BEPS-project komt ook het Nederlandse fiscale vestigingsklimaat aan bod. De conclusie van de staatssecretaris van Financiën is dat als Nederland eenzijdig een aantal BEPS
aanbevelingen implementeert, de kans bestaat dat dit leidt tot lastenverzwaring voor multinationals. Hierdoor verslechtert het Nederlands fiscale vestigingsklimaat. Het kabinet is daarom ook
voorstander van een gecoördineerde aanpak van de implementatie van de regels in de wetgeving van de landen. Daarnaast zal daarom ook overleg moeten plaatsvinden hoe het Nederlandse fiscale vestigingsklimaat aantrekkelijk gehouden kan worden voor multinationals. (Staatssecretaris van Financiën, 2015).
30 Mijns inziens moet er dus met een kritische blik worden gekeken naar de aanbevelingen van de OESO, vanwege het verlies van de concurrentiepositie van Nederland op basis van het fiscale stelsel. Daarbij komt nog het feit dat de aanbevelingen geen harde regels bevatten, waardoor het altijd afwachten is hoe deze regels in het buitenland worden geïmplementeerd en wat de effecten hiervan dus zijn op hybride mismatches. Dit geeft fiscale onzekerheid, wat een negatieve impact heeft op bedrijven en de Nederlandse economie. Daarnaast is de grote en complexe administratie die bijgehouden moet worden een kostbare aangelegenheid voor Nederland, aangezien er veel gebruik wordt gemaakt van de Nederlandse fiscale faciliteiten die betrekking hebben op de internationale handel.
Mijn advies aan Nederland met betrekking tot het BEPS actiepunt 2 rapport is dan ook dat er zeer kritisch moet worden gekeken naar de aanbevelingen en hoe deze worden geïmplementeerd in andere landen, voordat Nederland zelf de aanbevelingen implementeert. Daarnaast moet er worden gekeken naar nieuwe manieren om de fiscale concurrentiepositie te behouden, voordat de
aanbevelingen worden geïmplementeerd in de Nederlandse wet. Mijns inziens moet er dus goed worden overlegd met andere landen over de wijze van implementatie van de regels en Nederland mag wat mij betreft afwachtend zijn ten opzichte van het buitenland.
Nederland moet echter wel rekening blijven houden met de EU landen, aangezien dit grote handelspartners zijn van Nederland. Tevens zal de druk ook toenemen vanuit de Europese
Commissie, maar daarover meer in het volgende hoofdstuk.
3.5 Conclusie en beantwoording subvraag 2
In de inleiding van dit hoofdstuk is bekend geworden dat de subvraag die in dit hoofdstuk centraal stond, als volgt luidt: Welke oplossingen geeft de OESO betreffende hybride mismatches, welk
commentaar is er op deze oplossingen en welke aanbevelingen kunnen worden gedaan voor Nederland?
Deze subvraag is vervolgens opgesplitst in drie verschillende paragrafen. In elke paragraaf is een gedeelte van de subvraag behandeld. In paragraaf 3.2 zijn de oplossingen die de OESO geeft betreffende hybride mismatches uitgewerkt. Hierin stond BEPS actiepunt 2 rapport centraal, welke uit twee delen bestond: Aanbevelingen voor binnenlandse wetgeving en problemen met verdragen. Hieruit in gebleken dat, voornamelijk in het eerste gedeelte, de linking rules centraal staan.
Vervolgens werd in paragraaf 3.3 het commentaar op dit rapport besproken. In die paragraaf werd gebruik gemaakt van verschillende wetenschappelijke artikelen. Hieruit is gebleken dat de aanbevelingen van de OESO veelal geen harde regels bevatten. Maar ook dat er een complexe en dure administratie moet worden bijgehouden, en dat de implementatie veel tijd en geld kost.
31 Tot slot zijn de bevindingen uit paragraaf 3.3 verder uitgewerkt in een aanbeveling voor Nederland in paragraaf 3.4. Hierin is het duidelijk geworden dat mijn advies aan Nederland is om af te wachten wat andere landen doen, goed te overleggen met andere landen over hoe de regels worden geïmplementeerd en tot slot dat er gekeken moet worden naar nieuwe mogelijkheden om de fiscale concurrentiepositie te behouden indien de aanbevelingen van het BEPS project worden ingevoerd.
32
4. De oplossingen van de EU en het commentaar hierop
4.1 Introductie
In het vorige hoofdstuk zijn de oplossingen ter voorkoming van hybride mismatches van de OESO besproken en het commentaar op die oplossingen. Tot slot is er een aanbeveling voor Nederland gegeven die betrekking heeft op de oplossingen die de OESO aandraagt. Dit hoofdstuk heeft dezelfde structuur als het vorige hoofdstuk, echter worden in dit hoofdstuk de oplossingen ter voorkoming van hybride mismatches van de EU besproken. De moeder-dochterrichtlijn en de ATAD staan hierbij centraal. Daarnaast worden deze oplossingen van de EU voorzien van commentaar uit verschillende wetenschappelijke artikelen. Tot slot wordt op basis van dit commentaar een aanbeveling aan Nederland gedaan.
De subvraag die hierbij centraal staat, luidt als volgt:
In het licht van de nieuwe Moeder-dochterrichtlijn en de ATAD: welke oplossingen geeft de EU betreffende hybride mismatches, welk commentaar is er op deze oplossingen en welke
aanbevelingen kunnen worden gedaan voor Nederland?
Deze subvraag bestaat uit drie onderdelen. Het eerste onderdeel beslaat de oplossingen die de Moeder-dochterrichtlijn en de ATAD van de EU geven betreffende hybride mismatches. Dit wordt besproken in paragraaf 4.2. Daarna komt onderdeel twee van de subvraag aan bod, namelijk het commentaar op deze oplossingen van de EU. Dit wordt besproken in paragraaf 4.3. In paragraaf 4.4 wordt het laatste gedeelte van de subvraag behandeld, betreffende de aanbevelingen voor
Nederland aangaande de oplossingen van de EU voor hybride mismatches. Tot slot wordt een conclusie van het hoofdstuk gegeven, waarbij de subvraag van dit hoofdstuk wordt beantwoord. Dit wordt behandeld in paragraaf 4.5.
4.2 De oplossingen van de EU
Deze paragraaf behandeld twee verschillende maatregelen van de EU ter voorkoming van hybride mismatches. Deze twee maatregelen zijn de aanpassing van Richtlijn 2011/96/EU, ook wel de Moeder-dochterrichtlijn genoemd, en het voorstel tot de ATAD.
Op 8 juli 2014 en 27 januari 2015 werden richtlijnen uitgebracht tot wijziging van Richtlijn 2011/96/EU (Richtlijn 2014/86/EU van de Raad, 2014; Richtlijn 2015/121/EU van de Raad, 2015).
33 Daarna kwam de Europese Commissie op 28 januari 2016 met de ATAD (EU-Commissie, COM(2016)). Deze twee maatregelen zullen hieronder verder worden toegelicht.
4.2.1 Wijziging van de Moeder-dochterrichtlijn
De Moeder-dochterrichtlijn heeft als doel het vrijstellen van dividenden en andere uitkeringen van winst van dochterondernemingen aan hun moedermaatschappijen (Richtlijn 2011/96/EU van de Raad, 2011). Dit zou moeten leiden tot eliminatie van dubbele belastingheffing over eenzelfde soort inkomsten. Er zijn echter situaties waarin hybride instrumenten, die vallen onder deze richtlijn, tot gevolg hebben dat dubbele niet-heffing ontstaat. Dit is, zoals in hoofdstuk 2 is behandeld, niet wenselijk.
De Europese Commissie kwam daarom tot de conclusie dat de moeder-dochterrichtlijn aangepast moest worden (EU-Commissie, COM (2013)). Hieruit kwamen twee verschillende aanbevelingen voor antimisbruikmaatregelen voort (Staatssecretaris van Financiën, 2014):
- Het gericht aanpakken van hybride leningen - Een algemene antimisbruikmaatregel
4.2.1.1 Richtlijn 2014/86/EU
De eerste antimisbruikregeling die gericht is op het aanpakken van hybride leningen, is opgenomen in Richtlijn 2014/86/EU (2014). De reden hierachter is dat de voordelen van Richtlijn 2011/96/EU niet mogen leiden tot dubbele niet-heffing. Daarom wordt in Richtlijn 2014/86/EU lidstaten bevolen het voordeel dat wordt behaald met de belastingvrijstelling die wordt toegekend voor ontvangen winstuitkeringen te ontzeggen bij de moedermaatschappij indien de winstuitkering aftrekbaar is bij de dochteronderneming. Dit wordt verwoord door een wijziging van artikel 4, lid 1, punt a van Richtlijn 2011/96/EU. In deze wijziging wordt beschreven dat de winstuitkering alleen belastingvrij is indien de winstuitkering niet aftrekbaar is bij de dochteronderneming, en als deze wel aftrekbaar is dan is de winstuitkering belast bij de moedermaatschappij.
4.2.1.2 Richtlijn 2015/121/EU
Er was meer moeite om tot overeenstemming te komen over de algemene anti-misbruikmaatregel (Staatssecretaris van Financiën, 2014). De lidstaten vonden de voorgestelde algemene regel te algemeen en onduidelijk geformuleerd.
34 Er werd daarom afgesproken dat er een nieuw voorstel zou worden gedaan met betrekking tot de algemene anti-misbruikmaatregel. Dit nieuwe voorstel werd op 27 januari 2015 verwerkt tot de Richtlijn 2015/121/EU (2015). Deze richtlijn moet ervoor zorgen dat er een gelijke ondergrens aan antimisbruik is voor de gehele EU als het gaat om toepassing van de Moeder-dochterrichtlijn
(Staatssecretaris van Financiën, 2014). Dit wordt verwoord door een wijziging van artikel 1 lid 2 van Richtlijn 2011/96/EU, en een toevoeging van lid 3 aan dit artikel.
In de wijziging van lid 2 van artikel 1 van Richtlijn 2011/96/EU is opgenomen dat de lidstaten geen voordelen uit de Richtlijn 2011/96/EU toekennen voor een constructie of een reeks van constructies die is opgezet met als hoofddoel een belastingvoordeel te verkrijgen die het doel of de strekking van deze richtlijn ondermijnt en die, alle feiten en omstandigheden in aanmerking
genomen, kunstmatig is (Richtlijn 2015/121/EU van de Raad, 2015). Vervolgens wordt in lid 3 van artikel 1 van de Richtlijn 2011/96/EU verwoord dat een constructie of een reeks van constructies als kunstmatig worden beschouwd indien zij niet is opgezet op grond van zakelijke redenen die de economische realiteit weerspiegelen. Het gaat hierbij dus om onzakelijke constructies ter vermijding van belastingheffing, die betrekking hebben op winstuitkeringen van de dochteronderneming aan de moedermaatschappij.
Bij de toetsing van een constructie op misbruik wordt een subjectieve en een objectieve test gebruikt (Staatssecretaris van Financiën, 2014). De subjectieve test houdt in dat er wordt gekeken naar het doel of de strekking van de constructie. De objectieve test houdt in dat er wordt gekeken of de constructie kunstmatig is. Oftewel of de constructie is opgezet met zakelijke redenen die de economische realiteit weerspiegelen. Aan de hand van deze twee testen dienen de lidstaten naar de feiten en omstandigheden te bepalen of er misbruik wordt gemaakt van de Richtlijn 2011/96/EU. Indien dit het geval is, dan treedt de algemene antimisbruikbepaling in werking.
4.2.1.3 Implementatie in Nederlandse wet
Deze twee bovenstaande wijzigingen in de Richtlijn 2011/96/EU zijn verwerkt in de Nederlandse wet per 1 januari 2016 (Staatsblad, 2015). Twee verschillende wetten moesten hiervoor worden
aangepast: Wet op de vennootschapsbelasting 1969 en Wet op de dividendbelasting 1965. In de Wet op de vennootschapsbelasting 1969 zijn vier artikelen gewijzigd: artikel 13, artikel 13aa, artikel 17 en artikel 28c. In de Wet op de dividendbelasting 1965 wordt slechts artikel 1 lid 7 gewijzigd (Staatsblad,
35 In artikel 13, die gaat over de deelnemingsvrijstelling, van de Wet VPB 1969 wordt een extra lid toegevoegd. In dit extra lid wordt duidelijk dat de deelnemingsvrijstelling niet van toepassing is op betalingen of vergoedingen van de dochteronderneming aan de moedermaatschappij indien deze betalingen of vergoedingen bij de dochteronderneming in aftrek worden genomen. Indien deze vergoeding of betaling wordt afgeboekt op de kostprijs van de deelneming, dan wordt deze betaling of vergoeding tot de winst van de moedermaatschappij gerekend.
In artikel 13aa, die gaat over de brutering bij beleggingsdeelnemingen, van de wet VPB 1969 wordt in het 7e lid twee onderdelen en een volzin toegevoegd. Deze toevoeging heeft hetzelfde
effect als de wijziging in artikel 13. Artikel 13aa vindt namelijk geen toepassing in dezelfde situatie als hierboven beschreven is in de wijziging van artikel 13.
In artikel 17, die gaat over het belastbare Nederlandse bedrag, van de wet VPB 1969 wordt lid 3 onderdeel b vervangen. In onderdeel b wordt de kunstmatige constructie geïmplementeerd. Hierdoor wordt het oude artikel 17 lid 3 onderdeel b breder verwoord. Tevens wordt een
kunstmatige constructie in algemene wijze uitgelegd in het nieuwe onderdeel.
In artikel 28c, betreffende een sfeerovergang, van de wet VPB 1969 wordt een nieuw lid toegevoegd. In dit nieuwe lid wordt aangegeven dat artikel 28c niet van toepassing is op voordelen als bedoeld in artikel 13.
Tot slot wordt artikel 1, dat gaat over de subjectieve belastingplicht in de dividendbelasting, lid 7 van de wet DB 1965 gewijzigd. Deze wijziging houdt, net als bij artikel 17 lid 3 onderdeel b van de wet VPB 1969, in dat het nieuwe lid breder wordt verwoord. De kunstmatige constructie wordt in het vernieuwde lid geïmplementeerd. Tevens wordt deze ook uitgelegd in de nieuwe tekst van het vernieuwde lid.
4.2.2 Anti Tax Avoidance Directive
De Anti Tax Avoidance Directive, afgekort ATAD, is onderdeel van een pakket van maatregelen van de EU ter bestrijding van belastingontwijking, de Anti Tax Avoidance Package. Dit pakket van
maatregelen werd op 28 januari 2016 gepresenteerd (PWC, 2016). Hierbij werd bekend gemaakt dat het pakket uit 7 onderdelen bestaat, waarvan de ATAD één onderdeel is. De ATAD is een voorstel van een richtlijn ter voorkoming van belastingontwijking. In deze paragraaf wordt eerst het originele voorstel tot een ATAD besproken. Daarna wordt de aangepaste ATAD besproken die op 21 juni 2016 door de European Council is aangenomen (European Council, 2016)
