Faculteit der Rechtsgeleerdheid Staats- en Bestuursrecht
Schipper mag ik blijven varen, ja of nee?
De herverdeling van schaarse publieke rechten in de Amsterdamse passagiersvaart getoetst
Maurits van Haare Heijmeijer Studentnummer: 10094520 e-mail: mauritsvanhh@gmail.com
onder begeleiding van: Mw. Prof. Mr. Dr. A.J.C. de Moor-van Vugt 8 januari 2018
2
Abstract
In deze scriptie wordt het gemeentelijk beleid inzake de herverdeling van exploitatievergunningen in de Amsterdamse passagiersvaart behandeld. Op basis van literatuur- en jurisprudentieonderzoek wordt een antwoord gezocht op de vraag óf en in hoeverre het voornoemde gemeentelijk beleid juridisch toelaatbaar is. Daartoe wordt in het eerste hoofdstuk het unierechtelijk kader geschetst en nagegaan of het unierecht van toepassing is. Daarnaast word bekeken welke eisen het unierecht stelt aan de verdeling van schaarse publieke rechten. In het tweede hoofdstuk wordt het leerstuk van de verdeling van schaarse rechten behandeld, met name de verdeelstelsels, de kenmerken hiervan, de criteria die hiervoor gelden en de (Unierechtelijke) rechtsbeginselen die bij het leerstuk horen. In het derde hoofdstuk wordt het gemeentelijk beleid uiteengezet en getoetst aan de unierechtelijke regels en aan het leerstuk van de verdeling van schaarse rechten. Dit leidt tot de conclusie dat het beleid de juridische toets niet kan doorstaan wegens strijd met het unierechtelijke beginsel evenredigheid, dat voortvloeit uit de Dienstenrichtlijn.
3
Inhoud
1. Inleiding ... 5
1.1. Aanleiding ... 5
1.2. Achtergrond: korte beschrijving van het beleid ... 6
1.3. Hoofd- en deelvragen ... 7
2. Het Unierechtelijk kader: De Dienstenrichtlijn en regels met betrekking tot de verdeling van schaarse rechten. ... 9
2.1. Algemeen ... 9
2.1.1. Totstandkoming van de Dienstenrichtlijn ... 9
2.1.2. Vrijheid van vestiging en diensten ... 9
2.2. Relevante bepalingen ... 11
2.2.1. Kernbepalingen van de Dienstenrichtlijn... 11
2.2.2. Schaarse vergunningen en de Dienstenrichtlijn ... 11
2.2.3. Dringende reden van algemeen belang ... 13
2.2.4. Evenredigheid ... 14
2.3. Toepasselijkheid van de Dienstenrichtlijn: de zaak Trijber ... 14
2.3.1. Casus ... 14
2.3.2. Prejudiciële vragen... 15
2.4. Toepassing van de Dienstenrichtlijn en beoordeling Afdeling in uitspraak van 7 juni 2017... 17
2.4.1. Beoordeling beperktheid ... 17
2.4.2. Beoordeling dwingende reden van algemeen belang ... 17
2.4.3. Beoordeling van de evenredigheid... 18
2.5. Belang van de uitspraak voor het gemeentelijk beleid ... 20
2.6. Samengevat ... 21
3. De verdeling van schaarse publieke rechten ... 23
3.1 . Algemeen ... 23
3.2 . Het begrip ‘schaarse publieke rechten’ uitgewerkt ... 23
3.3. Het verdelen van schaarse publieke rechten ... 24
3.3.1. De twee fasen van verdeling ... 25
3.3.2. De verdeelstelsels... 25
3.4. Rechtsbeginselen bij de verdeling van schaarse rechten ... 28
4
3.4.2. Rechtszekerheidsbeginsel ... 30
3.4.3. Gelijkheidsbeginsel ... 30
3.5. Samengevat ... 31
4. Het gemeentelijk beleid: uiteenzetting en toets ... 33
4.1. Algemeen ... 33
4.2. Het beleid uiteen gezet ... 33
4.2.1. Segmenten ... 33
4.2.2. Marktvormen... 34
4.2.3. Beleid per segment ... 34
4.3. Het ‘gekozen’ verdeelstelsel ... 36
4.3.1. Twee fasen ... 36
4.3.2. Verdeelstelsel(s) ... 37
4.4. Toets van het beleid aan de Dienstenrichtlijn ... 38
4.4.1. Aanlooptermijn: 2014 – 2020 ... 38
4.4.2. Het beleid (vanaf 2020) ... 39
4.5. Toets van het beleid aan het leerstuk van de verdeling van schaarse publieke rechten 42 4.5.1. De vergelijkende toets... 42
4.5.2. De loting... 45
5. Conclusie... 47
5
1. Inleiding
1.1. Aanleiding
De afgelopen jaren is het merkbaar drukker geworden in Amsterdam. De populariteit van de stad is toegenomen en toeristen wereldwijd weten de stad Amsterdam goed te vinden. De drukte in de stad is niet alleen merkbaar op de pleinen, straten en terrassen, ook de Amsterdamse vaarwegen zijn drukker dan ooit. Mede hierdoor rommelt het al jaren in de sector van de commerciële Amsterdamse passagiersvaart. Taferelen waarin boten in rijen liggen te wachten om een gracht op te draaien zijn tegenwoordig eerder regel dan uitzondering. Net als veel bewoners van de stad constateerde ook het College van burgemeester en wethouders (hierna: ’het College’) dat drukte op de grachten toenam, en dat hiervan overlast werd ervaren. Op 2 oktober 2013 stelde de raad van de gemeente Amsterdam (hierna: ‘gemeenteraad’) nieuw beleid inzake de Amsterdamse vaarwegen vast. Het beleid bleek uiterst ongunstig voor de vergunninghouders (hierna: ‘de reders’) die rondvaarten aanbieden met de welbekende klassieke rondvaartboten van boven de veertien meter. Onder het nieuwe beleid vallen deze vaartuigen in het door de gemeente gecreëerde segment ‘bemand groot’. In dit segment poogt de gemeente een herstructurering van het vergunningsstelsel te bewerkstelligen waarbij de vergunningen voor onbepaalde tijd plaats moeten maken voor hetzelfde aantal vergunningen voor bepaalde tijd. De vergunningen voor bepaalde tijd worden, na een aanlooptermijn van zes jaren, tevens opnieuw verdeeld onder alle gegadigden in de markt. Middels deze maatregel poogt de gemeente toetreding in de (nu vrijwel gesloten) markt voor gegadigden mogelijk te maken. Uit vrees voor het uiteindelijke verlies van de vergunningen werd door de reders grootschalig bezwaar gemaakt en beroep ingesteld. Ook in de media was veel te lezen over het nieuwe beleid en de reders die hiervan de dupe zouden worden. Zo schreef het Parool op 24 april 2017: ‘Herverdeling vergunning schokt rederijen’ en de Volkskrant op 23 april 2017: ‘Slag om Amsterdamse grachten nog lang niet gestreden’. Ook op de lokale en nationale televisie werd het nieuwe beleid, en de onvrede die dit bij de reders veroorzaakte, uitgelicht. Na, voor de reders onbevredigende, bezwaar- en beroepsprocedures tegen het beleid van de gemeente heeft de Raad van State de zaken gezamenlijk in hoger beroep behandeld. Op 7 juni 2017 zijn bij uitspraak van de Afdeling Bestuursrechtspraak van de Raad van State (hierna: ‘de Afdeling’) de besluiten tot verlening vergunningen voor bepaalde tijd, die ter vervanging van de vergunningen voor
6 onbepaalde tijd waren uitgegeven, herroepen. Daarmee is de oorspronkelijke situatie in ieder geval tijdelijk, weer een feit.
1.2. Achtergrond: korte beschrijving van het beleid
Alvorens de hoofd- en deelvragen voor het onderzoek te formuleren behandel ik de achtergrond, totstandkomingen reden van vernietiging van het nieuwe beleid, zodat het kader waarbinnen het onderzoek plaatsvindt helder wordt.
Sinds 1948 hanteert de gemeente Amsterdam een vergunningenplafond voor exploitatievergunningen in de passagiersvaart. Voor uitzonderingen hierop kwamen enkel innovatieve en vernieuwende ideeën in aanmerking. Naast de steeds drukker wordende vaarwegen, had het volumeplafond als onbedoeld neveneffect dat de markt weinig tot geen ruimte bood aan gegadigden die de markt wilden betreden. Met oog op de drukte en de geringe mogelijkheid tot het betreden van de markt door gegadigden besloot de gemeente het vergunningstelsel op de schop te nemen. Op twee oktober 2013 heeft de gemeenteraad de nota Varen in Amsterdam vastgesteld. In deze nota is nieuwe beleid inzake de Amsterdamse vaarwegen opgenomen. In de nota schrijft de gemeente dat het huidige beleid naar oordeel van het College onvoldoende leidt tot het afnemen van de bekende problemen zoals drukte en overlast op het water, tekort aan ligplaatsen en onvoldoende vergroening.1 Het nieuwe beleid is gericht aan alle gebruikers van de Amsterdamse vaarwegen en niet louter op de commerciële passagiersvaart. De voornomen herstructurering van de commerciële passagiersvaart is een middel om de beleidsdoelen te bereiken.
Onder het nieuwe beleid van de gemeente worden de vaartuigen voor passagiersvervoer ingedeeld in vijf verschillende segmenten. Vooral de veranderingen in het segment ‘bemand groot’ zijn ingrijpend.2
In dit segment worden de vergunningen voor onbepaalde tijd ingewisseld voor vergunningen voor bepaalde tijd en worden de vergunningen bovendien opnieuw verdeeld. De overige segmenten, te weten: bemand open, bemand gesloten, onbemand en waterfiets, ondergaan door het nieuwe beleid juridisch gezien minder ingrijpende veranderingen en zullen derhalve zijdelings worden behandeld.3 De segmenten zijn vastgesteld in de Regeling Passagiersvaart Amsterdam 2013 (hierna: ‘’RPA’’).
1
Nota Varen in Amsterdam, 2013, p.4
2 Vaartuigen vallen in het segment ‘bemand groot’ wanneer deze een afmeting hebben groter dan 14 x 3,75
meter
3
Bemand open en bemand gesloten: vaartuigen met een maximale afmeting tot 14 x 3,75 meter. Zie Regeling Passagiersvaart Amsterdam 2014 art. 1.1 onder K.
7 In de uitvoering van het nieuwe beleid kunnen drie fasen worden onderscheiden. De eerste fase is de oude situatie waarin de exploitatievergunningen voor onbepaalde tijd zijn verleend. De tweede fase is de aanloop termijn en is ingetreden op 1 januari 2014. In deze fase zijn de vergunningen voor onbepaalde tijd ingewisseld voor vergunningen voor bepaalde tijd met een looptijd tot 1 januari 2020. 4 In de derde fase, de voltooiing, treden de opnieuw verdeelde exploitatievergunningen voor bepaalde tijd in werking. De vergunningen hebben een loopduur van 10 jaar, en worden met oog op de mogelijkheid tot toetreding in de markt steeds opnieuw verdeeld.
De reders kunnen zich niet vinden in het nieuwe beleid van de gemeente. Voornoemde uitvoering van het beleid maakt dat zij niet meer de zekerheid hebben dat zij ná 2020 nog in de zelfde vorm en grootte kunnen opereren. Daarbij komt dat in geval de verdeling van de vergunningen gunstig uit zou pakken, de verkregen vergunning alsnog voor bepaalde tijd zou zijn. In ieder geval betekent het nieuwe beleid een verslechtering van de rechtspositie van de reders. Zoals hiervoor aangegeven, zijn vele reders ook in bezwaar en beroep gegaan tegen het beleid, waarbij zij stelden dat de besluiten tot intrekking van de vergunningen voor onbepaalde tijd in strijd is internationale regelgeving. Hiermee wordt gedoeld op de Europese Richtlijn nr. 2006/123/EG (hierna: ‘’Dienstenrichtlijn’’)
1.3. Hoofd- en deelvragen
In juridisch opzicht leidt het beleid van de gemeente tot vragen omtrent het ontnemen, herverdelen en beperken van vergunningen, zijnde schaarse rechten. Centraal staat in dit onderzoek de vraag of, en in hoeverre het beleid van de gemeente Amsterdam inzake de herverdelingsprocedure van de exploitatievergunningen in de passagiersvaart juridisch toelaatbaar is. Ter beantwoording zal als eerste te worden gekeken naar het unierechtelijk kader, meer specifiek: schaarse rechten in het licht van de Dienstenrichtlijn. Daarnaast zal onderzoek worden gedaan naar de verdeling van schaarse publieke rechten en de verdeelstelsels in deze kwestie. Voorts zal worden bekeken voor welk verdeelstelsel de gemeente heeft gekozen. Daarna zal worden getoetst of het beleid voldoet aan de Unierechtelijke eisen en de regels van het leerstuk van de verdeling van schaarse rechten. Dit leidt tot de volgende hoofd- en deelvragen:
4
De bevoegdheid tot intrekken van de exploitatievergunningen is gecreëerd d.m.v. wijziging van de Verordening op het binnenwater 2010. Zie: Artikel 2.4.5. lid 5 Vob 2010
8
Hoofdvraag:
Is het beleid van de gemeente Amsterdam in zake de herstructurering van de exploitatievergunningen in de Amsterdamse passagiersvaart, juridisch toelaatbaar in het licht van de unierechtelijke regels en het leerstuk van de verdeling van schaarse rechten?
Deelvragen:
Wat zijn de unierechtelijke regels omtrent de verdeling van schaarse rechten?
Wat houdt het leerstuk van de verdeling van schaarse publieke rechten in, met name: welke verdeelstelsels zijn er en aan welke criteria en rechtsbeginselen zijn deze gebonden?
Wat houdt het beleid inzake de herstructurering van de exploitatievergunningen in de passagiersvaart van de gemeente Amsterdam in?
Kan het beleid de toets aan de Dienstenrichtlijn en aan de eisen die het leerstuk van schaarse publieke rechten stelt, doorstaan?
9
2. Het Unierechtelijk kader: De Dienstenrichtlijn en regels met
betrekking tot de verdeling van schaarse rechten.
2.1. Algemeen
2.1.1. Totstandkoming van de Dienstenrichtlijn
Eind 2006 werd in het Europees Parlement de Europese Dienstenrichtlijn aangenomen. De Dienstenrichtlijn heeft ten doel de bewerkstelliging van vrije vestiging en vrij verkeer van diensten binnen de Europese Unie. De weg naar aanname verliep niet zonder slag of stoot. Zo werd bijvoorbeeld gevreesd voor een stortvloed aan Poolse bouwlieden die, beschermd door de Dienstenrichtlijn, tegen veel lagere tarieven werkzaamheden zouden kunnen uitvoeren.5 Deze vrees werd alleen maar groter door het beruchte ‘land van oorsprong’ beginsel. Dit beginsel hield in dat regelgeving van het land van herkomst van een dienstverlener zou gelden wanneer zij die dienst zouden verlenen in een ander Europees land. Men vroeg zich af of nieuwe lidstaten wel genoeg wettelijke waarborgen zouden bieden die de veiligheid, gezondheid, milieu en consumenten konden garanderen. Op grond van het ‘land van oorsprong’ beginsel zouden dienstverlenende instanties en werknemers immers alleen maar naar de regelgeving van hun eigen land hoeven te handelen. Daarnaast bestond ook de vrees dat het beginsel zou leiden tot oneerlijke concurrentie in de Europese dienstensector.6 Uiteindelijk werd een compromis bereikt waarin het ‘land van oorsprong’ beginsel plaats moest maken voor de verplichtingen dat alle EU-landen obstakels weg zouden nemen die betreding van de markt door dienstverleners uit andere lidstaten konden bemoeilijken. Op 12 december 2006 werd de Dienstenrichtlijn door de lidstaten ondertekend. In Nederland is de richtlijn inmiddels geïmplementeerd in de vorm van de Dienstenwet.7
2.1.2. Vrijheid van vestiging en diensten
Uit artikel 1 blijkt dat de Dienstenrichtlijn zowel op vrijheid van vestiging als op vrijheid van diensten ziet. Deze twee kenmerkende Europese vrijheden liggen verankerd in de artikelen 49 en 56 van Werkingsverdrag (hierna: ‘VwEU’)8 Beperkingen hierop zijn niet toegelaten. Als de regels van vrij verkeer van toepassing zijn, dient nagegaan te worden of een maatregel in strijd is met de hiervoor genoemde verboden tot beperking van de vrijheden. Door de jaren
5
Belhadj, Evans & van de Gronden 2007, p. 145
6 Belhadj, Evans & van de Gronden 2007, p. 143
7 Dienstenwet: wet van 12 november 2009 tot implementatie van Europese regelgeving betreffende het verkeer
van diensten op de interne markt.
8
10 heen heeft het Hof van Justitie van de Europese Unie (hierna: ‘het Hof’) vele uitspraken gedaan waaruit blijkt dat discriminatie op grond van nationaliteit, ook in indirecte zin, niet is toegestaan.9 Sinds de jaren negentig hanteert het Hof een nog strengere leer waarbij geldt dat belemmeringen van het vrije verkeer in welke gedaante dan ook niet zijn toegestaan.10 Bij de toets of een maatregel in strijd is met de vrijheden van vestiging of diensten past het Hof een markttoegangscriterium toe, waarbij wordt gekeken of een persoon of rechtspersoon die zich wil vestigen of dienst wil verrichten ondanks de maatregel onbelemmerd toegang tot de betreffende markt krijgt. Hierbij dient te worden opgemerkt dat volgens het Hof aan (tijdelijke) dienstverrichters minder zware eisen mogen worden gesteld dan aan partijen die zich willen vestigen.11 Met andere woorden: vestigingseisen doorstaan in beginsel gemakkelijker de markttoegangstoets dan eisen die gesteld worden aan (tijdelijke) dienstverrichters.12
Maatregelen in strijd met de vrijheden van artikelen 49 en 56 VwEU kunnen eventueel worden gerechtvaardigd door de in hetzelfde verdrag opgenomen rechtvaardigingsgronden. Deze gronden zijn te vinden in de artikelen 51, 52 en 106 lid 2 VwEU. Hierbij ziet artikel 51 op excepties met betrekking tot werkzaamheden ter uitoefening van het openbaar gezag van lidstaten en artikel 52 op de rechtvaardigingsgronden openbare orde en veiligheid, en volksgezondheid. Artikel 106 lid 2 EG voorziet in een mogelijkheid tot rechtvaardiging van maatregelen die betrekking hebben op ondernemingen met een algemeen financieel belang. Naast de rechtvaardigingsgronden die expliciet in het verdrag zijn opgenomen, is er in de jurisprudentie ook een rechtvaardigingsgrond ontstaan. Deze grond, exceptie op de werking van de voornoemde vrijheden, die niet in het verdrag is opgenomen, staat bekend als the rule
of reason. De lijst van rechtvaardigingen onder de rule of reason is inmiddels lang, en is voor
lidstaten dan ook naast de rechtvaardigingsgronden uit het verdrag, van groot belang gebleken.13 Bij beoordeling van een beroep op rechtvaardigingsgronden kent het Hof een grote rol toe aan het evenredigheidsbeginsel. Steeds weer dient bij een beroep op elk van de rechtvaardigingsgronden te worden getoetst of de maatregel evenredig is zodat er sprake kan zijn van een gerechtvaardigde beperking van de vrijheid van vestiging en/of diensten. Uit
9
HvJ EG, 21 juni 1974, C- 2/74, ECLI:EU:C:1974:68 (Reyners) en HvJ EG, 16 januari 2003, C-388/01, ECLI:EU:C:2003:30 (Commissie t. Italie)
10
HvJ EG, 25 juli 1991, C-76/90, ECLI:EU:C:1991:331 (Sager)en HvJ EG, 21 april 2005, C-140/03, ECLI:EU:C:2005:242 (Commissie t. Helleense Republiek)
11 HvJ EG, 3 oktober 2000, C-58/98, ECLI:EU:C:2000:527 (Corsten), r.o. 45-46 12
Botman 2015, p. 157
13
11 vaste rechtspraak van het Hof blijkt dat een maatregel evenredig is wanneer ‘de maatregel in kwestie geschikt is om het ingeroepen belang te beschermen en niet verder gaat dan strikt noodzakelijk is’.14
2.2. Relevante bepalingen
2.2.1. Kernbepalingen van de Dienstenrichtlijn
In de Dienstenrichtlijn zijn de vrijheden van vestiging en diensten opgenomen in respectievelijk de artikelen 9 en 16. De vrijheid van vestiging is geformuleerd als een verbod om de toegang tot en de uitoefening van een dienstenactiviteit aan een vergunningsplicht te onderwerpen tenzij voldaan is aan de in het artikel eveneens genoemde voorwaarden. Deze voorwaarden zijn achtereenvolgens: 1. Het vergunningsstelsel heeft geen discriminerende werking. 2. De behoefte aan een vergunningsstelsel is gerechtvaardigd om dringende redenen van algemeen belang, en 3. Het nagestreefde doel kan niet door een minder beperkende maatregel worden bereikt, met name niet omdat de controle achteraf te laat zou komen om werkelijk doeltreffend te zijn.
Artikel 16 van de Dienstenrichtlijn behelst het vrije verkeer van diensten en is daarmee de kernbepaling van de richtlijn. Het eerste lid verplicht lidstaten het recht van dienstverrichters om diensten te verrichten in een lidstaat anders die waar zij gevestigd zijn te eerbiedigen. De lidstaat waarin de dienst verricht wordt moet daarnaast ook actief zorg dragen voor vrije toegang tot en vrije uitoefening van een dienstenactiviteit op haar grondgebied. Anders dan op grond van artikel 9 mag de vrijheid van artikel 16 louter worden beperkt door eisen die niet discriminatoir zijn en geen direct of indirect onderscheid naar nationaliteit of land van vestiging maken. Een gestelde eis moet bovendien noodzakelijk zijn om redenen van openbare orde, openbare veiligheid, volksgezondheid of bescherming van het milieu. Als laatste mag een eis die een lidstaat stelt aan het vrije verkeer van diensten of de uitoefening ervan niet onevenredig zijn. De eisen moeten geschikt zijn om het nagestreefde doel te bereiken en mogen niet verder gaan dan wat nodig is om dat doel te bereiken.15
2.2.2. Schaarse vergunningen en de Dienstenrichtlijn
In de inleiding is reeds naar voren gekomen dat de gedupeerde reders, die in bezwaar en beroep zijn gegaan tegen het nieuwe beleid van de gemeente, zich op het standpunt hebben gesteld dat het beleid in strijd is met nationale én internationale regelgeving. Met de
14
HvJ EG, 25 juli 1991, C-76/90, ECLI:EU:C:1991:331 (Sager)en HvJ EG 10 mei 1995, C-384/93, ECLI:EU:C:1995:126 (Alpine Investments)
15
12 internationale regelgeving werd in deze de Dienstenrichtlijn bedoeld. De reders, die na intrekking van hun vergunningen voor onbepaalde tijd in bezwaar en beroep zijn gegaan, beroepen zich op artikel 11 van de Dienstenrichtlijn. Artikel 11 van de richtlijn regelt dat een aan een dienstverrichter verleende vergunning geen beperkte geldigheidsduur mag hebben. Op dit verbod zijn, zoals ook bij de voornoemde artikelen het geval is, uitzonderingen. De eerste uitzondering op het verbod van een beperkte geldigheidsduur betreft de gevallen waarin een vergunning automatisch wordt verlengd, of wanneer verlenging alleen afhankelijk is van de voortduring van de voorwaarden op basis waarvan de vergunning verleend is. De tweede uitzondering zijn gevallen waarin het aantal beschikbare vergunningen wordt beperkt om een dwingende reden van algemeen belang. De derde uitzondering zijn gevallen waarin het aantal vergunningen niet is beperkt, maar een beperkte duur van de vergunning is gerechtvaardigd om een dwingende reden van algemeen belang. Omdat over de interpretatie van de tweede uitzondering discussie ontstond, heeft het Hof verduidelijkt dat ingeval het aantal beschikbare vergunningen beperkt is om een dwingende reden van algemeen belang, de geldigheidsduur van een vergunning nooit onbeperkt zijn.16 Cruciaal is het antwoord op de vraag wanneer er sprake is van een dwingende reden van algemeen belang, en of hiervan in het onderhavige geval sprake is.
Artikel 12 verplicht lidstaten ingeval van schaarse vergunningen om middels een onpartijdige en transparante methode een selectie te maken uit belangstellende ondernemingen. Het gaat hierbij specifiek om schaarste die ontstaat door schaarste van natuurlijke hulpbronnen of bruikbare technische mogelijkheden. Interessant is de vraag of onder schaarste van natuurlijke hulpbronnen ook het de waterwegen van Amsterdam kunnen vallen. In dat geval zou op grond artikel 12 lid 2 van de richtlijn een verleende vergunning een beperkte duur moeten hebben. Uit literatuur blijkt echter niet dat ‘natuurlijke hulpbronnen’ zo ruim geïnterpreteerd kan worden, waardoor de relevantie van het artikel voor de onderhavige situatie niet of nauwelijks aanwezig lijkt.17 In uitspraak van het Hof in 2016 wordt voor het eerst artikel 12 van de Dienstenrichtlijn in rechte behandeld. In deze zaak ging het om de vraag of er i.c. sprake was van schaarste door schaarste van natuurlijke hulpbronnen bij de verlening van concessies aan de oever van het Gardameer in Italië. Het Hof stelde vast dat de concessies weliswaar betrekking hadden op natuurlijke hulpbronnen, maar liet zich niet uit over de vraag in zake het al dan niet bestaan van een causaal verband tussen het beperkt
16
HvJ EU, 1 oktober 2015, C-340/14, ECLI:EU:C:2015:641, (Trijber en Harmsen), r.o. 62
17
13 aantal vergunningen en de natuurlijke hulpbronnen. De beantwoording van deze ‘essentiële’ vraag liet het Hof open voor beoordeling door de nationale rechter.18 In de annotatie bij de uitspraak merkt Wolswinkel op dat, gezien het standpunt van het Hof en de Advocaat Generaal19, artikel 12 van de Dienstenrichtlijn op het specifieke geval ziet en bovendien restrictief moet worden uitgelegd. Daarbij legt hij een verband met de zaak Trijber, waarin de rechtbank een specifiek geval beoordeelde en overwoog dat de schaarse van exploitatievergunningen voor passagiersvervoer geen verband hield de beschikbaarheid van natuurlijke hulpbronnen (i.c. de Amsterdamse grachten).20 Hoewel steeds het specifieke geval beoordeeld moet worden, is er met het oog op de hiervoor genoemde beoordeling van de rechtbank, geen aanleiding om te denken dat er in het onderhavige geval wél sprake is van een verband tussen het aantal vergunningen en de beschikbaarheid van natuurlijke hulpbronnen. Immers, de ‘natuurlijke hulpbronnen’ zijn in de zaak Trijber en in onderhavige situatie dezelfde, namelijk: de Amsterdamse grachten.
2.2.3. Dringende reden van algemeen belang
Wat verstaan wordt onder een dringende reden van algemeen belang, wordt verklaard in artikel 4 onder 8 van de Dienstenrichtlijn. Het artikel behandelt de definities in de richtlijn. Als definitie wordt gegeven dat dwingende redenen van algemeen belang redenen zijn die ‘als zodanig zijn erkend in de rechtspraak van het Hof’. Voorts wordt een niet uitputtende opsomming van redenen van algemeen belang gegeven waaronder: openbare orde, veiligheid, volksgezondheid, etc. In de veertigste overweging van de considerans van de Dienstenrichtlijn staat dat het begrip ‘dringende reden van algemeen belang’ gaandeweg in rechtspraak van het Hof is ontwikkeld, en dat het nog in ontwikkeling is. In de nota varen in Amsterdam komt in de beleidsdoelen onder andere naar voren de gemeente middels het nieuwe beleid de veiligheid op het water wil waarborgen, evenals het streven naar verantwoord en duurzaam (in milieutechnische zin) gebruik van het water.21 In de zaak Trijber, die nog uitgebreid aan bod zal komen, oordeelt de Afdeling onder verwijzing naar een tweetal arresten van het Hof22 dat een beperking van het aantal vergunningen, met als doel waarborgen van verkeersveiligheid en milieu, is gerechtvaardigd om dwingende redenen
18 HvJ EU, 14 juli 2016, C-458/14, ECLI:EU:C:2015:558, (Promoimpresa) mt. nt. Wolswinkel r.o. 42-43 19
Idem, r.o. 75
20 Rb. Amsterdam, 7 december 2012, 12/2900 (niet gepubliceerd) 21 Nota Varen in Amsterdam, 2013, p. 13
22
HvJ EG, 13 januari 2000, 254/98, ECLI:EU:C:200:12 (TK-Heimdienst) en HvJ EU, 11 maart 2010, C-84/08, ECLI:EU:C:2010:133
14 van algemeen belang.23 Het is daarom aannemelijk dat in het onderhavige geval eveneens sprake is van een dringende reden van algemeen belang zodat het aantal vergunningen gerechtvaardigd is beperkt.
2.2.4. Evenredigheid
Naast het vereiste van een dringende reden van algemeen belang geldt het evenredigheidsbeginsel. De eis van evenredigheid is niet direct af te leiden uit artikel 11 van de Dienstenrichtlijn, maar speelt als (ongeschreven) unierechtelijk rechtsbeginsel een centrale rol in het Europese recht. Het evenredigheidsbeginsel geldt in unierechtelijk verband altijd.24 Het beginsel geldt dus ook voor beperking van het aantal vergunningen om dwingende redenen van algemeen belang. Uit rechtspraak van het Hof volgt dat sprake is van evenredigheid indien de beperking geschikt is om het nagestreefde doel te bereiken, en daarbij niet verder gaat dan noodzakelijk is. Een beperking gaat verder dan strikt noodzakelijk is indien hetzelfde beleidsdoel kan worden bereikt met een minder vergaande beperking.25 Het Hof heeft veel arresten gewezen inzake het evenredigheidsbeginsel. Het al dan niet voldoen van een maatregel aan het evenredigheidsbeginsel hangt af van het specifieke geval waarbij de eisen van geschiktheid en de evenredigheid (samen het evenredigheidsbeginsel) in de specifieke situatie moet worden beoordeeld.26 In de loop der jaren is in de jurisprudentie een extra criterium inzake het geschiktheidsvereiste ontwikkeld.27 Zo moet volgens het Hof de maatregel niet alleen geschikt zijn om de doelstelling te bereiken, maar moet de lidstaat ook een oprechte poging doen om het gestreefde doel te bereiken.28
2.3. Toepasselijkheid van de Dienstenrichtlijn: de zaak Trijber
2.3.1. Casus
In deze zaak heeft de heer Trijber in 2006 bij het College een exploitatievergunning aangevraagd voor het bedrijfsmatig passagiersvervoer op de Amsterdamse grachten. De exploitatievergunning wordt door het College geweigerd op grond van het toen geldende volumebeleid. In het toenmalige beleid had het College het aantal beschikbare vergunningen
23 ABRvS, 9 juli 2014, ECLI:NL:RVS:2014:2488, r.o. 5.2. 24 Gerards 2007, p.77
25 HvJ EG, 10 maart 2009, C-169/07, ECLI:EU:C:2009:141 (Hartlauer Handelsgesellschaft), r.o. 44 26 Zo blijkt uit vaste jurisprudentie: HvJ EG, 25 juli 1991, C-75/90, ECLI:EU:C:1991:331 (Sager) r.o. 25 en
zaken gevoegde zaken HvJ EU, 10 mei 2012, C-357/10 t/m C-359/10, ECLI:EU:C:2012:283 (Duomo) en HvJ EU, 12 juli 2012, C-176/11, ECLI:EU:C:2012:454 (Hit Hotelli)
27 Botman 2015, p. 125 28
Zie bijvoorbeeld: HvJ EG, 6 oktober 2009, C-153/08, ECLI:EU:C:2009:618 (Commissie/Spanje) en HvJ EG, 17 november 2009, C-169/08, ECLI:EU:C:2009:709 (Presidente del Consiglio dei Ministri)
15 gemaximeerd en werden alleen vergunningen vergeven in zogeheten uitgifteronde. Buiten de rondes om werd kwam men alleen in aanmerking voor een vergunning indien het ontwerp van het vaartuig waarvoor de vergunning bedoeld was een bijzonder initiatief, of een bijzonder innovatief ontwerp betrof.29 Op het moment dat Trijber de exploitatievergunning aanvroeg was de laatste uitgeefronde van dat jaar al geweest en waren alle te vergeven vergunningen voor onbepaalde tijd verleend. Het ontwerp van Trijbers vaartuig was daarbij naar oordeel van het College geen bijzonder initiatief, of innovatief ontwerp. Het bezwaar en beroep van Trijber is ongegrond verklaard. In hoger beroep bij de Afdeling betoogt Trijber dat het volumebeleid van de gemeente in strijd is met de Dienstenrichtlijn. Alvorens de zaak inhoudelijk te behandelen stuit de Afdeling op de vraag of de Dienstenrichtlijn op de onderhavige zaak van toepassing is. Teneinde hierop een antwoord te krijgen besluit de Afdeling prejudiciële vragen te stellen aan het Hof.
2.3.2. Prejudiciële vragen
Bij arrest van 1 oktober 2015 heeft het Hof antwoord gegeven op de Prejudiciële vragen van de Afdeling die naar aanleiding van de zaak Trijber zijn gesteld.30
2.3.2.1. Dienstenrichtlijn en vervoersdiensten
Artikel 2 van de richtlijn sluit diensten op het gebied van vervoer uit van de werkingssfeer van deze richtlijn. De Afdeling legt aan het Hof de vraag voor of voornoemd artikel van toepassing is op de situatie in de zaak Trijber, gezien het feit dat de exploitatievergunning die Trijber aanvraagt ziet op vervoer van personen over het water.
Het Hof zegt dat artikel 2 van de richtlijn op de onderhavige situatie niet van toepassing is. Artikel 2 ziet op situaties waarin vervoer het hoofddoel is. In de situatie van Trijber is weliswaar sprake van vervoer, maar het hoofddoel is hierbij niet het vervoer als zodanig. Het rondvaren van passagiers door de grachten is volgens het Hof een dienst in de zin van de Dienstenrichtlijn, en is niet uitgesloten van de werkingssfeer op grond van artikel 2.31
2.3.2.2. Zuiver interne situatie
Als tweede vraag legt de Afdeling het Hof voor of hoofdstuk III van de Dienstenrichtlijn van toepassing is op zuiver interne situaties en welke criteria daarbij relevant zijn om uit te maken of sprake is van een dergelijke situatie. Hoofdstuk III van de richtlijn bevat de regels omtrent vrije vestiging van diensten, waaronder de in 2.2. behandelde regels omtrent vergunningen.
29 Drahmann 2016, p. 58 30
HvJ EU, 1 oktober 2015, C-340/14, ECLI:EU:C:2015:641, (Trijber en Harmsen,)
31
16 De Afdeling gaat er gezien de vraagstelling vanuit dat er in de gevallen van Trijber en Harmsen sprake is van een zuiver interne situatie. Het is vaste rechtspraak van het Hof dat verdragsbepalingen omtrent de vrijheid van vestiging en diensten niet van toepassing zijn indien sprake is van een zuivere interne situatie.32
In reactie op de eerste vraag merkt het Hof op dat er geen sprake is van een zuiver interne situatie en dat daardoor de toepasselijkheid van hoofdstuk III van Dienstenrichtlijn op zuiver interne situaties in dit geval niet hoeft te worden onderzocht. Hoewel het Hof niet inhoudelijk in gaat op de vraag of hoofdstuk III van de richtlijn van toepassing is op zuiver interne situaties, gaat het wel in op de vraag wanneer er sprake is van zuivere interne situatie. Er is volgens het Hof sprake van een zuiver interne situatie wanneer er geen grensoverschrijdend belang is. De toets voor het bestaan van een grensoverschrijdend belang in niet erg streng en zelfs in een ogenschijnlijk nationale situatie als in de zaak Trijber wordt het grensoverschrijdend belang door het Hof aangenomen. Het grensoverschrijdend element staat vast indien: (1) van de dienst gebruikt kan worden gemaakt door unieburgers uit andere lidstaten en (2) de regeling (i.c. vergunningsplicht) een belemmering kan vormen voor toetreding tot de markt door gegadigden uit andere lidstaten. Het Hof stipuleert dat van de dienst, namelijk een passagiersvaart, ook gebruik kan worden gemaakt door burgers van andere lidstaten en dat de vergunningsplichten een belemmering kan vormen voor de toegang te de markt van alle dienstverrichters uit andere lidstaten. Hierdoor wordt voldaan aan de criteria van het grensoverschrijdend belang, en is geen sprake van een zuiver interne situatie.33
2.3.2.3. Vergunningsduur
De derde prejudiciële vraag heeft betrekking op artikel 11 van de Dienstenrichtlijn. De Afdeling legt aan het Hof de vraag voor in hoeverre bestuursorganen de vrijheid hebben om de vergunningsduur bij beperkte beschikbaarheid van het aantal vergunningen zelf te bepalen. Het Hof beantwoordt de vraag door te kijken naar de letterlijke betekenis van de wettekst en wijst erop dat daaruit volgt dat de vergunningen, ingeval de beschikbaarheid beperkt is, een bepaalde tijdsduur moeten hebben.34
32 HvJ EU, 22 december 2010, C-245/09, ECLI:EU:C:2010:808 (Omalet), r.o. 12 33
HvJ EU, 1 oktober 2015, C-340/14, ECLI:EU:C:2015:641, (Trijber en Harmsen,), r.o. 40 - 41
34
17
2.4. Toepassing van de Dienstenrichtlijn en beoordeling Afdeling in
uitspraak van 7 juni 2017
2.4.1. Beoordeling beperktheid
Zoals reeds naar voren is gekomen heeft de Raad van State op 7 juni 2017 uitspraak gedaan in het beroep van de reders tegen het beleid van de gemeente, waarbij de reders zich op het standpunt stelden dat de gemeente heeft gehandeld in strijd artikel 11 van de Dienstenrichtlijn.35 De reders betoogden dat in de commerciële passagiersvaart géén beperkingen van het aantal vergunningen bestond omdat voor de segmenten bemand open en bemand gesloten geen vergunningenplafond gold. In dit segment wil de gemeente het aantal vergunningen juist verruimen.36 Ondanks het feit dat er wel een plafond is op de vergunningen voor het segment ‘bemand groot’, is er volgens de reders geen beperking op het totaal aantal vergunningen omdat er voor de andere segmenten wel een vergunning kan worden verkregen. De Reders betogen daarbij dat er maar één soort exploitatievergunning bestaat voor alle segmenten, waardoor voor het geheel niet gezegd kan worden dat er een beperking bestaat.37 Vanuit het perspectief van de reders is dit betoog logisch: indien namelijk vast staat dat het aantal vergunningen niet beperkt is, mag op grond van artikel 11 van de Dienstenrichtlijn een vergunning geen beperkte geldigheid hebben. Daarmee zou de inwisseling van een vergunning voor onbepaalde tijd naar een vergunning van bepaalde tijd strijdig zijn met dat artikel.
De Raad van State oordeelt dat de rechtbank in eerste aanleg het betoog van de reders terecht niet heeft gevolgd. Volgens de rechtbank heeft het College met het oog op de veilige en vlotte doorvaart in de grachten, en het beperken van de overlast, onderscheid gemaakt tussen vaartuigen op basis van segmenten. Hierbij is het aantal te verlenen vergunningen voor het segment ‘bemand groot’ beperkt. In zoverre is daardoor in de zin van artikel 11 van de Dienstenrichtlijn het aantal beschikbare vergunningen beperkt.38 Het betoog van de reders dat er geen sprake is van een beperking van het aantal vergunningen faalt om die reden.
2.4.2. Beoordeling dwingende reden van algemeen belang
Omdat vast staat dat er sprake is van een beperking van het aantal vergunningen, valt of staat het beroep van de reders bij de beoordeling of er sprake is van een dwingende reden van
35 Artikel 11 van de Dienstenrichtlijn is geïmplementeerd in artikel 33 van de Dienstenwet. De Raad van State
heeft in de uitspraak van 7 juni 2017 in rechtsoverweging 9 overwogen dat de implementatie op correcte en volledige wijze is geschiedt.
36 Nota Varen in Amsterdam 2013, p.24 37
Zie ABRvS, 7 juni 2017, ECLI:NL:RVS:2017:1520 r.o. 8
38
18 algemeen belang. De Raad van State geeft daarbij aan dat, hoewel dit niet uit de tekst van artikel 11 van de Dienstenrichtlijn is af te leiden, tevens moet worden beoordeeld of de beperking evenredig is. Van die evenredigheid is sprake wanneer de beperking geschikt is om het nagestreefde doel te bereiken, en daarbij niet verdergaat dan nodig is om dat doel te bereiken.39 De beperking gaat verder dan nodig is wanneer er een andere, minder beperkende, maatregel kan worden getroffen waarmee hetzelfde doel wordt bereikt.40
Volgens het College van de gemeente Amsterdam zou het vrijgeven van het aantal vergunningen in het segment ‘bemand groot’ leiden tot een groei van het aantal grote vaartuigen in de Amsterdamse grachten. De groei zou in de hand werken dat de vaartuigen in het voornoemde segment, gezien hun afmeting, een te groot beslag leggen op de beschikbare ruimte in de vaarwegen. Hierdoor zal ook de veilige en vlotte doorvaart in het geding komen, mede omdat grotere vaartuigen meer tijd nodig hebben om te manoeuvreren en bochten in de grachten moeten ‘steken’.41 In rechtsoverweging 13.1 overweegt de Raad van State dat de beperking van het aantal vergunningen in het segment ‘bemand groot’ in beginsel gerechtvaardigd is door dwingende redenen van algemeen belang. Het in gedrang komen van de vlotte en veilige doorvaart, hetgeen de gemeente vreest, zou naar oordeel van de Raad van State ook eventuele gevolgen voor milieu hebben en overlast met zich mee brengen. Zoals eerder gesteld, staat onder nummer 40 van considerans van de Dienstenrichtlijn bescherming van het stedelijk milieu genoemd als grond voor beperking door dwingende reden van algemeen belang. Daarbij komt dat het oordeel van de Raad van State ook gesteund wordt door het Attanasio Group Srl-arrest van het Hof, waarin verkeersveiligheid wordt erkend als dwingende reden van algemeen belang. Hiermee is de beperking zowel op gronden van milieu en verkeersveiligheid gerechtvaardigd.42
2.4.3. Beoordeling van de evenredigheid
Het oordeel van de Raad van State over de evenredigheid van de beperking van het aantal vergunningen in het segment ‘bemand groot’ is gestoeld op de beoordelingen van meerdere technisch- inhoudelijke rapporten, en afwegingen van verschillende interpretaties hiervan. De reders hebben zich op het standpunt gesteld dat de beperking van het aantal vergunningen niet evenredig is met de (voornoemde) dwingende reden van algemeen belang. Hiertoe
39
HvJ EG, 10 maart 2009, C-169/07, ECLI:EU:C:2009:141 (Hartlauer Handelsgesellschaft) en HvJ EU, 12 januari 2010, C-341/08, ECLI:EU:C:2010:4 (Petersen)
40 Zie ABRvs, 7 Juni 2017, ECLI:NL:RVS:2017:1520 r.o. 11 41
Advies bezwaarschriftencommissie en Rvs, 7 Juni 2017, ECLI:NL:RVS:2017:1520 r.o. 13.1
42
19 hebben zij aangevoerd dat, kortgezegd, de inzet van grotere vaartuigen de veilige en vlotte doorvaart juist bevordert omdat deze vaartuigen vaak modernere en betere stuurinrichtingen hebben of kunnen hebben. Het is in de regel daardoor niet zo dat kleinere vaartuigen beter manoeuvreerbaar zijn. Deze stelling wordt onderbouwd door een rapport van de Technische Universiteit van Delft.43 De Reders concluderen dat de doelstellingen van de gemeente beter gediend worden indien niet de lengte van de vaartuigen, maar de aanwezigheid van moderne stuurmiddelen voor het al dan niet verlenen van een vergunning doorslaggevend zou zijn. Het College heeft middels de overlegging van drie rapporten gepoogd te onderbouwen dat het al dan niet hebben van moderne stuurinrichtingen niet doorslaggevend is voor de veilige en vlotte doorvaart. Het ruimtebeslag van grote vaartuigen is, ook met moderne stuurmiddelen, immers groter dan bij kleinere vaartuigen.44 Daarnaast geeft het College aan dat het overgrote deel van de vaartuigen in het segment ‘Bemand groot’ niet beschikt over moderne stuurmiddelen. Hiertegen verweren de reders zich door te stellen dat bij de bekendwording van herzieningen in het beleid, zij gezien de onzekerheid, gewacht hebben met het doen van investeringen in hun vaartuigen.45
De Afdeling leidt, ondanks het betoog van het College, uit de segmentindelingen van de RPA46 af dat de meest bepalende factor is voor het indelen van vaartuigen in het segment de lengte is. In de RPA is bovendien generlei betekenis toegekend aan de aanwezigheid en effecten van moderne stuurmiddelen in de veilige en vlotte doorvaart, terwijl dit gezien de overlegde rapporten kan bijdragen aan een vlotte en veilige doorvaart. Daarbij komt dat de reders hebben aangegeven bereid te zijn moderne stuurmiddelen in hun vaartuigen in te bouwen. Door geen betekenis toe te kennen aan het belang van moderne stuurmiddelen, is de segmentindeling naar oordeel van de Afdeling ‘niet coherent, en niet geschikt om de nagestreefde doelen van het College te bereiken’47. Het College heeft niet aannemelijk gemaakt dat de beperking van het aantal vergunningen in het segment ‘Bemand groot’ andere doelen nastreeft dan de veilige en vlotte doorvaart, en de daaruit vloeiende gevolgen. De afdeling komt hierdoor tot het oordeel dat de beperking van het aantal vergunningen niet evenredig is, met dien verstande dat met minder beperkende maatregelen hetzelfde doel kan
43
Koning Gans en K visser 2016
44 Voor opsomming van overlegde rapporten zie: Rvs, 7 Juni 2017, ECLI:NL:RVS:2017:1520 r.o. 14.1. 45 Idem, r.o. 14.4.
46
Zie inleiding: Regeling Passagiersvaart Amsterdam 2013
47
20 worden bereikt.48 Het beroep van de reders op onevenredigheid van de beperking door een dwingende reden van algemeen belang slaagt. Omdat de evenredigheid ontbreekt wordt niet voldaan aan de criteria voor gerechtvaardigde beperking van het aantal vergunningen. De Afdeling herroept de besluiten waarin de vergunningen voor bepaalde tijd zijn verleend, en herroept ook de besluiten tot intrekking van de vergunningen voor onbepaalde tijd. Hierdoor herleeft de oorspronkelijke situatie en hoeven de reders niet te vrezen dat ze per 1 januari 2020 niet meer over een exploitatievergunning beschikken.49
2.5. Belang van de uitspraak voor het gemeentelijk beleid
De crux van de onderhavige zaak blijkt uiteindelijk te zitten in de onevenredigheid van de beperking van het aantal vergunningen. Dit is te wijten aan het feit dat de gemeente de veilige en vlotte doorvaart als reden voor de beperking in het segment ‘bemand groot’ opgeeft en waarvoor volgens het College alleen de lengte doorslaggevend is. Het College heeft de mogelijkheid van andere oplossingen voor de veilige en vlotte doorvaart, zoals het gebruik van moderne stuurmiddelen, miskend waardoor niet voldaan wordt aan de vereiste evenredigheid. De noodzakelijkheid en geschiktheid van de beperking van het aantal vergunningen ter bewerkstelliging van een veilige en vlotte doorvaart staat hiermee niet vast. Al in 2015 geeft het College impliciet te kennen dat er twijfels bestaan over de houdbaarheid van het beleid. In het programmaplan varen- passagiersvaart, dat de gemeente in 2015 publiceert, schrijft zij het volgende:
‘Er dient rekening gehouden te worden met de definitieve uitspraak van de Raad van State inzake de toepasselijkheid van de Europese Dienstenrichtlijn op dit vergunningstelsel. Op 1 oktober jl. 50 heeft het Hof van Justitie van de Europese Unie een uitspraak gedaan die vooruit ging op de uitspraak van de Raad van State. Het Europees hof heeft in de uitspraak aangegeven dat de Dienstenrichtlijn van toepassing is op dit vergunningstelsel en dat hieruit volgt dat de gemeente geen vergunningen voor onbepaalde tijd mag afgeven aan bedrijven die passagiersvaarttochten op de grachten aanbieden, indien het aantal beschikbare vergunningen beperkt is. Volgens het Hof mogen exploitanten van passagiersvaartuigen bij een beperkt aantal vergunningen alleen een vergunning voor bepaalde tijd krijgen. Het College is in afwachting van de definitieve uitspraak van de Raad van State en zal de gedane
48 Idem, r.o. 11 én 14.6 49 Idem, r.o. 14.8 50 1 oktober 2015
21
uitspraak respecteren. Momenteel wordt er over de gevolgen van dit arrest voor het beleid en het bijbehorende vergunningensysteem gebogen.’51
De zaak van het Hof die door de gemeente wordt bedoeld zijn de door het Hof gezamenlijk behandelde zaken Trijber en Harmsen. De gemeente schrijft in het programmaplan varen de definitieve uitspraak af te wachten. Inmiddels is na beantwoording van de prejudiciële vragen door het Hof op 27 januari 2016 definitieve uitspraak gedaan door de Afdeling. De uitspraak bevestigt dat de Dienstenrichtlijn van toepassing is op het vergunningstelsel.52 De onzekerheid van de gemeente over het beleid, dat in het programmaplan varen tot uiting komt, is terecht geweest. Er is een situatie ontstaan waardoor de gemeente in een spreekwoordelijke spagaat terecht is gekomen. De omzetting van de vergunningen voor onbepaalde tijd naar vergunningen voor bepaalde tijd in het segment ‘Bemand groot’ is wegens strijd met de evenredigheid door toepassing artikel 11 van de Dienstenrichtlijn vernietigd. Hierdoor kan het nieuwe vergunningsstelsel niet in werking treden, en is de situatie zoals onder het oude beleid gaan herleven. Formeel gezien kan echter op het oude beleid niet worden teruggevallen omdat uit de zaak Trijber en Harmsen ook blijkt dat vergunningen voor onbepaalde tijd gezien de beperkte beschikbaarheid van het aantal vergunningen op grond van de Dienstenrichtlijn ontoelaatbaar is.53
2.6. Samengevat
In 2006 is de Dienstenrichtlijn in het Europees Parlement aangenomen. De Richtlijn is in werking en inmiddels geïmplementeerd in de vorm van de Dienstenwet. De Richtlijn voorziet in de vrijheden van vestiging en diensten en welke neergelegd zijn in de artikelen 9 en 16. De Richtlijn voorziet in regelingen omtrent de verdeling van schaarse rechten, met name de verdeling van vergunningen bij beperkte beschikbaarheid. Hieromtrent zijn de artikelen 11 en 12 van de Richtlijn behandeld.
Uit de beantwoording van prejudiciële die de Afdeling aan de hand van de zaken Trijber en Harmsen heeft gesteld, blijkt passagiersvervoer op de grachten niet op grond van artikel 2 buiten de werkingssfeer van de richtlijn komt te vallen. Voorts blijkt dat de Dienstenrichtlijn van toepassing is indien er sprake is van een grensoverschrijdend geval. Aan dit vereiste wordt snel voldaan, waardoor er niet snel sprake zal zijn van een zuivere interne situatie. Ook
51
Programmaplan Varen 2015 p. 8
52 ABRvS, 27 januari 2016, ECLI:NL:RVS:2016:160
53 Dat constateert ook de Afdeling ECLI:NL:RVS:2017:1520 in r.o.14.8. De Afdeling behandelt deze kwestie
niet inhoudelijk omdat de vergunningen voor onbepaalde tijd die zijn gaan herleven niet ter beoordeling voorliggen.
22 blijkt dat de ingeval het aantal beschikbare vergunningen is beperkt, vergunningen niet voor onbepaalde tijd mogen worden verleend.
In de zaak van 7 juni 2017 hebben de reders hebben op grond van artikel 11 van de Richtlijn reden gezien om te betogen dat verlening van de vergunningen voor bepaalde tijd in strijd is met de Richtlijn. Door de Afdeling zijn zij, wegens het ontbreken van evenredigheid bij de beperking van het aantal vergunningen door dwingende reden van algemeen belang, in het gelijk gesteld.
Door de herleving van de oorspronkelijke situatie is de gemeente in een spagaat terecht gekomen. Enerzijds kan het nieuwe beleid voor wat betreft het segment ‘Bemand groot’ door de onderhavige uitspraak geen doorgang vinden. Anderzijds is terugvallen op de oorspronkelijke situatie geen (duurzame) optie omdat in de zaak Trijber al is gebleken dat de Dienstenrichtlijn van toepassing is op het onderhavige vergunningsstelsel, en de vergunning voor onbepaalde tijd in een markt met een beperkt aantal vergunningen op grond van de Dienstenrichtlijn onrechtmatig is.
23
3. De verdeling van schaarse publieke rechten
3.1 . Algemeen
Het leerstuk van de verdeling van schaarse publieke rechten is veel breder dan louter hetgeen we gezien hebben in het vorige hoofdstuk. In de literatuur wordt gestipuleerd dat overheden steeds vaker, en op steeds meer beleidsterreinen, te maken krijgen met de verdeling van schaarse publieke rechten. De onderhavige situatie is daarvan een voorbeeld.54 Het is dan ook een leerstuk dat nog in opkomst is.55 In dit hoofdstuk zal het leerstuk van schaarse publieke rechten en de verdeling van deze rechten worden behandeld. Centraal staat hierin de vraag onder welk verdeelstelsel het door de gemeente opgetuigde verdeelsysteem valt en of dit verdeelstelsel past binnen de juridische randvoorwaarden voor de verdeling van schaarse rechten. Dit antwoord, gecombineerd met de bevindingen van het vorige hoofdstuk, zal leiden tot een antwoord op de vraag welke veranderingen in het gemeentelijk beleid nodig zijn om te komen tot een juridisch toelaatbare situatie.
3.2 . Het begrip ‘schaarse publieke rechten’ uitgewerkt
Voor een duidelijke uiteenzetting van het begrip schaarse publieke rechten worden de sub-begrippen publieke- en schaarse rechten apart behandeld. Onder publieke rechten wordt verstaan de rechten die door een bestuursorgaan zijn verleend op grond van een daaraan toegekende publiekrechtelijke bevoegdheid. De twee belangrijkste soorten publieke rechten zijn vergunningen en subsidies.56 Onder vergunning in ruime zin vallen besluiten waarmee bestuursorganen uitzonderingen maken op wettelijk geboden of verboden. Hierbij kan het gaan om velerlei soorten verleningen middels besluiten, zoals concessies, ontheffingen, vrijstellingen en vergunningen in enge zin. Een eigen categorie binnen de vergunningen in ruime zin zijn de zogeheten verhandelbare rechten. Deze publieke rechten hebben als bijzondere eigenschap dat ze overdraagbaar zijn. Voorbeelden van verhandelbare rechten zijn emissierechten, varkensrechten en melkquota.57 Ook subsidies zijn publieke rechten. Bij subsidies hebben bestuursorganen de bevoegdheid om subsidiegelden per besluit te verstrekken. Het gaat hierbij dus niet om toestemming voor uitzondering op wettelijke geboden of verboden, maar om stimulering of ondersteuning door de overheid.58
54
Van Ommeren, den Ouden, Wolswinkel 2011, p.17
55 Van Ommeren 2016, p.579
56 Van Ommeren, den Ouden, Wolswinkel 2011, p.18 57
GS Vermogensrecht, art 3.6. BW aantekening 6: door de overheid verschafte verhandelbare rechten
58
24 Van schaarse rechten wordt gesproken als er meer gegadigden zijn dan beschikbare rechten.59 Van Ommeren c.s. voegt hieraan toe dat deze definitie volstaat indien een aanvrager maar één recht kan verwerven. Ingeval een aanvrager meerdere rechten kan verkrijgen, geldt dat de som van de aanvragen het aantal beschikbare rechten overtreft, er sprake is van schaarste60. Schaarste is dus een begrip dat vraag en aanbod met elkaar verbindt. Rechten zijn pas schaars indien het aantal rechten dat beschikbaar is vooraf beperkt is. In de schaarste kan dus impliciet gelezen worden dat er sprake is van een maximum, ook wel het plafond genoemd. Het plafond is meestal expliciet in aantal, maar dit is niet vereist.61 In onderhavige situatie is het plafond voor het beperkte segment ‘Bemand groot’ vastgesteld op 135.62 Voor de vaststelling van een plafond bij subsidies is in het kader van de rechtszekerheid vereist dat dit gebeurt bij of krachtens een wettelijk voorschrift.63 Het plafond brengt namelijk met zich dat de aanvraag van een subsidie moet worden afgewezen indien het subsidieplafond wordt overschreden. Wanneer een plafond voor subsidies moet worden vastgesteld blijkt niet uit de Awb, dit wordt over gelaten aan een bijzondere wetgever. De keuze om een plafond in te stellen wordt meestal gemaakt vanwege een politieke- of budgettaire overweging.64
Voor vergunningsstelsels geldt niet het vereiste dat een plafond bij of krachtens wettelijk voorschrift bepaald moet worden. In sommige gevallen wordt het plafond bepaald door de beperkte beschikbaarheid van hetgeen waarvoor de vergunning vereist is. Te denken valt hierbij bijvoorbeeld aan schaarste van natuurlijke hulpbronnen.65 Uitgangspunt bij het instellen van plafonds voor vergunningen is dat elk plafond vraagt om een eigen rechtvaardiging. Bij deze rechtvaardiging zijn de unierechtelijke eisen, die ook in het vorige hoofdstuk naar voren zijn gekomen, van groot belang. Het gaat hier om de eisen van evenredigheid, het bestaan van een dwingende reden van algemeen belang en non-discriminatie.66
3.3. Het verdelen van schaarse publieke rechten
Het algemene kenmerk van schaarse publieke rechten is dat er meer gegadigden zijn dan beschikbare rechten. Het gaat hier om vergunningen of subsidies. In dit onderdeel zal worden
59 Schlössels, Zijlstra 2010, p. 834 60 van Ommeren 2001, p 17.
61 Van Ommeren, den Ouden, Wolswinkel 2011, p. 19 62 Nota Varen in Amsterdam 2013. P.15
63
4:25 lid 1 Algemene wet bestuursrecht.
64 Van Ommeren, den Ouden, Wolswinkel 2011, p. 19
65 In artikel 12 van de Dienstenrichtlijn is voorzien in de mogelijkheid waarbij een plafond / beperking ontstaat
door de beperkte beschikbaarheid van zaken (zoals natuurlijke hulpbronnen), zo komt ook naar voren in 2.2.2.
66
25 ingegaan op de verdeling van deze schaarse rechten in de hoedanigheid van vergunningen. Voor de verdeling van schaarse vergunningen gelden meer eisen dan voor de verdeling van niet-schaarse vergunningen.
3.3.1. De twee fasen van verdeling
Het verschil tussen schaarse en niet-schaarse vergunningen wordt goed zichtbaar wanneer gekeken wordt naar de wijze verlening. Om in aanmerking te komen voor een niet-schaarse vergunning is in beginsel voldoende dat de aanvrager voldoet aan de gestelde criteria. Is dit het geval, dan wordt de aanvraag van een vergunning toegewezen. Het proces van afgeven van schaarse vergunningen is meer gecompliceerd. Anders dan bij niet-schaarse vergunningen, worden bij de verlening van schaarse rechten twee fasen onderscheiden. De eerste fase kan worden geduid als de toelatings- of selectiefase. In deze fase wordt, net zoals bij de verlening van niet-schaarse vergunningen, bekeken of de aanvragers voldoen aan de gestelde kwalitatieve eisen van de vergunning. Als aan de eisen wordt voldaan kan niet direct worden over gegaan tot verlening omdat ingeval van schaarste er meer gegadigden dan beschikbare vergunningen zijn, en alle gegadigden in beginsel de mogelijkheid en dezelfde kans geboden moet worden om mee te dingen naar de vergunning.67 Na de selectiefase volgt daarom een tweede fase waarin middels een verdeelstelsel een keuze wordt gemaakt uit alle aanvragen die voldoen aan de in de eerste fase gestelde eisen. De tweede fase wordt aangeduid als gunnings- of toekenningsfase.68 Het is niet altijd noodzakelijk om de tweede fase te doorlopen. Het is mogelijk dat na de selectiefase maar één aanvrager over blijft voor de vergunning. Ingeval meerdere vergunningen worden uitgegeven hoeft de tweede fase niet doorlopen te worden als het aantal aanvragers dat overblijft na de selectiefase kleiner of gelijk is aan het aantal te verlenen vergunningen.69
3.3.2. De verdeelstelsels
In de gunningsfase worden de schaarse vergunning daadwerkelijk verleend. Van Ommeren onderscheid 5 verschillende verdeelstelsels, die hij verdeelprocedures noemt.70 De stelsels zijn achtereenvolgens:
- verdeling op volgorde van ontvangst, al dan niet met wachtlijst; - loting;
- vergelijkende toets;
67 CBB, 3 juni 2009, ECLI:NL:CBB:2009:BI6446 r.o. 6.3.4 68Van Ommeren 2016. P. 591
69
CBB, 3 juni 2009, ECLI:NL:CBB:2009:BI6446 r.o. 6.3.5
70
26 - veiling;
- aanbestedingsprocedure.
3.3.2.1. Verdeling op volgorde van ontvangst
Het stelsel van verdeling op volgorde van ontvangst is de oudste onder de stelsels omdat het de meest natuurlijke gang van zaken betreft. Het is een gangbare wijze van verdeling geweest voordat het leerstuk van schaarse rechten op basis van unierecht en jurisprudentie met regels werd ingevuld. Nog steeds, zo merkt van Ommeren op, wordt in de praktijk door bestuursorganen nog te veel gebruik gemaakt van het stelsel van verdeling op volgorde van ontvangst, en zien bestuursorganen nog te weinig in dat er andere verdeelstelsels zijn die beter bij de huidige regelgeving en geldende beginselen passen.71 Het stelsel van verdeling op volgorde van ontvangst is overigens niet zonder meer uitgesloten.72 Sterker nog, uit rechtspraak van het CBb kan worden afgeleid dat indien geen regels omtrent verdeling heeft opgesteld, dit betekent dat het bestuursorgaan verdeling op volgorde van ontvangst als stelsel heeft beoogd.73
3.3.2.2. De loting
De loting is een in het bestuursrecht relatief vaak voorkomend stelsel. Het CBb heeft dit stelsel, wanneer het gaat om de verdeling van schaarse vergunningen, toelaatbaar geacht. De loting wordt ook gebruikt als sluitstuk, indien na uitvoering van een andere verdelingsprocedure alsnog meer aanvragers overblijven dan er vergunningen zijn. Dit kan bijvoorbeeld het geval zijn bij een vergelijkende toets, waarbij na toepassing van de vergelijkingscriteria te veel gegadigden overblijven.74
3.3.2.3. De vergelijkende toets
Bij de vergelijkende toets worden aanvragen onderling vergeleken op inhoud. Aan de hand van de bevindingen wordt dan een rangorde opgesteld waarop de vergunningen worden verleend. De term ‘vergelijkende toets’ is ontleend uit de Telecommunicatiewet, maar wordt tegenwoordig door het CBb in een wat algemener kader als verdelingsstelsel gebezigd waardoor het nu naam heeft als één van de verdelingsstelsels.75 De Afdeling hanteert in dit
71 Van Ommeren 2016, p. 592
72 Dit merkt van Ommeren op en geeft geen verdere motivering. Het stelsel is niet uitgesloten maar is mijns
inziens moeilijker dan de andere stelsels verenigbaar met de geldende rechtsbeginselen, die later dit hoofdstuk aan bod komen.
73 CBb, 28 april 2010, ECLI:NL:CBB:2010:BM4375, r.o. 6.3. 74
CBb, 30 december 2009, ECLI:NL:CBB:2009:BN5532 r.o. 5.4.
75
27 kader overigens de benaming tendersysteem of tenderprocedure.76 Een derde gangbare term is de ‘beauty contest’. Een praktijkvoorbeeld van een vergelijkende toets kan worden gevonden in het oude gemeentelijk beleid, en wel in wat nu de segmenten ‘bemand open’ en ‘bemand gesloten’ zijn. Onder het oude beleid was verkrijging van een vergunning in dit segment slechts mogelijk wanneer er aan een omvangrijke lijst van eisen werd voldaan (fase 1) waarna een ‘beauty contest’ plaatsvond waarbij de belangrijkste wegingsgronden innovatie en milieu waren.
3.3.2.4. De veiling
De veiling als verdeelstelsel heeft als kenmerk dat het recht – vergunning – dat wordt verleend vaak exclusief is. De verkrijger van de vergunning verkrijgt tegen betaling van vaak aanzienlijke sommen, een exclusief recht op zaak. Veilingen als verdeelstelsel komen veelal voor in de ICT-sector waarin partijen meedingen in vergunningen voor frequenties voor radio, mobiele telefonie en mobiel internet. De veiling van vergunningen voor laatstgenoemde brachten tezamen in 2012 een recordbedrag van grofweg 3,8 miljard euro op.77 Gezien de vaak grote financiële belangen wordt er in vergelijking tot andere verdeelstelsels relatief veel geprocedeerd bij veiling.78
3.3.2.5. De aanbestedingsprocedure
De aanbestedingsprocedure is de laatste van de verdeelstelsels die van Ommeren onderscheidt. Aanbestedingen kunnen, kortweg, geschieden in de vorm van werken diensten en concessies. In het kader van het verdelen van schaarse publieke rechten moet vooral gedacht worden aan concessies. Aanbestedingsprocedures zijn onderworpen aan de vele regels, beginselen en waarborgen van het aanbestedingsrecht. Het aanbestedingsrecht is ontstaan in Europees verband en is in Nederland geïmplementeerd in de Aanbestedingswet. De aanbestedingsprocedure is aldus onderworpen is aan een eigen wet, waarin de regels, beginselen en procedures uitvoering worden beschreven. Feitelijk bekeken is de aanbestedingsprocedure een verdeelstelsel, waarin anders dan in de andere stelsels het niet gaat om vergunningen of subsidies, maar om de uitvoering van bouwprojecten of diensten. Echter, in het licht van de verdeling van schaarse vergunningen (hetgeen enger is dan rechten) is het de vraag of de aanbestedingsprocedure in het rijtje van de verdeelstelsels thuis hoort. Dit onderschrijft ook van Ommeren zelf, die de aanwezigheid van de
76 ABRvS, 6 juni 2012, ECLI:NL:RVS:2012:BW7592 r.o. 2.4.1.
77 Nieuw Rotterdamse Courant, 14 december 2012 ‘Veiling mobiele frequenties brengt 3,8 miljard op’ 78
Zie bijvoorbeeld: CBb 29 april 2004, ECLI:NL:CBB:2004:AO7734 en CBb, 24 mei 2012, ECLI:NL:RBROT:2011:BU331
28 aanbestedingsprocedure nuanceert. Daaraan voegt hij wel toe dat ‘de hoofdlijnen en grondslagen van het aanbestedingsrecht een belangrijke inspiratiebron vormen voor het recht dat op de verdeling van schaarse vergunningen van toepassing is’.79
Met oog op de Aanbestedingswet kan gezegd worden dat aanbestedingsrecht vooruit gaat op het leerstuk van verdeling van schaarse rechten, dat (nu nog) meer impliciet voortvloeit uit Europese regelgeving en rechtsbeginselen.80 Omdat de aanbestedingsprocedure niet ziet op de verdeling van schaarse vergunningen, wordt dit inhoudelijk verder buiten beschouwing gelaten.
3.3.1.6.onderlinge hiërarchie
In de literatuur bestaat discussie over de vraag of er een onderlinge hiërarchie tussen de verdeelstelsels heerst. Widdershoven schrijft in 2007 dat de Awb impliciet uit gaat van de verdeling op volgorde van ontvangst.81 Van Ommeren pareert deze stelling door te stellen dat de Awb weliswaar een algemeen systeem biedt over hoe besluiten moeten worden genomen, maar dat er geen sprake is van een Awb-technische voorkeur voor een bepaald verdeelstelsel. De enige implicatie van voorkeur vloeit volgens van Ommeren voort uit de uniforme voorbereidingsprocedure.82 Wanneer deze, al dan niet door een voorschrift uit een verordening, van toepassing is op de verdeling van schaarse vergunningen, dan kan daar onder omstandigheden uit worden afgeleid dat de volgorde van binnenkomst van aanvragen beslissend is.83 Voor van Ommeren is dit te weinig expliciet om aan te nemen dat de Awb daadwerkelijk uitgaat van een hiërarchie tussen de verdeelstelsels.84
3.4. Rechtsbeginselen bij de verdeling van schaarse rechten
Zoals al eerder duidelijk werd heeft het unierecht grote invloed op de ontwikkeling van het leerstuk van schaarse publieke rechten. In de jurisprudentie van het Hof en in de literatuur worden, wanneer het gaat om de verdeling van schaarse publieke rechten, veelal drie unierechtelijke rechtsbeginselen genoemd waaraan de verdeling van schaarse vergunningen
79 Van Ommeren 2016, p. 593
80 De aanbestedingsprocedures zijn geregeld in de Aanbestedingswet 2012, waarin alle procedures en de
voorschriften en beginselen die daarvoor gelden geregeld zijn. De Aanbestedingswet is een product van implementatie van Unierechtelijke richtlijnen en bestond in Nederland als geheel niet op grond van nationale rechtsbronnen.
81 Widdershoven 2007, p. 205 82 Awb, Afdeling 3.4
83
CBb, 28 april 2010, ECLI:NL:CBB:2010:4375 r.o. 5.7
84
29 moet voldoen. Het gaat hierbij om de beginselen van transparantie, gelijkheid en rechtszekerheid.85
3.4.1. Transparantiebeginsel
De transparantieverplichting (of transparantiebeginsel) vindt zijn oorsprong in het aanbestedingsrecht en houdt in dat een aanbestedende dienst86 aan elke potentiële inschrijver een passende mate van openbaarheid moet betrachten, zodat het voor elke potentiele inschrijver mogelijk is om mee te dingen in de aanbesteding. In het Betfair-arrest heeft het Hof de transparantieverplichting ook van toepassing op de verlening van schaarse vergunningen verklaard.87 Ook de Nederlandse bestuursrechter heeft inmiddels uitgemaakt dat wanneer blijkt dat er sprake is van verlening van schaarse vergunningen, het bestuursorgaan de potentiele gegadigden tijdig en adequaat op de hoogte moet stellen van het beschikbaar worden van schaarse vergunningen.88 De transparantieverplichting beoogt ten aanzien van de verdeling van schaarse vergunningen een aantal doelen te verwezenlijken die door Drahmann in haar proefschrift worden opgesomd. 89 De doelen zijn achtereenvolgens: het openen van de markt voor mededinging90, het voorkomen en uitbannen van willekeur en favoritisme door bestuursorganen91 en het waarborgen van gelijke kansen in de mededinging.92 De voornoemde doelstellingen vinden uitwerking in jurisprudentie van het Hof, die de vereisten van de transparantie verplichting voor bestuursorganen heeft geconcretiseerd. Drahmann heeft deze vereisten onder elkaar gezet en zijn:
- het betrachten van een passende mate van openbaarheid door het bestuursorgaan (zoals ook onder het aanbestedingsrecht);93
- voorwaarden en criteria van de selectieprocedure moeten precies en ondubbelzinnig zijn;94
- de geïnformeerde potentiele gegadigden moeten de juiste draagwijdte van de gestelde criteria kunnen begrijpen;95
85 Wolswinkel 2013, p. 40 86
Aanbestedende dienst: publiekrechtelijke instelling die voorziet in behoefte van algemeen belang. Bestuursorganen zijn in de zin van de Aanbestedingswet altijd aanbestedingsplichtig.
87
HvJ EG, 3 juni 2010, C-203/08, ECLI:EU:C:2010:307 (Sporting Exchange Ltd.), r.o. 46
88 CBb, 3 juni 2009 ECLI:NL:CBB:BI6466 r.o. 4.5 89 Drahmann 2015, p. 22
90
HvJ EG, 7 december 2000, C-324/98, ECLI:EU:C:200:669 (Telaustria) 91
HvJ EG 29 april 2004, C-496/99, ECLI:EU:C:2004:236 (Succhi di Frutta) 92
HvJ EU, 16 februari 2012, C-360/10, ECLI:EU:C:2012:85 (CVBA/Netlog) 93
HvJ EG, 7 december 2000, C-324/98, ECLI:EU:C:200:669 (Telaustria) 94
HvJ EG 29 april 2004, C-496/99, ECLI:EU:C:2004:236 (Succhi di Frutta)
95
