Battle of forms onder het Nederlandse recht en
onder het Weens Koopverdrag
Naam: Patricia Vinkka Studentnummer: 10211667
Begeleider: dhr. dr. drs. G.J.P. de Vries Meelezer: mw. mr. E.M. Hoogeveen Universiteit van Amsterdam
Faculteit der Rechtsgeleerdheid Amsterdam, 26 juli 2019
Abstract
Het komt in de praktijk regelmatig voor dat commerciële partijen bij de totstandkoming van een overeenkomst elk naar hun eigen algemene voorwaarden verwijzen. Dit wordt de battle of forms genoemd. Deze problematiek kent geen eenduidige oplossing wat leidt tot
rechtsonzekerheid. Het doel van dit onderzoek is om inzicht te bieden in de huidige regelingen omtrent de battle of forms. Door middel van rechtsvergelijking wordt een vergelijking getrokken tussen de uitwerking van de battle of forms onder het Burgerlijk Wetboek en de uitkomst onder het Weens Koopverdrag. Als Nederlands recht van toepassing is geldt, tenzij partijen anders zijn overeengekomen, art. 6:225 lid 3 Burgerlijk Wetboek. In dit geval zijn de algemene voorwaarden waar als eerste naar is verwezen van toepassing, althans indien deze door de andere partij niet uitdrukkelijk van de hand zijn gewezen (first shot rule). Als het Weens Koopverdrag (CISG) van toepassing is, leidt toepassing van art. 19 van dit verdrag ertoe dat de algemene voorwaarden die als laatste van toepassing zijn
verklaard van kracht zijn (last shot-rule). De uitkomst van de battle of forms onder het Weens Koopverdrag is hierdoor tegenovergesteld aan de uitwerking onder het Burgerlijk Wetboek. Beide regelingen worden in de literatuur bekritiseerd, aangezien onduidelijkheid bestaat over de achtergrond ervan. De uitkomst lijkt te zijn gebaseerd op willekeur en daarom lijkt
onterecht dat de algemene voorwaarden van één contractspartij prevaleren boven de voorwaarden van de andere partij. Bovendien doen deze regelingen afbreuk aan de
contractsvrijheid. De partij die verwijst naar haar eigen algemene voorwaarden heeft namelijk niet het oogmerk gehad dat deze voorwaarden buiten beschouwing worden gelaten. Een oplossing die veelal wenselijk wordt bevonden is dat de zgn. knock-out rule wordt toegepast die door rechters onder het Weens Koopverdrag op grond van art. 7 van dit Verdrag vaak wordt toegepast. Deze houdt in dat bepalingen van beide algemene voorwaarden niet van toepassing zijn (harde knock-out rule) of slechts voor zover ze elkaar tegenspreken (zachte knock-out rule) niet van toepassing zijn. De zachte knock-out rule wordt ook het meest verdedigd in de literatuur en door de CISG Advisory Council. Deze Council, bestaande uit deskundigen, geeft aan de hand van Opinies uitleg over de wijze waarop het Weens
Koopverdrag moet worden geïnterpreteerd. De knock-out theorie sluit voorts aan bij internationale regelingen zoals de UNIDROIT Principles of International Commercial Contracts (PECL) en de Principles of European Contract Law (UPICC).
HOOFDSTUK 1: INLEIDING 4
1.1INLEIDING EN DOELSTELLING 4
1.2PROBLEEMBESCHRIJVING EN DEELVRAGEN 4
1.3ONDERZOEKSOPZET 6
HOOFDSTUK 2: ALGEMENE VOORWAARDEN EN DE BATTLE OF FORMS
ONDER HET BURGERLIJK WETBOEK 7
2.1ACHTERGROND WAARTEGEN BATTLE OF FORMS SPEELT 7
2.2WETSGESCHIEDENIS ART.6:225 LID 3BW 10
2.3TOEPASSELIJKHEID VAN ART.6:225 LID 3BW 11
2.4WAT IS PRECIES ‘UITDRUKKELIJK VAN DE HAND WIJZEN’? 12
2.5WAT IS HET RECHTSGEVOLG VAN ONTBREKEN VAN DEZE UITDRUKKELIJKE AFWIJZING? 14 HOOFDSTUK 3: BATTLE OF FORMS ONDER HET WEENS KOOPVERDRAG 16
3.1ACHTERGROND WAARTEGEN BATTLE OF FORMS SPEELT 16
3.2TOEPASSING VAN DE BATTLE OF FORMS ONDER HET WEENS KOOPVERDRAG 18
3.2.1 Last shot-rule 19
3.2.2 Knock-out rule 22
HOOFDSTUK 4: DE VERHOUDING VAN DE BATTLE OF FORMS TUSSEN DE
RECHTSSYSTEMEN 27
4.1OVEREENKOMSTEN TUSSEN DE RECHTSSYSTEMEN 27
4.2VERSCHILLEN TUSSEN DE RECHTSSYSTEMEN 30
HOOFDSTUK 5: CONCLUSIES EN AANBEVELINGEN 34
5.1CONCLUSIES EN AANBEVELINGEN 34
LITERATUURLIJST 39
Hoofdstuk 1: Inleiding 1.1 Inleiding en doelstelling
In het (internationale) handelsverkeer komt regelmatig voor dat contractspartijen algemene voorwaarden op een overeenkomst van toepassing verklaren. Algemene voorwaarden vullen een overeenkomst nader in en zijn efficiënt, omdat een contractspartij in diverse
onderhandelingen naar deze algemene voorwaarden kan verwijzen. Dit bespaart tijd en eigen belangen worden gewaarborgd aangezien deze voorwaarden dikwijls in het eigen voordeel zijn geschreven.1 In het Burgerlijk Wetboek (hierna: BW) staan regelingen omtrent deze
algemene voorwaarden. In afdeling 6.5.3 BW staan bepalingen waarin algemene voorwaarden centraal staan. Uit artikel 6:231 sub a BW volgt een definitie van algemene voorwaarden:
‘Algemene voorwaarden: een of meer bedingen die zijn opgesteld teneinde in een aantal overeenkomsten te worden opgenomen, met uitzondering van bedingen die de kern van de prestaties aangeven, voor zover deze laatstgenoemde bedingen duidelijk en begrijpelijk zijn geformuleerd.’
Het is mogelijk dat contractspartijen bij de totstandkoming van de overeenkomst ieder naar de eigen algemene voorwaarden verwijzen. In dit geval is sprake van een battle of forms.2 Deze
onderlinge strijd tussen de algemene voorwaarden kan tot problemen leiden wanneer uitvoering wordt gegeven aan de overeenkomst.
Voor de rechtszekerheid is het van belang om te weten hoe deze battle of forms wordt beslecht. Het doel van dit onderzoek is om meer duidelijkheid te verschaffen over de uitwerking van de battle of forms onder het Nederlands recht (BW) en onder het Weens Koopverdrag (CISG). Om deze reden wordt de huidige stand van zaken weergeven aan de hand van relevante literatuur en rechtspraak.
1.2 Probleembeschrijving en deelvragen
De oplossingen die worden gekozen om uit de battle of forms-problematiek te geraken lopen sterk uiteen.
1 Janssen, WPNR 2002/6488, p. 355 2 Van Hall e.a. p. 83
De Nederlandse wetgever heeft deze problematiek willen ondervangen door art. 6:225 lid 3 in het Burgerlijk Wetboek op te nemen, waarin de zgn. first shot rule is neergelegd. De
algemene voorwaarden van de aanbieder zijn van toepassing op de overeenkomst, tenzij de acceptant deze voorwaarden uitdrukkelijk van de hand heeft gewezen. Verscheidene
rechtsgeleerden hebben kritiek geuit op deze uitkomst. Deze opvattingen zullen nader worden besproken in deze scriptie.
Het Weens Koopverdrag kent geen specifieke bepaling waarin de battle of forms is geregeld. Algemeen wordt aangenomen dat het Weens Koopverdrag, indien van toepassing op de overeenkomst, ook ziet op de battle of forms-problematiek. Dit Verdrag is van toepassing op koopovereenkomsten betreffende roerende zaken tussen partijen die in verschillende
Verdragsstaten zijn gevestigd en in het geval het internationaal privaatrecht het recht van een Verdragsluitende staat aanwijst.3 Uit een strikte lezing van art. 19 WKV volgt de last shot
rule. De algemene voorwaarden van de acceptant zullen in veel gevallen wezenlijk
verschillen van de voorwaarden van de aanbieder. In dit geval is sprake van een tegenaanbod (art. 19 lid 1 WKV). Als de oorspronkelijke aanbieder met dit tegenaanbod akkoord gaat zijn de algemene voorwaarden in het tegenaanbod van toepassing op de overeenkomst. Deze uitkomt kan eveneens op kritiek rekenen. Vaak wordt de voorkeur gegeven aan de knock-out rule. In dit geval zijn alleen de algemene voorwaarden die met elkaar overeenkomen
onderdeel van de overeenkomst. Dit is de uitwerking van de zachte knock-out rule, aangezien alleen tegenstrijdige bedingen uit de overeenkomst vallen. Bij de harde knock-out rule is geen van beide sets algemene voorwaarden van toepassing op de overeenkomst. Veelal wordt echter de zachte knock-out rule door rechters toegepast.
Voorgaande leidt tot de volgende deelvragen die in dit onderzoek zullen worden beantwoord: - Hoe is de problematiek omtrent de battle of forms onder het Nederlands recht
geregeld?
- Hoe is de problematiek omtrent de battle of forms in het Weens Koopverdrag geregeld?
- Hoe verhouden het Nederlands recht en het Weens Koopverdrag zich tot elkaar voor wat betreft de battle of forms?
1.3 Onderzoeksopzet
De onderzoeksvraag zal worden beantwoord door middel van het uitvoeren van literatuur- en jurisprudentieonderzoek. Daarnaast zal ik ook wetgeving, opinies en parlementaire stukken bestuderen. Hierdoor is sprake van juridisch dogmatisch onderzoek. Het gaat in dit onderzoek om een vergelijking van de battle of forms in het Burgerlijk Wetboek met het Weens
Koopverdrag. Het betreft om deze reden ook rechtsvergelijkend onderzoek. Door middel van voorgaande deelvragen wordt de huidige regeling omtrent de battle of forms in het nationale en internationale recht weergeven en zal een vergelijking worden gemaakt tussen deze rechtssystemen.
Hoofdstuk 2: Algemene voorwaarden en de battle of forms onder het Burgerlijk Wetboek
In het handelsverkeer wordt door commerciële partijen regelmatig gebruik gemaakt van algemene voorwaarden. Het is mogelijk dat partijen bij de totstandkoming van een overeenkomst elk naar hun eigen algemene voorwaarden verwijzen. Als de algemene
voorwaarden van partijen niet overeenkomen rijst de vraag of wel een overeenkomst tot stand is gekomen en, zo ja, welke set algemene voorwaarden onderdeel uitmaakt van de
overeenkomst of welke voorwaarden van deze sets van toepassing zijn. Deze laatste kwestie wordt aangeduid als de battle of forms.4
2.1 Achtergrond waartegen battle of forms speelt
Uit artikel 6:217 lid 1 BW volgt dat een overeenkomst (in de regel) tot stand komt door aanbod en aanvaarding. Voor de totstandkoming van algemene voorwaarden gelden dezelfde voorwaarden als voor het tot stand komen van een overeenkomst. Algemene voorwaarden zijn in feite contractuele bedingen en maken onderdeel uit van de overeenkomst als partijen dit zijn overeengekomen.5 Teneinde algemene voorwaarden toepasselijk te doen zijn dient dus
eveneens een hiertoe strekkend aanbod te worden gedaan dat door de ander wordt aanvaard. Uit artikel 6:225 lid 1 BW volgt dat aanbod en aanvaarding moeten overeenstemmen. Een aanvaarding die afwijkt van het aanbod verwerpt het oorspronkelijke aanbod en geldt als een nieuw aanbod. Deze wetsbepaling is gebaseerd op art. 7 lid 1 van de ‘Loi uniforme sur la formation des contrats de vente internationale des objets mobiliers corporels’ (L.U.F).6 De
L.U.F zag op de totstandkoming van internationale koopovereenkomsten.7 De L.U.F. is in
Nederland van kracht geweest van 1975 totdat het Weens Koopverdrag (CISG) op 1 januari 1992 in Nederland in werking is getreden.8 Art. 7 lid 1 L.U.F luidde als volgt:
‘Een aanvaarding die aanvullingen, beperkingen of andere wijzigingen bevat, geldt als een weigering en vormt een tegenaanbod.’9
4 Mahé, VrA 2006/3, p. 5 5 Asser/Hijma 5-I 2007/262 6 Parl Gesch. Boek 6, p. 892 7 Asser/Hijma 7-I* 2013/45 8 Asser/Hijma 7-I* 2013/45
Deze bepaling komt overeen met het huidige art. 6:225 lid 1 BW, aangezien sprake is van een tegenaanbod indien aanbod en aanvaarding niet overeenkomen. Uit artikel 6:225 lid 2 BW volgt een uitzondering voor het geval aanbod en aanvaarding slechts op ondergeschikte punten afwijken. De overeenkomst komt tot stand conform deze aanvaarding, tenzij de aanbieder onverwijld bezwaar maakt tegen deze verschillen. Art. 6.225 lid 2 BW is gebaseerd op art. 7 lid 2 L.U.F:
‘Bevat een antwoord op een aanbod dat strekt tot aanvaarding aanvullingen of
afwijkingen die de voorwaarden van het aanbod niet wezenlijk aantasten, dan geldt dit toch als aanvaarding, tenzij de aanbieder op korte termijn bezwaar maakt tegen de verschillen; doet hij dit niet, dan wordt de inhoud van de overeenkomst bepaald door de voorwaarden van het aanbod zoals gewijzigd bij de aanvaarding.’10
Dit artikel lijkt op het huidige art. 6:225 lid 2 BW. Een verschil is dat de L.U.F. ten opzichte van het thans geldende BW meer ruimte geeft voor een afwijkende aanvaarding. De
aanvaarding mag het aanbod namelijk ‘niet wezenlijk aantasten’ en het huidige criterium is dat de aanvaarding ‘slechts op ondergeschikte punten’ mag afwijken van het aanbod. De wetgever heeft gekozen voor deze begrenzing, omdat art. 6:225 lid 2 BW een algemene regeling is waar ook veel andere overeenkomsten dan internationale koop onder kunnen worden geschaard.11
De vraag of de algemene voorwaarden van de aanbieder rechtsgeldig zijn aanvaard wordt onder meer beoordeeld aan de hand van de wilsvertrouwensleer (art. 3:33 jo art. 3:35 BW). Het gaat hierbij om de aanvaarding van de algemene voorwaarden in zijn geheel.12 Het
criterium uit het Haviltex arrest sluit goed aan bij de wilsvertrouwensleer. Hieruit volgt dat het bij de uitleg en dus de inhoud van een overeenkomst aankomt op ‘de zin die partijen in de gegeven omstandigheden over en weer redelijkerwijs aan deze bepalingen mochten toekennen en op hetgeen zij te dien aanzien redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten.’13
10 HR 7 november 1987, ECLI:NL:HR:1986:AC0660, m.nt. C.J.H. Brunner (Klaas/Kattan). Art. 19 lid 2 WKV
is tekstueel nagenoeg identiek aan art. 7 lid 2 L.U.F.
11 Parl. Gesch. Boek 6, p. 892 12 Asser/Hijma 5-I 2007/262
Uit art. 6:232 BW volgt dat het niet voor rekening van de gebruiker van de algemene voorwaarden komt als de wederpartij niet op de hoogte is van de inhoud van deze
voorwaarden. De aanbieder moet de algemene voorwaarden ter hand stellen, maar het is niet noodzakelijk dat de aanbieder zeker weet dat de wederpartij kennis heeft van de inhoud van de voorwaarden.14
Voor de onderhavige problematiek is voorts relevant dat algemene voorwaarden kunnen worden vernietigd. In dat geval wordt deze problematiek onbedoeld voorkomen. Vernietiging heeft immers terugwerkende kracht (art. 3:53 BW) waardoor geen sprake is van
conflicterende algemene voorwaarden en men niet toekomt aan de battle of forms bepaling. De algemene voorwaarden zijn vernietigbaar indien deze onredelijk bezwarend zijn voor de wederpartij. Uit artikel 6:233 onder a BW volgt dat hierbij wordt gelet op ‘de aard en de inhoud van de overeenkomst, de wijze waarop de voorwaarden tot stand zijn gekomen, de wederzijds kenbare belangen en de overige omstandigheden van het geval’. Uit art. 6:233 onder b BW volgt dat de algemene voorwaarden ook vernietigbaar zijn indien ‘de aanbieder de wederpartij geen redelijke mogelijkheid heeft geboden om kennis te nemen van de
algemene voorwaarden’. Artikel 6:234 lid 1 BW is een uitwerking van art. 6:233 onder b BW. Uit art. 6:234 lid 1 BW volgt dat de aanbieder zijn algemene voorwaarden, die hij van
toepassing wil verklaren op de overeenkomst, ter hand moet stellen aan de wederpartij. Wanneer is voldaan aan de eis van ter hand stellen? Loos meent dat dit zonder twijfel het geval is als de algemene voorwaarden letterlijk zijn overhandigd. Daarnaast zijn de
voorwaarden ter hand gesteld in het geval dat de gebruiker over deze voorwaarden beschikt voordat de overeenkomst wordt aangegaan of uiterlijk ten tijde van het sluiten van de overeenkomst. De voorwaarden kunnen per post of digitaal worden opgestuurd, maar deze moeten de wederpartij wel bereiken. Het is bijvoorbeeld ook mogelijk om de algemene voorwaarden af te drukken op de achterkant van de offerte.15 Het kan voorkomen dat partijen
regelmatig gelijksoortige overeenkomsten met elkaar sluiten, in dat geval mag de aanbieder, die de algemene voorwaarden bij het aangaan van de eerste overeenkomst ter hand heeft gesteld, aannemen dat de wederpartij bekend is of geacht kan worden bekend te zijn met diens algemene voorwaarden.16 Hiermee is voldaan aan de eis van terhandstelling. De aanbieder
dient met het voorgaande rekening te houden zodat wordt voorkomen dat de wederpartij een beroep kan doen op de vernietigbaarheid van diens algemene voorwaarden.
14 Webb & Meijer, Adv.bl. 2002, p. 72 (afl. 2) 15 Loos, BR 2003, p. 284
2.2 Wetsgeschiedenis art. 6:225 lid 3 BW
De wetgever heeft verschillende complicaties genoemd waartoe de toepasselijkheid van art. 6:225 leden 1 en 2 BW kan leiden17 Een complicatie is dat de battle of forms kwestie ertoe
leidt dat, doordat aanbod en aanvaarding niet overeenkomen, geen overeenkomst tot stand is gekomen. De aanvaarding, waarbij de eigen algemene voorwaarden van toepassing zijn verklaard, zal namelijk van het aanbod van de wederpartij, welke naar haar eigen algemene voorwaarden heeft verwezen, afwijken en een nieuw aanbod vormen.18 Als de aanbieder dit
nieuwe aanbod niet accepteert is geen overeenkomst tot stand gekomen. Dit gaat in tegen de verwachting van partijen die juist het oogmerk hebben op het sluiten van een overeenkomst. Hierdoor wordt weinig rekening gehouden met de bedoeling van partijen wat leidt tot
rechtsonzekerheid. Een ander probleem doet zich voor indien de aanbieder niet op de hoogte is van de verwijzing van de acceptant naar zijn eigen voorwaarden. In dit geval kan de wrange uitkomst zijn dat de aanbieder een overeenkomst aangaat die niet zou zijn gesloten indien de aanbieder op de hoogte was geweest van de laatste stand van zaken.19
De oplossing die is voorgesteld in het rapport betreffende boek 6 van het Genootschap van bedrijfsjuristen is niet overgenomen door de wetgever. Dit voorstel hield in dat de algemene voorwaarden van de contractspartij gelden waarbij als eerste uitvoering wordt gegeven aan de overeenkomst. Het probleem hierbij is dat de partij die tot uitvoering wil overgaan dit juist moet doen aan de hand van de algemene voorwaarden, waarin bijvoorbeeld de tijd en plaats van nakoming zijn vastgelegd. Daarnaast kan discussie ontstaan over wat precies onder ‘begin van uitvoering’ moet worden verstaan. Het kan ook voorkomen dat beide partijen gelijktijdig beginnen met het uitvoering geven aan de overeenkomst, waardoor geen onderscheid gemaakt kan worden. Bovendien kan deze regeling misbruik in de hand werken. Het is denkbaar dat de aanbieder niet op de hoogte is van de latere verwijzing door de acceptant naar zijn eigen algemene voorwaarden. De acceptant is mogelijk wel op de hoogte van de dubbele verwijzing, maar plukt hier de vruchten van als de aanbieder na deze latere verwijzing uitvoering geeft aan de overeenkomst. Deze situatie acht de wetgever onwenselijk.20
17 Huidig artikel 6:225 lid 3 BW 18 Huidig artikel 6:225 lid 1 BW 19 Parl. Gesch. Boek 6, p. 892 20 Parl. Gesch. Boek 6, p. 892
De wetgever heeft om voorgaande redenen gekozen voor een wetsbepaling waarin de acceptant die de toepasselijkheid van zijn eigen algemene voorwaarden wil doorzetten, uitdrukkelijk de toepasselijkheid van de algemene voorwaarden van de aanbieder van de hand zal moeten wijzen. Het volstaat niet om alleen naar de eigen algemene voorwaarden te
verwijzen. Dit volgt duidelijk uit de huidige regeling. De bepaling omtrent de battle of forms, neergelegd in art. 6:225 lid 3 BW, luidt:
‘Verwijzen aanbod en aanvaarding naar verschillende algemene voorwaarden, dan komt aan de tweede verwijzing geen werking toe, wanneer daarbij niet tevens de toepasselijkheid van de in de eerste verwijzing aangegeven algemene voorwaarden uitdrukkelijk van de hand wordt gewezen.’
2.3 Toepasselijkheid van art. 6:225 lid 3 BW
Art. 6:225 lid 3 BW kan zowel een ruimer als kleiner toepassingsbereik hebben dan men op het eerste gezicht zou denken.
Aanbod en aanvaarding niet steeds vereist voor toepasselijkheid art. 6:225 lid 3 BW
Uit de parlementaire geschiedenis blijkt dat de reikwijdte van ‘aanbod en aanvaarding’ in de zin van artikel 6:225 lid 3 BW ruim wordt uitgelegd.21 Dit artikel is ook van toepassing indien
partijen elkaar, in het kader van de gesloten overeenkomst, brieven sturen waarin de verwijzing naar de eigen algemene voorwaarden voorkomt zonder dat al sprake is van een aanbod en een aanvaarding hiervan.
De battle of forms bepaling kan, zo blijkt uit de parlementaire geschiedenis, indirect van toepassing zijn in de situatie waarbij conflicterende algemene voorwaarden worden
gehanteerd bij een uitnodiging tot het doen van een aanbod en het aanbod dat daarop volgt. Indien een partij, in tegenstelling tot de algemene voorwaarden die in de uitnodiging als onderdeel van de overeenkomst worden aangemerkt, de eigen algemene voorwaarden van toepassing verklaart moet dit duidelijk kenbaar zijn, meent de wetgever.22 De Hoge Raad
heeft in het arrest Hardstaal/Bovry aansluiting gezocht bij de wetgever. De situatie waarin sprake is van battle of forms bij een uitnodiging tot het doen van het aanbod en het aanbod dat
21 Parl. Gesch. BW Inv. 3, 5 en 6 Boek 6, p. 1437 22 Parl. Gesch. BW Inv. 3, 5 en 6 Boek 6, p. 1437
daarop volgt kan eveneens onder artikel 6:225 lid 3 BW worden geschaard.23
Art. 6:225 BW weggecontracteerd
Men bedenke dat artikel 6:225 lid 3 BW niet zonder meer van toepassing is op elke
overeenkomst waarbij contractspartijen naar verschillende algemene voorwaarden verwijzen. Uit artikel 6:217 lid 2 BW volgt dat de bepaling in artikel 6:225 lid 3 BW van aanvullend recht is. Artikel 6:225 lid 3 BW is van toepassing ‘tenzij iets anders voortvloeit uit het aanbod, uit een andere rechtshandeling of uit een gewoonte’. Artikel 6:225 lid 3 BW is een vuistregel.24 De battle of forms bepaling is immers van aanvullend recht en daarom niet op
elke overeenkomst van toepassing.
2.4 Wat is precies ‘uitdrukkelijk van de hand wijzen’?
Uit artikel 6:225 lid 3 BW volgt dat de verwijzing naar de eigen algemene voorwaarden van de acceptant niet van kracht wordt indien deze partij de verwijzing naar algemene
voorwaarden door de aanbieder niet uitdrukkelijk van de hand heeft gewezen.25 Hierdoor rijst
de vraag wanneer algemene voorwaarden uitdrukkelijk van de hand zijn gewezen. Aan het criterium van uitdrukkelijk van de hand wijzen is volgens Loos en Van den Berg niet voldaan indien door de tweede partij slechts in het algemeen op haar briefpapier wordt verwezen naar haar eigen algemene voorwaarden.26 Deze opvatting wordt in de rechtspraak bekrachtigd.27
Loos meent wel dat sprake is van uitdrukkelijk van de hand wijzen in de situatie dat een brief van de contractspartij, waarin de offerte van de aanbieder wordt aanvaard, begint met de mededeling dat uitsluitend de eigen algemene voorwaarden van toepassing zijn op de overeenkomst.28 Hijma sluit zich hierbij aan. Hiermee is voldaan aan het vereiste dat de
acceptant, die zijn eigen algemene voorwaarden van toepassing wil verklaren, zich negatief uitlaat over de toepassing van de algemene voorwaarden van de aanbieder.29 De acceptant die
zijn eigen algemene voorwaarden van toepassing wil verklaren, moet duidelijk maken dat hij het aanbod slechts aanvaard indien niet de algemene voorwaarden uit het aanbod, maar de eigen algemene voorwaarden van toepassing zijn.30 Loos benoemt nog wel dat het verstandig
23 HR 13 juli 2001, ECLI:NL:HR:2001:ZC3632 (Hardstaal/Bovry) ro 3.5 24 Asser/Hartkamp & Sieburgh 6-III* 2010/474
25 Artikel 6:225 lid 3 Burgerlijk Wetboek 26 Asser/Van den Berg 7-VI 2013/207
27 HR 13 juli 2001, ECLI:NL:HR:2001:ZC3632 (Hardstaal/Bovry) ro 2.10 28 Loos, BR 2003, p. 284
29 Asser/Hijma 5-I 2007/178
is om alle twijfel weg te nemen door expliciet de toepasselijkheid van de algemene voorwaarden van de aanbieder af te wijzen.
Een afweerclausule die is opgenomen in de eigen algemene voorwaarden, waarin de
toepasselijkheid van de algemene voorwaarden van de andere partij wordt afgewezen, is niet voldoende.31 Hiermee is niet voldaan aan het criterium ‘uitdrukkelijk’ van de hand wijzen van
de algemene voorwaarden van de wederpartij. Het is dit geval namelijk niet duidelijk kenbaar voor de wederpartij.32
Het Gerechtshof Amsterdam heeft in 2016 een arrest gewezen in een zaak waaruit blijkt dat de omstandigheden van het geval van belang zijn voor de vraag of algemene voorwaarden uitdrukkelijk van de hand zijn gewezen. De aanbieder van de algemene voorwaarden heeft in een e-mail gesteld dat zijn inkoopvoorwaarden van toepassing zijn. De wederpartij heeft daarop gereageerd met de mededeling dat haar eigen leveringsvoorwaarden van toepassing zijn. De wederpartij heeft deze voorwaarden bijgesloten en onderaan de e-mail de volgende standaardtekst opgenomen: ‘Op al onze offertes, overeenkomsten of leveringen van welke aard dan ook zijn onze algemene voorwaarden, welke wij u hebben doen toekomen, van toepassing. (…) Uitdrukkelijk worden andersluidende voorwaarden afgewezen.’33
Het hof stelt voorop dat uitdrukkelijk van de hand wijzen, in de zin van art. 6:225 lid 3 BW, niet slechts kan volgen uit een voorgedrukte standaardtekst, waarin de toepasselijkheid van de voorwaarden van de andere partij uitdrukkelijk wordt afgewezen.34 Partijen hebben echter,
voordat deze algemene voorwaarden werden gestuurd, besproken welke algemene
voorwaarden toepasselijk zouden zijn. De aanbieder van de voorwaarden zou zijn algemene voorwaarden opsturen zodat de acceptant kon beoordelen of zij hiermee akkoord zou gaan. De acceptant heeft in haar reactie echter medegedeeld dat haar eigen algemene voorwaarden van toepassing zijn, de voorgaande standaardtekst opgenomen en de algemene voorwaarden als bijlage meegezonden. Het hof heeft geoordeeld dat het onder deze omstandigheden voor de aanbieder duidelijk moest zijn dat de wederpartij uitsluitend een overeenkomst wilde aangaan waarin haar eigen algemene voorwaarden van toepassing zijn. De acceptant heeft de toepassing van de algemene voorwaarden van de aanbieder door deze bijkomende
31 Kruisinga, ORP 2015-3, p. 16 32 Asser/Van den Berg 7-VI 2013/207
33 Hof Amsterdam, 19 juli 2016, ECLI:NL:GHAMS:2016:2953, r.o 2.8 34 Hof Amsterdam, 19 juli 2016, ECLI:NL:GHAMS:2016:2953, r.o 3.4
omstandigheden, ondanks de aanwezigheid van een standaardtekst, uitdrukkelijk van de hand gewezen.
2.5 Wat is het rechtsgevolg van ontbreken van deze uitdrukkelijke afwijzing?
In artikel 6:225 lid 3 Burgerlijk Wetboek is neergelegd dat aan de algemene voorwaarden van de acceptant ‘geen werking toekomt’ indien deze de algemene voorwaarden van de aanbieder niet uitdrukkelijk van de hand heeft gewezen. Hierdoor rijst de vraag of het gevolg hiervan is dat de algemene voorwaarden van de aanbieder in dat geval van toepassing zijn. De heersende leer is dat art. 6:225 lid 3 BW inhoudt dat de algemene voorwaarden waar de aanbieder naar heeft verwezen bij een battle of forms conflict prevaleren, indien deze door de acceptant niet uitdrukkelijk van de hand zijn gewezen. Hierdoor zijn de algemene voorwaarden waar als eerste naar is verwezen van toepassing op de overeenkomst. Uit het arrest Hardstaal/Bovry volgt dat de Hoge Raad op een overeenkomstige manier oordeelt.35 Van Wechem en Wissink
stellen dat het voorgaande niet volgt uit een lezing van art. 6:225 lid 3 BW. Er komt immers ‘geen werking toe’ aan de algemene voorwaarden van de acceptant, indien deze de algemene voorwaarden van de aanbieder niet uitdrukkelijk van de hand wijst, maar in de wet is niet expliciet vermeld dat de algemene voorwaarden van de aanbieder dan onderdeel uitmaken van de overeenkomst. Van Wechem en Wissink menen ook dat de first shot rule, gelet op de wilsvertrouwensleer, geen juist uitkomst is. Uit de verwijzing van de acceptant naar de eigen algemene voorwaarden blijkt namelijk al dat hij niet het oogmerk heeft gehad om de
algemene voorwaarden van de aanbieder van toepassing te laten zijn op de overeenkomst.36
Van Wechem en Wissink achten redelijk dat de algemene voorwaarden van de acceptant niet geldig zijn, indien de algemene voorwaarden van de aanbieder niet uitdrukkelijk van de hand zijn gewezen, maar dat dit niet betekent dat dus de algemene voorwaarden van de aanbieder van toepassing zijn op de overeenkomst.37
In de literatuur is ook door andere rechtsgeleerdheden kritiek geuit op de huidige regeling. Kruisinga en Drion stellen dat het nadeel van de first shot rule is dat het meestal willekeurig is welke partij als eerste naar de algemene voorwaarden verwijst.38 Het is daarom niet redelijk
om de algemene voorwaarden van de aanbieder boven de algemene voorwaarden van de
35 Kruisinga, ORP 2015-3, p. 16
36 Van Wechem & Wissink, VrA 2004/2, p. 24 37 Van Wechem & Wissink, VrA 2004/2, p. 26
acceptant te stellen.39 Kruisinga stelt dat de knock-out rule meer recht doet aan de
wilsvertrouwensleer en daarmee de contractsvrijheid bevordert. Mahé is eveneens van mening dat de knock-out rule een rechtvaardige oplossing is.40 Het voorkomt dat algemene
voorwaarden, waar partijen niet achter staan, onderdeel uitmaken van de overeenkomst. Mahé meent, net als Drion en Kruisinga, dat de wetgever er verstandig aan zal doen om artikel 6:225 lid 3 BW te wijzigen.41 De Rechtbank Arnhem heeft in 2011 vonnis gewezen dat
aansluit bij deze opvatting. De Rechtbank heeft benoemd dat de first shot rule van art. 6:225 lid 3 BW een vuistregel betreft en heeft besloten om beide sets algemene voorwaarden, die door partijen wederzijds uitdrukkelijk zijn afgewezen, niet toe te passen.42 Hiermee heeft zij
de harde knock-out rule toegepast.
39 Kruisinga, ORP 2015-3, p. 19 40 Mahé, VrA 2006/3, p. 20 41 Kruisinga, ORP 2015-3, p. 20
Hoofdstuk 3: Battle of forms onder het Weens Koopverdrag
De problematiek omtrent de battle of form is ook internationaal gezien van groot belang. Handelspartijen, die in verschillende landen gevestigd zijn, kunnen bij het aangaan van een overeenkomst de eigen algemene voorwaarden op de overeenkomst van toepassing verklaren. De eigen algemene voorwaarden zullen dikwijls op belangrijke punten gunstiger zijn dan de voorwaarden van de wederpartij, met name als het aankomt op risicoverdeling.43 Als een
conflict ontstaat is de vraag wiens algemene voorwaarden van toepassing zijn.
3.1 Achtergrond waartegen battle of forms speelt
Het is voor de battle of forms van belang of sprake is van aanbod en aanvaarding, anders komt men niet toe aan deze kwestie. Het Weens Koopverdrag is, indien toepasselijk, in zijn geheel van toepassing.44 De CISG Advisory Council benoemt dat de toepasselijkheid van algemene
voorwaarden onder het Weens Koopverdrag moet worden bepaald aan de hand van de
bepalingen die zien op de totstandkoming en uitleg van een overeenkomst, namelijk: art. 8, 9, 14, 18, 19 en 23 WKV.45 Uit art. 8 lid 1 WKV volgt dat de partijbedoeling relevant is voor de
uitleg van aanbod en aanvaarding. De verklaringen van de aanbieder ‘dienen te worden uitgelegd in overeenstemming met haar bedoeling, wanneer de wederpartij die bedoeling kende of daarvan niet onkundig kon zijn.’46 Het moet voor de acceptant kenbaar zijn dat de
aanbieder zijn algemene voorwaarden van toepassing wil verklaren op de overeenkomst.47 Dit
is zeker het geval als de aanbieder deze verwijzing schriftelijk aan de wederpartij heeft meegedeeld.48 Indien dit niet het geval is kunnen de algemene voorwaarden alsnog onderdeel
uitmaken van het aanbod op grond van art. 8 lid 2 en 3 WKV. Hierbij wordt beoordeeld hoe een ‘redelijk persoon van gelijke hoedanigheid als de acceptant’ in dezelfde omstandigheden uitleg zou geven aan de verklaring of gedraging van de aanbieder.49 Alle omstandigheden van
het geval zijn van belang voor deze uitleg.50
43 Weterings, AV&S 2018/30, p. 157
44 Sambugaro, ‘Incorporation of Standard Contract Terms and the “Battle of Forms” under the Vienna Sales
Convention (CISG)’, International Business Law Journal, 2009 (1), p. 71
45 CISG-AC Opinion no. 13, ‘Inclusion of standard terms under the CISG’, 1.1 & 1.2 46 Artikel 8 lid 1 Weens Koopverdrag
47 Kruisinga, NTHR 2004/3, p. 63
48 Sambugaro, ‘Incorporation of Standard Contract Terms and the “Battle of Forms” under the Vienna Sales
Convention (CISG)’, International Business Law Journal, 2009 (1), p. 71
49 Artikel 8 lid 2 WKV 50 Artikel 8 lid 3 WKV
De wederpartij moet tijdens de totstandkoming van de overeenkomst een redelijke
mogelijkheid krijgen om de algemene voorwaarden te kunnen inzien. Er is sprake van een redelijke kennisgeving indien de algemene voorwaarden zijn bijgesloten of op de achterzijde van een overhandigd formulier zijn gedrukt.51 Als de algemene voorwaarden door het
bijsluiten duidelijk zichtbaar zijn voor de wederpartij is het niet noodzakelijk om expliciet naar deze voorwaarden te verwijzen.52 Het is ook mogelijk dat partijen in elkaars
aanwezigheid algemene voorwaarden van toepassing willen verklaren. In dit geval moeten de algemene voorwaarden op dat moment beschikbaar zijn voor de wederpartij.53 Het is bij
elektronische onderhandelingen ook voldoende om te verwijzen naar een website waar de algemene voorwaarden ten tijde van het sluiten van de overeenkomst inzichtelijk zijn voor de wederpartij.54Als een partij niet voldoet aan de informatieplicht maken haar algemene
voorwaarden geen deel uit van de overeenkomst.55 Als partijen al vaker overeenkomsten
hebben gesloten onder dezelfde voorwaarden, en deze voorwaarden toen op de juiste wijze zijn verstrekt, is verstrekking van deze algemene voorwaarden aan de wederpartij niet meer nodig.56 Algemene voorwaarden die pas na totstandkoming van de overeenkomst toepasselijk
worden verklaard vallen buiten de overeenkomst.57
Het aanbod dat gericht is tot ‘één of meer bepaalde personen’ moet ‘voldoende bepaald’ zijn en het moet duidelijk zijn dat de aanbieder ‘in geval van aanvaarding gebonden wenst te zijn’ aan de overeenkomst.58 Het aanbod is van kracht wanneer de wederpartij dit heeft
ontvangen.59 Het aanbod kan nog worden ingetrokken, indien de intrekking de wederpartij
niet later bereikt dan het aanbod.60 Het aanbod kan onder omstandigheden worden herroepen,
mits de wederpartij nog geen aanvaarding van het aanbod heeft verzonden.61
51 CISG-AC Opinion no. 13, ‘Inclusion of standard terms under the CISG’, 3.1 52 CISG-AC Opinion no. 13, ‘Inclusion of standard terms under the CISG’, 2.12 53 CISG- AC Opinion no. 13, ‘Inclusion of standard terms under the CISG’, 3.2 54 CISG-AC Opinion no. 13, ‘Inclusion of standard terms under the CISG’, 3.3 55 CISG-AC Opinion no. 13, ‘Inclusion of standard terms under the CISG’, 3.6
56 CISG-AC Opinion no. 13, ‘Inclusion of standard terms under the CISG’, 3.4 en Kruisinga, NJB 2013/1857, p.
2049
57 Magnus,in: Cranston, Ramberg en Ziegel 2007, p. 189 58 Artikel 14 lid 1 WKV
59 Art. 15 lid 1 WKV 60 Art. 15 lid 2 WKV 61 Art. 16 WKV
De aanvaarding van het aanbod moet zodanig precies met het aanbod overeenkomen dat ze elkaars spiegelbeeld zijn. Dit wordt daarom ook wel de mirror image rule genoemd.62 Deze
overeenstemming wordt genuanceerd doordat een afwijkende aanvaarding die het aanbod niet wezenlijk wijzigt een geldige aanvaarding is, tenzij de wederpartij hier direct bezwaar tegen maakt.63 In art. 19 lid 3 WKV staat een niet-limitatieve opsomming waaruit blijkt dat
‘wijzigingen met betrekking tot de prijs, betaling, kwaliteit en hoeveelheid van de zaken, plaats en tijd van aflevering, omvang van aansprakelijkheid van één van beide partijen jegens de andere of de beslechting van geschillen’ in elk geval gelden als een wezenlijke wijziging van het aanbod.64 Een aanvaarding waarin, met betrekking tot voornoemde onderwerpen,
wordt afgeweken van het aanbod geldt als een tegenaanbod.65 Als de oorspronkelijke
aanbieder daarna zonder protest uitvoering geeft aan de overeenkomst wordt aangenomen dat het tegenaanbod is aanvaard en daarmee op grond van art. 18 jo art. 23 WKV een
overeenkomt tot stand is gekomen. De wederpartij kan het aanbod accepteren door een verklaring of gedraging, maar de aanvaarding kan onder omstandigheden ook stilzwijgend gebeuren door het verrichten van een handeling zoals levering van de goederen of betaling van de koopprijs.66 Slechts in zeer uitzonderlijke gevallen komt een overeenkomst ook
stilzwijgend tot stand zonder deze aanvullende handeling.67 Dit wordt met het oog op
rechtszekerheid zelden aangenomen.
3.2 Toepassing van de battle of forms onder het Weens Koopverdrag
De battle of forms wordt onder het Weens Koopverdrag vaak beslecht aan de hand van bepalingen die zien op aanbod en aanvaarding.68 Uit de toepassing van art. 18 WKV, en met
name art. 19 WKV, volgt de last shot rule. Dit houdt in dat de algemene voorwaarden waar als laatst naar is verwezen van toepassing zijn op de overeenkomst. De algemene
voorwaarden van de acceptant prevaleren in dat geval boven de algemene voorwaarden van de aanbieder. De uitkomst van de last shot-rule onder het Weens Koopverdrag is dus tegenovergesteld aan de uitwerking van de first shot rule onder het Nederlandse recht.
62 Art. 19 lid 1 WKV en Lookofsky, The 1980 United Nations Convention on Contracts for the International Sale
of Goods,in Herbots & Blanpain, p. 26
63 De tekst van art. 19 lid 2 WKV komt sterk overeen met art. 7 lid 2 L.U.F. dat in het vorige hoofdstuk aan bod
is gekomen
64 Artikel 19 lid 3 WKV 65 Art. 19 lid 1 WKV 66 Artikel 18 lid 1 en 3 WKV 67 Schlechtriem en Butler 2009, p. 83 68 Asser/Hijma 7-I 2013/179a
Verdedigd wordt dat de battle of forms moet worden opgelost aan de hand van gap-filling ex. art. 7 lid 2 WKV.69 Algemene beginselen kunnen uitkomst bieden indien vragen rijzen over
een onderwerp dat onder de reikwijdte van het Weens Koopverdrag valt, maar geen expliciete bepaling kent in dit Verdrag. Hierbij kan worden gedacht aan het beginsel van de goede trouw dat in art. 7 lid 1 WKV ligt besloten.70 Internationale regelingen zoals de UNIDROIT
Principles of International Commercial Contracts en de Principles of European Contract Law worden ook geïnterpreteerd als algemene beginselen die van belang kunnen zijn bij de uitleg van het Weens Koopverdrag.71 Men heeft vaak een voorkeur voor de zachte knock-out rule,
waarbij beide sets van algemene voorwaarden niet worden toegepast met uitzondering van de algemene voorwaarden die met elkaar overeenstemmen. De achterliggende gedachte is de partijautonomie, waarbij ook wel wordt aangenomen dat partijen op grond van art. 6 WKV afwijken van de last shot-rule dat is neergelegd in art. 19 WKV.72
Het is helder dat verschillende visies bestaan over de uitwerking van de battle of forms onder het Weens Koopverdrag. Bij gebreke aan een specifieke bepaling zijn meerdere interpretaties over de toepassing van de battle of forms ontstaan. Het is niet eenvoudig om deze visies nader tot elkaar te krijgen, omdat er geen supranationaal hof is dat ziet op een uniforme toepassing van het Weens Koopverdrag. 73 Dit leidt ertoe dat verschillende opvattingen omtrent de battle
of forms blijven bestaan. Deze benaderingen worden hieronder uiteengezet.
3.2.1 Last shot-rule
Hier volgt ter illustratie een voorbeeld van de last shot-rule. Stel dat een Belgische verkoper en een Spaanse koper met elkaar contracteren. De koper doet de verkoper een aanbod om tegen een bepaalde prijs een grote hoeveelheid aardappelen in te kopen. Hierbij wordt door de koper verwezen naar zijn eigen algemene voorwaarden waarin staat dat de goederen verpakt dienen te zijn. De verkoper aanvaardt het aanbod en verwijst daarbij naar zijn eigen algemene voorwaarden waarin staat dat de goederen in bulk worden geleverd. De koper maakt geen bezwaar tegen de laatste verwijzing en doet een aanbetaling. De aardappelen worden onverpakt op de afgesproken plaats geleverd waarna de koper weigert om de resterende koopprijs te voldoen en de aardappelen in ontvangst te nemen. De algemene voorwaarden van
69 Bertrams 2014, p. 32 70 Van Hall e.a. 2018, p. 84
71 Bertrams 2014, p. 33 en Weterings AV&S 2018/30, afl. 6, p. 158 72 Schlechtriem en Butler 2009, p. 82
de verkoper zijn echter van toepassing, aangezien deze als laatste naar zijn eigen algemene voorwaarden heeft verwezen en de koper hier geen bezwaar tegen heeft gemaakt. De koper zal worden gehouden aan de overeenkomst op grond van de last shot-rule.
Voorgaande vloeit voort uit een toepassing van art. 19 WKV dat luidt als volgt:
‘1. Een antwoord op een aanbod dat tot aanvaarding strekt, maar aanvullingen, beperkingen of andere wijzigingen bevat, geldt als een verwerping van het aanbod en vormt een tegenaanbod.
2. Bevat een tot aanvaarding strekkend antwoord op een aanbod aanvullingen of afwijkingen, die de voorwaarden van het aanbod niet wezenlijk aantasten, dan geldt dit niettemin als aanvaarding, tenzij de aanbieder, zonder onnodig uitstel, mondeling bezwaar maakt tegen de verschillen of een hiertoe strekkende kennisgeving verzendt. Doet hij dit niet, dan wordt de inhoud van de overeenkomst bepaald door de
voorwaarden van het aanbod zoals gewijzigd bij de aanvaarding.
3. Aanvullende of afwijkende voorwaarden met betrekking tot onder andere de prijs, betaling, kwaliteit en hoeveelheid van de zaken, plaats en tijd van aflevering, omvang van aansprakelijkheid van één van beide partijen jegens de andere of de beslechting van geschillen worden geacht de voorwaarden van het aanbod wezenlijk aan te tasten.’
Art. 19 WKV kan worden toegepast op de battle of forms. Veelal wordt aangenomen dat een verwijzing naar de eigen algemene voorwaarden wordt gezien als een wezenlijke wijziging van de overeenkomst.74 Het gevolg hiervan is dat de aanvaarding moet worden gezien als een
tegenaanbod ex art. 19 lid 1 WKV. Als de oorspronkelijke aanbieder dit tegenaanbod niet expliciet afwijst en uitvoering geeft aan de overeenkomst gelden de algemene voorwaarden die als laatste in de onderhandeling zijn betrokken. Door uitvoering te geven aan de
overeenkomst wordt aangenomen dat de overeenkomst is aanvaard. Dit betekent dat de algemene voorwaarden waar in het tegenaanbod naar is verwezen van toepassing zijn op de overeenkomst.
In de literatuur wordt de last shot-rule vaak bekritiseerd. Zo wordt benoemd dat een onderbouwing ontbreekt waaruit blijkt om welke reden de algemene voorwaarden waar als
laatste naar wordt verwezen van toepassing zijn op de overeenkomst. Deze keuze lijkt te zijn gebaseerd op willekeur.75 Ook wordt opgemerkt dat de keuze voor de algemene voorwaarden
waar als laatst naar is verwezen juist niet geheel willekeurig en daardoor partijdig lijkt te zijn. Het zal namelijk vaak de koper zijn die het aanbod doet en de verkoper zal in de aanvaarding van het aanbod zijn algemene voorwaarden van toepassing kunnen verklaren. Hierdoor zal het vaak de verkoper zijn die aan de hand van deze regeling wordt bevoordeeld aangezien zijn algemene voorwaarden van toepassing zullen zijn op de overeenkomst.76 De verkoper kan
ook proberen om onzekerheid met betrekking tot de wisselende markt te voorkomen door gebruik te maken van een afwijkende aanvaarding waardoor sprake is van een tegenaanbod.77
Ook wordt kritiek geuit met de stelling dat de last shot rule te formeel is als het aankomt op de mirror image rule en voor rechters geen ruimte laat om tot andere oplossingen te komen. Perales meent dat deze kritiek ongegrond is aangezien uit rechtspraak blijkt dat met dit criterium redelijk soepel wordt omgegaan.78 Bovendien zou een strikte toepassing van de last
shot-rule als voordeel kunnen worden beschouwd aangezien aan de hand van bepalingen die zien op aanbod en aanvaarding een oplossing wordt gezocht binnen het stelsel van het Weens koopverdrag.79 Een ander kritiekpunt op de last shot rule is dat door deze regeling moeilijk te
voorzien is welke bepalingen onderdeel zullen uitmaken van de overeenkomst. Een
tegenargument is dat de last shot rule juist uniform en voorspelbaar is aangezien de algemene voorwaarden van de laatste verwijzing van toepassing zullen zijn op de overeenkomst.80 Deze
regeling kan echter wel leiden tot het zogenaamde ‘ping-pong’ effect.81 Contractspartijen die
op de hoogte zijn van de last shot-rule kunnen tijdens de onderhandelingen namelijk steeds proberen om als laatste naar de eigen algemene voorwaarden te verwijzen. Deze manier van
75 Kruisinga, ORP 2015-3, p. 18
76 Perales, “Battle of forms” under the 1980 United Nations Convention on Contracts for the International Sale
of Goods: A comparison with Section 2-207 UCC and the UNIDROIT PRINCIPLES, 10 Pace International
Law Review (1998), p. 116
77 Perales, “Battle of forms” under the 1980 United Nations Convention on Contracts for the International Sale
of Goods: A comparison with Section 2-207 UCC and the UNIDROIT PRINCIPLES, 10 Pace International
Law Review (1998), p. 117
78 Perales, “Battle of forms” under the 1980 United Nations Convention on Contracts for the International Sale
of Goods: A comparison with Section 2-207 UCC and the UNIDROIT PRINCIPLES, 10 Pace International
Law Review (1998), p. 117-118
79 Wildner, Art. 19 CISG: The German Approach to the Battle of the Forms in International Contract Law: The
Decision of the Federal Supreme Court of Germany of 9 January 2002, 20 Pace International Law Review (2008), p. 6
80 Wildner, Art. 19 CISG: The German Approach to the Battle of the Forms in International Contract Law: The
Decision of the Federal Supreme Court of Germany of 9 January 2002, 20 Pace International Law Review (2008), p. 6
81 Perales, “Battle of forms” under the 1980 United Nations Convention on Contracts for the International Sale
of Goods: A comparison with Section 2-207 UCC and the UNIDROIT PRINCIPLES, 10 Pace International
onderhandelen is niet efficiënt aangezien dit onnodig tijd en papierwerk zal kosten. Het is ook een mogelijkheid dat niet duidelijk wordt wiens algemene voorwaarden als laatste van
toepassing zijn verklaard. Dit leidt tot complicaties aangezien onduidelijk is wiens algemene voorwaarden onderdeel uitmaken van de overeenkomst.82 Kruisinga merkt ook op dat een
strikte toepassing van art. 19 WKV ertoe leidt dat in beginsel bij een battle of forms conflict geen overeenkomst tot stand komt, maar dat dit pas het geval is indien een contractspartij uitvoering geeft aan de overeenkomst.83 Dit is eveneens onwenselijk, aangezien partijen wel
de intentie hebben om een overeenkomst met elkaar te sluiten.
3.2.2 Knock-out rule
Het is ook een mogelijkheid om de battle of forms op te lossen aan de hand van de knock-out rule. Zoals eerder gebleken wordt de last shot-rule niet altijd wenselijk geacht en daarom wordt vaak de voorkeur gegeven aan toepassing van de knock-out rule. Uit art. 7 lid 2 WKV volgt dat rekening wordt gehouden met algemene beginselen waarop het Weens Koopverdrag berust. Het beginsel van goede trouw brengt mee dat de knock-out rule volgt uit de toepassing van art. 7 lid 1 WKV. De bepalingen in beide sets van algemene voorwaarden die met elkaar overeenkomen zijn in dat geval van toepassing op de overeenkomst. Algemene voorwaarden die elkaar tegenspreken maken geen onderdeel uit van de overeenkomst. Dit wordt ook wel de verzachtende knock-out rule genoemd.84 Het zijn namelijk niet alle algemene voorwaarden,
maar enkel de strijdige algemene voorwaarden die buiten de overeenkomst vallen. Schlechtriem meent dat de knock-out rule recht doet aan de partijautonomie. Als partijen uitvoering geven aan de overeenkomst blijkt hieruit dat zij deze overeenkomst in stand wensen te houden. Het is om deze reden passend om slechts de algemene voorwaarden die met elkaar botsen buiten beschouwing te laten.85
Het Duitse Bundesgerichtshof sluit zich aan bij deze visie en heeft de knock-out rule toegepast in een toonaangevend arrest.86 In deze zaak was een geschil ontstaan tussen een
Nederlandse koper en Duitse verkoper over de kwaliteit van melkpoeder. De koper had het
82 Wildner, Art. 19 CISG: The German Approach to the Battle of the Forms in International Contract Law: The
Decision of the Federal Supreme Court of Germany of 9 January 2002, 20 Pace International Law Review (2008), p. 7
83 Kruisinga, ORP 2015-3, p. 18 84 Van Hall e.a. 2018, p. 84
85 Schlechtriem en Butler 2009, p. 83
melkpoeder doorverkocht aan klanten. Deze klanten hebben toen geklaagd over de kwaliteit van het product. Het gevolg was dat de koper de verkoper aansprakelijk heeft gehouden, omdat het product niet heeft voldaan aan de overeenkomst. Beide partijen hebben bij de totstandkoming van het contract naar de eigen algemene voorwaarden verwezen. Het Bundesgerichtshof heeft geoordeeld dat het Weens Koopverdrag van toepassing is en dat, ondanks strijdige algemene voorwaarden, een geldige overeenkomst tot stand is gekomen. Het Bundesgerichtshof heeft de algemene voorwaarden die niet verenigbaar waren buiten toepassing gelaten en hiermee blijk gegeven van toepassing van de verzachtende knock-out rule. De strijdige algemene voorwaarden zijn vervangen door bepalingen van het Weens Koopverdrag. Deze leemte kan door de rechter ook worden ingevuld aan de hand van wat gebruikelijk is in de branche waar partijen zich in bevinden of door het in acht nemen van overeenkomsten die partijen eerder met elkaar hebben gesloten.87 De rechtbank Overijssel
heeft in navolging van het Bundesgerichtshof eveneens de knock-out rule toegepast.88 Hierbij
heeft de rechtbank verwezen naar Opinie 13 van de CISG Advisory Council.89
De CISG Advisory Council is een internationale adviescommissie dat in 2001 is opgericht. De Council bestaat uit een selecte groep experts dat aan de hand van Opinies uitleg geeft over de wijze waarop het Weens Koopverdrag moet worden geïnterpreteerd.90 Deze adviezen
kunnen, bij gebreke aan een supranationaal hof, een uniforme interpretatie van het Weens Koopverdrag bevorderen. De Council heeft in 2013 een Opinie uitgebracht waarin de
toepasselijkheid van algemene voorwaarden onder het Weens Koopverdrag centraal staat. De Council stelt voorop dat de vraag of algemene voorwaarden onderdeel uitmaken van de overeenkomst moet worden beantwoord aan de hand van het Weens Koopverdrag. Bevestigd wordt dat bepalingen inzake de totstandkoming van een overeenkomst relevant zijn voor de interpretatie van de algemene voorwaarden.91 Opinie 13 bestaat uit tien black letter rules. Het
tiende punt van deze Opinie ziet op de battle of forms en bepaalt dat:
’10. Where both parties seek to incorporate standard terms and reach agreement except on those terms, a contract is concluded on the basis of the negotiated terms and of any standard terms which are common in substance unless one party clearly
87 Weterings, AV&S 2018/30, afl. 6, p. 157
88 Rb. Overijssel 3 december 2014, ECLI:NL:RBOVE:2014:6259
89 Rb. Overijssel 3 december 2014, ECLI:NL:RBOVE:2014:6259, r.o. 4.3.9 90 Van Wechem, Spanjaard & Kruisinga, NTHR 2013/5, p. 266
indicates in advance, or later on but without undue delay objects to the conclusion of the contract on that basis.’
Hieruit volgt dat de Council een voorkeur heeft voor de knock-out rule. De Council neemt het eerder besproken arrest van het Bundesgerichsthof92 als voorbeeld en sluit zich hierbij aan.
Benoemd wordt dat in voorgaand arrest inderdaad sprake was van totstandkoming van een overeenkomst, maar dat slechts geen overeenstemming was bereikt over de toepasselijkheid van algemene voorwaarden. De Council stelt dat ook uit de literatuur en rechtspraak blijkt dat vaak de voorkeur wordt gegeven aan een toepassing van de knock-out rule in plaats van de last shot-rule. Deze toepassing komt het meest overeen met de partijbedoeling en sluit ook aan bij internationale regelingen zoals de Principles of European Contract Law (PECL) en de UNIDROIT Principles for International Commercial Contracts (UPICC). De Council erkent wel dat een strikte lezing van art. 19 WKV leidt tot een toepassing van de last shot-rule, maar deze interpretatie van de battle of forms wordt door velen onwenselijk geacht.
De internationale regelingen PECL en de UPICC voorzien in een specifieke bepaling waarin de battle of forms kwestie is neergelegd.93 Deze regelingen zien op internationale
overeenkomsten en kunnen door partijen van toepassing worden verklaard op een overeenkomst die zij met elkaar sluiten. Art. 2:209 PECL luidt als volgt:
‘1. If the parties have reached agreement except that the offer and acceptance refer to conflicting general conditions of contract, a contract is nonetheless formed. The general conditions form part of the contract to the extent that they are common in substance.
2. However, no contract is formed if one party:
a. has indicated in advance, explicitly, and not by way of general conditions, that it does not intend to be bound by a contract on the basis of paragraph (1); or
b. without delay, informs the other party that it does not intend to be bound by such contract.
3. General conditions of contract are terms which have been formulated in advance
92 Bundesgerichshof Germany 8 January 2002 (Powdered milk case) 93 Weterings, AV&S 2018/30, afl. 6, p. 158
for an indefinite number of contracts of a certain nature, and which have not been individually negotiated between the parties.’94
Uit deze bepaling volgt de knock-out rule. De overeenkomst wordt namelijk gevormd zonder toepasselijkheid van de bepalingen die tegenstrijdig aan elkaar, tenzij een partij hiertegen bezwaar maakt. De UPICC heeft met art. 2.1.22 een gelijksoortige bepaling opgenomen die luidt als volgt:
‘Where both parties use standard terms and reach agreement except on those terms, a contract is concluded on the basis of the agreed terms and of any standard terms which are common in substance unless one party clearly indicates in advance, or later and without undue delay informs the other party, that it does not intend to be bound by such a contract.’95
Uit deze bepaling blijkt dat tegenstrijdige algemene voorwaarden geen onderdeel uitmaken van de overeenkomst. Algemene voorwaarden van partijen die overeenkomen zijn wel van toepassing op de gesloten overeenkomst, tenzij een partij hiertegen bezwaar maakt. Art. 2.1.22 UPICC gaat hierdoor eveneens uit van de knock-out rule.
Niet iedereen is voorstander van de knock-out rule. Deze regeling wordt bekritiseerd in de literatuur aangezien deze uitwerking van de battle of forms afwijkt van art. 19 WKV.96 De
knock-out rule is ex. art. 7 lid 2 gebaseerd op algemene beginselen van het Weens
Koopverdrag, maar een tegenargument is dat de knock-out rule juist ingaat tegen de noodzaak van dit Verdrag om eenvormigheid te bevorderen ex art. 7 lid 1 WKV.97 Een ander
kritiekpunt is dat tijdens een conferentie inzake de totstandkoming van het Weens
Koopverdrag door België werd voorgesteld om een specifieke battle of forms bepaling in dit Verdrag op te nemen, maar dat dit voorstel op weinig steun kon rekenen.98 Dit betekent echter
niet dat dit voorstel inhoudelijk niet goed was. Dit voorstel werd afgewezen omdat de battle
94 Art. 2:209 PECL 95 Art. 2.1.22 UPICC
96 Wildner, Art. 19 CISG: The German Approach to the Battle of the Forms in International Contract Law: The
Decision of the Federal Supreme Court of Germany of 9 January 2002, 20 Pace International Law Review (2008), p. 8
97 Wildner, Art. 19 CISG: The German Approach to the Battle of the Forms in International Contract Law: The
Decision of the Federal Supreme Court of Germany of 9 January 2002, 20 Pace International Law Review (2008), p. 8
98 Wildner, Art. 19 CISG: The German Approach to the Battle of the Forms in International Contract Law: The
Decision of the Federal Supreme Court of Germany of 9 January 2002, 20 Pace International Law Review (2008), p. 9
of forms-problematiek niet voldoende was besproken en omdat er nog onzekerheid heerste over de juiste oplossing.99
Hoofdstuk 4: De verhouding van de battle of forms tussen de rechtssystemen
De battle of forms-problematiek wordt onder het Nederlands recht anders benaderd dan onder het Weens Koopverdrag. Hierdoor is van groot belang dat handelspartijen weten welk recht van toepassing is op de gesloten overeenkomst. In de navolgende paragrafen wordt een vergelijking gemaakt tussen deze rechtssystemen zodat de belangrijkste overeenkomsten en verschillen omtrent de battle of forms inzichtelijk worden gemaakt.
4.1 Overeenkomsten tussen de rechtssystemen
Het Burgerlijk Wetboek en het Weens Koopverdrag hebben beide inspiratie ontleend aan de L.U.F.100 Hierdoor hebben beide regelingen een soortgelijke achtergrond. Deze regelingen
zijn echter strikt onafhankelijk van elkaar en het Weens Koopverdrag moet autonoom worden uitgelegd.101 Het doel van de invoering van het Weens Koopverdrag was om uniform recht te
creëren voor internationale koopovereenkomsten.102 De UNCITRAL103 had een werkgroep
aangesteld om deze uniformiteit te realiseren met de intentie dat zoveel mogelijk landen dit Verdrag zouden accepteren.104 Dit uniforme recht is deels gebaseerd op de L.U.F.105 Het
concept dat door UNCITRAL werd uitgebracht heeft de basis gevormd voor het Weens Koopverdrag. Hierbij werd van belang geacht dat objectief gezien de beste oplossing zou worden gevonden waarmee de belangen van internationale verkopers zouden worden gewaarborgd.106 De preambule van het Weens Koopverdrag luidt als volgt:
‘De aanneming van eenvormige regels die van toepassing zijn op de internationale koop van roerende zaken en waarbij rekening wordt gehouden met de verschillende sociale, economische en juridische stelsels, zou bijdragen tot het wegnemen van juridische belemmeringen in de internationale handel en de ontwikkeling van de internationale handel zou bevorderen.’107
100 Kruisinga, NTHR 2017/4, p.166 101 Kruisinga, NTHR 2017/4, p.166 102 Schlechtriem 1986, p. 17
103 The United Nations Commission on International Trade Law (UNCITRAL) is een commissie van de
Verenigde Naties met het doel om internationale handel te harmoniseren en reguleren
104 Schlechtriem 1986, p. 19 105 Schlechtriem 1986, p. 19 106 Schlechtriem 1986, p. 20
Hieruit blijkt dat het doel van het Weens Koopverdrag is om de rechtszekerheid te
bevorderen. Dit komt overeen met de achtergrond van de battle of forms bepaling onder het Burgerlijk Wetboek. De Nederlandse wetgever heeft de invoering van de wetsbepaling omtrent de battle of forms wenselijk geacht om onzekerheid bij contractspartijen te voorkomen.108
De bepalingen omtrent de battle of forms onder het Burgerlijk Wetboek en het Weens
Koopverdrag zijn beide van aanvullend recht. Uit art. 6:217 lid 2 BW volgt dat ‘artikelen 219-225 van toepassing zijn, tenzij iets anders voortvloeit uit het aanbod, uit een andere
rechtshandeling of uit een gewoonte.’
Art. 6:225 lid 3 valt onder deze reikwijdte en is om deze reden van aanvullend recht. De battle of forms is van toepassing indien uit het aanbod, rechtshandeling of gewoonte niet blijkt dat een andere afspraak van toepassing is op de overeenkomst. De battle of forms regeling fungeert hiermee als een soort vangnetbepaling. Art. 6:225 lid 3 BW geeft een vuistregel, maar de omstandigheden van het geval kunnen aanleiding geven om van deze bepaling af te wijken.109
Het Weens Koopverdrag heeft eveneens een bepaling opgenomen waaruit blijkt dat de battle of forms onder dit Verdrag van aanvullend recht is. Uit art. 6 WKV volgt dat ‘partijen de toepassing van dit Verdrag kunnen uitsluiten of, onverminderd het bij artikel 12 bepaalde, afwijken van elk van de bepalingen hiervan, dan wel het gevolg daarvan kunnen wijzigen.’ Deze bepaling bevat ten opzichte van art. 6:217 lid 2 BW echter wel een afwijking in de wijze waarop de battle of forms van aanvullend recht is. Uit de tekst van art. 6 WKV volgt namelijk dat het Weens Koopverdrag door contractspartijen moet worden uitgesloten. De vraag of sprake is van een rechtsgeldige uitsluiting van dit Verdrag valt onder de reikwijdte van het Weens Koopverdrag. Dit wordt beantwoord aan de hand van art. 8 WKV en voorts met inachtneming van bepalingen die zien op de totstandkoming van overeenkomsten, namelijk art. 11, 14 tot en met 24 en art. 29 WKV.110
Het verdient, met het oog op efficiëntie en rechtszekerheid, de voorkeur om het Weens Koopverdrag expliciet uit te sluiten, maar een impliciete uitsluiting van dit Verdrag is onder omstandigheden ook mogelijk.111 Hierbij is van belang dat bij deze impliciete uitsluiting
108 Parl. Gesch. Boek 6, p. 892
109 Rb. Arnhem 17 augustus 2011, ECLI:NL:RBARN:2011:BR5567, ro. 2.4 110 CISG-AC Opinion no 16, ‘Exclusion of the CISG under Article 6’, rule 2 en 3 111 CISG-AC Opinion no 16, ‘Exclusion of the CISG under Article 6’, 3.1-3.7
duidelijke aanwijzingen moeten zijn dat het Weens koopverdrag door partijen is uitgesloten. Uit een Australische zaak volgt dat partijen de volgende clausule in de overeenkomst hebben opgenomen: ‘Australisch recht van toepassing met uitsluiting van UNCITRAL recht’.112 De
rechter heeft aangenomen dat, alhoewel het Weens Koopverdrag onderdeel uitmaakt van Australisch recht en partijen dit recht van toepassing hebben verklaard, moet worden aangenomen dat de intentie van partijen was om het Weens Koopverdrag uit te sluiten. Dit volgt uit de clausule waarin is opgenomen dat partijen UNCITRAL recht willen uitsluiten van de overeenkomst. Als in het beding enkel had gestaan dat Australisch recht van toepassing is, zonder uitsluiting van UNCITRAL te vermelden, zou dit onvoldoende zijn geweest om het Weens Koopverdrag uit te sluiten.113
Hieruit volgt dat een (impliciete) uitsluiting van de battle of forms onder het Weens
Koopverdrag minder snel wordt aangenomen dan een soortgelijke uitsluiting van de battle of forms bepaling onder het Nederlands recht.
De aanbieder die zijn algemene voorwaarden van toepassing verklaart op de overeenkomst moet zowel onder het Burgerlijk Wetboek als onder het Weens Koopverdrag voldoen aan de informatieplicht. De aanbieder moet de wederpartij een redelijke mogelijkheid bieden om van de algemene voorwaarden kennis te nemen. Uit art. 6:233 onder b BW volgt dat algemene voorwaarden vernietigbaar zijn indien niet is voldaan aan de informatieplicht. De wederpartij kan gebondenheid aan de algemene voorwaarden van de aanbieder beëindigen door deze voorwaarden te vernietigen.114 Als de wederpartij nalaat om de algemene voorwaarden van de
aanbieder te vernietigen blijven deze voorwaarden onderdeel uitmaken van de overeenkomst. Het Weens Koopverdrag kent geen specifieke bepaling omtrent de informatieplicht. De CISG Advisory Council heeft opheldering verschaft in Opinie 13. Algemene voorwaarden maken onderdeel uit van de overeenkomst indien contractspartijen dit bij het sluiten van de
overeenkomst zijn overeengekomen én de gebruiker van de algemene voorwaarden de wederpartij een redelijke mogelijkheid heeft geboden om kennis te nemen van deze voorwaarden.115 Algemene voorwaarden maken onder het Weens Koopverdrag dus geen
onderdeel uit van de overeenkomst indien niet is voldaan aan deze informatieplicht. Dit is een verschil ten opzichte van de informatieplicht onder het Burgerlijk Wetboek waarbij de
112 Federal Court of Australia, 20 may 2009, FCA 522 (Olivaylle Pty Ltd v. Flottweg GmbH & Co KGAA) 113 Kruisinga, NTHR 2017/4, p. 167
114 Asser/Hartkamp & Sieburgh 6-III 2014/475
algemene voorwaarden moeten worden vernietigd om geen onderdeel meer uit te maken van de overeenkomst.
De first shot rule ex. art. 6:225 lid 3 BW en de last shot rule ex. art. 19 WKV bevoordelen beide één contractspartij aangezien uitsluitend diens algemene voorwaarden van toepassing zullen zijn op de overeenkomst. Bij toepassing van de first shot rule onder het Nederlands recht gelden de algemene voorwaarden van de aanbieder. De last shot rule onder het Weens Koopverdrag heeft juist als gevolg dat de algemene voorwaarden van de acceptant geldig zijn. In beide gevallen heeft de wederpartij de mogelijkheid om deze uitkomst te voorkomen.116
4.2 Verschillen tussen de rechtssystemen
De Nederlandse wetgever heeft met art. 6:225 lid 3 BW een wetsbepaling opgenomen die uitdrukkelijk ziet op de battle of forms-problematiek. Uit deze regeling volgt dat aan een tweede verwijzing geen werking toekomt, wanneer daarbij niet uitdrukkelijk de
toepasselijkheid van de algemene voorwaarden in de eerste verwijzing van de hand is
gewezen.117 Zoals eerder besproken, werd voorgesteld om ook in het Weens Koopverdrag een
specifieke bepaling omtrent de battle of forms op te nemen, maar is dit helaas niet van de grond gekomen. Het idee was om een vierde lid aan art. 19 WKV toe te voegen, waaruit een toepassing van de knock-out rule zou volgen.118 Bij gebreke aan een specifieke regeling wordt
de battle of forms onder het Weens Koopverdrag tegenwoordig beslecht aan de hand van algemene beginselen zoals de goede trouw ex art. 7 WKV of door toepassing van de regeling omtrent aanbod en aanvaarding ex art. 19 WKV.
De uitkomst van een geslaagd beroep op de battle of forms is onder het Burgerlijk Wetboek tegenovergesteld aan de uitkomst onder het Weens Koopverdrag. Uit art. 6:225 lid 3 BW volgt de first shot rule. Dit houdt in dat de algemene voorwaarden van de aanbieder
prevaleren boven de algemene voorwaarden van de acceptant. Aan de tweede verwijzing naar de algemene voorwaarden komt in dit geval geen werking toe. Uit art. 19 WKV volgt een
116 Onder het BW kan de acceptant dit bewerkstelligen door de algemene voorwaarden van de aanbieder
uitdrukkelijk van de hand te wijzen. Onder het WKV kan de oorspronkelijke aanbieder dit realiseren door zonder onnodig uitstel bezwaar te maken tegen toepasselijkheid van de voorwaarden van de contractspartij.
117 Art. 6:225 lid 3 BW
118 Wildner, Art. 19 CISG: The German Approach to the Battle of the Forms in International Contract Law: The
Decision of the Federal Supreme Court of Germany of 9 January 2002, 20 Pace International Law Review (2008), p. 9
toepassing van de last shot rule. Hieruit volgt dat de algemene voorwaarden van de acceptant van toepassing zijn op de overeenkomst. De eerste verwijzing naar de algemene voorwaarden wordt in dit geval buiten toepassing gelaten. Onder het Weens Koopverdrag wordt ook regelmatig de verzachtende knock-out rule toegepast. Dit is een compromis waarbij geldt dat algemene voorwaarden die met elkaar overeenkomen van toepassing zullen zijn op de overeenkomst. Algemene voorwaarden die tegenstrijdig zijn zullen derhalve geen onderdeel uitmaken van de overeenkomst. Zoals eerder besproken wordt in de literatuur bepleit dat de knock-out rule eveneens een geschikte oplossing zal zijn voor de battle of form-problematiek onder het Nederlands recht.119
Uit art. 6:225 lid 3 BW volgt dat de toepasselijkheid van de algemene voorwaarden van de wederpartij ‘uitdrukkelijk van de hand moet worden gewezen’. Als de acceptant dit niet doet, maar slechts verwijst naar de eigen algemene voorwaarden, is het gevolg dat de algemene voorwaarden van de aanbieder onderdeel uitmaken van de overeenkomst. Het Weens Koopverdrag kent deze eis niet. Uit art. 19 lid 2 WKV volgt dat een geringe afwijking in de aanvaarding als gevolg heeft dat dat de algemene voorwaarden uit deze aanvaarding geldig zijn. Als de algemene voorwaarden van de acceptant wezenlijk verschillen120 zal deze
aanvaarding gelden als een tegenaanbod.121 Niet wordt genoemd dat de algemene
voorwaarden uit de eerste verwijzing daarbij expliciet van de hand moeten zijn gewezen. Het nadeel van het tegenaanbod is dat tussen contractspartijen in beginsel geen overeenkomst tot stand komt. Dit gebeurt pas op het moment dat een contractspartij uitvoering geeft aan de overeenkomst. Als uitvoering wordt gegeven aan de overeenkomst, zonder dat de tweede verwijzing naar de algemene voorwaarden is weersproken, zijn de voorwaarden uit dit tegenaanbod van toepassing op de overeenkomst 122
Dit is een verschil met het Nederlands recht waarbij, ondanks een verwijzing naar tegenstrijdige algemene voorwaarden, alsnog een overeenkomst tot stand komt.123
Art. 6:225 lid 1 en 2 BW lijkt tekstueel sterk op art. 19 lid 1 en 2 WKV. De battle of forms hoeft onder het Nederlands recht echter niet te worden beslecht aan de hand van art. 6:225 lid 1 en 2 BW aangezien art. 6:225 lid 3 BW hiervoor een specifieke regeling biedt. De
119 Mahé, VrA 2006/3, p. 20, Drion, Contracteren 2007-1 p. 4, Kruisinga, ORP 2015-3, p. 18 120 Art. 19 lid 3 WKV
121 Art. 19 lid 1 WKV
122 Kruisinga, ORP 2015-3, p. 18 123 De Vries 2001, p. 122
