Een gelaagde bescherming van vertrouwelijke communicatie:
een onderzoek in het kader van de herziening van de Wiv en art. 13 Gw
Charelle Kronenburg
Scriptie begeleider: Mr. O.L. van Daalen
Masterscriptie Informatierecht 2015
Universiteit van Amsterdam
Naam: C.C.M. Kronenburg
Studentnummer: 10006451
Scriptiebegeleider: Mr. O.L. van Daalen
Mastertrack: Informatierecht
Universiteit van Amsterdam
Instituut voor Informatierecht
Rechtsgebied: Informatierecht – Privacy & Gegevensbescherming
Aantal EC’s: 12 EC’s
Inleverdatum pre-‐finale versie: 8 november 2015
Inleverdatum definitieve versie: 4 januari 2016
Inhoudsopgave
Verklaring van afkortingen
1. Inleiding
1.1. Probleemstelling 5
1.2. Methoden 5
1.3. Afbakening en relevantie 5
1.4. Opzet 5-‐6
2. De argumenten die een juridisch onderscheid verklaren
2.1. Opneming van het briefgeheim in de Gw 7-‐8 2.2. Opneming van het telefoon – en telegraafgeheim in de Gw 8-‐9 2.3. Van brief -‐ telefoon en telegraafgeheim naar vertrouwelijke communicatie 9-‐10
2.4. Beperkingen in het kader van de nationale veiligheid 10-‐11
2.5. Conclusie 11
3. De ontwikkeling van communicatie en de gevolgen voor de vertrouwelijkheid
3.1. Technologische ontwikkelingen 12-‐13 3.2. Verschuiving van de beschikkingsmacht van communicatie 13 3.3. Van middellijke naar onmiddellijke communicatie 13-‐14 3.4. De gevolgen voor de vertrouwelijkheid 14
3.5. Conclusie 14-‐15
4. De argumenten in de praktijk die het onderscheid verklaren
4.1. Grondslagen uit de Wiv 16 4.2. Toestemmingsprocedure via de minister 16-‐17 4.3. Toestemmingsprocedure via de rechter 17-‐18 4.4. Processuele termijnen voor het verlenen van toestemming 18
4.5. Politiek – maatschappelijke discussie omtrent het verlenen van toestemming 18
4.6. Conclusie 19
5. Welke grondrechtelijke vereisten gelden er?
5.1. Adequate wettelijke basis 20 5.2. In het kader van de nationale veiligheid 20 5.3. Toetsingscriteria voor de inzet van bijzondere bevoegdheden 21 (i) Noodzakelijkheid
(ii) Proportionaliteit en subsidiariteit
5.4. Adequate en effectieve waarborgen tegen misbruik 21-‐22 (i) Voorafgaand rechterlijke toezicht
(ii) Andere vormen van voorafgaand toezicht
5.5. Welke instantie moet toestemming geven? 22-‐23 5.6. Algehele controle en bindende oordelen 23 5.7. Het stelsel van toezicht in de Wiv 23 5.8. Conclusie 24 Conclusie 25-‐26 + aanbevelingen Literatuurlijst 27-‐29
Verklaring van afkortingen
AIVD Algemene Inlichtingen – en Veiligheidsdienst art. Artikel
CTIVD Commissie van Toezicht betreffende de Inlichtingen – en Veiligheidsdiensten EHRM Europees Hof voor de Rechten van de Mens
EVRM Europees Verdrag voor de Rechten van de Mens en de fundamentele vrijheden Gw Grondwet voor het Koninkrijk der Nederlanden
HvJEG Hof van Justitie van de Europese Gemeenschappen (Luxenburg) HR Hoge Raad der Nederlanden
MIVD Militaire Inlichtingen – en Veiligheidsdienst MvA Memorie van Antwoord
MvT Memorie van Toelichting OvJ Officier van Justitie
Sr Wetboek van Strafrecht Sv Wetboek van Strafvordering
Wiv Wet op de inlichtingen – en veiligheidsdiensten 2002 Wiv20XX Wetsvoorstel tot herziening van de Wiv
1. Inleiding
Op 1 juli 2015 is het wetsvoorstel tot herziening van de Wiv ter consultatie aangeboden. Het wetsvoorstel stelt een verruiming van de bevoegdheden van de inlichtingen en veiligheidsdiensten (hierna: diensten) voor. Echter, door de inzet van de bijzondere bevoegdheden wordt op basis van de huidige Wiv al inbreuk gemaakt op het in art. 13 van de Gw neergelegd brief, telefoon – en telegraafgeheim.
De wetgever heeft in art. 13 Gw verschillende gradaties aangebracht in beschermingsniveau van de communicatiemiddelen. Er is een onderscheid gemaakt tussen enerzijds het briefgeheim en anderzijds het telefoon – en telegraafgeheim. Beperkingen op voorgenoemde geheimen zijn slechts mogelijk in de gevallen bij de wet bepaald. Voor een beperking van het briefgeheim geldt voorts dat een rechterlijke last is vereist.4 Beperkingen van het telefoon – en telegraafgeheim daarentegen zijn mogelijk door of met machtiging van hen die daartoe bij de wet zijn aangewezen.5 Aan het briefgeheim wordt dus een hoger niveau van bescherming toegekend dan aan het telefoon – en telegraafgeheim.
Tot 1983 genoot alleen het briefgeheim bescherming en kon deze worden beperkt op last van de rechter. Bij de grondwetswijziging van 1983 is het verschil in beschermingsniveau ontstaan door een amendement van Tweede – Kamerlid Bakker. Kort gezegd wilde hij geen afstand doen van het hoge
beschermingsniveau voor het briefgeheim, omdat dit de weg naar misbruik zou open stellen. Sinds de technologische ontwikkelingen na 1983 rijst de vraag of art. 13 Gw niet een andere interpretatie vereist. In de discussie rondom deze vraag spelen zowel juridische als technische argumenten een rol. De
argumenten lijken voort te borduren op argumenten die bij pogingen tot grondwetherziening sinds 1848 al zijn aangehaald.
De tweedeling zoals art. 13 Gw kent is terug te vinden in de Wiv. De wetgever heeft verschillende gradaties aangebracht in toestemming die moet worden gegeven voor de inzet van de bevoegdheden. De huidige discussie betreft art. 13 Gw ziet mede op de vraag of in het geval van de nationale veiligheid niet voor een ander niveau van bescherming moet worden gekozen. Hierbij spelen de grondrechtelijke vereisten uit art. 18 en 13 EVRM een rol en mede de voorwaarden zoals die door het EHRM zijn gevormd in haar rechtspraak.
1.1. Vraagstelling
De vraagstelling van deze scriptie luidt: Waarom is in de Wiv een onderscheid gemaakt tussen verschillende vormen van toezicht bij verschillende communicatiemedia, en in hoeverre moet zo'n onderscheid bij de herziening van de Wiv worden gehandhaafd, gelet op art. 13 Gw en art. 8 EVRM?
1.2. Methoden
Om tot een antwoord op voornoemde probleemstelling te komen zal literatuuronderzoek worden toegepast. Tevens zal gebruik worden gemaakt van Nederlandse – en Europese wetgeving, kamerstukken – en handelingen, jurisprudentie en rapporten van relevante instanties.
1.3. Afbakening en relevantie
De scriptie tracht bovenstaande vraag te beantwoorden aan de hand van de ontstaansgeschiedenis van art. 13 Gw. Dit onderzoek is relevant omdat het bijdraagt aan de heersende politieke discussie omtrent de uitbreiding van art. 13 Gw. Het tracht vanuit de ontstaansgeschiedenis te bekijken of de argumenten die destijds zorgden voor een onderscheid, op dit moment nog opgaan. Daarnaast wordt gekeken hoe dit onderscheid doorwerking heeft in de Wiv en welke gevolgen dit voor de praktijk heeft. Het gaat niet uitgebreid in op de bevoegdheden van de diensten en in hoeverre deze bevoegdheden inbreuk maken op de privacy van de burger. Het gaat ook niet uitvoerig in op de uitbreiding van de bevoegdheden die het wetsvoorstel 20XX met zich meebrengt.
4 Art.13 lid 1 Gw 5 Art.13 lid 2 Gw
1.4. Opzet
Het volgende, dus tweede hoofdstuk weergeeft een chronologische volgorde van de
ontstaansgeschiedenis van art. 13 Gw. Het hoofdstuk bekijkt waarom er voor een hoger niveau van bescherming is gekozen voor het briefgeheim en een lager niveau van bescherming voor het telegraaf en telefoongeheim. Daarnaast zal dit hoofdstuk de discussie in kaart brengen die sinds 1983 gaande is, over het wel of niet schrappen van de rechterlijke last. In het kader van deze discussie is van belang hoe de competentietoedeling vorm gegeven moet worden in gevallen waarin de nationale veiligheid een rol speelt. Aan de hand daarvan zal worden onderzocht of de argumenten die het juridische onderscheid destijds rechtvaardigden, nu nog steeds opgaan. Naast juridische argumenten, zijn er ook technische argumenten die het onderscheid rechtvaardigen. Het tweede hoofdstuk zal ingaan op deze technische argumenten, waarbij de volgende thema’s aan bod komen: de ontwikkeling van nieuwe
communicatietechnieken, de convergentie van deze technieken, de verschuiving van de
beschikkingsmacht van communicatie en tot slot de uitbreiding van het communicatiegeheim naar onmiddellijke communicatie. Er zal worden bekeken hoe deze ontwikkeling van communicatie de vertrouwelijkheid ervan heeft beïnvloed. De discussie over de vormgeving van art. 13 Gw heeft ook gevolgen voor de activiteiten van de diensten. Hoofdstuk vier bespreekt hoe de verschillende niveaus van bescherming uitwerking hebben op de praktijk. Aan bod zullen komen de procesmatige verschillen in toestemmingprocedures en in het licht daarvan de politieke/maatschappelijke discussie over de competentietoedeling. Tot slot zal het laatste hoofdstuk de grondrechtelijke vereisten uiteenzetten, die voortvloeien uit de artikelen 8 en 13 EVRM en uit de Europese rechtspraak. Aan de hand daarvan zal geconcludeerd worden of het huidige stelsel van de diensten aan deze vereisten voldoet.
2. De argumenten die een juridisch onderscheid rechtvaardigen
Art. 13 Gw maakt een onderscheid tussen enerzijds het briefgeheim en anderzijds het telefoon – en telegraafgeheim. Beperkingen op voorgenoemde geheimen zijn slechts mogelijk in de gevallen bij de wet bepaald. Voor een beperking van het briefgeheim geldt voorts dat een rechterlijke last is vereist.3
Beperkingen van het telefoon – en telegraafgeheim daarentegen zijn mogelijk door of met machtiging van degene die de wet aanwijst.4 Aldus biedt het eerste lid aan het briefgeheim een hoger niveau van
bescherming dan het tweede lid aan het telefoon – en telegraafgeheim.
Het onderscheid in beschermingsniveau is bij grondwetsherzieningen van art. 13 Gw een terugkerend punt van discussie gebleken. In dit hoofdstuk volgt de totstandkoming van artikel 13 Gw. Uit deze totstandkoming kunnen argumenten worden gehaald die het juridische onderscheid in
beschermingsniveau rechtvaardigen. Aan de hand daarvan zal worden onderzocht of de argumenten die het juridische onderscheid destijds rechtvaardigden, nu nog steeds op gaan.
2.1.Opneming van het briefgeheim in de Gw
Het was Thorbecke die in zijn Aanteekening van de Grondwet (II) als eerste pleitte voor opneming van een bepaling over het briefgeheim in de Grondwet.5 Thorbecke diende samen met acht andere Tweede – Kamerleden een voorstel tot herziening van de Gw in.6 Het voorstel voorzag in een bepaling over het briefgeheim dat als volgt luidde: ‘Het geheim der aan den post of andere openbare instelling van vervoer toevertrouwde brieven is onschendbaar, tenzij in de gevallen bij de wet omschreven.’7
De opname van het briefgeheim werd door Thorbecke als volgt beargumenteerd: ‘Het openen of doen openen van iemands brieven tegen zijnen wil, is geen mindere, ja gevaarlijker aanranding der bijzondere vrijheid, dan wanneer verklikkers in zijn huis worden gezonden, om zijne vertrouwelijke gesprekken af te luisteren, zoodat het, naar het voorbeeld van andere Staten, evenzeer te pas komt, den wetgever te verpligten, dat hij het geheim der brieven, als dat hij de woning van den ingezeten doe eerbiedigen.’8
Uit deze beargumentering kunnen twee belangrijke punten worden gehaald. Allereerst stelt Thorbecke het briefgeheim gelijk aan het afluisteren van vertrouwelijke gesprekken binnenshuis. Opmerkelijk is dat hij daarmee onmiddellijke communicatie en middellijke communicatie gelijkt stelt aan elkaar.9 Ten tweede de analogie met het huisrecht. Het briefgeheim zou op dezelfde wijze als het huisrecht grondwettelijke bescherming dienen te krijgen. De grondwettelijke bescherming zou een plicht meebrengen voor de wetgever om het briefgeheim te beschermen.
Ondanks dat de meerderheid van de Tweede Kamer de noodzaak van het nieuwe artikel niet inzag,10 zagen de Negenmannen de meerwaarde van de grondwettelijk codificering wel. De meerwaarde was volgens hen gelegen in de waarschuwing voor mogelijk misbruik door de regering onder het mom van ‘de veiligheid of het heil van de Staat.’ Logischerwijs was dat het gevolg van de Staat als postvervoerder. Deze vervoersmonopolie vergemakkelijkte een schending van de vertrouwelijkheid van brieven door de Staat.11 Hiertegen moesten adequate waarborgen staan. De Negenmannen zagen deze adequate
waarborgen in het grondwettelijk vastleggen van de onschendbaarheid van het briefgeheim: ‘waarom niet eene stellige wetgeving van hetgeen de veiligheid of het heil van den Staat aanraadt.’12 Het voorstel vereist echter geen rechterlijke last voor een inbreuk.
Het Negenmannen voorstel haalde het niet, omdat de andere Kamerleden van mening waren dat een grondwetsherziening niet door het parlement diende te geschieden, maar door de Koning.13 In 1848 kwam – op initiatief van de Koning -‐ alsnog een gehele grondwetsherziening tot stand. Artikel 154 Gw 1848 bevatte de volgende bepaling: Het geheim der aan de post of andere openbare instelling van vervoer toevertrouwde brieven is onschendbaar, behalve op last des regters, in de gevallen in de wet omschreven.
3 Art. 13 lid 1 Gw
4 Art. 13 lid 2 Gw
5 Thorbecke 1843, p. 167
6 Het zogeheten ‘Negenmannenvoorstel’
7 Bijlage Handelingen II 1844/45, p. 448 8 Bijlage Handelingen II 1844/45, p. 461
9 Het verschil is dat bij middellijke communicatie gebruik wordt gemaakt van een communicatiemiddel en bij onmiddellijke communicatie niet.
10 Het Wetboek van Strafvordering noemde reeds gevallen, waarin op last van de rechter brieven mochten worden geopend.
11 Van der Velden, p. 139-‐140
12 Hofman 1995, p.107
De beperkingsclausule liet een verschil zien met die in het voorstel van de Negenmannen. Waar in 1844 werd voorgesteld, beperkingen toe te staan ‘in de gevallen bij de wet omschreven’, werd in 1848 het vereiste van een rechterlijke last hieraan toegevoegd.14
De Negenmannen hadden in eerste instantie rechterlijk onderzoek op het oog, maar stonden daarnaast beperkingen toe die niet op een rechterlijke last zouden berusten.15 De bedoeling van het nieuwe artikel was kennelijk om alleen in het kader van rechterlijk onderzoek beperkingen toe te staan. Door dit in de Gw tot uitdrukking te brengen, zou uitgesloten worden dat de administratie of politie een last tot beperking zou kunnen geven.16
Ondanks dat de meningen over het briefgeheim niet waren veranderd, werd de nieuwe bepaling toch door de Tweede Kamer aangenomen. De keuze werd beargumenteerd door te verwijzen naar andere landen in Europa die reeds zo’n gelijke bepaling in hun Gw hadden opgenomen.17 De Kamerleden vonden een verdere uitleg dan ook overbodig. Naar mijn inzien is het onbegrijpelijk dat zo’n belangrijk grondrecht geen verdere onderbouwing kreeg en zonder discussie werd opgenomen in de Gw.
De conclusie omtrent de totstandkoming van het briefgeheim in de Gw is dat het met name aan Thorbeckes inspanningen heeft gelegen, aangezien de meerderheid geen noodzaak zag in het
grondwettelijk codificeren van het briefgeheim. De belangrijkste argumenten om het grondrecht vast te leggen waren in eerste plaats de analogie met het huisrecht, in de tweede plaats het voorbeeld van andere landen. De meerwaarde van de toevoeging van een rechterlijke was erin gelegen dat hierdoor de
administratie en politie uitgesloten waren tot het geven van een last tot beperking.
2.2. Opneming van het telefoon – en telegraafgeheim in de Gw
Een eerste stap richting het grondwettelijk codificeren van het telefoongeheim vormde het initiatief van het Ministerie van Binnenlandse Zaken (hierna: Proeve 1966).18 Dit initiatief stelde een nieuw artikel 12 voor dat als volgt luidde: Het briefgeheim en het telefoongeheim zijn onschendbaar, behalve, in de gevallen bij de wet, op last van een bij of krachtens de wet aangewezen gezag.19
Het artikel wees niet langer de rechter aan als het gezag dat opening van brieven kon gelasten, maar liet de aanwijzing van het bevoegde gezag over aan de wet. Volgens Proeve 1966 waren er gevallen denkbaar waarin het doelmatiger kon zijn dat een ander dan de rechter de bedoelde last gaf, zonder dat dit hoefde te leiden tot een geringere waarborg voor de burgers.20 De doelmatigheid leek te zien op het sneller en beter kunnen inspelen op de behoeften van de opsporing en veiligheidsdiensten. Dit werd echter verder niet gemotiveerd.
Het achterwege laten van de rechterlijke last werd door de in 1969 ingestelde Staatscommissie Cals/Donner (hierna: Staatscommissie) overgenomen. Net zoals de Proeve 1966 werd hiervoor het argument gebruikt dat er gevallen denkbaar waren dat een andere instantie dan de rechter meer in aanmerking kwam om een last te geven dan de rechter.21 De Staatscommissie was overigens wel van mening dat de aanwijzing van het gezag, door de wetgever zelf diende te geschieden.22 De motivering hiervoor was kort: ‘aanwijzing krachtens de wet, zoals in de proeve, is uitgesloten.’23 Kortom, de
Staatscommissie wilde de mogelijkheid tot delegatie, waar in de Proeve 1966 ruimte voor was, uitsluiten.
Voorts had de Staatscommissie ruimte ingeruimd om het telegraafgeheim op te nemen.24 Met name van belang was de automatisering van de telegraaf, waardoor deze qua vertrouwelijkheid de brief en de
14 Hierbij heeft men zich laten leiden door de reeds bestaande bepalingen uit Sv.
15 Bijlage Handelingen II 1844/45, p. 461 16 Van Dorst 1982, p. 281
17 Bijlage Handelingen II 1847/48, p. 350
18 Proeve 1966 p. 68-‐69 19 Ibid, p. 68
20 Steenbruggen 2009, p. 246
21 Staatscommissie -‐ Cals/Donner, p. 84 22 Kamerstukken II 1970/1971, 11051, nr. 3, p. 20
23 De meerderheid was het ermee eens, dat niet meer in alle gevallen de last door de rechter moest worden gegeven. Er waren gevallen denkbaar waarin een andere instantie dan de rechter meer in aanmerking komt. Dit diende echter door de wetgever zelf te worden beoordeeld.
24 Op advies van D66 werd aangedrongen om ook het geheim van andere communicatiemedia op te nemen. De Commissie veronderstelde dat hierbij is gedacht aan het telegraafgeheim en eventueel het telexgeheim; ten aanzien van de overige communicatiemedia vervult de overheid niet een zodanige centrale rol, dat de Grondwet waarborgen dient te geven tegen geheimschending van overheidswege.
telefoon kon evenaren. De technische ontwikkeling van communicatiemiddelen zal verder in hoofdstuk 2 aan bod komen.
De regering van 1976 was ook van mening dat alle drie de vormen van communicatie grondwettelijk vast gelegd moesten worden. Zij stelden een artikel (1.12) voor: Het brief -‐, telefoon – en telegraafgeheim is onschendbaar, behalve, in de gevallen bij de wet bepaald, door of met machtiging van hen die daartoe bij wet zijn aangewezen.
Wederom is de rechterlijke last achterwege gelaten, om dezelfde reden als eerder gegeven, namelijk dat er gevallen denkbaar waren waarin een andere instantie meer in aanmerking zou komen een last te geven dan de rechter. Hier moest gedacht worden aan gevallen waarin de veiligheid van de staat in het geding was.25
Ter voorkoming van het schrappen van de rechterlijke last diende het Tweede – Kamerlid Bakker een amendement.26 Bakker noemde het briefgeheim ‘oud en heilig’ en vreesde dat door het schrappen van de rechterlijke last ‘de weg tot misbruik’ werd opengesteld.27 Hierop werd door Staatssecretaris Zeevalking (hierna: Staatssecretaris) als volgt gereageerd: ‘als men de rechter eenmaal inschakelt, moet men zich wel realiseren, dan [is] de volksvertegenwoordiging verder uitgepraat [..] De regering is van mening, dat zij hier administratief verantwoordelijkheid draagt voor deze zaak, zodat men dit soort dingen niet al te veel naar de kant van de rechter moet schuiven om daar een verantwoordelijkheid te leggen, waarop de Kamer geen enkele greep heeft.’28
Ondanks deze beargumentering door de Staatsecretaris werd het amendement door de regering ‘na ampele overweging’ aangenomen.29 Hierdoor ontstond de situatie dat het vereiste van een rechterlijke last wel geldt voor inbreuken op het briefgeheim maar niet bij inbreuken op het telegraaf en
telefoongeheim.
Concluderend kan worden gesteld dat men meerdere malen heeft geprobeerd de rechterlijke last uit de Gw te krijgen. Het argument dat hier telkens voor werd gebruikt is dat er gevallen denkbaar waren waarin het effectiever zou zijn om een andere instantie dan de rechter een last te laten geven. Hier werd met name gedacht aan gevallen van opsporing en inlichtingen. Hieruit kan worden opgemaakt dat men vond dat het voor de werkbaarheid van de opsporing en inlichtingdiensten niet wenselijk was om altijd een rechterlijke last te koppelen aan het openen van een brief en/of het afluisteren van een telefoon. Toch is, door een amendement van Bakker, de rechterlijke last voor het briefgeheim blijven bestaan.
2.3. Van brief -‐ telefoon en telegraafgeheim naar vertrouwelijke communicatie
In navolging van het proefschrift van Hofman uit 1995, introduceerde de regering in 1997 het begrip ‘vertrouwelijke communicatie’30 in artikel 13 Gw. Na 1983 werd, door de ontwikkeling van de techniek, de reikwijdte van artikel 13 Gw als gedateerd gezien. De achterliggende gedachte van de introductie van het begrip vertrouwelijke communicatie was het techniekonafhankelijk formuleren van het grondrecht.
Met de introductie van het begrip kwam het traditionele onderscheid tussen het briefgeheim en andere vormen van vertrouwelijke communicatie te vervallen.31 Een van de belangrijkste discussiepunten is de competentietoedeling geweest. Het wetsvoorstel uit 1997 koos voor een lagere grondwettelijke
bescherming: ‘door of met machtiging van hen die daartoe bij de wet zijn aangewezen’. Deze formulering was niet nieuw, maar was reeds door de Staatscommissie in 1969 naar voren gebracht. De ratio hierachter was dat nu het briefgeheim en telefoon/telegraafgeheim werden samengevoegd, er ook een algemene beperkingsclausule opgenomen moest worden. Weliswaar zou de rechter in de meeste gevallen nog steeds de aangewezen instantie zijn, was het wenselijk om ruimte te laten aan de formele wetgever om soms een andere instantie bevoegd te verklaren, bijvoorbeeld bij de inlichtingen en veiligheidsdiensten.32
25 Kamerstukken II 1975/76, 13 872, nr. 2, p. 45-‐46 26 Kamerstukken II 1975/76, 13 872, nr. 20 27 Handelingen II 1976/77, blz. 1993
28 Handelingen II 1976/77, blz. 2426 29 Handelingen II 1976/77, blz. 2426 30 Kamerstukken II 1997/98, 25 443, nr. 1-‐2 31 Kamerstukken II, 1996/97, 25 443, nr. 3, p. 4 32 Kamerstukken II 1996/97, 25 443, nr. 3, p. 4
Doordat het wetsvoorstel veel kritiek vanuit de Tweede Kamer had ontvangen, zagen de ministers aanleiding om bij de Nota van Wijziging de rechter aan te wijzen als bevoegde autoriteit, en alleen in het geval van de nationale veiligheid machtiging van een bij wet aangewezen minister toe te laten.33 Deze competentietoedeling werd overgenomen door de Commissie GDT (hierna: Commissie)34 en kabinet, waarmee de bescherming naar het hoogste niveau werd getild.35 De Commissie achtte een rechterlijke last aangewezen in verband met de Europese rechtspraak36. Het kabinet hield vast aan de rechterlijke last om
‘op geen enkele wijze de indruk te wekken dat de bescherming door de voorgestelde wijziging wordt verzwakt’.37
Volgens de Commissie werd het verschil in beperkingsgronden niet meer gerechtvaardigd door ‘door een verschil in appreciatie van de aard of de betekenis van de post enerzijds, en het telefoon en telegraaf anderzijds.’38 Het verschil was volgens hen enkel te verklaren uit de omstandigheid dat het parlement het niet juist achtte afstand te doen van het sinds oudsher geldende vereiste van de rechterlijke last voor het briefgeheim. Dat zou als een achteruitgang van het beschermingsniveau kunnen worden uitgelegd waarvoor het parlement geen politieke verantwoordelijkheid wilde nemen.
Bovenstaande heeft geresulteerd in een wetsvoorstel, die momenteel aanhangig is. Net zoals voorgaande voorstellen wordt er gestreefd naar een techniek onafhankelijke bepaling. Alle vormen van vertrouwelijke communicatie worden onder hetzelfde niveau van bescherming gebracht, zoals nu voor het briefgeheim geldt. Artikel 13 Gw kan slechts worden beperkt ‘in de gevallen bij de wet bepaald, met een voorafgaande last van de rechter’.39 Volgens de indieners van het voorstel moeten alle communicatiemiddelen onder hetzelfde beschermingsniveau worden gebracht omdat een onderscheid, vanwege convergentie, niet meer kan worden gemaakt.40 De overheid dient zich dan ook te onthouden van een voorkeur voor een hoger beschermingsniveau voor het ene of het andere communicatiemiddel.
2.4. Beperkingen in het kader van de nationale veiligheid
In het huidige wetsvoorstel is een uitzondering gecreëerd in het kader van de nationale veiligheid. Indien de nationale veiligheid in het geding is, is het namelijk niet de rechter, maar de wet die moet aanwijzen wie toestemming kan geven om het brief-‐ en telecommunicatiegeheim te beperken.41 De Gw legt hier een minimum niveau van bescherming neer. De bepaling sluit echter niet uit dat een rechterlijke last kan worden aangewezen, in gevallen waarin de nationale veiligheid in het geding is.
Dat de mogelijkheid tot beperking wordt gekoppeld aan de nationale veiligheid is niet nieuw. Volgens zowel Proeve 1966 als door regering in 1976, was gesteld, dat de rechterlijke last achterwege zou moeten blijven indien de veiligheid van de staat in het geding zou zijn. Tevens wilde de regering in 1997 het vereiste van een rechterlijke last niet uitbreiden naar andere inbreuken op het communicatiegeheim, omdat: ‘de politiek verantwoordelijke bewindspersoon dient [..] volledig (politiek) aanspreekbaar te zijn voor die diensten. Toestemming van de rechter past minder goed in dit stelsel en is ook niet noodzakelijk, mits sprake is van een toezichtmechanisme dat voldoende afhankelijk is om een objectief oordeel omtrent de rechtmatigheid van de inzet van de bijzondere bevoegdheden te kunnen geven.’42
Hieruit blijkt dat volgens de regering het karakter van de activiteiten van de diensten met zich meebrengt dat de toestemming voor de inzet van de bijzondere bevoegdheden door de politiek verantwoordelijke bewindspersoon of personen moet worden verleend. De politiek verantwoordelijke bewindspersoon is namelijk volledig aanspreekbaar voor de diensten. Volgens de regering is de beslissing om al dan niet een inbreuk op vertrouwelijke communicatie te maken een belangrijke beleidsbeslissing die in een dergelijke situatie verband houdt met de nationale veiligheid. De verantwoordelijkheid daarvoor dient bij een minister te liggen.43
33 Kamerstukken II 1997/98, 25 443, nr. 5, p. 12
34 Commissie Grondrechten in het digitale tijdperk, Rapport, Den Haag: Ministerie van Justitie 2000, p.21
35 Kamerstukken II 2000/01, 27 460, nr. 1, p. 27
36 o.a. Klass arrest EHRM
37 Kamerstukken 2000/01, 27 460, nr. 2, p. 59 38 Kamerstukken II 2000/01, 27 460, nr. 1, p. 27 39 Kamerstukken II 2013/14, 33 989, nr. 3, p. 6 40 Kamerstukken II 2013/14, 33 989, nr. 3, p. 11 41 Kamerstukken II 2013/14, 33 989, nr. 3, p. 10 42 Kamerstukken II 1997/98, 25 443, nr. 3, p. 5 43 Kamerstukken II 1997/98, 25 443, nr. 5, p. 13
Met het thans aanhangige wetsvoorstel tot wijziging van artikel 13 Gw wordt het grondwettelijke beschermingsniveau van alle communicatiemiddelen gelijk getrokken naar dat van het briefgeheim, behalve in de gevallen waar de nationale veiligheid in het geding is.44 Momenteel is voor het openen van brieven en andere geadresseerde zendingen, in artikel 23 Wiv, een rechterlijke last vereist. Indien het aanhangige wetsvoorstel er doorheen komt, betekent dit dat het briefgeheim, in gevallen van nationale veiligheid, voortaan kan worden beperkt zonder rechterlijke last. Dit kan worden gezien als een vermindering van de beschermingsomvang van artikel 13 Gw.
2.5 Conclusie
Uit de parlementaire geschiedenis van art. 13 Gw zijn een aantal juridische argumenten te ontlenen, die hebben geleid tot het onderscheid in beschermingsniveau zoals het huidige art. 13 Gw kent.
In 1848 werd het briefgeheim opgenomen in de Gw. Het was met name aan de inspanningen van Thorbecke te danken dat het briefgeheim grondwettelijk werd gecodificeerd. De belangrijkste reden hierachter was de analogie met het huisrecht, welk reeds al grondwettelijke bescherming bezat. Het briefgeheim werd gekoppeld aan een rechterlijke last. Dit betekende dat het briefgeheim enkel beperkt kon worden op last van de rechter. Hiermee wilde de regering voorkomen dat de administratie of politie zo’n dergelijke last kon afgeven.
In de wetsvoorstellen hierna wilden men afstappen van de rechterlijke last. Er zouden gevallen denkbaar zijn waarin het doelmatiger kon zijn dat een andere instantie dan de rechter een last zou geven. Ingevallen van de opsporing en inlichtingdiensten werd het niet wenselijke geacht om altijd een rechterlijke last te koppelen aan het openen van een brief. Toch is de rechterlijke last blijven bestaan door een amendement van Tweede – Kamerlid Bakker. Volgens Bakker zou het schrappen van de rechterlijke last de weg naar misbruik open stellen. Hij noemde het briefgeheim ‘oud en heilig’ en deze diende volgens hem dan ook het hoogste niveau van bescherming te behouden. Hier werd tegenin gebracht dat het parlement zou zijn uitgepraat, indien teveel bevoegdheden rechtstreeks bij de rechter zouden worden belegd. Als gevolg hiervan zijn het telefoon en telegraafgeheim aan een lagere bescherming onderworpen. Zij kunnen door of met machtiging van hen die daartoe bij de wet zijn aangewezen worden beperkt.
Momenteel is er een wetsvoorstel aanhangig tot wijziging van art. 13 Gw. In dit voorstel wordt alle vertrouwelijke communicatie beschermd. In eerste instantie wilde men de rechterlijke last schrappen en koos men voor lastgeving door degene die de wet zou aanwijzen. Ondanks dat men vond dat de rechter in de meeste gevallen nog steeds de aangewezen instantie zou zijn, was het wenselijk om ruimte te laten aan de formele wetgever om soms een andere instantie bevoegd te verklaren, bijvoorbeeld in het geval van de inlichtingen en veiligheidsdiensten.
Uiteindelijk heeft de regering ervoor gekozen om alle vertrouwelijke communicatie te koppelen aan een rechterlijke last. De regering wilde namelijk op geen enkele wijze de indruk wekken dat door de
voorgestelde bepaling de bescherming zou worden afgezwakt. Er is gekozen om alle
communicatiemiddelen onder hetzelfde niveau van bescherming te brengen omdat een duidelijk
onderscheid tussen de middelen, als gevolg van convergentie, niet meer kan worden gemaakt. Enkel in het geval van de nationale veiligheid geldt een uitzondering, en zal de wet degene aanwijzen die een last tot beperking kan afgeven.
Hieruit volgt dat de argumenten die destijds bestonden om een verschil in beschermingsniveau aan te brengen tussen het briefgeheim en het telegraaf en telefoongeheim niet meer op gaan. Er kan geen duidelijk onderscheid meer worden gemaakt worden tussen de verschillende middelen als gevolg van convergentie. Daardoor moet alle vertrouwelijke communicatie onder het hoogste niveau van
bescherming worden gebracht. Tevens blijkt net zoals na 1848 de argumentatie nog steeds op te gaan dat in het geval van de nationale veiligheid het wenselijk is om een uitzondering in het leven te roepen en de beperking dus niet aan een rechterlijke last te koppelen.
44 Kamerstukken 2013/14, 33 989, nr. 3, p. 6
3. De ontwikkeling van communicatie en de gevolgen voor de vertrouwelijkheid
In het vorige hoofdstuk is de historische ontwikkeling van art.13 Gw aan bod gekomen. Hieruit konden enkele juridische argumenten worden gehaald waardoor het verschil in beschermingsniveau in lid 1 en lid 2 van art. 13 Gw kan worden verklaard.
In de loop der jaren hebben nieuwe vormen van communicatie hun intrede gedaan als gevolg van technologische ontwikkelingen, waardoor er wellicht een andere interpretatie van art. 13 Gw is vereist.
In dit hoofdstuk zal de ontwikkeling van communicatie worden beschreven aan de hand van de volgende thema’s: de ontwikkeling van nieuwe communicatietechnieken, de convergentie van deze technieken, de verschuiving van de beschikkingsmacht van communicatie en tot slot de uitbreiding van het
communicatiegeheim naar onmiddellijke communicatie. Er zal worden bekeken hoe deze ontwikkeling van communicatie de vertrouwelijkheid ervan heeft beïnvloed.
3.1.Technologische ontwikkelingen in de communicatie
In 1848 was het enige communicatiemiddel de post, en wel de brief. Vandaar dat in 1848 enkel het briefgeheim onder de bescherming van art. 13 Gw werd gebracht. In de jaren daarna deden diverse communicatiemiddelen hun intrede, waaronder de telegraaf en de telefoon. Tot 1983 werden er pogingen gedaan om deze vormen van communicatie grondwettelijk te beschermen. Echter vond de meerderheid van de Tweede Kamer dat zowel de telegraaf als de telefoon het vertrouwelijke karakter van de brief niet konden evenaren.
Waarom beiden in 1983 wel onder de bescherming van art. 13 Gw werden gebracht werd als volgt beredeneerd. Het telefoongeheim moest worden beschermd omdat dit middel door automatisering het vertrouwelijke karakter van de brief had benaderd. Openbare berichten hoefden niet langer via telefooncentrales te worden doorgeschakeld. De bescherming in 1983 was echter niet volledig, nu dat draadloze telefonie en controle – en herstelwerkzaamheden door de telefoonaanbieder niet onder de reikwijdte van bescherming vielen.45
Alhoewel de regering in 1971 de telegraaf nog niet beschermingswaardig had geacht, werd daar in 1983 anders over gedacht. In 1971 kwam de regering met de volgende redenering tegen opneming van het telegraafgeheim in art. 13 Gw: ‘Communicatie per brief of telefoon kan plaatsvinden zonder dat de doorgevende instantie van de inhoud van de brief of het telefoongesprek kennis neemt. Het vertrouwelijke karakter van deze communicatievormen is daardoor duidelijk en de inhoud van de brief of het
telefoongesprek kan daarop worden afgestemd. Bij de telegrafie daarentegen heeft men te maken met open aangeboden telegrammen, waarvan de betreffende ambtenaren noodgedwongen kennis moeten nemen. Het privacy – element is hier derhalve veel minder groot dan bij brieven en telefoongesprekken. Het open karakter van de telegrafie brengt bovendien mede, dat niet duidelijk is waar de grens van het telegraafgeheim zou liggen. Enerzijds immers zou het geheim van de telegraaf voor de overheid onschendbaar zijn, terwijl zij anderzijds gedwongen is kennis te nemen van de per telegraaf verzonden berichten.‘46
Bij de grondwetsherziening van 1983 stelde men echter dat de telegraaf niet meer beperkt was tot de traditionele vorm van open aangeboden berichten, doordat zij nu automatisch functioneerde. Hierdoor hoefde er geen sprake meer te zijn van enige menselijke tussenkomst en dus diende de telegraaf in art. 13 Gw te worden opgenomen.
Bij beiden communicatiemiddelen vormt de mate van openheid en beslotenheid een belangrijk aanknopingspunt voor de positie die het middel qua vertrouwelijkheid inneemt. Van een besloten communicatiemiddel is sprake wanneer er zodanige beveiligingsmaatregelen zijn genomen dat men kan concluderen dat de geobjectiveerde wil is gericht op het vertrouwelijk blijven van de communicatie inhoud.47 Bij een open communicatiemiddel ontbreken dergelijke beveiligingsmaatregelen.
45 Kamerstukken II 1975/76, 13 872, nr. 1-‐5, p. 46 46 Kamerstukken II 1970/1971, 11051, nr. 3, p. 20 47 Hofman 1995, p. 47
Gedurende de laatste jaren heeft de telecommunicatie een stormachtige ontwikkeling meegemaakt. Nieuwe communicatietypen zijn ontstaan, die in sommige opzichten gelijkenis vertonen met reeds bestaande typen. Achtereenvolgens kwamen de telefax, elektronische post (o.a. email) en het internet op. Als gevolg van convergentie is er geen eenduidig onderscheid meer te maken tussen verschillende communicatiemiddelen, nu dat communicatie via verschillende kanalen naar de plaats van bestemming wordt geleid.
3.2. Verschuiving van de beschikkingsmacht van communicatie
Traditioneel gezien beschermt het communicatiegeheim de burger tegen de overheid, aangezien de overheid toen de enige bedreiging vormde voor de vertrouwelijkheid van communicatie. De Gw van 1848 beschermde brieven die waren toevertrouwd aan de post of andere openbare instellingen van vervoer.48 Aangezien in 1850 de overheid het monopolie verkreeg op de Posterijen, viel de bescherming tegen de overheid samen met de bescherming tegen de transporteur van communicatie.49
De grondwetswijziging van 1983 ging nog uit van de PTT als overheidsmonopolist. Er was echter wel een verschuiving binnen de overheid te zien. Waar in 1848 het grondrecht alleen gold tegenover
postvervoerders, werd dit in de loop van de twintigste eeuw uitgebreid tot alle delen van de overheid.50
Toen de PTT vanaf de jaren tachtig werden geprivatiseerd, werd de vraag relevant in hoeverre het communicatiegeheim ook bescherming bood tegen private partijen.51 Ondanks dat de burger niet langer gedwongen werd haar communicatie via de overheid te laten lopen, ging het gebruik van een
communicatiedienst gepaard met een verschuiving van beschikkingsmacht. Zodra een burger haar communicatie aan een aanbieder toevertrouwde kon zij niks meer doen om haar communicatie te beschermen. Hij kon er slechts op vertrouwen dat de aanbieder voldoende maatregelen had genomen of zou nemen om te voorkomen dat derden toegang kregen tot de communicatie.52
Hieruit blijkt dat ondanks dat het grondrecht in eerste instantie enkel gold tegen overheidsbemoeienis, het belang wordt aangestipt dat zij ook indirect moet kunnen worden ingeroepen tegen private partijen.
3.3. Van middellijke naar onmiddellijke communicatie
Van oudsher geldt het communicatiegeheim als een transportgeheim dat bepaalde
communicatiemiddelen of kanalen beschermt. Het briefgeheim en het telefoon – en telegraafgeheim zijn ontstaan om berichten die aan derden voor transport werden toevertrouwd te beschermen tegen kennisneming. Dit karakter is voor een groot deel ongewijzigd gebleven.
Het transportkarakter van het communicatiegeheim levert echter problemen op bij recente voorstellen van de wetgever om alle vertrouwelijke communicatie onder de reikwijdte van art. 13 Gw te brengen. In dit voorstel ligt de nadruk op bescherming van de inhoud van de communicatie, en dus niet langer het communicatiekanaal en de rol van de transporteur.53
De belangrijkste reden om het communicatiegeheim met onmiddellijke communicatie uit te breiden is gelegen in de toegenomen technische mogelijkheden om communicatie van een afstand te onderscheppen. Waar onmiddellijke communicatie vroeger alleen kon worden afgeluisterd door fysiek binnen
gehoorafstand te komen, kan tegenwoordig door bijvoorbeeld richtmicrofoons, communicatie worden onderschept zonder dat de communicerende partijen het in de gaten hoeven te hebben.54 Hierbij speelt de privacy verwachting van deze partijen een rol. Indien deze partijen een gesprek met elkaar voeren, weten zij dat mensen die dichtbij zijn het gesprek kunnen afluisteren. Zij kunnen hierop inspelen door
bijvoorbeeld zachter te gaan praten. De partijen verwachten echter niet dat ze kunnen worden
afgeluisterd door een richtmicrofoon of een afluisterapparaat. Allereerst volgt hieruit dat onmiddellijke communicatie niet gepaard gaat met verschuiving van de beschikkingsmacht, maar juist kwetsbaarder is geworden door technologische ontwikkelingen.
48 Art. 154 Gw 1848 49 Hofman 1995, p. 26
50 o.a. directies van gevangenissen, inrichtingen en tehuizen.
51 Hofman 1995, p. 28
52 W.A.M. Steenbruggen, ‘Dodo of feniks: het communicatiegeheim in het digitale tijdperk?’, Mediaforum 2003-‐4, p. 121
53 Asscher 2002, p. 21
