Bedongen bevoegdheid tot opzegging op grond
van een tekortkoming: een hybride
Fleur Scholte
Email: fleur.scholte@student.uva.nl Studentnummer: 10187391
Mastertrack: Privaatrechtelijke rechtspraktijk Begeleider: dhr. dr. drs. G.J.P. de Vries Tweede lezer: dhr. mr. A.V.T. de Bie Inleverdatum: 24 juli 2019
Abstract
In mijn scriptie heb ik onderzocht hoe om wordt gegaan met een bedongen bevoegdheid tot opzegging op grond van een tekortkoming. De onderzoeksvraag die daarbij centraal staat luidt: ‘Op welke wijze gaat de rechtspraak om met de hybride dat partijen een bevoegdheid tot opzegging op grond van een tekortkoming van de wederpartij bedingen?’ Een opzegging op grond van een tekortkoming bevat zowel elementen van opzegging als ontbinding.
Om de hoofdvraag te kunnen beantwoorden heb ik eerst een uiteenzetting gegeven van de vereisten en gevolgen van zowel ontbinding op grond van een tekortkoming als opzegging. De vereisten die gelden voor ontbinding van een overeenkomst zijn terug te vinden in de wettelijke grondslag, artikel 6:265 BW. De bevoegdheid tot ontbinding ontstaat op het moment dat de wederpartij te kort schiet in de nakoming van zijn verbintenis, behoudens het geval van een tekortkoming die naar zijn bijzondere aard of geringe betekenis ontbinding niet rechtvaardigt. Bij opzegging van een contract dient onderscheid te worden gemaakt al naar gelang dit voor onbepaalde dan wel voor bepaalde tijd geldt: opzegging van een contract voor onbepaalde tijd is in het algemeen niet afhankelijk van het de aanwezigheid van een specifieke, voor de rechter toetsbare opzeggingsgrond, opzegging van een contract voor bepaalde tijd is daarentegen in het algemeen onmogelijk.
Ook de rechtsgevolgen van ontbinding op grond van tekortkoming en opzegging verschillen. Ontbinding bevrijdt beide partijen van hun verbintenissen en heeft in zoverre effect op het verleden dat ter zake van reeds geleverde prestaties ongedaanmakingsverbintenissen ontstaan. Daarnaast kan er soms nog ruimte zijn voor het een recht op vergoeding van het positief contractbelang ten behoeve van de ontbindende partij. Opzegging mist niet alleen deze rechtsgevolgen, maar heeft bovendien tot gevolg dat de bevrijding van verbintenissen pas in de toekomst haar beslag zal krijgen.
Met het oog op de kenmerkende verschillen tussen beëindiging van een overeenkomst door ontbinding op grond van een tekortkoming of door opzegging, heb ik twee uitspraken behandeld waarbij er sprake was van een hybride vorm van beëindiging, HR Alert Life/Jeroen Bosch Ziekenhuis en HR Goglio/SMQ. In beide zaken was er sprake van een bedongen bevoegdheid tot beëindiging van de overeenkomst die zowel elementen bevatte van
opzegging als ontbinding op grond van tekortkoming. Om onenigheid over de beëindiging te voorkomen, is het van belang dat partijen een weloverwogen keuze maken welke bewoordingen zij gebruiken in hun beëindigingsbeding. Een bedongen bevoegdheid tot beëindiging die geen duidelijke strekking heeft, kan in de praktijk voor problemen zorgen als het gaat om de interpretatie. Deze onduidelijkheid brengt een groot risico met zich mee voor de partij die overgaat tot beëindiging van de overeenkomst. Oordeelt de rechter dat er in dat geval sprake is van een beëindiging op grond van opzegging van de overeenkomst, dan loopt deze partij zijn recht op ongedaanmaking en eventueel ook het recht op schadevergoeding mis. Deze rechtsgevolgen ontstaan namelijk alleen in geval van beëindiging op grond van ontbinding. Om dit soort verrassingen te voorkomen dient van te voren duidelijk te zijn welke gevolgen gewenst zijn en welke bewoordingen passen bij deze rechtsgevolgen.
Inhoudsopgave
Hoofdstuk 1 Inleiding……….…… 6
1.1 Probleembeschrijving……….…….6
1.2 Onderzoeksvraag……….7
1.3 Onderzoeksmethode………7
Hoofdstuk 2 Ontbinding op grond van tekortkoming……….8
2.1 Vereisten voor ontbinding op grond van tekortkoming………..8
2.2 Wijzen van ontbinding………9
2.3 Gevolgen van ontbinding op grond van tekortkoming………..10
Hoofdstuk 3 Opzegging van een overeenkomst………..13
3.1 Opzegging in het algemeen………...13
3.2 Overeenkomst voor onbepaalde tijd………..15
3.3 Overeenkomst voor bepaalde tijd………..16
3.4 De bedongen opzegbevoegdheid………...16
Hoofdstuk 4 Kenmerkende verschillen tussen ontbinding op grond van een tekortkoming en opzegging………18
4.1 Verschillen in toepassingsvoorwaarden van ontbinding en opzegging...18
4.1.1 Toepassingsvoorwaarden van ontbinding...18
4.1.2 De toepassingvoorwaarden van een opzegging………....…19
4.2 Verschillen in rechtsgevolgen van ontbinding en opzegging………...20
4.2.1 Moment intreden rechtsgevolgen………..20
4.2.2 Ongedaanmaking………...…….………..21
4.2.3 Financiële gevolgen van beëindigen………....………....……….23
4.2.4 Een praktijkvoorbeeld: AIS Flight Academy arrest………..25
4.3 Conclusie………...………..27
Hoofdstuk 5 Bedongen bevoegdheid tot opzegging op grond van een tekortkoming…29 5.1 Uitleg van het beëindigingsbeding………...……..29
5.2.1 Het arrest Alert Life/Jeroen Bosch Ziekenhuis………31
5.2.2 Het arrest Goglio/SMQ………34
Hoofdstuk 6 Conclusie……….... 36
Literatuurlijst………...39
1.
Inleiding
In deze inleiding van mijn scriptie zal ik eerst ingaan op een beschrijving van het probleem dat in de daaropvolgende hoofdstukken aan bod zal komen. Vervolgens zal ik aandacht besteden aan de onderzoeksvraag en de bijbehorende deelvragen.
1.1 Probleembeschrijving
Overeenkomsten kunnen op verschillende wijzen eindigen. Een wijze van beëindigen die vaak voorkomt is ontbinding van de overeenkomst.1 Ontbinding is mogelijk op grond van een
tekortkoming door de wederpartij in de nakoming van een op haar rustende verbintenis. Om te kunnen ontbinden gelden er specifieke vereisten. Deze zullen later aan bod komen in hoofdstuk 2.
Een andere mogelijkheid om een overeenkomst te beëindigen, is door middel van opzegging. Anders dan de ontbinding hoeft een opzegging niet op een tekortkoming van de wederpartij te berusten. De overeenkomst zelf kan een regeling bevatten van haar opzegging, maar opzegging is vaak ook mogelijk wanneer partijen hebben nagelaten een dergelijke bepaling in hun contract op te nemen. Een duidelijke regeling omtrent opzegging in een overeenkomst is echter van belang omdat de voorwaarden voor en rechtsgevolgen van een opzegging niet steeds helder zijn, zodat een contractuele regeling een bepaalde mate van zekerheid kan bieden.
In de praktijk komt het soms voor dat een in de overeenkomst opgenomen beding een bevoegdheid is tot opzegging op grond van een tekortkoming. Het is dan niet duidelijk wat beoogd is door partijen, een contractuele mogelijkheid tot opzegging, of een herhaling van het wettelijke recht op ontbinding. Beide beëindigingsmodaliteiten kennen echter hun eigen toepassingsvoorwaarden en brengen onderling afwijkende rechtsgevolgen mee.
1 Artikel 6:265 BW.
1.2 Onderzoeksvraag
De onderzoeksvraag die ik in deze scriptie ga beantwoorden is ‘Op welke wijze gaat de rechtspraak om met de hybride dat partijen een bevoegdheid tot opzegging op grond van een tekortkoming van de wederpartij bedingen?’
Om een volledig antwoord te kunnen formuleren op de onderzoeksvraag, zullen de volgende deelvragen aan bod komen:
- Wat zijn de vereisten en gevolgen van beëindiging van een overeenkomst door ontbinding op grond van een tekortkoming?
- Wat zijn de vereisten en gevolgen van beëindiging van een overeenkomst door opzegging?
- Wat zijn kenmerkende verschillen tussen de beëindiging van een overeenkomst door ontbinding op grond van een tekortkoming en door opzegging?
- Hoe gaat de rechtspraak om met een bedongen bevoegdheid tot opzegging op grond van een tekortkoming?
1.3 Onderzoeksmethode
In deze scriptie wil ik onderzoeken hoe er om wordt gegaan met een bedongen bevoegdheid tot opzegging op grond van een tekortkoming. Allereerst zal ik een korte uiteenzetting geven van de vereisten van ontbinding en opzegging van een overeenkomst. Vervolgens zal ik een uiteenzetting geven van de verschillen tussen ontbinding en opzegging van een overeenkomst. In deze uiteenzetting zal ik een onderscheid maken tussen de verschillen in toepassingsvoorwaarden en de verschillen in rechtsgevolgen van beide manieren van beëindiging. In het laatste hoofdstuk wil ik kijken naar de wijzen waarop er in de praktijk word omgegaan met de uitleg van beëindigingsbedingen, en de manier waarop de rechtspraak omgaat met deze hybride.
2.
Ontbinding op grond van tekortkoming
2.1 Vereisten voor ontbinding op grond van tekortkoming
Artikel 6:265 BW bepaalt dat een overeenkomst in sommige gevallen kan worden ontbonden. De voorwaarden in dit artikel bepalen of ontbinding gerechtvaardigd is. De grondslag van de ontbinding vloeit voort uit de redelijkheid en billijkheid.2 Presteren zonder de afgesproken tegenprestatie te ontvangen zou namelijk in strijd zijn met de redelijkheid en billijkheid. Artikel 6:265 BW bepaalt dat iedere tekortkoming van de wederpartij in de uitvoering van zijn of haar verbintenis, de bevoegdheid geeft tot gehele of gedeeltelijke ontbinding. Ontbinding is echter niet mogelijk indien het gaat om een tekortkoming die gezien haar bijzondere aard of geringe betekenis de ontbinding niet zou rechtvaardigen, of indien er sprake is van schuldeisersverzuim.3 De ontbinding komt vervolgens tot stand door een schriftelijke verklaring van de partij die wenst te ontbinden. Deze verklaring krijgt werking vanaf het moment dat de wederpartij deze heeft ontvangen.4
Beide partijen hebben in eerste instantie recht op nakoming van de verbintenis. Volgt er in zijn geheel geen nakoming door een van de partijen, of voldoet de nakoming niet, dan heeft de schuldeiser recht op schadevergoeding wegens wanprestatie.5 Daarnaast is er bij een wederkerige overeenkomst ook nog de bevoegdheid tot ontbinding. Van belang is om te bepalen wat de reikwijdte is van de ontbindingsbevoegdheid uit artikel 6:265 BW. Deze bepaling maakt onderdeel uit van de afdeling die ziet op wederkerige overeenkomsten. Artikel 6:261 lid 1 BW spreekt van overeenkomsten gesloten tussen twee partijen, waarbij elke partij een verbintenis op zich neemt ter verkrijging van de prestatie waartoe de wederpartij zich heeft verbonden. Een partij heeft pas de bevoegdheid over te gaan tot ontbinding indien er sprake is van een tekortkoming in de nakoming van de verbintenis van de wederpartij. De eis dat deze tekortkoming ook toerekenbaar is, speelt geen rol bij
2 Asser/Hartkamp & Sieburgh 6-III 2018/670. 3 Art. 6:266 BW.
4 G.T. de Jong, H.B. Krans, M.H. Wissink, Verbintenissenrecht algemeen, Deventer: Kluwer, 2014, p. 222. 5 Artikel 6:74 e.v. BW
ontbinding.6 Ontbinding is dus mogelijk in geval van zowel een toerekenbare als een niet-toerekenbare tekortkoming, dus ook in geval van overmacht.7
Indien nakoming niet blijvend of tijdelijk onmogelijk is, vereist de bevoegdheid tot ontbinding dat de schuldenaar in verzuim is (artikel 6:265 lid 2 BW). Een andere beperking op de mogelijkheid tot ontbinding bestaat indien er wel sprake is van een tekortkoming, maar deze tekortkoming gezien haar bijzondere aard of geringe betekenis de gevolgen van de ontbinding niet rechtvaardigt.8 Of hiervan sprake is dient te worden bepaald door te kijken naar alle omstandigheden van het geval, zoals de aard van de tekortkoming9 en de belangen van beide partijen. In de literatuur wordt weleens beweerd dat ontbinding slechts gerechtvaardigd is indien de schuldenaar geen andere, minder ingrijpende, opties heeft.10 In de praktijk wordt deze opvatting echter niet algemeen geaccepteerd, zoals ook volgt uit ECLI:NL:HR:2018:1810 (Eigen Haard), r.o. 3.5 en ECLI:HR:NL:2000:AA4728 (Mol/Meijer) r.o. 3.4. Een dergelijke opvatting zou afbreuk doen aan de rechtszekerheid binnen het handelsverkeer. De schuldenaar geniet wettelijke bescherming op andere wijzen, bijvoorbeeld het op voorhand in gebreke stellen voordat ontbinding plaatsvindt. Daarnaast heeft de schuldenaar in geval van verzuim nog de mogelijkheid om alsnog na te komen en hiermee over te gaan tot zuivering.11
2.2 Wijzen van ontbinding
Ontbinding van een overeenkomst kan plaatsvinden door middel van een schriftelijke verklaring, de buitengerechtelijke ontbinding12, of door een uitspraak van een rechter, de gerechtelijke ontbinding. Bij de buitengerechtelijke ontbinding is niet vereist dat deze verklaring de gronden voor ontbinding bevat.13 Worden er in de verklaring wel gronden
gegeven, dan mogen hier later nog gronden aan worden toegevoegd.14
6 Asser/Sieburgh 6-I 2016/317.
7 C.J. van Zeben & J.W. du Pon, Parlementaire geschiedenis van het Nieuwe Burgerlijk Wetboek Boek 6,
Deventer: Kluwer 1981, p. 1010.
8 HR 29 september 2018, ECLI:NL:HR:2018:1810, NJ 2018/1828 (Woningstichting Eigen Haard), r.o. 3.4 en
3.5.
9 HR 29 oktober 2004, ECLI:NL:HR:2004:AP1429, NJ 2005/79 (De Nijs/Fakkeldij). 10 T. Hartlief, Ontbinding (diss.), Deventer: Kluwer 1994.
11 Asser/Sieburgh 6-III 2018/685. 12 Artikel 6:267 BW.
Buitengerechtelijke ontbinding is niet geheel zonder risico voor de schuldeiser. In situaties waarbij de bevoegdheid tot ontbinding niet onmiskenbaar is, kan de rechter naderhand oordelen dat er geen sprake was van een tekortkoming, of dat aard van de tekortkoming slechts een gedeeltelijke of helemaal geen ontbinding rechtvaardigde. Een dergelijk oordeel kan leiden tot de gehele of gedeeltelijke nietigheid van de ontbindingsverklaring.15 Gevolg hiervan is dat de schuldeiser zelf in verzuim is geraakt doordat zijn prestatie is uitgebleven.16 In gevallen waarin de ontbindingsbevoegdheid niet evident is, zal het dus verstandig zijn om te kiezen voor de weg van de gerechtelijke ontbinding. In de tussenliggende periode voordat de rechter uitspraak doet, kan de nakoming dan worden opgeschort.17
In sommige gevallen kan het ook wenselijk zijn om niet te kiezen voor algehele ontbinding van de overeenkomst, maar slechts gedeeltelijke ontbinding. Een gedeeltelijke ontbinding houdt volgens artikel 6:270 BW in: ‘een evenredige vermindering in van de wederzijdse prestaties in hoeveelheid of hoedanigheid’. Hoe deze gedeeltelijke ontbinding wordt vormgegeven hangt af van de omstandigheden van het geval.18
2.3 Gevolgen van ontbinding op grond van tekortkoming
Ontbinding heeft als gevolg dat partijen bevrijd worden van hun verbintenissen.19 Beide partijen worden bevrijd van hun verplichting tot nakoming.20 Voor zover de overeenkomst in stand blijft, blijven ook de daarbij behorende verbintenissen in stand. De ontbinding krijgt werking vanaf het moment dat zij wordt uitgesproken. Alle toekomstige verbintenissen waarop de ontbinding betrekking heeft, komen daarmee te vervallen. Voor zover prestaties op het moment van ontbinding al zijn verricht, ontstaan er ongedaanmakingsverplichtingen. In sommige gevallen zal het niet mogelijk zijn de al verrichte prestatie ongedaan te maken. De oorzaak hiervan kan liggen in de aard van de prestatie, bijvoorbeeld indien er sprake is
14 HR 27 mei 2011, ECLI:NL:HR:2011:BP6997, NJ 2011/257 (Elbrink/Halfman).
15 Artikel 3:41 jo. 3:42 BW.
16 HR 8 juli 2011, ECLI:NL:HR:2011:BQ1684, NJ 2012/684 (G4/Hanzevast), r.o. 3.3.2. 17 Artikel 6:262 BW.
18 C.J. van Zeben & J.W. du Pon, Parlementaire geschiedenis van het Nieuwe Burgerlijk Wetboek Boek 6,
Deventer: Kluwer 1981, p. 1018.
19 Artikel 6:271 BW.
geweest van het verschaffen van huurgenot. Indien de aard van de prestatie in de weg staat aan ongedaanmaking, dan is artikel 6:272 BW van toepassing. De schuldenaar is in dat geval een waardevergoeding verschuldigd. De hoogte van deze vergoeding wordt vastgesteld naar de waarde die de prestatie had op het moment van ontvangen. Dit ter voorkoming van ongerechtvaardigde verrijking aan de zijde van de schuldenaar. Is het feitelijk niet meer mogelijk om de verbintenis ongedaan te maken, dan schiet de schuldenaar te kort in de nakoming van zijn ongedaanmakingsverplichting.21. Indien deze tekortkoming aan de debiteur van de ongedanmakingsverbintenis toerekenbaar is, ontstaat op grond van deze wanprestatie de verplichting tot betaling van schadevergoeding.22 De omvang van de schadevergoeding zal in de meeste gevallen worden bepaald door de waarde van de zaak.
Ontbinding heeft geen terugwerkende kracht23 (art 6:269 BW). Het is dus niet zo dat er geen rechtsgrond meer bestaat voor de al uitgevoerde prestaties, zoals wel het geval zou zijn geweest bij terugwerkende kracht. Daarom zijn deze prestaties niet onverschuldigd betaald (art. 6:203 e.v. BW). Het is niet zo dat dit ontbreken van terugwerkende kracht betekent dat de ontbinding geen gevolgen heeft voor al eerder opeisbaar geworden prestaties. De ongedaanmakingsverplichtingen hebben, zoals eerder besproken, namelijk juist betrekking op prestaties die al voor ontbinding opeisbaar zijn geworden en zijn verricht.24
Is er door een partij geheel of gedeeltelijk ontbonden, dan kan deze partij nog recht hebben op schadevergoeding voor de schade die is geleden als gevolg van de tekortkoming. Ontbinding heeft wel tot gevolg dat de bestaande rechtsverhouding komt te vervallen, maar niet dat de rechtsverhouding wordt geacht nooit te hebben bestaan. Een gepleegde wanprestatie kan als gevolg hebben dat er schade is ontstaan. Het is in een dergelijk geval niet meer dan redelijk dat deze schade door de schuldenaar wordt vergoed. Ontbinding kent twee soorten vormen van schade, namelijk schade die is ontstaan als gevolg van de wanprestatie zelf en schade die is ontstaan door de ontbinding.25 Schadevergoeding kan in het algemeen het positief contractsbelang en het negatief contractsbelang omvatten.26 Ontbinding geeft recht op
21 Artikel 6:273 jo. 6:278 BW. 22 Artikel 6:74 jo. 6:81 BW.
23 G.T. de Jong, H.B. Krans, M.H. Wissink, Verbintenissenrecht algemeen, Deventer: Kluwer, 2014, p. 219. 24 HR 6 juni 1997, ECLI:NL:HR:1997:ZC2389, NJ 1998/128 (Van Bommel/Ruijgrok), r.o. 3.4-3.5.
25 Asser/Sieburgh 6-III 2018/710.
vergoeding van het positief contractsbelang, Het positief contractsbelang houdt in dat de schuldeiser na toekenning van de schadevergoeding, in de positie dient te geraken waarin hij zich zou hebben bevonden indien het contract correct was nagekomen.27 Deze vorm van
schadevergoeding is vastgelegd in artikel 6:277 BW. De schadevergoedingsverplichting die ontstaat door de wanprestatie zelf vloeit voort uit artikel 6:74 BW. Het zal niet altijd duidelijk zijn of schade is veroorzaakt door de enkele wanprestatie of door de ontbinding. Dit zal in de praktijk geen grote problemen opleveren, aangezien er voor de schadevergoeding op grond van artikel 6:277 BW geen andere eisen gelden als voor de schadevergoeding op grond van artikel 6:74 BW.28
27 HR 20 juni 2014, ECLI:NL:HR:2014:1490, NJ 2014/1278.
3.
Opzegging van een overeenkomst
3.1 Opzegging in het algemeen
Indien een overeenkomst wordt opgezegd, dan wordt deze eenzijdig beëindigd.29 Opzegging kent geen algemene regeling in het Burgerlijk Wetboek.30 Dit brengt met zich mee dat een wettelijke definitie ook ontbreekt. In de literatuur zijn verschillende definities geformuleerd voor het begrip opzegging. De meest waarschijnlijke definitie is dat opzegging een eenzijdige wilsverklaring is, waardoor vanaf een zeker toekomstig tijdstip de overeenkomst haar werking verliest.31
Partijen hebben een ruime contractsvrijheid als het gaat om het bepalen van de voorwaarden waaronder een overeenkomst kan worden opgezegd. De inhoud van de overeenkomst kan bepalend zijn voor de aanwezigheid van een mogelijkheid van opzegging en de invulling hiervan. Ook de algemene voorwaarden kunnen hierin in een rol spelen. Vaak wordt indien ‘opzegging’ bedoeld is, gesproken van beëindiging of annulering van de overeenkomst. Hoe de overeenkomst wordt opgezegd is in beginsel vormvrij.32 Dit houdt in dat opzegging zowel
door middel van een wilsverklaring als stilzwijgend kan geschieden. In geval van een wilsverklaring is de maatstaf uit het Haviltex-arrest33 bepalend voor de kwalificatie of er sprake is van opzegging.34 De bepaling dient dan niet alleen taalkundig te worden uitgelegd, maar ook naar de zin die partijen in de gegeven omstandigheden over een weer redelijkerwijs aan deze bepalingen mochten toekennen en de verwachtingen die zij dienaangaande redelijkerwijs mochten hebben.
29 J. Heijma e.a., Rechtshandeling en overeenkomst, Deventer: Kluwer 2016, p. 321.
30 J.B.M. Vranken en A. Hammerstein, beëindiging en wijzigen van overeenkomsten; een horizontale
vergelijking, Mon. Nieuwe BW A-10, Deventer: Kluwer 2003, p. 44.
31 J.F.M. Strijbos, Opzegging van duurovereenkomsten, Deventer: Kluwer 1985, p. 45.
32 G.J.P de Vries, De. Opzegging Van Obligatoire Overeenkomsten, Zwolle: W.E.J. Tjeenk Willink, 1990, p.
170.
33 HR 13 maart 1981, ECLI:NL:HR:1981:AG4158, NJ 1981, 635 (Haviltex), r.o. 3.4.2 e.v. 34 Zie HR 1 juli 2018, ECLI:NL:HR:2018:819, NJ 2018/261.
Een opzegging maakt een einde aan duurovereenkomsten.35 Een overeenkomst is een duurovereenkomst wanneer op basis van deze overeenkomst voortdurende rechten en verplichtingen voortkomen, of wanneer er is afgesproken dat er een reeks van prestaties geleverd zal worden.36 Er dient dus sprake te zijn van meer dan het leveren van een enkele
prestatie. Voor een aantal van deze overeenkomsten, waaronder de huurovereenkomst37, arbeidsovereenkomst38 en de verzekeringsovereenkomst39, zijn in het Burgerlijk Wetboek regelingen omtrent de opzegging opgenomen. Gaat het om een duurovereenkomst die geen wettelijke regeling kent, een onbenoemde duurovereenkomst, dan dient voor wat betreft de opzegging gekeken te worden naar de rechtspraak 40 Het gebrek aan een wettelijke regeling creëert echter nog veel onduidelijkheid over de mogelijkheid van opzegging en de bijbehorende voorwaarden en rechtsgevolgen per geval. Om te bepalen of een overeenkomst opzegbaar is, dient er een onderscheid gemaakt te worden tussen overeenkomsten gesloten voor bepaalde tijd en onbepaalde tijd. Een overeenkomst gesloten voor bepaalde tijd is bijvoorbeeld een huurovereenkomst die is gesloten voor een vooraf bepaalde tijdsperiode of waarbij de einddatum van de overeenkomst al is vastgesteld. Zou er in deze huurovereenkomst geen einddatum of bepaalde duur zijn opgenomen, dan gaat het om een huurovereenkomst voor onbepaalde tijd. In de praktijk komen echter ook varianten voor waarbij niet duidelijk is of de overeenkomst voor bepaalde of onbepaalde tijd gesloten is, bijvoorbeeld indien een contract is gesloten voor een bepaalde termijn en na het verlopen van deze termijn sprake is van verlenging. Een dergelijke overeenkomst is gedurende de eerste termijn een duurovereenkomst voor bepaalde tijd is gesloten, en nadat de verlening ingaat een duurovereenkomst voor onbepaalde tijd.41 In geval van opzegging zal dan gekeken moeten worden binnen welke van deze twee tijdperioden de opzegging heeft plaatsgevonden om de geldigheid ervan vast te stellen.
35 J.B.M. Vranken en A. Hammerstein, beëindiging en wijzigen van overeenkomsten; een horizontale
vergelijking, Mon. Nieuwe BW A-10, Deventer: Kluwer 2003, p. 13.
36 D.E. Burgers, De (niet-)opzegbaarheid van duurovereenkomsten van onbepaalde tijd: ook de partijbedoeling
is van belang, Bb 2016/36.
37 Art. 7:228 jo.7:271 BW. 38 Art. 7:667 BW.
39 Art. 7:938 e.v. BW.
40 M.H. Visscher, De opzegging van onbenoemde duurovereenkomsten: een korte beschouwing, Vennootschap
en Onderneming, juni 2007/6.
41 A. van Duijn-Koopman en E.J. van de Pas, opzegging van duurovereenkomsten en de redelijkheid en
3.2 Overeenkomst voor onbepaalde tijd
Een overeenkomst voor onbepaalde tijd is gesloten zonder vooraf te bepalen wanneer deze zal eindigen. Indien een van de partijen een overeenkomst voor onbepaalde tijd wil opzeggen, is zij in de regel opzegbaar.42 Dit heeft te maken met de aard en duur van de overeenkomst. Zonder een mogelijkheid tot opzegging zou de overeenkomst nooit ophouden te bestaan. Er bestaan wel uitzonderingen op het niet hoeven vermelden van een opzeggingsgrond. Allereerst kan het zo zijn dat de wederpartij in grote mate afhankelijk is van het voortduren van het contract. In dat geval kan een zwaarwegende grond geëist worden om het contract toch op te kunnen zeggen.43 Daarnaast kan het ook zo zijn dat partijen een minimumduur
hebben afgesproken gedurende het contract in ieder geval in stand zal blijven.44 Opzegging tijdens deze periode is dan niet toegestaan, tenzij er sprake is van een zwaarwegende grond. Wat ook mee kan spelen in de beoordeling of opzegging mogelijk is, zijn de door de wederpartij gedane investeringen ter uitvoering van het contract, voor zo ver deze nog niet zijn terugverdiend. Ook hier is weer een zwaarwegende grond vereist om toch te kunnen opzeggen.45 De looptijd van het contract en dus de periode die de wederpartij heeft gehad om de investeringen terug te verdienen, spelen hierbij ook een rol.
De opzegging van een overeenkomst werkt niet terstond. Partijen dienen een redelijke opzegtermijn in acht te nemen.46 Wat een redelijke termijn is, hangt af van het type overeenkomst en de duur van de overeenkomst. Ook de omstandigheid van al gedane investeringen kan een rol spelen in de bepaling van een redelijke termijn, voor zover de opzeggende partij daar mee bekend was.47
42 HR 28 oktober 2011, ECLI:NL:HR:2011:BQ9854, NJ 2012/85 (Gemeente De Ronde Venen/Stedin) en HR 14
juni 2013, ECLI:NL:HR:2013:BZ4163, NJ 2013/341 (Auping/Beverslaap).
43 HR 21 april 1995, ECLI:NL:HR:1995:ZC1706, NJ 1995/437 (Kakkenberg/Kakkenberg) en HR 25 juni 1999,
ECLI:NL:PHR:1999:AD3069 , NJ 1999/602 (VvE/CSM).
44 J.F.M. Strijbos, Opzegging van duurovereenkomsten, Deventer: Kluwer 1985, p. 134. 45 HR 7 juli 2017, ECLI:NL:HR:2017:1270, NJ 2017/344 (Nanada c.s./Golden Earring). 46 G.J.P. de Vries, Opzegtermijnen, Deventer: Kluwer 2004, p. 87-106.
47 HR 3 december 1999, ECLI:NL:HR:1999:AA3821, NJ 2000/120 (Latour/de Bruijn) en HR 21 juni 1991,
3.3 Overeenkomst voor bepaalde tijd
Een overeenkomst voor bepaalde tijd is gesloten voor een bepaalde tijdsduur. Deze overeenkomst eindigt van rechtswege op het moment dat het eindpunt van de overeenkomst is gehaald. Onder overeenkomsten voor bepaalde tijd vallen echter ook overeenkomsten die zijn gesloten ten behoeve van het behalen van een bepaald doel.48 In beginsel geldt dat een overeenkomst gesloten voor bepaalde tijd (of voor een doel) niet tussentijds opzegbaar is. Dit volgt uit het arrest Mondia/Calanda waarin de Hoge Raad zich heeft uitgelaten over de opzegbaarheid van duurovereenkomsten gesloten voor bepaalde tijd.49 Deze niet-opzegbaarheid van een overeenkomst voor bepaalde tijd volgt uit het feit dat een dergelijke overeenkomst, anders dan een overeenkomst voor onbepaalde tijd, wel vanzelf een einde neemt alsook uit het feit dat een opzegging een inbreuk op dit overeengekomen einde zou opleveren. Uitzondering op deze niet-opzegbaarheid is de situatie waarbij er een mogelijkheid tot tussentijdse opzegging is bedongen.50 Een type overeenkomst waarvoor een wettelijke mogelijkheid tot opzegging is geregeld, is de overeenkomst van opdracht.51 Is er geen wettelijke of contractuele opzeggingsmogelijkheid, dan kan het toch zijn dat de overeenkomst opzegbaar is, indien er sprake is van een onvoorziene omstandigheid52 of op grond van de aanvullende en beperkende werking van de redelijkheid en billijkheid53. Hier zal echter in de praktijk niet snel sprake van zijn.54
3.4 De bedongen opzegbevoegdheid
Partijen hebben de vrijheid om zelf een contractuele regeling vast te stellen omtrent de opzegging in de overeenkomst. Hetgeen zij hebben afgesproken is in beginsel bepalend in dat geval. Vereist is wel dat de opgenomen opzeggingsregeling de toets van redelijkheid en billijkheid kan doorstaan.55 De aanvullende werking van de redelijkheid en billijkheid kan er
in geval van een leemte in het contract toe leiden dat er nadere eisen aan de opzegging gesteld
48 G.J.P de Vries, Opzegging van obligatoire overeenkomsten, Zwolle: W.E.J. Tjeenk Willink, 1990, p. 340-350. 49 HR 31 oktober 1988, ECLI:NL: HR:1988:AD0483, NJ 1990/439 (Mondia/Calanda), r.o. 3.2.
50 A. van Duijn-Koopman en E.J. van de Pas, Opzegging van duurovereenkomsten en de redelijkheid en
billijkheid, contracteren 2018/3, p. 83.
51 Artikel 7:408 lid 1 BW.
52 HR 31 oktober 1988, ECLI:NL: HR:1988:AD0483, NJ 1990/439 (Mondia/Calanda). 53 HR 25 juni 1999, ECLI:NL:PHR:1999:AD3069 , NJ 1999/602 (VvE/CSM), r.o. 3.4.
54 D.J. Beenders & P.W. den Hollander, Tussentijdse beëindiging van duurovereenkomsten voor bepaalde tijd,
VrA 2010/1, p. 65 e.v.
worden. Daarnaast kan de beperkende werking van de redelijkheid en billijkheid ook een rol spelen om te bepalen of de toepasselijkheid van de overeengekomen opzegregeling naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid wel aanvaardbaar is. Dit is een strenge, tot terughoudendheid nopende toets, waarbij onder andere rekening wordt gehouden met de inhoud en de aard van de overeenkomst.56
4.
Kenmerkende
verschillen
tussen
beëindiging
door
ontbinding op grond van tekortkoming en opzegging
Opzegging en ontbinding kunnen op het eerste gezicht erg op elkaar lijken. Toch kunnen zij wat betreft de aard, functie en rechtsgevolgen erg van elkaar verschillen. Voor de meeste overeenkomsten is er niet voorzien in een wettelijke opzegregeling. Op verschillende plaatsen in het Burgerlijk Wetboek zijn wel bepalingen te vinden voor specifieke overeenkomsten.57 Dit is anders bij ontbinding waarbij er wel sprake is van een algemene wettelijke basis in artikel 6:265 BW. In dit hoofdstuk zal ik een uiteenzetting geven van een aantal andere kenmerkende verschillen tussen beëindiging door ontbinding op grond van tekortkoming en beëindiging door opzegging. Allereest zal ik de verschillende toepassingsvoorwaarden van zowel ontbinding als opzegging behandelen. Vervolgens zal aan bod komen in hoeverre ontbinding en opzegging van elkaar verschillen in rechtsgevolgen.
4.1 Verschillende toepassingsvoorwaarden van ontbinding op grond van een tekortkoming en opzegging
4.1.1 De toepassingsvoorwaarden van een ontbinding op grond van een tekortkoming
De partij die wil ontbinden moet stellen en bewijzen dat er sprake is van een tekortkoming van haar wederpartij. De wederpartij kan vervolgens een beroep doen op de ‘tenzij-formule’ van artikel 6:265 BW. Deze luidt als volgt: ‘Iedere tekortkoming van een partij in de nakoming van een van haar verbintenissen geeft aan de wederpartij de bevoegdheid om de overeenkomst geheel of gedeeltelijk te ontbinden, tenzij de tekortkoming, gezien haar
bijzondere aard of geringe betekenis, deze ontbinding met haar gevolgen niet rechtvaardigt.’
De wederpartij draagt hiervan de stelplicht en bewijslast.58 Deze verdeling van stelplicht en bewijslast werd herhaald in de uitspraak in een procedure tussen Woonstichting Eigen Haard
57 Zie onder andere artikel 7:764 BW voor de opzegging van de overeenkomst van aanneming van werk. Deze
overeenkomst is op grond van dit artikel door de opdrachtgever ten alle tijden opzegbaar. Gedachte hierachter is dat het belang van de aanbesteder bij niet voortzetting van de werkzaamheden groter is dan het belang van de aannemer. Dit volgt uit de Memorie van Toelichting van artikel 7:764 BW.
58 HR 27 november 1998, ECLI:NL:HR:1998:ZC2789, NJ 1998/223 (De Bruin/Meiling).
en een van haar huurders.59 De huurder zou volgens Eigen Haard zijn tekortgeschoten in de nakoming van de huurovereenkomst, omdat de huurder in strijd met de overeenkomst een gezin in de woning heeft laten verblijven zonder toestemming van de verhuurder. De Hoge Raad oordeelt dat Eigen Haard hier moet stellen, en mogelijk ook bewijzen, dat er sprake is van een tekortkoming door de huurder. De huurder kan hier vervolgens een beroep op de tenzij-bepaling tegen in brengen. Een dergelijk beroep kan echter al besloten liggen in huurders ontkenning van zijn eigen tekortkoming Voor het geval huurder zich op de tenzij-formule beroept, moet vaststaan dat de tekortkoming van voldoende gewicht is om de ontbinding te rechtvaardigen.
Lukt het de wederpartij om te bewijzen dat de bijzondere aard of de geringe betekenis van de tekortkoming de rechtsgevolgen van een ontbinding niet rechtvaardigt, dan kan de overeenkomst niet ontbonden worden. Alle omstandigheden van het geval dienen mee te worden genomen in de beoordeling of er sprake is van een tekortkoming van bijzondere aard of geringe betekenis. De criteria die tot stand zijn gekomen in de arresten Haviltex60 en Saladin/HBU61 spelen een belangrijke rol bij deze beoordeling. Onder andere de aard van de overeenkomst, de aard van de tekortkoming en de hoedanigheid van partijen dient te worden meegewogen. De ‘tenzij-formule’ dient expliciet door de wederpartij ingeroepen en gemotiveerd te worden. Het is niet de bedoeling dat de rechter overgaat tot ambtshalve toetsing van de ‘tenzij-formule’.62
4.1.2 De toepassingvoorwaarden van een opzegging
Opzegging is, zoals gezegd, in beginsel enkel relevant indien er sprake is van een overeenkomst gesloten voor onbepaalde tijd. Een overeenkomst gesloten voor onbepaalde tijd zou anders immers nooit kunnen eindigen indien er geen bevoegdheid tot opzegging is.63 Indien de bevoegdheid tot opzegging aanwezig is, kan de overeenkomst worden beëindigd zonder dat er sprake is van een tekortkoming in de nakoming van de overeenkomst64 (of van
59 HR 29 september 2018, ECLI:NL:HR:2018:1810, NJ 2018/1828 (Woningstichting Eigen Haard).
60 HR 13 maart 1981, ECLI:NL:HR:1981:AG4158, NJ 1981, 635 (Haviltex). 61 HR 19 mei 1967, ECLI:NL:HR:1967:AC4745, NJ 1967/261 (Saladin/HBU). 62 HR 22 oktober 1999, ECLI:NL:HR:1999:ZC2993, NJ 2000/208 (Twickler/R).
63 M.W. de Hoon, Vuistregels voor een redelijke opzegtermijn, NJ 2010/85 (21), p. 1338-1345. 64 Artikel 6:265 BW.
een onvoorziene omstandigheid65). De aanwezigheid van een zwaarwegende grond tot opzegging is in de regel niet vereist. Uit de redelijkheid en billijkheid kan echter voortvloeien dat opzegging slechts mogelijk is in geval van een zwaarwegende grond.66 Dit is echter een
uitzondering op de hoofdregel. In geval van opzegging rust derhalve op de wederpartij van de opzeggende partij de stelplicht en de bewijslast dat de omstandigheden in dat geval meebrengen dat opzegging slechts mogelijk is in geval van een zwaarwegende grond.67 De opzeggende partij is vervolgens degene die de aanwezigheid van een zwaarwegende grond dient aan te tonen.
Een overeenkomst voor onbepaalde tijd kan bij voorbeeld op grond van de bedoeling van partijen bij wijze van uitzondering niet opzegbaar zijn. Dit is wel een uitzondering op de hoofdregel van opzegbaarheid van overeenkomsten voor onbepaalde tijd. Zoals gezegd, rusten de stelplicht en bewijslast van deze uitzondering op de op te zeggen/opgezegde partij.68 Aan de stelplicht en bewijslast zijn in dit geval geen speciale eisen verbonden. De opzeggende partij heeft wel de mogelijkheid om een beroep te doen op artikel 6:348 lid 2 BW en 6:258 BW en stellen dat niet opzegbaarheid naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is.
4.2 Verschillende rechtsgevolgen van ontbinding en opzegging
4.2.1 Moment intreden rechtsgevolgen
In geval van ontbinding eindigt de overeenkomst op het moment dat deze wordt ontbonden. Anders dan bij opzegging is het dus niet zo dat er nog een opzegtermijn in acht moet worden genomen. Ontbinding treedt niet van rechtswege in. De crediteur dient zijn keuze voor ontbinding duidelijk te maken. Op het moment dat de crediteur zijn keuze voor ontbinding
65 Artikel 6:258 BW.
66 HR 3 december 1999, ECLI:NL:HR:1999:AA3821, NJ 2000/120 (Latour/de Bruijn).
en HR 28 oktober 2011, ECLI:NL:HR:2011:BQ9854, NJ 2012/85 (Gemeente De Ronde Venen/Stedin). en HR 14 juni 2013, ECLI:NL:HR:2013:BZ4163, NJ 2013/341 (Auping/Beverslaap).
67 HR 7 juli 2017, ECLI:NL:HR:2017:1270, NJ 2017/344 (Nanada c.s./Golden Earring), r.o. 3.28 en HR 15 april
2016, ECLI:NL:HR:2016:660, NJ 2016/829 (Provincie Noord-Holland c.s./Gemeente Amsterdam).
68 HR 15 april 2016, ECLI:NL:HR:2016:660, NJ 2016/829 (Provincie Noord-Holland c.s./Gemeente
uitbrengt, bijvoorbeeld door een schriftelijke ontbindingsverklaring, krijgt deze zijn werking.69
Bij opzegging dient er rekening te worden gehouden met een opzegtermijn. Anders dan bij ontbinding, waarbij de rechtsgevolgen in beginsel direct intreden na ontbinding, kan het bij opzegging zo zijn dat er een termijn in acht moet worden genomen voor het intreden van de rechtsgevolgen. De contractsvrijheid is groot als het gaat om het maken van afspraken over de duur van de opzegtermijn.70 Deze contractsvrijheid kan wel enigszins beperkt worden op grond van regels van dwingend recht voor zover deze aanwezig zijn. Een andere factor is de redelijkheid en billijkheid van artikel 6:248 lid 2 BW. De overeengekomen opzegtermijn mag niet onaanvaardbaar zijn naar de maatstaven van redelijkheid en billijkheid. De rechter kan in geval van een te korte termijn bepalen dat er een langere, of in sommige gevallen een kortere, opzegtermijn in acht dient te worden genomen.71 Om dit te bepalen zal onder andere gekeken worden naar de onderlinge verhouding van partijen, hun maatschappelijke positie en de manier van tot stand komen van de overeenkomst en het specifieke beding.72 Ter bepaling van de opzegtermijn gelden een aantal vuistregels.73 Allereerst is de lengte van de opzegtermijn afhankelijk van de tijd die de opzeggende partij nodig zal hebben om zich aan te passen aan de nieuwe situatie.74 Daarnaast spelen de mate waarin investeringen zijn verricht in samenhang met de overeenkomst en of deze investeringen makkelijk terug te verdienen zijn een rol.75 Wel dient rekening te worden gehouden met de mogelijkheid dat de resterende opzegtermijn kan worden afgekocht of gecompenseerd.76
4.2.2 Ongedaanmaking
Ontbinding kent geen terugwerkende kracht (art. 6:269 BW). Een belangrijk verschil tussen opzegging en ontbinding is dat ontbinding voor beide partijen verplichtingen in het leven
69 Artikel 6:267 lid 1 jo. 3:37 lid 3 BW.
70 M.W. de Hoon, Vuistregels voor een redelijke opzegtermijn, NJ 2010/85 (21), p. 3.
71 Hof ’s-Hertogenbosch 9 september 2008, ECLI:NL:GHSHE:2008:BF7484, NJF 2009/120 (Diesel Technic
A.G./Diesel Technic Nederland B.V.).
72 Asser/Hartkamp & Sieburgh 2010, 6-III/410 e.v.
73 M.W. de Hoon, Vuistregels voor een redelijke opzegtermijn, NJ 2010/85 (21), p. 1338-1345.
74 G.J.P de Vries, Opzegging van obligatoire overeenkomsten, Zwolle: W.E.J. Tjeenk Willink, 1990, p. 337. 75 M.W. de Hoon, Investeren in samenwerken, Den Haag: Stichting Instituut voor Bouwrecht 2010, p. 5-9. 76 ECLI:NL:HR:1991:ZC0291 (Mattel/Borka), ECLI:NL:HR:2009:BG6231.
roept tot ongedaanmaking van reeds geleverde prestaties, de zogeheten ongedaanmakingsverbintenissen.77 Is het terugleveren van prestaties niet mogelijk naar de aard van de prestatie, bijvoorbeeld in geval van geleverde software78, dan kan in de plaats
daarvan een vergoeding van de waarde worden betaald.79 Ontbinding heeft dus, in
tegenstelling tot opzegging in het algemeen, ook gevolgen voor het verleden.
Opzegging heeft in beginsel geen effect op de al verrichte prestaties. De opzegging leidt er in principe toe dat de overeenkomst ophoudt te bestaan zodra de opzeggingsdatum is aangebroken. Indien er niets contractueel is vastgelegd, hoeven partijen de geleverde prestaties niet ongedaan te maken. Iets anders is dat opzegging van een overeenkomst soms kan leiden tot een verplichting voor de opgezegde partij tot retro-overdracht van de rechten die de opzeggende partij haar had overgedragen met de bedoeling tijdens de overeenkomst te worden uitgeoefend. Van retro-overdracht was ook sprake in de uitspraak Nanada c.s./Golden Earring.80 Hier ging het om muziekuitgaverechten. Nanada was verantwoordelijk voor de promotie- en exploitatiewerkzaamheden van muziek van de Golden Earring. De Golden Earring had de uitgave-overeenkomst met Nanada beëindigd. De centrale vraag was of het muziekuitgavecontract kon worden gekwalificeerd als een overeenkomst voor onbepaalde tijd en of deze overeenkomst kon worden opgezegd. De Hoge Raad oordeelde dat in geval van een voldoende zwaarwegende grond opzegging mogelijk was. Ook overeenkomsten die al voor een langere periode lopen, waarbij het mogelijk is gedane investeringen terug te verdienen, zijn opzegbaar. Na beëindiging wilde de Golden Earring retro-overdracht van de auteursrechten. In de overeenkomst was geen bepaling gecreëerd die voorzag in de mogelijkheid tot retro-overdracht na opzegging. De Auteurswet voorzag enkel in een regeling voor ontbinding en retro-overdracht in artikel 25e Auteurswet De retro-overdracht bij opzegging kan echter voortvloeien uit de redelijkheid en billijkheid.81
Het verschil in rechtsgevolgen tussen ontbinding en opzegging is het beste te illustreren aan de hand van het voorbeeld, in dit geval beëindiging van een aannemingsovereenkomst. Op
77 Artikel 6:271 BW.
78 Rechtbank Rotterdam 29 juli 2009, ECLI:NL:RBOT:2009:BJ5602 (X/dVision Automatiseringsbureau B.V.). 79 Artikel 6:272 BW.
80 HR 7 juli 2017, ECLI:NL:HR:2017:1270, NJ 2017/344 (Nanada c.s./Golden Earring), r.o. 5.3.2-5.4. 81 D.W.F. Verkade, NJ 2017/344, tijdschrift voor auteurs-, media- en informatierecht 2018/2 , p. 79.
grond van artikel 7:764 BW kan de opdrachtgever de aannemingsovereenkomst ten alle tijden opzeggen. De opzegging heeft alleen gevolgen voor toekomstige prestaties. Na opzegging dient de opdrachtgever de prijs voor de werkzaamheden te betalen, met aftrek van de besparingen. De besparingen zien op de kosten van de nog niet uitgevoerde werkzaamheden. In geval van een aannemingsovereenkomst voor de bouw van een woning, waarbij alle werkzaamheden al zijn verricht, heeft de opzegging van de aannemingsovereenkomst geen effect. Er dient immers gewoon betaald te worden door de opdrachtgever en de opzegging heeft geen gevolgen voor de al verrichte prestaties. Zou dezelfde overeenkomst worden ontbonden op grond van een tekortkoming, dan zijn partijen bevrijd van nog niet verrichte prestaties, en dienen de reeds verrichte prestaties ongedaan gemaakt te worden. Indien de verrichte prestaties niet ongedaan gemaakt kunnen worden, bijvoorbeeld wanneer een deel van een gebouw al tot stand is gebracht, dan kan waardevergoeding in de plaats treden van de ongedaanmaking. Het niet deugdelijk uitvoeren van werkzaamheden kan wel van invloed zijn op de hoogte van deze vergoeding. Voor de opdrachtgever is het dus, indien er sprake is van een tekortkoming, voordeliger de overeenkomst te ontbinden.
4.2.3 Financiële gevolgen van beëindiging
Zoals in de vorige paragraaf aan bod kwam, kan het bij ontbinding zo zijn dat wanneer het niet mogelijk is de gedane prestaties ongedaan te maken, er een waardevergoeding van de geleverde prestaties voor in de plaats treedt. Daarnaast bestaat er bij een toerekenbare tekortkoming, zoals besproken in paragraaf 2.3, in sommige gevallen de mogelijkheid tot schadevergoeding op grond van het positief contractbelang.82 Ook eventuele schade die veroorzaakt wordt door de ontbinding, komt in beginsel in aanmerking voor vergoeding.83
Hebben partijen geen afspraken gemaakt omtrent schadevergoeding, dan is artikel 6:277 BW van toepassing. Op grond van deze bepaling dient de door ontbinding veroorzaakte schade vergoed te worden.
Om gebruik te maken van een bevoegdheid tot opzegging is niet vereist dat er sprake is van een toerekenbare tekortkoming. Van een verplichting tot schadevergoeding, zoals deze geld voor ontbinding op grond van artikel 6:277BW, is dus ook geen sprake.84 Willen partijen een
82 Parl. Gesch. Boek 6, p. 1035 en HR 19 mei 1995, ECLI:NL:HR:1995:ZC1731, NJ 1995/531
(Ordelmans/Lademo IV).
83 Parl. Gesch Boek 6, p. 1036.
schadevergoedingsplicht verbinden aan de opzegging, dan zal dit contractueel vastgelegd moeten worden.
Opzegging kan in sommige gevallen toch gepaard gaan met schadevergoeding. Deze schadevergoeding is echter van een andere aard dan bij ontbinding. Wordt er geen, of een te korte, opzegtermijn in acht genomen, dan is dit een tekortkoming. Op grond van deze tekortkoming kan het zo zijn dat de andere partij gecompenseerd dient te worden door schadevergoeding.85 Anders dan bij ontbinding waar de ontbindende partij recht heeft op schadevergoeding, kan het bij opzegging zo zijn dat het de opzeggende partij is die schadevergoeding dient te betalen. De hoogte van de schadevergoeding wordt vastgesteld door te kijken naar de situatie indien er wel een opzegtermijn in acht zou zijn genomen. Ook extra kosten die de andere partij in samenhang hiermee heeft gemaakt, bijvoorbeeld kosten van opslag, kunnen als schade worden aangemerkt.
Wordt er wel een correcte opzegtermijn gehanteerd, dan kan het nog zo zijn dat er aanvullende schadevergoeding betaald dient te worden door de opzegger indien de redelijke opzegtermijn niet voldoende was om de tegenpartij tegemoet te komen in zijn gerechtvaardigde belangen.86 Van dergelijke gerechtvaardigde belangen kan sprake zijn indien de wederpartij mocht verwachten dat de overeenkomst zou voortduren en er op basis van deze verwachting investeringen zijn gedaan, die niet zijn terugverdiend.87 Het is aan de tegenpartij van de opzegger om in dat geval aan te tonen dat de gedane investeringen niet geheel gecompenseerd zijn door de opzegtermijn. In de literatuur zijn de meningen verdeeld over deze beslissing. Stein is van mening dat voor een schadevergoeding slechts ruimte is indien het gedrag van de opzeggende partij daar aanleiding voor geeft, bijvoorbeeld wanneer er investeringen zijn gedaan waartoe de wederpartij heeft aangespoord.88 Ook van de Paverd is van mening dat er bij correcte opzegging slechts sprake kan zijn van een verplichting tot schadevergoeding indien de schade en zijn oorzaak toerekenbaar zijn aan de opzeggende
85 Rechtbank Arnhem 27 april 2005, ECLI:NL:RBARN:2005:AT7614.
en Hof ’s-Hertogenbosch 25 april 2006, ECLI:NL:GHSHE:2006:AX2470.
86 M.H. Visscher, De opzegging van onbenoemde duurovereenkomsten: een korte beschouwing, Vennootschap
en Onderneming, juni 2007/6, p. 113 en ECLI:NL:HR:2009:BG6231
87 HR 21 juni 1991, ECLI:NL:HR:1991:ZC0291, NJ 1991/742 (Mattel/Borka).
partij.89 De beslissing van de Hoge Raad in Mattel/Borka is in latere rechtspraak nooit herhaald.
4.2.4 Een praktijkvoorbeeld: AIS Flight Academy arrest90
Dat een keuze voor ontbinding of opzegging grote gevolgen kan hebben voor partijen blijkt uit het geding tussen AIS Flight Academy en een van zijn voormalige studenten. De student volgde bij AIS een vliegopleiding. Ten behoeve van deze opleiding was er een opleidingsovereenkomst gesloten tussen partijen. De opleiding bestond uit vijf fases die door de student succesvol volbracht dienden te worden. Zou het de student niet lukken deze fases te behalen, dan had AIS de bevoegdheid de opleidingsovereenkomst met de student te beëindigen. Voor de opleiding diende de student in totaal een bedrag van €97.500,- te betalen. Dit hele bedrag aan lesgeld was al bij voorbaat voldaan door de student. Bovenstaande was in de opleidingsovereenkomst als volgt vastgelegd:
Artikel 1– Opleiding
1.1 AIS Vliegopleidingen verzorgt ten behoeve van de leerling een geïntegreerde opleiding tot verkeersvlieger (…).
1.2 Het programma als bedoeld in artikel 1.1. is onderverdeeld in 5 fases: (…)
1.3 Naar het oordeel van AIS Vliegopleidingen met goed gevolg doorlopen van een fase, alsmede hetgeen vermeld in artikel 1.1, is telkens voorwaarde voor de toelating tot een opvolgende fase, tenzij door de partijen uitdrukkelijk schriftelijk anders is overeengekomen.
(…)
Artikel 3 – Opleidingsprogramma (…)
89 C.A.M. van de Paverd, De opzegging van distributieovereenkomsten. Een onderzoek naar regels betreffende
de opzegging van distributieovereenkomsten, in het bijzonder naar de grondslagen daarvan (diss. Amsterdam
VU), Deventer: Kluwer 1999, par. 4.3.5.
3.2 (…) Indien de leerling extra onderwijs of vliegonderricht nodig heeft, dit ter beoordeling van AIS Vliegopleidingen, zijn de kosten hiervan voor rekening van de leerling (…).
(…)
Artikel 4 – Voortijdige beëindiging
4.1 Indien de leerling de opleiding voortijdig beëindigt zal AIS Vliegopleidingen niet gehouden zijn de reeds vooruitbetaalde lesgelden te restitueren.
4.2 Indien naar het oordeel van [het] de Head of Training de studieresultaten beneden de door AIS Vliegopleidingen gestelde norm zijn en blijven kan AIS Vliegopleidingen de overeenkomst met onmiddellijke ingang opzeggen en zal AIS Vliegopleidingen niet gehouden zijn de reeds vooruitbetaalde lesgelden te restitueren. (…)
De student slaagde er niet in om de eerste fase van de opleiding af te ronden. AIS zag dit als reden om de opleidingsovereenkomst met de student te beëindigen middels een brief. Deze brief bevat de volgende passage:
“In 2008 ben jij gestart met de vliegopleiding bij AIS Flight Academy. Helaas hebben wij moeten constateren, dat jouw studieresultaten niet hebben voldaan aan het
gewenste niveau. Hierom hebben wij moeten besluiten jouw studieovereenkomst te ontbinden conform artikel 4.1 en 4.2 van genoemde overeenkomst. (…)”
Opmerkelijk is dat in de brief wordt gesproken over ontbinding van de overeenkomst met een verwijzing naar artikel 4 uit de opleidingsovereenkomst. In artikel 4 wordt er echter niet gesproken van ontbinding maar van opzegging van de overeenkomst. Ook heeft AIS bedongen dat zij reeds betaald lesgeld niet terug hoeven te betalen. Dat hier nu toch wordt gekozen voor de weg van ontbinding brengt andere rechtsgevolgen met zich mee dan is bedongen door AIS. Door de ontbinding ontstaan er ongedaanmakingsverbintenissen voor de reeds ontvangen prestaties. Het Hof 91 oordeelt dat voor zover AIS nog niet heeft gepresteerd, de student lesgeld terug dient te ontvangen. Voor het deel van de opleiding dat al door de student gevolgd is, dient waardevergoeding in de plaats te treden op grond van artikel 6:272
BW. Het Hof waardeert de al geleverde prestatie van AIS op €40.450,-, hetgeen betekent dat er een resterend bedrag van €57.050,- geretourneerd dient te worden aan de student. De Hoge Raad laat dit oordeel in stand.92
De rechtbank heeft geoordeeld dat de artikelen 4.1 en 4.2 uit de overeenkomst niet van toepassing zijn, aangezien er door AIS middels de brief is ontbonden.93 De student noch AIS heeft tegen deze beslissing zijn bezwaar geuit. De overeenkomst is dus ontbonden op grond van de wettelijke bevoegdheid voor ontbinding. Het Hof en de Hoge Raad hebben ook als uitgangspunt genomen dat de overeenkomst ontbonden is en dat de artikelen 4.1 en 4.1 uit de overeenkomst buiten toepassing dienen te blijven. De uitkomst had wellicht anders kunnen zijn indien er door AIS wel bezwaar was gemaakt tegen het buiten toepassing laten van de artikelen 4.1 en 4.2, ondanks dat zij zelf over zijn gegaan tot ontbinding middels de brief. In dat geval zou er geen zijn sprake geweest van ongedaanmakingsverbintenissen. Op grond van hetgeen bedongen in artikel 4 van de opleidingsovereenkomst waren zij dan ook niet gehouden om het bedrag van €57.050,- terug te betalen.
4.3 Conclusie
Vanwege de kenmerkende verschillen tussen ontbinding en opzegging is het belangrijk deze twee beëindigingsmogelijkheden te onderscheiden. De toepassingsvoorwaarden van beide manieren van beëindiging zijn verschillend. Bij ontbinding is het in eerste instantie aan de partij die wil ontbinden om aan de bewijslast van de aanwezigheid van een tekortkoming die ontbinding rechtvaardigt te voldoen, in ieder geval voor dat de wederpartij mogelijk een beroep doet op de ‘tenzij-formule’. Wordt er een beroep gedaan op de tenzij-formule, dan ligt de stelplicht en bewijslast hiervan bij de partij die dit aanhaalt. Bij opzegging ligt deze verdeling anders. In het uitzonderingsgeval waarbij een zwaarwegende grond vereist is om op te kunnen zeggen, is het aan de opzegger de aanwezigheid van deze grond aan te tonen.
Daarnaast is het van belang beide manieren van beëindiging uit elkaar te halen om te weten wanneer partijen de bevoegdheid hebben om over te gaan tot beëindiging. Bij opzegging zal dit moment verschillen per overeenkomst en de omstandigheden van het geval. Bij de keuze voor ontbinding is het mogelijk om te beëindigen vanaf het moment dat de wederpartij
92 HR 16 juli 2015, ECLI:NL:HR:2015:1520, NJ 2015/352 (AIS Flight Academy), r.o. 3.3.1 en 3.3.2.
tekortschiet in de nakoming van de overeenkomst. Wat wel van belang is voor de bevoegdheid tot ontbinding, is dat er wordt voldaan aan de klachtplicht van de crediteur.
Ontbinding en opzegging kennen verschillende rechtsgevolgen. Het moment waarop deze rechtsgevolgen intreden is ook anders. Bij ontbinding is er geen sprake van een termijn voordat de rechtsgevolgen intreden. De overeenkomst eindigt op het moment van ontbinden, waarna er ongedaanmakingsverbintenissen ontstaan. Bij opzegging dient er rekening gehouden te worden met een opzegtermijn. Het intreden van de rechtsgevolgen wordt op die manier tijdelijk uitgesteld. Het niet of niet correct in acht nemen van deze opzegtermijn kan er uiteindelijk toe leiden dat de wederpartij recht heeft op schadevergoeding.
Ontbinding kent geen terugwerkende kracht. Wel ontstaan er na ontbinding ongedaanmakingsverbintenissen op grond waarvan reeds geleverde prestaties ongedaan gemaakt dienen te worden. Voor zover dit niet mogelijk is, treedt waardevergoeding van de geleverde prestaties in de plaats. Daarnaast kan er in gevallen van een toerekenbare tekortkoming mogelijk nog ruimte zijn voor schadevergoeding. Bij opzegging bestaat in beginsel geen verplichting tot ongedaanmaking van geleverde prestaties. De overeenkomst houdt op met bestaan, maar indien hierover niets is afgesproken, bestaat er geen grond om reeds geleverde prestaties ongedaan te maken. Van een vergelijkbare vorm van schadevergoeding zoals deze bestaat na ontbinding, is bij beëindiging door opzegging geen sprake.
5. Bedongen bevoegdheid tot opzegging op grond van een
tekortkoming
In de voorgaande hoofdstukken heb ik een uiteenzetting gegeven van twee mogelijke manieren om een overeenkomst te beëindigen, ontbinding op grond van een tekortkoming en opzegging. Vervolgens heb ik beide manieren van beëindiging met elkaar vergeleken in toepassing en rechtsgevolgen. In de praktijk is het onderscheid tussen beide niet altijd even duidelijk op het moment dat er een bevoegdheid is bedongen tot opzegging op grond van een tekortkoming. De bewoordingen van een beëindigingsbeding suggereren in sommige gevallen dat er sprake is van een hybride vorm van beëindiging. Welke vorm van beëindiging beoogd is door partijen is van invloed op mogelijke ongedaanmakingsverbintenissen en de aanwezigheid van eventuele schadevergoeding. In dit hoofdstuk zal ik aandacht besteden aan de uitleg van dit soort beëindigingsbedingen en de manier waarop de rechtspraak er mee om gaat.
5.1 Uitleg van het beëindigingsbeding
De terminologie die partijen gebruiken in een beëindigingsbeding is in belangrijke mate bepalend om vast te stellen welke vorm van beëindiging beoogd is. De keuze voor een bepaalde term of modaliteit dient daarom zorgvuldig genomen te worden. Termen die in de praktijk gehanteerd worden zijn echter niet altijd doordacht.94 Dit speelt ook een rol indien contracten in het Engels worden opgesteld, waarbij de term ‘termination’ wordt gehanteerd.95 Indien er niet verder wordt verduidelijkt of hiermee ontbinding of opzegging wordt bedoeld, kan deze term op beide vormen van beëindiging duiden. Het is van belang dat partijen voor ogen hebben wat zij inhoudelijk willen vastleggen in een beëindigingsbeding, en dat zij alle mogelijke consequenties kunnen overzien. Wordt er van tevoren niet onderhandeld over wat partijen precies beoogd hebben met hun beëindigingsbeding en is dus niet duidelijk wat de strekking van het beding is, dan is de beëindigingsbepaling onderhevig aan de uitleg die er aan gegeven wordt. Het uit het Haviltex-arrest afkomstige beginsel kan hier bij helpen.96 Gekeken dient te worden naar de zin die partijen in gegeven omstandigheden over een weer
94 M. Wallart, De contractuele beëindigingsbepaling, ORP 2010/1, p. 41.
95 R.P.J.L. Tjittes, veel voorkomende misverstanden bij het gebruik van Anglo-Amerikaanse termen,
Contracteren 2008/2, p. 42.
redelijkerwijs aan de bepaling mochten toekennen en op hetgeen zij te dien aanzien redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten. Wat partijen subjectief hebben gewild zal hier achteraf moeilijk vast te stellen zijn voor een rechter. Het ligt daarom voor de hand dat er gekeken wordt wat de kenbare strekking is van de bepaling. Aan de hand van de formulering van het beëindigingsbeding zal de rechter moeten vaststellen welke rechtsgevolgen het meest voor de hand liggen.97 Wordt er in het beding gesproken over kenmerken die bij ontbinding passen, zoals de tekortkoming, dan ligt het meer voor de hand dat het beëindigingsbeding wordt uitgelegd als een ontbindingsbeding. Andere aspecten die kunnen wijzen op ontbinding zijn onder andere het recht op schadevergoeding en de aanwezigheid van ongedaanmakingsverbintenissen. Is het niet vereist dat er een tekortkoming is om te kunnen beëindigen, dan ligt mogelijk de opzegging meer voor de hand. De aanwezigheid van een opzegtermijn die in acht moet worden genomen kan hier ook aan bijdragen. Een duidelijke formulering van het beëindigingsbeding voorkomt dat er mogelijk ongewenste rechtsgevolgen intreden, of dat er juist rechtsgevolgen intreden die niet zijn voorzien.
De ontbindingsregeling die is opgenomen in de wet is van regelend recht. Partijen hebben dus de mogelijkheid om de beëindiging van de overeenkomst contractueel uit te breiden of in te perken tot bepaalde gevallen.98 Afhankelijk van de gekozen terminologie en voorwaarden kan een dergelijk beding kwalificeren als ontbinding of een vorm van opzegging. Is ontbinding beoogd door partijen, dan is het verstandig om niet te veel af te wijken van de wettelijke terminologie en voorwaarden voor ontbinding. Gebruik van termen als ‘wezenlijke tekortkoming’, die onder andere afgeleid kan worden uit het Weens Koopverdrag99, kan voor verwarring zorgen bij de interpretatie.100 De wettelijke ontbindingsbevoegdheid gaat namelijk
uit van een mogelijkheid tot ontbinding bij iedere tekortkoming, mits deze niet van geringe aard is. Daarnaast brengt de toevoeging van de term ‘wezenlijk’ met zich mee dat er een verschuiving van de bewijslast plaatsvindt.101 Anders dan bij de wettelijke vorm van ontbinding komt de stelplicht en de bewijslast van zowel de tekortkoming als het element van een wezenlijke tekortkoming bij de schuldeiser te liggen. In geval van wettelijke ontbinding
97 M. Wallart, De contractuele beëindigingsbepaling, ORP 2010/1, p.37. 98 HR 13 mei 2005, ECLI:NL:HR:2005:AT2650, NJ 2005/406 (BabxXL). 99 Artikel 49 en 64 Weens Koopverdrag.
100 M. Wallart, De contractuele beëindigingsbepaling, ORP 2010/1, p. 39.
101 H.N. Schelhaas en J.H.M. Spanjaard, ‘Beëindigingsbedingen zijn helemaal het einde, of toch niet?’,
draagt de schuldeiser enkel de stelplicht en bewijslast van de tekortkoming en is het aan de schuldenaar om te stellen en bewijzen dat de tekortkoming van een te geringe aard zou zijn om te ontbinden.
Wat uiteindelijk de kwalificatie van een beëindigingsbeding zal zijn, moet worden vastgesteld aan de hand van de gekozen bewoordingen en de uitleg die in dat geval gegeven mag worden aan deze bewoordingen. Hierbij dienen de omstandigheden van het geval meegewogen te worden in de beoordeling. Een algemene richtlijn die duidelijkheid geeft over of er sprake is van ontbinding of opzegging kan dus ook niet gegeven worden. Per geval zal gekeken moeten worden naar de gekozen bewoordingen en de gevolgen die deze bewoordingen met zich mee brengen.
5.2 Jurisprudentie
5.2.1 Het arrest Alert Life/Jeroen Bosch Ziekenhuis
Een van de uitspraken waarbij sprake was van een beëindigingsbeding dat in zijn bewoordingen zowel elementen van opzegging als ontbinding bevatte, is het arrest Alert Life/Jeroen Bosch Ziekenhuis.102 Tussen partijen was een overeenkomst van opdracht gesloten voor de digitalisering van zorgprocessen in het ziekenhuis. Alert Life zou het ICT-systeem gaan leveren. Ten behoeve van deze opdracht is door partijen een raamovereenkomst opgesteld. Het ziekenhuis merkt dat de vastgestelde deadline voor de levering niet gehaald zal worden. Op deze grond wordt de overeenkomst beëindigd. Naast andere geschilpunten, kwam in dit arrest de vraag aan de orde of een van de bepalingen die door partijen was opgenomen in de raamovereenkomst gelezen moest worden als een opzegging of als een ontbinding. Deze relevante onderdelen van deze bepaling waren als volgt vormgegeven:
Artikel 23 Ontbinding
Lid 1 Buiten hetgeen elders in deze Overeenkomst of Nadere Overeenkomsten
daaromtrent is bepaald, is ieder der partijen gerechtigd: (…)
b) zonder enige aanmaning of ingebrekestelling zal zijn vereist, buiten rechte deze Overeenkomst en/of de Nadere Overeenkomsten door middel van een aangetekend schrijven met onmiddellijke ingang geheel of gedeeltelijk te ontbinden indien:
(…)
– de andere partij anderszins niet langer in staat moet worden geacht de verplichtingen uit deze Overeenkomst en/of de Nadere Overeenkomsten na te kunnen komen.
(…)
Lid 8 Indien de Leverancier er niet in slaagt om de papierloze status voor alle clusters
van Opdrachtgever te realiseren voor 1-1-2012, overeenkomstig de Functionele Specificaties, en/of indien op enig moment aannemelijk wordt dat Leverancier hierin niet tijdig zal slagen, dan kan Opdrachtgever te allen tijde tussentijds de Overeenkomst beëindigen met opgave van reden aan de Leverancier. In dat geval kan Leverancier jegens Opdrachtgever generlei aanspraak maken op kosten- of schadevergoedingen of andere betalingen. (…)”
De titel van art. 23 van dit contract luidt ‘ontbinding’, hetgeen lijkt te duiden op een ontbindingsbevoegdheid op grond van een tekortkoming. Dit zou onder andere betekenen dat partijen te maken krijgen met ongedaanmakingsverbintenissen. Deze verbintenissen bestonden in dit geval uit verplichtingen tot betaling. Alert Life zou volgens de stellingen van het ziekenhuis voorts toerekenbaar te kort zijn geschoten in de nakoming van haar verbintenissen. Op grond van deze toerekenbare tekortkoming vorderde het Jeroen Bosch Ziekenhuis daarom ook schadevergoeding op grond van artikel 6:277 en 6:74 BW. Het Hof oordeelt dat er op grond van de opgenomen bepaling in de raamovereenkomst sprake is van ontbinding met bijbehorende ongedaanmakingsverbintenissen.103 Ook kende het Hof de schadevergoeding toe aan het Jeroen Bosch Ziekenhuis op grond van het toerekenbaar te kort schieten. Waarom het Hof hier kiest voor ontbinding in plaats van opzegging wordt verder niet onderbouwd. De bepaling geeft echter aanknopingspunten om te zeggen dat het niet gaat om een zuivere ontbinding. In de bepaling wordt namelijk gesproken over ‘beëindiging’, hetgeen geïnterpreteerd kan worden als opzegging of als ontbinding. In cassatie wordt door
103 Hof ’s-Hertogenbosch 9 augustus 2016, ECLI:NL:GHSHE:2016:3590 (uitspraak Hof Alert Life/Jeroen Bosch
Alert Life aangevoerd dat de bepaling vatbaar is voor een andere interpretatie dan die van ontbinding. Zij stellen dat de bepaling uit de raamovereenkomst geen grond is voor ontbinding, maar een bevoegdheid biedt voor opzegging van de overeenkomst. Zou er sprake zijn van opzegging in plaats van ontbinding, dan zou dit voordeliger zijn voor Alert life. Bij opzegging worden zij niet geconfronteerd met ongedaanmakingsverbintenissen en te betalen schadevergoeding.
Advocaat-Generaal W.L. Valk besteedt in zijn conclusie104 bij dit arrest ook aandacht aan de interpretatie van het beëindigingsbeding uit de raamovereenkomst, en wijst er op dat voor de interpretatie van de bepaling ook rekening gehouden dient te worden met de overige bepalingen in de overeenkomst. Op verschillende plaatsen in de raamovereenkomst zou de term ‘ontbinding’ terug te vinden zijn. Ook maakt de Advocaat-Generaal een vergelijking tussen de bepaling en artikel 6:80 BW. Artikel 6:80 BW ziet op een ‘anticipatory breach’ waarbij de gevolgen van niet-nakoming al intreden voordat de vordering opeisbaar is geworden indien de debiteur, hier het ziekenhuis, er van uit mag gaan dat er te kort zal worden geschoten in de nakoming. Op basis van deze verwachting zou ontbinding dan al mogelijk zijn. De bepaling uit de raamovereenkomst kan worden gezien als een contractuele variant op deze wettelijke bepaling en duidt dus mogelijk op ontbinding.
De Hoge Raad volgt Alert Life in zijn stelling dat het Hof niet duidelijk maakt waarom er in dit geval sprake zou zijn van ontbinding in plaats van opzegging, en vernietigt de uitspraak van het Hof. Het verwijzingshof zal nu moeten oordelen. Toch is het niet waarschijnlijk dat het verwijzingshof tot een andere uitkomst zal komen in de beoordeling of er sprake is van ontbinding op opzegging. Voor opzegging kunnen, los van het gebruik van de term ‘beëindiging’, geen aanknopingspunten worden gevonden. Het verwijzingshof zal zijn keuze voor ontbinding echter wel moeten motiveren.
104 Parket HR 13 oktober 2017, ECLI:NL:PHR:2017:1099, JOR 2018/231 (conclusie A-G bij HR Alert
