Masterscriptie Kim Spanjaart
Universiteit van Amsterdam
Faculteit der Rechtsgeleerdheid
Wat moet er gebeuren met ‘onze’ IS’ers?
Een onderzoek naar de mogelijkheden voor het berechten van
Nederlandse Jihadisten.
Masterscriptie Kim Spanjaart
10833862 –
kimspanjaart@gmail.com
Master Publiekrecht: Strafrecht
22 juli 2020
Scriptiebegeleider: prof. mr. dr. H.G. (Harmen) van der Wilt
2
Abstract
De terroristische organisatie ISIS, die veel grondgebied in Syrië vergaarde tijdens de burgeroorlog aldaar, heeft middels propaganda veel Europese aanhangers van het jihadistisch gedachtegoed naar Syrië af laten reizen om deel te nemen aan de gewapende strijd. Hieronder zijn ook Nederlanders. Nadat ISIS in 2018 het laatste grondgebied verloor, zijn veel van deze uitreizigers in Syrië en Irak in detentiekampen terechtgekomen. Wat er met hen moet gebeuren is tot op heden niet duidelijk. Politiek ligt het vraagstuk erg gevoelig, want De publieke opinie is gezien de alom gerapporteerde gruweldaden zeer negatief jegens de jihadisten. Men is bang voor verdere radicalisering en recidive. Deze scriptie onderzoekt de mogelijkheden voor het berechten van Nederlandse Jihadisten. Eerst wordt de context rondom het de fenomenen terrorisme, jihadisme en ISIS uiteengezet. Daarna worden achtereen de mogelijkheden voor het terughalen van de uitreizigers en nationale berechting, internationale berechting bij het Internationaal Strafhof of het oprichten van een ad hoc internationaal tribunaal en berechting in de regio uiteengezet. Middels jurisprudentie- en literatuuronderzoek wordt gekeken naar de juridische mogelijkheden en eventuele obstakels die deze opties bieden. Het onderzoek leidt tot de conclusie dat een strategie van zowel berechting in Nederland als berechting bij het Internationaal Strafhof de beste garantie biedt voor een eerlijk proces en het tegengaan van straffeloosheid.
3
Inhoudsopgave
1. Inleiding ... 5 2. Context ... 7 §2.1 Inleiding ... 7 §2.2 Terrorisme en Jihadisme ... 7§2.3 The war on terror ... 10
§2.4 De burgeroorlog in Syrië ... 10 §2.5 ISIS... 11 §2.6 De strafbare feiten ... 12 3. Berechting in Nederland ... 13 §3.1 Inleiding ... 13 §3.2 Rechtsmacht ... 13 §3.2.1 Territorialiteitsbeginsel ... 13 §3.2.2 Actief nationaliteitsbeginsel ... 14 §3.2 Antiterrorismewetgeving ... 14 §3.4 Praktische haalbaarheid ... 18 §3.4.1 Verstek ... 18 §3.4.2 Uitlevering ... 19 §3.4.3 Bewijsgaring... 20 §3.5 Wenselijkheid ... 21 §3.6 Deelconclusie ... 23 4. Internationale berechting ... 24 §4.1 Inleiding ... 24 §4.2 Internationaal strafhof ... 24
§4.2.1 Rechtsmacht ratione personae ... 24
§4.2.2 Rechtsmacht ratione materiae ... 25
§4.2.2.1 Oorlogsmisdaden ... 25
§4.2.2.2 Misdrijven tegen de menselijkheid ... 26
4
§4.2.3 Ontvankelijkheid ... 28
§4.2.3.1 ‘Most responsible’ ... 28
§4.2.3.2 Complementariteitsbeginsel ... 29
§4.3 Internationaal tribunaal ... 30
§4.3.1 Rechtsmacht ratione personae ... 30
§4.3.2 Rechtsmacht ratione materiae ... 31
§4.4 Praktische obstakels ... 31
§4.5 Deelconclusie ... 32
5. Lokale berechting ... 34
§5.1 Inleiding ... 34
§5.2 Het recht op een eerlijk proces in een notendop ... 34
§5.3 Berechting door Syrië ... 34
§5.4 Berechting door Syrische-Koerden ... 35
§5.4.1 Berechting door non-statelijke actoren ... 35
§5.4.2 Detentieomstandigheden ... 36
§5.5 Berechting door Irak ... 37
§5.6 Deelconclusie ... 39 6. Conclusie ... 40 Literatuur ... 42 Wet- en regelgeving ... 49 Kamerstukken ... 50 Jurisprudentie ... 50
5
1. Inleiding
Tijdens een debat in 2015 beargumenteerde minister-president Mark Rutte dat uitgereisde Nederlandse Jihadstrijders beter in Syrië of Irak konden sneuvelen dan terugkeren naar Nederland. Hij verwees hierbij naar de eenieder welbekende gruwelijke beelden van onthoofdingen door jihadstrijders in Syrië.1 Tijdens de burgeroorlog in Syrië won de
terroristische groep Islamitische Staat in Irak en Syrië (ISIS)2 snel terrein. ISIS deed
wereldwijde oproepen en nodigde moslims uit om deel te komen nemen aan de jihad, de gewapende strijd. Hierop reisden veel aanhangers van het jihadistisch gedachtegoed, waaronder Nederlanders, uit naar Syrië. Per 1 juli 2020 bevinden zich nog 120 Nederlandse uitreizigers in Syrië en landen eromheen.3 Nederlandse jihadstrijders zijn foreign terrorist fighters krachtens
de definitie van de Verenigde Naties (VN).4
Inmiddels is ISIS het grootste deel van haar grondgebied verloren en zitten veel ISIS-strijders in detentiekampen in Syrië en Irak. Er is echter nog geen eenduidig beleid over wat er met deze Nederlandse jihadstrijders moet gebeuren. Het Openbaar Ministerie (OM) wil de Syriëgangers terughalen. De kabinetten die zich tot aan het moment van schrijven met de kwestie hebben beziggehouden willen juist voorkomen dat uitgereisde jihadisten ooit nog terug kunnen keren door hen het Nederlanderschap af te pakken. De Tweede Kamer is voor berechting in Syrië of Irak.5 Eventueel terugkerende jihadstrijders zijn al geruime tijd onderwerp van discussie en
debat. Waarover consensus bestaat, is dat de daden van de uitgereisde Jihadisten niet onbestraft mogen blijven. De genoemde beelden van onthoofdingen zijn niet de enige gruwelijkheden die aan ISIS gekoppeld kunnen worden. Op de gepleegde feiten wordt in hoofdstuk 1 teruggekomen.
Het doel van deze scriptie is enerzijds descriptief. Het onderzoek beoogt een zo volledig mogelijk beeld te geven van de mogelijkheden die het nationale en internationale recht bieden voor de berechting van de Nederlandse Jihadisten. Hiertoe zal gebruik worden gemaakt van literatuur op het gebied van zowel nationaal als internationaal strafrecht en jurisprudentie van
1 ‘Rutte: uitgereisde jihadisten kunnen beter sneuvelen’, NOS 5 maart 2015.
2 ISIS wordt ook wel ISIL, IS, of Daesh genoemd (AIVD, 2016, p. 4). In deze scriptie zal steeds ISIS
gebruikt worden.
3 AIVD, 2020.
4 Verenigde Naties, resolutie 2178 (2014).
6 Nederlandse rechtbanken en het Internationaal Strafhof (ISH). Anderzijds is het doel uit de uiteenzetting een conclusie te trekken met betrekking tot de wenselijkheid van de beschreven opties.
Om gedegen onderzoek te kunnen doen naar mogelijkheden van berechting van Nederlandse jihadstrijders zal eerst de context van de burgeroorlog in Syrië en het fenomeen van terrorisme uiteengezet worden. Hoofdstuk 2 zal dit een beknopte beschrijving geven van het fenomeen terrorisme, de Syrische burgeroorlog en de opkomst van ISIS. Deze informatie is van belang aangezien het probleem van de berechting van de Nederlandse Jihadstrijders geen geïsoleerd Nederlands probleem is. Het is een situatie van complexe internationale betrekkingen en ontwikkelingen, die een grote rol spelen bij de keuze voor een van de beschikbare fora. In hoofdstuk 3 zal worden bezien in hoeverre berechting in Nederland mogelijk is. Hiertoe zal de rechtsmacht van de Nederlandse rechter besproken worden, het juridisch kader uiteen worden gezet op basis waarvan terrorismeverdachten kunnen worden veroordeeld en wordt onder andere aandacht besteed aan bewijsproblemen. Hoofdstuk 4 beziet de mogelijkheden die het ISH en een ad hoc tribunaal bieden voor internationale berechting. De rechtsmacht ratione materiae en ratione personae onderzocht en praktische obstakels worden belicht. In hoofdstuk 5 wordt de derde en laatste mogelijkheid besproken, berechting in de regio. Met betrekking tot berechting in Syrië of Irak zal de focus primair liggen op kwesties omtrent het recht op een eerlijk proces. Elk hoofdstuk wordt vervolgens afgesloten met een korte deelconclusie. In de eindconclusie worden alle mogelijkheden tegen elkaar afgezet en wordt afgewogen welke mogelijkheden het meest reëel en wenselijk zijn.
7
2. Context
§2.1 Inleiding
Alvorens de mogelijkheden te bespreken voor de berechting van Nederlandse jihadstrijders is het van belang de context uiteen te zetten waarin het probleem is ontstaan. Daartoe zal een werkdefinitie voor terrorisme geformuleerd worden in welk kader jihadisme zal worden geplaatst (§2.2). In §2.3 wordt kort de belangrijkste ontwikkelingen omschreven die betrekking hebben op terrorisme en het ontstaan van de burgeroorlog in Syrië (§2.4). Het ontstaan van ISIS (§2.4) en strafbare feiten waarvan leden van ISIS worden verdacht (§2.5) worden tot slot behandeld.
§2.2 Terrorisme en Jihadisme
Er bestaat geen internationale consensus over de definitie van terrorisme. In het kader van overzichtelijkheid zal tot een werkdefinitie van terrorisme gekomen worden die voor dit onderzoek volstaat. Terrorisme is meer dan ‘gewone’ criminaliteit. Het betreft ‘gewone’ strafbare feiten, zoals moord, plus iets extra’s.6 Wat dit ‘extra’s’ moet zijn wordt in het wetboek
van strafrecht als volgt gedefinieerd:
“Onder terroristisch oogmerk wordt verstaan het oogmerk om de bevolking of een deel der bevolking van een land ernstige vrees aan te jagen, dan wel een overheid of internationale organisatie wederrechtelijk te dwingen iets te doen, niet te doen of te dulden, dan wel de fundamentele politieke, constitutionele, economische of sociale structuren van een land of een internationale organisatie ernstig te ontwrichten of te vernietigen.” (artikel 83a Sr.)
De definitie die in het wetboek van strafrecht wordt gehanteerd zal als uitgangspunt voor de werkdefinitie genomen worden. De Nederlandse wetgever heeft zich bij de formulering van deze definitie gebaseerd op het EU-kaderbesluit inzake terrorismebestrijding van 13 juni 2002.7
Het fenomeen is echter complexer dan de wetgever hier doet geloven door de definitie van het kaderbesluit over te nemen. Hiermee lijkt er een vaststaande definitie te bestaan waarover juristen en academici het eens zijn, maar dit is allerminst waar. Het Speciaal Tribunaal voor Libanon is in 2011 tot een definitie van terrorisme gekomen, door een grondige analyse van
6 Fletcher, JICJ 2006/4.
8 zowel het Libanese wetboek van strafrecht als van het internationaal recht.8 Deze definitie kent
3 elementen: (I) het plegen van een strafbaar feit, (II) de intentie om angst onder de bevolking te verspreiden of direct of indirect een nationale of internationale autoriteit dwingen om enige actie te ondernemen of zich daarvan te onthouden en (III) een grensoverschrijdend element. Deze definitie bevat niet expliciet het politieke, religieuze, raciale of ideologische motief, dat in verschillende definities in nationaal en internationaal recht wel een noodzakelijk element is.9
Dit past goed bij het fenomeen van het ‘nieuwe terrorisme’. Door globalisering verspreiden ideeën, financiën en personen zich sneller dan ooit. Het gevolg hiervan is dat terroristische aanslagen op burgers door eenzelfde groepering over de hele wereld plaats kunnen vinden.10
Werkwijze van het ‘nieuwe terrorisme’ is het uitvoeren van dodelijke aanvallen op burgers, dit is het primaire doel.11 Door het verspreiden van angst hopen terroristen een bepaalde wanorde
te creëren, een psychologische overwinning, van waaruit de politieke en religieuze idealen verwezenlijkt kunnen worden.12 Deze twee stappen zijn dus losgekoppeld, primair is het doel
het creëren van angst en de volgende stap is het bereiken van een politiek of religieus doel. De definitie van het tribunaal is echter niet onomstreden en heeft kritiek ontvangen omdat het tribunaal een internationaal gewoonterecht destilleert waar geen consensus over bestaat.13 Wat
de definitie van het Libanontribunaal mist is het cruciale aspect van de directe aanval op onschuldige burgers.14 Daarnaast zijn de ideologie en het politieke doel impliciet ook bij de
eerste stap aanwezig zijn, aangezien de angst wordt gecreëerd om het doel te bereiken. Wanneer de definitie van het tribunaal hiermee wordt aangevuld kan de volgende werkdefinitie geformuleerd worden: er dient sprake te zijn van (a) geweld, jegens burgers, met als (b) doel het creëren van shock en het verspreiden van angst ten behoeve van een religieus of politiek doel.
a – geweld jegens burgers
Er moet sprake zijn van het plegen van strafbare feiten. Het geweld moet gepleegd worden jegens onschuldige burgers.
8 Speciaal Tribunaal voor Libanon, Appeals chamber 16 februari 2011), STL-11-01/I.
9 Gillet & Schuster, JICJ, 2011/9(5).
10 Mythen & Walklate, Brit.J.Criminol. 2005/46(3). 11 Lewis 2003, H9.
12 Lewis 2003, H9.
13 Saul, Leiden Journal of International Law 2011/24(3). 14 Van der Wilt & Braber, 2015.
9 b – het veroorzaken van angst ten behoeve van een religieus of politiek doel
Het moet de intentie zijn om angst en shock te creëren buiten de directe slachtoffers om. Het doel van terrorisme is het creëren van een psychologische impact op en het intimideren van een grotere groep mensen.15 Dit betekent daarnevens dat iedereen het slachtoffer kan zijn van
terrorisme, wie de directe slachtoffers zijn is niet van belang. Vervolgens vloeit hier weer een deel van de angst uit voort, hetgeen een van de redenen is dat terrorisme goed ‘werkt’.16
De Nederlandse Jihadstrijders, die uitreisden om deel te nemen aan de gewapende strijd, zijn aanhangers van het Jihadisme. Jihadisme betekent letterlijk genomen inspanning voor God en ziet op de verdediging en verspreiding van de islam. Dit kan worden geïnterpreteerd als een moreel, spiritueel streven of als een gewapende strijd.17 De jihad kan worden gezien als
religieuze verplichting en is de taak van iedere moslim. De islam rechtvaardigt strijd jegens ongelovigen in dit kader. Osama Bin Laden gebruikte dit principe in zijn oorlogsverklaring aan de Verenigde Staten. In shari’a wetgeving, de islamitische heilige wet, wordt de Jihad omschreven als een oorlog tegen ongelovigen, waarbij duidelijke regels zijn opgesteld die onder andere het vermoorden van ouderen, vrouwen en kinderen verbieden en waarin is gesteld dat gevangenen goed behandeld moeten worden.18 Fundamentalistische moslims steven naar een
zuivere islam. In de zuivere islam geldt de shari’a gelden. Hierin is geen plek voor Westerse gebruiken en wetten.19 Terrorisme is niet voorgeschreven door de islam.20 Door sommige
radicale moslims wordt de jihad echter op een zodanig gewelddadige wijze ingezet, waarbij de in de shari’a beschreven regels niet meer worden nageleefd, dat er kan worden gesproken van jihadistisch terrorisme. In deze vorm van jihad tegen ongelovigen, waaronder ook moslims die niet de meest pure vorm van de islam belijden, is het verspreiden van angst en het intimideren van ongelovigen het belangrijkste doel. Deze groeperingen zijn goed georganiseerd en hebben de middelen die nodig zijn om zowel aan de gewapende strijd in Syrië en Irak deel te nemen als om in het Westen aanslagen te plegen, alsook om buitenlandse jihadstrijders te rekruteren en op te leiden.21 15 Saul, 2006. 16 Richards, 2019. 17 Lewis 2003, H2. 18 Lewis 2003, H2. 19 Lewis 2003, H8. 20 Lewis 2003, H2. 21 Gaffey, 2019.
10 §2.3 The war on terror
De gebeurtenissen van 11 september 2001 hebben het beleid omtrent de aanpak van terrorisme voorgoed veranderd. In het decennium na deze aanslagen, die als een schokgolf door de wereld gingen, kozen de Verenigde Staten van Amerika (VS) voor een harde wereldwijde aanpak van terrorisme. Dit fenomeen wordt de war on terror genoemd. In het kader van de war on terror hebben tal van (militaire) interventies plaatsgevonden, waaronder de oorlogen in Irak en Afghanistan.22 Na het vertrek van de laatste Amerikaanse troepen uit Irak in 2011 was er een
de-facto machtsvacuüm. Dit gaf de in Irak door Al-Qaida opgerichte Islamitische Staat de kans om te groeien.23 In Europa werd onder andere vormgegeven aan de war on terror door middel
van het EU-kaderbesluit, die als directe reactie op de aanslagen van 9/11 werd voorgesteld door de Europese Commissie. Ter illustratie stond in de toelichting bij het voorstel van de Europese Commissie: “These cowardly attacks highlight the need for an effective response to terrorism at the level of the European Union.”24 De Europese Commissie stelt in deze toelichting voorts dat de huidige wetgeving in lidstaten tekortschiet en dat voor een effectieve bestrijding van terrorisme de in het kaderbesluit opgenomen aanpassingen nodig zijn. Deze aanpassingen houden onder meer in het vergroten van de rechtsmacht van lidstaten (art. 10 Kaderbesluit) en het creëren van eenduidige delictsomschrijvingen en strafmaten. In Nederland is het Kaderbesluit geïmplementeerd met de Wet terroristische misdrijven uit 2004. Dit zal nader worden toegelicht in hoofdstuk drie. Sinds 9/11 is het fenomeen islamitisch terrorisme een steeds grotere dreiging gaan vormen, waarvoor veel angst is ontstaan. Weliswaar is het de kans op een aanslag niet gegroeid, de impact van een aanslag is daarentegen enorm, waardoor het gevoel van vrees voor een komende aanslag wel gegroeid is.25 Dit verklaart voor een deel de
aandacht voor ISIS in de media en de angst voor terugkeerders nu. §2.4 De burgeroorlog in Syrië
Tijdens de Arabische Lente in 2011 vielen de dictatoriale regimes in Tunesië en Egypte.26 De
protesten die hiervan het begin vormden, waaiden over naar onder andere Syrië. Protesterende groepen riepen op tot hervorming van het regime van Assad, de Alawitische dictator-president
22 Baylis, Smith & Owens, 2014. 23 Bunzel, 2015.
24 Kaderbesluit COM(2001) 521 def. - 2001/0217(CNS). 25 Mythen & Walklate, Brit.J.Criminol. 2005/46(3). 26 Owen, 2013, p. 257-272.
11 van Syrië. De situatie escaleerde door hard optreden van Assad. In maart 2011 werd een aantal tieners gearresteerd voor het maken van anti-regime graffiti. Ten gevolge hiervan werd er in grote getalen geprotesteerd tegen deze gang van zaken. Assad reageerde op deze protesten met inzet van het leger en het doden van honderden protesterende dissidenten.27 De inzet van het
leger was mogelijk omdat de noodtoestand al sinds de jaren ’60 van de vorige eeuw permanent van kracht was. Een deel van Assad’s strijdkrachten splitsten zich af uit onvrede over de reactie van het regime en vormde een groep genaamd het ‘Vrije Syrische Leger’(VSL). Deze fractie bestond voornamelijk uit Soenitische soldaten. In het leger van Assad zaten ook soldaten met overtuigingen vanuit andere geloofsaftakkingen. Spoedig daarna spraken ook de Soenitische regeringsleden zich uit tegen het regime. Van buiten Syrië sloten vervolgens extreme geloofsgroeperingen, waaronder de Salafistich-Jihadistisch en tevens Soenitische strijders, zich aan bij het Vrije Syrische Leger. Er werd onder vele verschillende namen gevochten, een deel voor het Islamitische geloof, een deel voor Assad en daarnaast ook de Koerden die tegen zowel de geloofsgroeperingen als tegen Assad vochten.28 De eerste Nederlandse uitreizigers sloten
zich aan bij jihadistische organisaties en netwerken, in het begin voornamelijk het aan Al Qaida gelieerde Jabhat al-Nusr.29 Uiteindelijk zijn de meeste van deze groepen verenigd in het VSL.
De bindende factor van deze organisaties was de strijd tegen Assad welke aanvankelijk niet gevoerd werd vanuit het Jihadistische gedachtegoed.30 De Koerden zijn actief onder de namen
Partiya Karkerên Kurdistanê (PKK) en Yekîneyên Parastina Gel (YPG). Assad en zijn regime vinden steun bij Iran en Rusland. Daar staat tegenover dat de oppositie wordt gesteund door de VS en de Europese Unie (EU).31
§2.5 ISIS
ISIS heeft zowel van de EU als van de Verenigde Naties (VN) het label terroristische organisatie gekregen32 en is een jihadistische organisatie.33 De groepering is ontstaan in Irak,
binnen het onder §2.3 besproken machtsvacuüm. ISIS heeft zich in Syrië afgesplitst van Jabhat al-Nusra en een aantal kleinere aan Al Qaeda verbonden groepen.34 ISISkondigde in april 2013
27 Philips, Survival/54(4) 2012, p. 68. 28 Habets, Eur. View 2016/15(1). 29 AIVD, 2018.
30 Habets, Eur. View 2016/15(1). 31 Tan & Perudin, 2019.
32 Verenigde Naties, resolutie 2253 (2015).
33 AIVD, 2018.
12 aan uit te gaan breiden naar Syrië, om het regime van Assad omver te werpen en een Islamitische staat te stichten. De chaos die heerste in Syrië maakte het mogelijk voor ISIS om snel grote gebieden te veroveren.35 ISIS werd al snel de mondiale aanvoerder van het Jihadisme,
nadat op 29 juni 2014 het kalifaat werd uitgeroepen. Het kalifaat is van groot belang voor de fundamentalistische islam. Het kalifaat belooft een plek waar moslims hun geloof volgens de al’sharia kunnen naleven. De propaganda omtrent het kalifaat schetst een idyllisch beeld van een goed georganiseerde, strikt islamitische, maatschappij. Onderdeel van de propaganda is dat geweld plastisch in beeld wordt gebracht. ISIS slaagt erin hun boodschap over de hele wereld te verspreiden, hetgeen onderdeel is van de strategie. ISIS heeft duidelijk de intentie om onschuldige burgers te doden en maakt deze intentie ook kenbaar. Niet alleen wordt op deze manier angst verspreid, het trekt ook foreign terrorist fighters aan. Het kalifaat trekt veel vele Europese, en ook Nederlandse, moslims. Deze uitreizigers worden getraind en ingezet in de strijd in Syrië. Niet alleen mannen, maar ook vrouwen en kinderen werden geworven om naar het kalifaat te trekken.36 Op 23 maart 2019 verliest ISIS het laatste grondgebied in Irak en Syrië.
Door deze teloorgang is een einde gekomen aan het kalifaat. Vele ISIS-strijders, waaronder de Nederlandse Jihadgangers, zijn vervolgens in detentiekampen in de regio terechtgekomen. Deze kampen worden bewaakt door voornamelijk Koerdische troepen, overkoepeld door de Syrian Democratic Forces.37
§2.6 De strafbare feiten
Door ISIS zijn er naast terroristische aanslagen in het westen ook in Syrië en Irak veel strafbare feiten gepleegd, waaronder oorlogshandelingen die gepaard gaan met strafbare feiten. De VN-mensenrechtenraad heeft ISIS beschuldigd van genocide van de Yezidis, een religieuze minderheid in Irak. ISIS heeft Yezidis gemarteld en massamoorden gepleegd. Yezidi vrouwen zijn ontvoerd, waarna ze verkracht en gemarteld werden.38 Er liggen tevens beschuldigingen
van (seksuele) slavernij, human trafficking en zelfs ethnic cleansing.39 Ook buiten deze
aanvallen op de Yezidi’s worden leden van ISIS verdacht van verkrachtingen, gedwongen huwelijken en (seksuele) slavernij. Moorden vinden op grote schaal plaats en ook de strafbare inzet van kindsoldaten is door de VN geconstateerd.40
35 Blanchard, Humud & Nikitin 2016, p. 5-6. 36 AIVD, 2016, p. 3.
37 NCTV 2019. 38 UN, 2015.
39 Amnesty International, 2014. 40 UN, 2014.
13
3. Berechting in Nederland
§3.1 Inleiding
In dit hoofdstuk zal worden bezien in hoeverre berechting van de Nederlandse jihadstrijders in Nederland mogelijk en wenselijk is. Allereerst wordt in §3.2 uiteengezet hoe Nederland rechtsmacht kan vestigen over de personen en feiten waarvan zij verdacht worden. In §3.3 zal de Nederlandse antiterrorismewetgeving worden besproken. De praktische haalbaarheid van berechting in Nederland wordt vervolgens in §3.4 uiteengezet. Aansluitend wordt in §3.5 bezien in hoeverre het wenselijk is om de uitreizigers terug naar Nederland te halen. Tot slot volgt een deelconclusie in §3.6.
§3.2 Rechtsmacht
§3.2.1 Territorialiteitsbeginsel
Volgens art. 2 Sr. kan Nederland rechtsmacht uitoefenen over feiten die op Nederlands grondgebied begaan zijn. Rechtsmacht over het eigen grondgebied vloeit voort uit de soevereiniteit van de staat.41 Van belang is hier dus of de feiten, zoals besproken in hoofdstuk
2, waarvan foreign terrorist fighters verdacht worden, op Nederlands grondgebied hebben plaatsgevonden. Indien een deel van een strafbaar feit in Nederland en deel in het buitenland wordt gepleegd, kan Nederland rechtsmacht uitoefenen over zowel het eerste als het tweede deel.42 Alvorens de jihadstrijders afrijzen naar Syrië, is er veelal sprake van voorafgaande
strafbare handelingen op Nederlands grondgebied. Voorbereidings- en deelnemingshandelingen worden vanaf Nederlands grondgebied gedaan en ook deelneming aan een terroristische organisatie of medewerking aan training voor terrorisme kunnen plaatsvinden op Nederlands grondgebied. Deze gedragingen kunnen in Nederland vervolgd worden, op basis van zelfstandige strafbaarstellingen die in de volgende paragraaf aan bod zullen komen. Met betrekking tot de strafbare feiten die in Syrië of Irak worden begaan en waartoe geen voorbereidingshandelingen in Nederland zijn begaan, dient voor het vestigen van rechtsmacht aansluiting gezocht te worden bij het actief nationaliteitsbeginsel.
41 De Hoogh & Molier, 2007.
14
§3.2.2 Actief nationaliteitsbeginsel
Volgens het actieve nationaliteitsbeginsel, neergelegd in art. 7 Sr. heeft Nederland rechtsmacht ten aanzien van Nederlanders die in het buitenland een strafbaar feit begaan. Krachtens art. 7 lid 3 Sr. geldt dit ook voor vreemdelingen die na het plegen van het feit Nederlander worden en voor vreemdelingen die in Nederland een vaste woon- of verblijfplaats hebben. Bij toepassing van het actieve nationaliteitsbeginsel moet in ogenschouw genomen worden dat het feit in beginsel ook in het land waar het gepleegd is, het land van de locus delicti, strafbaar moet zijn (art. 7 lid 1 Sr).43 Art. 7 lid 2 Sr. geeft hierop de uitzonderingen weer, maar hieronder is
terrorisme niet begrepen. Het actief nationaliteitsbeginsel is met de Wet terroristische misdrijven uitgebreid met artikel 6 Sr. Deze wetswijziging is gedaan om het Nederlands strafrecht in overeenstemming te brengen met het eerder besproken kaderbesluit, dat lidstaten verplicht tot het vestigen van rechtsmacht over de in artikel 1 tot en met 4 genoemde misdrijven.44 In het ‘besluit internationale verplichtingen extraterritoriale rechtsmacht’ uit 2014
is aangegeven in welke gevallen verdragen en besluiten van volkenrechtelijke organisaties tot het vestigen van rechtsmacht verplichten. Krachtens art. 4 van het besluit internationale verplichtingen extraterritoriale rechtsmacht kunnen de terroristische misdrijven genoemd onder art. 83 en 83a Sr, gepleegd door Nederlandse Jihadstrijders, zo onder de rechtsmacht van Nederland gebracht worden, ongeacht of de gedragingen onder de terrorismewetgeving van Syrië en Irak kunnen worden gebracht.
§3.2 Antiterrorismewetgeving
Op 13 juni 2002 trad het EU-kaderbesluit inzake terrorismebestrijding in werking. Het kaderbesluit verplicht tot de strafbaarstelling van bepaalde handelingen die met een terroristisch oogmerk zijn gepleegd. Dit kaderbesluit is in Nederland grotendeels geïmplementeerd door het in werking treden van de Wet terroristische misdrijven. Hieronder zal een kort overzicht worden gegeven van de Nederlandse materieelstrafrechtelijke antiterrorismewetgeving die relevant is voor de berechting van Nederlandse Jihadstrijders die verdacht worden van het plegen van terroristische misdrijven in Syrië.
43 Van der Wilt, DD 2019/31. 44 Van Elst 2014.
15 Artikel 83 Sr.
Onder artikel 83 Sr. wordt een opsomming gegeven van de terroristische misdrijven. Hierin kunnen specifieke terroristische misdrijven onder lid 1 worden onderscheiden van gekwalificeerde varianten van gronddelicten door toevoeging van het terroristisch oogmerk onder lid 2.45
Artikel 96 Sr.
Samenspannen tot en voorbereiding of bevordering van bepaalde misdrijven is een strafverzwarende omstandigheid. Dit artikel is voornamelijk van belang voor samenspannen tot, voorbereiding of bevordering van moord of doodslag met een terroristisch oogmerk (artikel 96 lid 2 Sr. jo. artikel 289a Sr) Voor de bewezenverklaring van art. 96 lid 2 jo. 289a Sr. is het voldoende als het terroristisch oogmerk, als bedoeld in art. 83a Sr., komt vast te staan. Het is hierbij niet nodig dat het voor te bereiden of te bevorderen misdrijf al concreet is. Er hoeft nog geen tijdstip, plaats of wijze van uitvoering vast te staan.46
Om tot bewijs van het terroristisch oogmerk te komen, wordt naast de specifieke bewijsmiddelen uitgegaan van algemene bekendheden omtrent de oorlog in Syrië en ISIS. Het gerechtshof in Den Haag stelt zelfs dat deelneming aan de gewapende strijd in Syrië aan de zijde van Jabhat al-Nusra en ISIS altijd het plegen van terroristische misdrijven inhoudt.47
A-G P.C. Vegter stelt dat, nu het doden van anderen tot de kern van de gewapende strijd behoort die in Syrië dagelijks plaatsvindt, hieruit het terroristisch oogmerk kan worden afgeleid wanneer een verdachte naar Syrië afreist.48 Hierbij wordt miskent dat, nu in Syrië een oorlog
wordt uitgevochten, het doden van anderen niet altijd terrorisme is. Het doden van combattanten is geoorloofd, mits zij combattant zijn krachtens art. 43 Protocol I en niet buiten gevecht zijn.49
Om tot bewijs van het terroristisch oogmerk te komen wordt echter weinig aandacht besteed aan dit onderscheid.
45 Van der Woude, 2013.
46 Hoge Raad 14 maart 2017, ECLI:NL:HR:2017:416, r.o. 3.5 ..
47 Gerechtshof Den Haag 6 oktober 2017, ECLI:NL:GHDHA:2017:2855
48 Concl. A-G P.C. Vegter, ECLI:NL:PHR:2016:1296, bij HR 14 maart 2017, ECLI:NL:HR:2017:416, NJ .
2018/72 m.nt. Kooijmans.
49 Artikel 41 Aanvullend Protocol bij de Verdragen van Genève van 12 augustus 1949, betreffende de
16 Uit de omstandigheden van het geval dient in aanvulling hierop afgeleid te kunnen worden dat de voorbereidingshandelingen daadwerkelijk gericht waren op de gewapende strijd in Syrië.50
Zo werd in NJ 2019/440 op basis van Whatsapp-gesprekken tussen de verdachte en diens broer geconcludeerd dat de verdachte naar Syrië zou gaan om daar deel te nemen aan de gewapende strijd. Op basis van deze bevindingen, tezamen met het feit dat de broer van de verdachte zich in Syrië bevond, dat verdachte een auto had gehuurd om naar eigen zeggen mee naar Syrië te rijden, dat in die auto survivalkleding en geld werden aangetroffen en de aanwezigheid van documenten en filmpjes betreffende ‘het Jihadistisch gedachtegoed en martelaarschap en de strijd in Syrië’, komt vast te staan dat “ de gedragingen van de verdachte waren gericht op de in art. 289a Sr omschreven misdrijven moord en/of doodslag met een terroristisch oogmerk, en dat bewezen kan worden verklaard dat de verdachte het oogmerk had op het voorbereiden en/of bevorderen daarvan” (r.o. 2.7).51
Artikel 134a Sr.
In dit artikel is deelnemen en meewerken aan training voor terrorisme strafbaar gesteld, ter uitvoering van de verplichting daartoe in het ‘Verdrag van de Raad van Europa ter voorkoming van terrorisme’.52 Deelname aan trainingskampen is per definitie strafbaar.53 Gedragingen die
in enig verband staan met een terroristische training vallen onder het bereik van het artikel.54
Enkel het eigen maken van de jihadistische ideologie is onvoldoende voor kwalificatie onder dit artikel, nodig is het lesgeven in of het aanleren van fysieke vaardigheden en intellectuele kennis.55 Het verzamelen van informatie betreffende zuren om een aanslag te plegen, het maken
van bommen en het ontsporen van treinen door middel van zelfstudie is voldoende voor een veroordeling.56 Bewezen moet worden dat de kennis vergaard wordt voor een misdrijf met een
terroristisch oogmerk, waarbij opzet op het plegen van het misdrijf niet nodig is. Hiermee is een periode voordat strafbare voorbereidingshandeling volgens art. 96 lid 2 aan de orde zijn strafbaar gesteld, in feite het voorbereiden op de voorbereiding.57
50 Convl. A-G. F.W. Bleichrodt, ECLI:NL:PHR:2019:375, HR 11 juni 2019, ECLI:NL:HR:2019:907. 51 Hoge Raad 11 juni 2019, ECLI:NL:HR:2019:907.
52 Ten Voorde, 2010.
53 Hoge Raad 10 december 2015, ECLI:NL:RBDHA:2015:14365, r.o. 15.12. 54 Hoge Raad 31 mei 2016, ECLI:NL:HR:2016:1011.
55 Ten Voorde, 2010.
56 Rechtbank Rotterdam 14 januari 2019, ECLI:NL:RBROT:2019:320. 57 Rechtbank Rotterdam 11 oktober 2019, ECLI:NL:RBROT:2019:7973.
17 Artikel 140a Sr.
Ter uitvoering van artikel 2 van het EU-kaderbesluit is deelneming aan een terroristische organisatie strafbaar gesteld. Het moet gaan om een organisatie die als oogmerk heeft het plegen van de in art. 83 Sr. genoemde misdrijven, begaan met het in art. 83a Sr. bedoelde oogmerk.58
Nu ISIS in internationaal verband aangemerkt wordt als terroristische organisatie valt deelneming aan ISIS onder de reikwijdte van art. 140a Sr.59 Voor een bewezenverklaring van
art. 140a Sr. in het kader van uitgereisde Nederlandse Jihadstrijders is over het algemeen voldoende als komt vast te staan dat de reis naar het strijdgebied in Noordoost-Syrië ging. Nu het vrijwel zeker is dat men daarheen vertrekt om deel te nemen aan de gewapende strijd, neemt de rechtbank, wanneer deze reis plaatsvond in combinatie met bewijsbare aanhang van het fundamentalistische gedachtegoed, vrijwel direct aan dat de reis plaatsvond om deel te nemen aan de gewapende strijd. Daarmee komt vast te staan dat er een duurzaam samenwerkingsverband is waar de verdachte deel van uitmaakt en ook direct dat er een feitelijke bijdrage wordt geleverd.60 Indien de verdachte in zijn algemeenheid weet wat het oogmerk van
ISIS is, houdt het strijden voor ISIS zonder meer in dat er opzet is op terroristische misdrijven.61
Artikel 205 Sr.
Waar art. 205 Sr. oorspronkelijk enkel sprak over het zonder toestemming van de Koning aanwerven van iemand voor de vreemde krijgsdienst, werd het artikel met de Wet terroristische misdrijven gewijzigd om ook het werven voor de gewapende strijd, de Jihad, eronder te brengen.62 De gedraging van degene die werft kan bestaan uit fysieke handelingen of uit
handelingen via internet. Enkel van belang is de gedraging van de wervende partij, het doet er dus niet toe hoe de ontvangende partij hierop reageert.63 Evenmin is van belang welke
nationaliteit de ontvangende partij heeft of in hoeverre deze partij geschikt zou zijn voor deelname aan de gewapende strijd. 64 Of de te werven partij al positief tegenover de gewapende
strijd stond en ook zonder inmenging het besluit had genomen om zich aan te sluiten bij ISIS doet er evenmin toe.65 Ook het werven voor een specifieke aanslag kan genoeg zijn voor een
58 De Bruin & Holthuis, 2019.
59 Rb Ams 1 november 2016, ECLI:NL:RBAMS:2016:7126, r.o. 4.3.2. 60 Van der Wilt, DD 2019/31.
61 Rb Ams 1 november 2016, ECLI:NL:RBAMS:2016:7126, r.o. 4.3.2. 62 Machielse, 2010, aant. 1.
63 Machielse, 2010, aant. 2. 64 Machielse, 2010, aant. 4.
18 veroordeling onder art. 205 Sr.66 Met het strafbaar stellen van de werving voor de Jihad is, net
als bij art. 134a Sr., de strafbaarstelling naar voren gehaald. Al bij het geworven worden voor de Jihad kan strafrechtelijk worden ingegrepen, nog voordat voorbereiding of training daadwerkelijk is begonnen.67
Artikel 421 Sr.
In dit artikel is een zelfstandige strafbaarstelling van het financieren van terrorisme opgenomen, naast de strafbaarstelling van art. 140a jo. 140 lid 4 Sr. De handelingen kunnen zeer divers van aard zijn, zo is ook het voorhanden hebben van voorwerpen die dienen ter financiering van terrorisme strafbaar.68 Een verdachte die geld overmaakte naar zijn dochter in Syrië, welke
bijdrage gebruikt werd door van de man van die dochter ten behoeve van de gewapende strijd, werd schuldig bevonden aan financieren van terrorisme.69 Ook het eenmalig overmaken van
een geldbedrag van 200 euro door een verdachte aan diens uitgereisde broer, zonder dat bij de verdachte sympathie bestond voor de jihadistische ideologie, leidde tot een veroordeling onder art. 421 sr.70
Al deze artikelen tezamen bieden een solide kader voor de berechting van Nederlandse Jihadstrijders. De Nederlandse rechter heeft dus de benodigde handvatten tot haar beschikking voor de berechting van terroristische daden die in Syrië begaan zijn.
§3.4 Praktische haalbaarheid
Nu vast is komen te staan dat de Nederlandse materieelstrafrechtelijke terrorismewetgeving de mogelijkheid biedt tot berechting van de gedragingen van Nederlandse Jihadstrijders en Nederland ook rechtsmacht heeft in deze zaken, dient te worden vastgesteld of dit in praktische zin ook haalbaar is.
§3.4.1 Verstek
Momenteel bevinden veel van de Nederlandse Jihadstrijders zich in kampen bewaakt door de Koerdische YPG. Het Nederlandse overheidsbeleid houdt in principe vooralsnog in dat er geen mensen uit Syrië worden opgehaald. Berechting van deze in Noordoost-Syrië gevangen
66 Druif & van Noorloos, C&R 2019/1.3, p.19-37. 67 Druif & van Noorloos, C&R 2019/1.3, p.19-37. 68 Van der Woude, 2013.
69 Rechtbank Rotterdam 14 februari 2020, ECLI:NL:RBROT:2020:1311. 70 Rechtbank Rotterdam 4 november 2019, ECLI:NL:RBROT:2019:8645.
19 Jihadstrijders is mogelijk bij verstek, mits dagvaarding en oproeping op de bij wet voorgeschreven wijze geschieden. Volgens het Europees Hof voor de Rechten van de Mens (EHRM) maakt berechting bij verstek geen inbreuk op het aanwezigheidsrecht voor zover er voor de verdachte de mogelijkheid bestaat tot een beroepsmogelijkheid waarbij een volledig nieuwe behandeling van de feiten plaats zal vinden.71 Krachtens artikel 410a lid 2 Sv bestaat er
een onbeperkte appelmogelijkheid voor verdachten die geen weet hadden van de zitting. Berechting van Jihadstrijders die door hun verblijf in Syrië of Irak geen kennis kunnen nemen van de zittingsdatum is derhalve niet in strijd met het aanwezigheidsrecht zoals neergelegd in artikel 6 EVRM.72 De vraag die nu rijst is wel of berechting van Nederlandse Jihadstrijders bij
verstek daadwerkelijk wenselijk is. Als er hier een straf wordt opgelegd, maar de veroordeelde hier geen weet van heeft en niet terugkomt, dan blijven de daden de facto onbestraft.
§3.4.2 Uitlevering
Alvorens berechting in Nederland plaats kan vinden dient er eerst een bevel gevangenneming door de rechtbank in Nederland te worden afgegeven. Dit moet vervolgens worden overgedragen aan de Koerdische vertegenwoordigers van de kampen. Om uitlevering in casu te bewerkstelligen is een ingewikkelde en bovenal omslachtige procedure vooralsnog noodzakelijk. De verdachte zal van het door Syrische Koerden bewaakte kamp naar de Koerdische Autonome Regio gebracht moeten worden en vervolgens vanaf daar naar het Nederlandse Consulaat-Generaal in Erbil. Vanaf daar moet de verdachte dan nog naar Nederland vervoerd worden.73 Tot op heden is de minister echter alleen bereid geweest om over
afspraken omtrent de doortocht naar Erbil te onderhandelen van de vrouwen en kinderen die in de detentiekampen vast zitten.74 Het huidige standpunt is dat er niet zal worden geassisteerd
bij de doortocht van Jihadstrijders, mocht een verdachte zich zelf melden bij het consulaat dan zal hij echter wel in Nederland berecht worden.75 De situatie in deze kampen is echter erg slecht.
Dit zal in hoofdstuk 5 verder naar voren komen. Het is niet altijd bekend of de uitgereisde Nederlandse jihadisten nog in leven zijn en zo ja, waar zij zich bevinden. In de detentiekampen is de administratie niet zo goed op orde dat van iedere gevangene alle nodige informatie bekend is. Hierdoor zal uitlevering soms in het geheel niet mogelijk zijn.
71 EHRM Hokkeling t. Nederland 14 februari 2017, ECLI:CE:ECHR:2017:0214JUD003074912. 72 Rechtbank Rotterdam, 24 oktober 2017, ECLI:NL:RBROT:2017:9025.
73 Van der Wilt, DD 2019/31.
74 Onderhandelingen over vrije doortocht Nederlandse IS-vrouwen en kinderen, AD 18 mei 2019. 75 Plenair verslag Tweede Kamer, 97e vergadering 25 juni 2019.
20
§3.4.3 Bewijsgaring
In strafzaken waarbij het strafbare delict in het buitenland is gepleegd dient bewijs doorgaans ook uit het buitenland te komen. Hiervoor is het Openbaar Ministerie in Nederland afhankelijk van buitenlandse opsporingsambtenaren en rechtshulpverzoeken. Bewijs is in dit geval vaak indirect en de kwaliteit ervan kan niet altijd gegarandeerd worden.76 Getuigen brengen een
extra obstakel mee. Zowel financieel als praktisch gezien is het overbrengen van getuigen naar Nederland om ze alhier te horen een ingewikkelde procedure.77 Overigens wordt aan bewijs
van deelneming aan een terroristische organisatie niet al te zware eisen gesteld. Afreizen naar Noordoost-Syrië is voor de rechtbank genoeg om vast te stellen dat men zich aan heeft willen sluiten bij een fundamentalistische groep aldaar om deel te nemen aan de gewapende strijd.78
Om een beeld te schetsen van de bewijsconstructie waarmee terroristische misdrijven bewezen worden verklaard zal een tweetal vonnissen besproken worden.
In een zaak uit 201679 had de verdachte meermalen de wens geuit om naar Syrië uit te reizen,
onder andere tegen een persoon die zich op dat moment al in Raqqa bevond. Verdachte heeft een to do lijst gekregen en de spullen daarop verzameld, waardoor geconcludeerd wordt dat de verdachte zich daadwerkelijk voorbereidde op vertrek naar Syrië met het doel deel te nemen aan de jihad. Vervolgens wordt het als feit van algemene bekendheid bestempeld dat ISIS een terroristische organisatie is die streeft naar het zaaien van angst en het ontwrichten van samenlevingen. De strijd van ISIS gaat gepaard met dood en verderf en dus met het plegen van moord en doodslag. Het terroristisch oogmerk wordt inherent geacht aan deelname aan de strijd in Syrië. Het kan dan ook niet anders, zo oordeelt de rechtbank, dan dat dit feit bij verdachte bekend was. Hiermee wordt bewezenverklaard de voorbereiding (zowel 96 als 46 Sr) en training voor terrorisme.
Om de voorbereiding ex art. 46 Sr. te kunnen bewijzen dienen alle feiten en omstandigheden gewogen te worden. Goederen die normaliter niet tot een strafbare voorbereiding kunnen leiden kunnen in combinatie met de wens naar Syrië te vertrekken en feitelijkheden die wijzen op aanhang van het Jihadistische gedachtegoed bijdragen aan het bewijs van voorbereiding. In dit geval werd tevens het trainen voor terrorisme bewezenverklaard aan de hand van
76 Van der Wilt, DD 2019/31. 77 Van der Wilt, DD 2019/31. 78 Van der Wilt, DD 2019/31.
21 zoekopdrachten met “AK-45 en how to build an AK-47”.80 Voor handelingen begaan vanuit
Nederland komt de rechtbank dus redelijk snel tot een bewezenverklaring, aan de hand van uitingen en aanwezigheid van bepaalde voorwerpen.
Een andere zaak uit 2018 betreft een Nederlandse Jihadstrijder bij verstek veroordeeld is terwijl hij op dat moment nog in het strijdgebied was.81 De bewezenverklaring voor ‘deelneming aan
een organisatie die tot oogmerk heeft het plegen van terroristische misdrijven’ is erop gestoeld dat verdachte zich bij Jabhat al-Nusra heeft aangesloten en zich in Syrië bevindt. Ook heeft de verdachte getraind in een trainingskamp. Jabhat al-Nusra is internationaal als terroristische organisatie aangemerkt. De feitelijke bewijsmiddelen bestaan onder andere uit afgeluisterde telefoongesprekken en Facebook chats.82 Ook foto’s van verdachten in Syrië kunnen ter bewijs
dienen. In een zaak van de rechtbank Den Haag uit 2019 is de verdachte uitgereisd naar Syrië, waar hij zich aansloot bij ISIS en voor het sniper bataljon werkte. Verdachte wordt veroordeeld voor deelname aan een terroristische organisatie en voor het voorbereiden en bevorderen van terroristische misdrijven. Er zitten belastende foto’s en chats in het dossier. Op een van de foto’s poseert verdachte met een overleden persoon aan een kruis. Daarnaast staat de verdachte op de loonlijst van ISIS, die door inlichtingendiensten onderschept is.83 Omdat de verdachte in
Turkije al 18 maanden in voorlopige hechtenis had gezeten voor dezelfde feiten matigt de rechtbank de straf tot een gevangenisstraf van zeven jaar en zes maanden.
Het probleem van bewijs verdient dus enige nuance. Zoals de besproken jurisprudentie laat zien, biedt technologie veel mogelijkheden op het gebied van bewijsgaring. Telefoongesprekken worden afgeluisterd en er zijn veel belastende foto’s van verdachten. Bovendien wordt er door inlichtingendiensten veel bewijs vergaard, waaronder de loonlijst met 40.000 foreign terrorist fighters van IS.84
§3.5 Wenselijkheid
Politiek gezien ligt het terughalen van Nederlandse Jihadisten erg gevoelig. Zoals in de inleiding is besproken, is het politieke debat zeer negatief jegens het terug laten keren van uitreizigers. Een deel van de negatieve beeldvorming vloeit voort uit de berichtgeving over
80 Rb Ams. 1 november 2016, ECLI:NL:RBAMS:2016:7126, r.o. 4.3.2. 81 Rb Rot. 30 januari 2018, ECLI:NL:RBROT:2018:733.
82 Rb Rot. 30 januari 2018, ECLI:NL:RBROT:2018:733, r.o. 6. 83 Rechtbank Den Haag, 23 juli 2019, ECLI:NL:RBDHA:2019:7430.
22 ‘veel te lage straffen’.85 Hiertoe is het goed een aantal zaken te bespreken. Ter illustratie werd
in de hierboven besproken zaak uit 2016 gevangenisstraf van 63 dagen opgelegd met daarnaast een voorwaardelijke gevangenisstraf van 13 maanden. In dit verband werd rekening gehouden met de verminderde toerekeningsvatbaarheid van de verdachte. De rechtbank merkt wel op dat resocialisatie en deradicalisering ter voorkoming van recidive belangrijke uitgangspunten zijn bij het opleggen van een straf.86 In de hierboven besproken verstekzaak uit 2018 is een
onvoorwaardelijke gevangenisstraf van zes jaar opgelegd.87 Een gevangenisstraf voor de duur
van zes jaren is gangbaar in gelijksoortige zaken.88
De vraag is nu of de zorg omtrent terugkerende jihadstrijders reden moet zijn om van het terughalen en berechten in Nederland af te zien. In een rapport van de Nationaal Coördinator Terrorismebestrijding en Veiligheid (NCTV) wordt gewaarschuwd voor een groeiende dreiging na terugkeer van de Nederlandse Jihadisten. In verband met het opgelopen trauma zal aarden in Nederland moeilijk zijn en de drempel tot geweld daardoor ook lager. Het is niet vooraf te zeggen welke terugkeerders gedesillusioneerd over het kalifaat en minder radicaal terug zullen keren. Een deel van de terugkeerders zal het jihadisme niet losgelaten hebben en niet gederadicaliseerd zijn.89. Het is daarom van belang dat er veel aandacht wordt besteed aan
deradicalisering. Er is een speciale terrorismeafdeling in de penitentiaire inrichting te Vught en Rotterdam. Binnen deze afdelingen geldt een strenger veiligheidsregime, met meer screening van contact met de buitenwereld om verspreiding van de boodschap van radicalisering tegen te gaan.90 Daarnaast wordt er actief gewerkt met deradicaliserings- dan wel
disengagementprogramma’s, om het radicale gedachtegoed af te laten zweren, danwel het gedrag voortkomend uit het radicale gedachtegoed te stoppen.91 Binnen Reclassering
Nederland werkt de speciale Terrorisme, Extremisme en Radicaliseringsunit (TER) met de verdachten en veroordeelden in verband met terrorisme. Na evaluatie van deze unit in 2018 bleek dat er veel ervaring en expertise is opgedaan, dat het goed lukt om banden op te bouwen met de cliënten en dat het terrorisme-gerelateerde recidivecijfer erg laag is, namelijk 2,2%.92
85 Marouane B. blij met 'lage' straf: 'Ik zit hem lachend uit', RTL nieuws 4 april 2018. 86 Rb Amsterdam 1 november 2016, ECLI:NL:RBAMS:2016:7126, r.o. 8.
87 Rb, Rotterdam 30 januari 2018, ECLI:NL:RBROT:2018:733, r.o. 13.
88 Zo ook in de context-zaak. Rb Den Haag 10 december 2015, ECLI:NL:RBDHA:2015:14365. 89 NCTV, 2018.
90 DJI, 2019.
91 Inspectie JenV, 2018.
23 Ook uit de ‘Evaluatie Actieprogramma Integrale Aanpak Jihadisme’ blijkt dat de samenstelling van de TER, voornamelijk door de ondersteuning van theologen en psychologen goed werkt. De tekenen van de deradicaliseringsaanpak zijn dus hoopvol.
§3.6 Deelconclusie
De Nederlandse strafrechter kan rechtsmacht vestigen en de Nederlandse strafwetgeving biedt goede mogelijkheden om de Nederlandse jihadstrijders te berechten. Nationale berechting brengt echter wel obstakels met zich mee in de vorm van enige bewijsperikelen en een complex proces voor de overlevering van de verdachten. Nederland is niet het enige land dat tegen deze problemen aanloopt. Uit meerdere, onder andere Europese, landen, zijn foreign terrorist fighters naar Syrië en Irak afgereisd om deel te nemen aan de gewapende strijd. Het volgende hoofdstuk zal onderzoeken of een internationale vorm van berechting wellicht uitkomst kan bieden.
24
4. Internationale berechting
§4.1 Inleiding
Berechting via een internationaal forum kan mogelijk straffeloosheid van leden van ISIS voorkomen. Dit hoofdstuk zal onderzoeken of internationale berechting van Nederlandse jihadstrijders en andere foreign terrorist fighters mogelijk is. In §4.2 zal de mogelijkheid voor berechting door het ISH worden besproken. In §4.3 zal de optie van het oprichten van een ad hoc internationaal tribunaal worden bezien. In §4.4 worden tot slot een aantal praktische obstakels belicht.
§4.2 Internationaal strafhof
§4.2.1 Rechtsmacht ratione personae
Het ISH kan rechtsmacht verkrijgen over verdachten die de nationaliteit hebben van een staat die partij is bij het Statuut van Rome, of wanneer de gedragingen plaatsvinden op het grondgebied van een staat die partij is.93 In het geval van Nederlandse Jihadstrijders is dit
mogelijk omdat Nederland partij is bij het statuut. De vraag is echter of het wenselijk is om enkel foreign terrorist fighters met de nationaliteit van een staat die partij is bij het ISH te berechten via het ISH. Syrië en Irak zijn namelijk geen partij. Dit betekent dat het ISH dan enkel rechtsmacht heeft over de foreign terrorist fighters van verdragspartijen. Het is echter mogelijk voor het ISH om rechtsmacht te verkrijgen over verdachten die niet de nationaliteit van een van de verdragspartijen hebben en die niet verdacht worden van gedragingen op het grondgebied van een verdragspartij. Dit kan door middel van het verkrijgen van een mandaat van de VN-veiligheidsraad. De VN-veiligheidsraad heeft op grond van hoofdstuk VII van het VN-handvest de bevoegdheid tot het oprichten van een internationaal tribunaal met rechtsmacht over gedragingen en verdachten van zowel lidstaten als niet-lidstaten. Op deze wijze kunnen individuen persoonlijk aansprakelijk worden gesteld in situaties die a threat to international peace and security zijn. In plaats van het oprichten van een tribunaal middels een VN-mandaat, kan de VN-veiligheidsraad er ook voor kiezen om deze rechtsmacht aan het ISH over te dragen.94 De misdrijven die door ISIS, onder andere door de Nederlandse jihadstrijders en
andere foreign terrorist fighters, worden gepleegd zijn door de VN aangemerkt als a threat to
93 Art. 12 Statuut van Rome inzake het Internationaal Strafhof. 94 Cryer, Robinson, Vasiliev & Wilmshurst 2019.
25 international peace and security.95 Het is daarom goed denkbaar dat in deze situatie een
VN-mandaat wordt afgegeven om de persoonlijke aansprakelijkheid van ISIS-strijders te realiseren. De permanente leden van de VN-veiligheidsraad hebben echter een veto-recht waarmee zij in alle gevallen een VN-mandaat voor de oprichting van een tribunaal of voor het overdragen van deze rechtsmacht aan het ISH kunnen tegenhouden. Een eerdere poging om misdaden van IS voor het ISH te laten komen werd door China en Rusland gevetood.96 Rusland steunt het regime
van Assad en dit regime heeft zich uitgesproken tegen de resolutie. De Syrische overheid stelt dat het aan Syrië zelf moet zijn om de crisis op te lossen.97 Gezien deze politieke verhoudingen
is de kans zeer groot dat China en Rusland het veto-recht wederom zullen inzetten om de oprichting van een tribunaal danwel de overdracht aan het ISH voor de in Syrië en Irak gepleegde feiten tegen te houden. Er moet dus vanuit worden gegaan dat het ISH enkel rechtsmacht heeft over foreign terrorist fighters van verdragspartijen.
§4.2.2 Rechtsmacht ratione materiae
Het ISH heeft rechtsmacht over ‘the most serious crimes of international concern’. In Artikel 5 van het Statuut van Rome zijn deze strafbare feiten limitatief opgesomd. Alleen de in dit artikel genoemde misdrijven komen voor berechting voor het ISH in aanmerking. Terrorisme is niet opgenomen als strafbaar feit in dit artikel. Zoals gezegd wordt ISIS aangemerkt als a threat to international peace and security. Het is daarom van belang om te onderzoeken of de gedragingen van de foreign terrorist fighters onder een van ‘the most serious crimes of international concern’ kan worden gebracht. De gedragingen waarvan IS’ers worden verdacht zullen onder een van de in het statuut opgenomen strafbare feiten geschaard moeten worden om berechting mogelijk te maken. Er zal op drie van deze feiten worden ingaan. De mogelijkheden worden besproken voor het vervolgen van Nederlandse Jihadstrijders voor het ISH voor oorlogsmisdaden, misdrijven tegen de menselijkheid en genocide.
§4.2.2.1 Oorlogsmisdaden
Oorlogsmisdaden overlappen voor een groot deel met terrorisme. De oorlogsmisdaden zijn in artikel 8 van het statuut van Rome opgesomd. “Opzettelijk aanvallen richten op de burger-bevolking als zodanig of op individuele burgers die niet rechtstreeks aan vijandelijkheden deelnemen” is in zowel internationale als niet-internationale gewapende conflicten in het
95 VN resolutie 2253 (2015). 96 SCR 2018.
26 Statuut opgenomen als oorlogsmisdaad.98 Het rechtstreeks aanvallen van burgers is onderdeel
van de tactiek van ISIS, daarmee wordt het terroristisch oogmerk van het verspreiden van angst en shock bewerkstelligd.
In de Tadic zaak is de test om te bepalen of er sprake is van een gewapend conflict verduidelijkt.99 In casu is er sprake van een zeer intens en langdurig conflict, waarbij langdurig
gewapend geweld plaatsvindt tussen georganiseerde gewapende groepen en het zittende regime van Assad. Daarmee is de Tadic-test gehaald en is er dus sprake van een gewapend conflict. Op de organisatie van ISIS zal in de volgende paragraaf meer aandacht aan worden besteed. Burgers zijn het rechtstreekse doel van aanvallen van ISIS. Daarmee maakt het niet uit of er in casu sprake is van een internationaal of niet-internationaal gewapend conflict. ISIS voert rechtstreekse aanvallen uit op burgers, dit is zowel een oorlogsmisdaad als terrorisme. Om te kunnen spreken van een oorlogsmisdaad moet er ook een nexus zijn tussen het gewapende conflict en de gedragingen.100 De gedragingen moeten plaatsvinden in de context van het
gewapende conflict. In casu vindt het geweld van ISIS plaats in de context van burgeroorlog in Syrië. Hiermee is de nexus tussen de gedragingen en het gewapende conflict aanwezig. §4.2.2.2 Misdrijven tegen de menselijkheid
Een andere mogelijkheid is om de gedragingen van foreign terrorist fighters onder misdrijven tegen de menselijkheid101 te brengen. Misdrijven tegen de menselijkheid zijn specifieke, in
artikel 7 van het Statuut opgesomde gedragingen, “gepleegd als onderdeel van een wijdverbreide of stelselmatige aanval gericht tegen een burgerbevolking”. De strafbare feiten waarvan IS’ers verdacht worden bestaan onder andere uit moord (art. 7 lid 1 sub a), marteling (art. 7 lid 1 sub f), gedwongen prostitutie en verkrachting (art. 7 lid 1 sub g). Deze gedragingen worden op stelselmatige, langdurige wijze begaan tegen burgers. Of het ISH rechtsmacht kan vestigen op deze gedragingen hangt ervan af of wordt voldaan aan de in art. 7 lid 2 sub a Statuut van Rome neergelegde eis dat de gedragingen worden begaan “ter uitvoering of voortzetting van het beleid van een Staat of organisatie, dat het plegen van een dergelijke aanval tot doel heeft”. Zoals besproken in Hoofdstuk 3 is ISIS een organisatie met een heldere structuur, met
98 Art. 8 lid 2 sub b onder i. en art. 8 lid 2 sub e onder i. Statuut van Rome inzake het Internationaal
Strafhof.
99 Cryer, Robinson, Vasiliev & Wilmshurst 2019, H12. 100 Cryer, Robinson, Vasiliev & Wilmshurst 2019, H12. 101 Art. 7 Statuut van Rome inzake het Internationaal Strafhof.
27 de middelen om op grote schaal langdurig aanvallen op burgers uit te voeren. Deze directe aanvallen op burgers zijn een primair doel van ISIS, hetgeen de organisatie ook als duidelijke boodschap verspreidt. Daarnaast heeft ISIS lange tijd de controle gehad over een groot grondgebied. Hiermee voldoet ISIS aan het criterium zoals beschreven in art. 7 lid 2 sub a van het Statuut, zoals dit door het ISH is gespecifieerd.102 Voor persoonlijke aansprakelijkheid van
de foreign terrorist fighters is niet nodig dat zij invloed hebben op het beleid of het plannen van aanvallen. Er is enkel een nexus tussen de verdachte en de aanval nodig, waarbij de verdachte zich bewust is van de context waarin de aanval plaatsvindt.103 Foreign terrorist fighters reizen
bewust naar de plaats van het gewapende conflict en zijn zich dus bewust van de context. §4.2.2.3 Genocide
Zoals besproken in §2.6 zijn de gedragingen van ISIS jegens de Yezidis door de VN-mensenrechtenraad onder andere als genocide aangemerkt. In artikel 6 van het statuut is genocide als apart misdrijf opgenomen. In een rapport van de VN-mensenrechtenraad uit 2016 is beschreven hoe de in artikel 6 sub a tot en met sub e van het statuut beschreven gedragingen door ISIS begaan zijn. ISIS heeft Yezidi’s vermoord, gemarteld, systematisch verkracht, gesteriliseerd en kinderen van de ouders weggenomen. De Yezidis die wisten te vluchten werden op Mount Sinjar omcirkeld en afgesneden van de buitenwereld, zonder eten en water met als doel deze groep te doden.104 Vereist is dat deze handelingen worden “gepleegd met de
bedoeling een nationale, etnische of godsdienstige groep, dan wel een groep behorend tot een bepaald ras, als zodanig geheel of gedeeltelijk te vernietigen”.105 De Yezidi’s zijn een
etnisch-religieuze groep.106 De opzet op het vernietigen van de groep is de onderscheidende factor
tussen genocide en misdrijven tegen de menselijkheid.107 Opzet kan worden afgeleid uit de
omstandigheden van het geval, de woorden en daden van ISIS. Zoals door de VN is vastgesteld kan er gesproken worden van een algemeen plan van ISIS om genocide te plegen jegens de Yezidis. In publicaties van ISIS wordt opgeroepen tot het doden van de Yezidis en worden de hiervoor genoemde gedragingen gerechtvaardigd.108 Deze specifieke gedragingen, gepleegd in
de periode van juni 2014 tot en met augustus 2015, kunnen dus berecht worden onder artikel 6 van het Statuut.
102 Van der Wilt & Braber, 2015.
103 Cryer, Robinson, Vasiliev & Wilmshurst 2019, H11.
104 UN, 2016.
105 Art. 6 Statuut van Rome inzake het Internationaal Strafhof.
106 UN, 2016.
107 Cryer, Robinson, Vasiliev & Wilmshurst 2019, H10.
28 Concluderend kunnen de strafbare feiten waarvan IS’ers, waaronder Nederlandse Jihadstrijders, dus zowel onder oorlogsmisdaden, misdaden tegen de menselijkheid en genocide gebracht worden. Op deze wijze kan het ISH rechtsmacht op de verweten gedragingen vestigen. Echter, niet alle Nederlandse Jihadstrijders hebben deze specifieke gedragingen begaan. Naast berechting voor het ISH zal dus ook nog berechting in Nederland nodig zijn, bijvoorbeeld voor de Jihadstrijders die enkel deelname aan een terroristische organisatie ten laste gelegd kunnen worden.
§4.2.3 Ontvankelijkheid
§4.2.3.1 ‘Most responsible’
Als rechtsmacht gevestigd kan worden is het de vraag of de zaken ook ontvankelijk zijn. Het vervolgingsbeleid van het ISH schrijft in beginsel voor dat alleen die verdachten die de meeste verantwoordelijkheid dragen vervolgd worden bij het ISH.109 Het feit dat de meeste leiders van
ISIS de Syrische of Iraakse nationaliteit hebben en de ‘most responsible’ dus niet met de huidige rechtsmacht van het ISH vervolgd kunnen worden is voor de aanklager reden geweest van vervolging af te zien in 2015.110 Uit het Statuut volgt echter niet dat ‘most responsible’ een eis
is. Hierin is alleen vastgelegd dat de ‘most serious crimes’ vervolgd worden, niet de ‘most serious offenders’. In de praktijk worden ook verdachten die zich niet binnen de hoogste rang bevinden vervolgt. Door de aanklager van het ISH is in 2016 een policy paper uitgebracht waarin uiteengezet is dat het in sommige gevallen noodzakelijk kan zijn om meer verdachten dan enkel de most responsible te vervolgen. In zaken waarin personen van een lagere rang verdacht worden van zeer ernstige misdrijven is het beleid hen ook te vervolgen.111 Dat niet
alleen de hoogste politieke machthebbers vervolgd worden blijkt bijvoorbeeld uit de zaak van Ahmad Al Faqi Al Mahdi, een jihadist die door het ISH veroordeeld is voor het vernietigen van cultureel erfgoed.112 Het vervolgen van de foreign terrorist fighters heeft voordelen. Voor
slachtoffers is het belangrijk om te zien dat diegene die zij de strafbare feiten hebben zien plegen vervolgd worden en niet alleen de, vaak onzichtbare, leiders. Ook wordt het doel van het ISH, het voorkomen van straffeloosheid, nagestreefd door de foreign terrorist fighters te
109 ISH – PIDS. 110 ISH – OTP, 2015. 111 ISH – OTP, 2016.
29 vervolgen.113 In de zaak van Bosco Ntaganda onderschrijft de appeals chamber van het ISH
dat vervolging van verdachten lager in de rangorde noodzakelijk is, mede omdat het de meeste preventieve werking heeft wanneer zichtbaar wordt dat niemand aan vervolging kan ontsnappen en straffeloos kan blijven.114 Gezien de feiten waarvan foreign terrorist fighters verdacht
worden, waaronder moorden, ontvoeringen, onthoofdingen en verkrachtingen, spreken we over de ‘most serious crimes’ en is het legitiem hen ook te vervolgen als zij geen hoge rang binnen de organisatie van ISIS bekleden.
§4.2.3.2 Complementariteitsbeginsel
Volgens het complementariteitsbeginsel is het ISH subsidiair aan nationale berechting. Het ISH dient ter aanvulling op nationale berechting maar niet ter vervanging ervan. Het ISH kan alleen overgaan tot vervolging als geen nationale vervolging of onderzoek is ingesteld.115 Volgens
artikel art. 19 lid 2 van het statuut van Rome kunnen staten die zelf rechtsmacht hebben de rechtsmacht van het ISH betwisten indien zij zelf onderzoek hebben ingesteld. Mogelijk zal, zoals zal worden besproken in hoofdstuk 5, Irak vervolging instellen betreffende Nederlandse Jihadstrijders. Het ISH kan dan, krachtens art. 17 lid 1 sub a Statuur van Rome alleen nog rechtsmacht uitoefenen als Irak ‘niet bereid of niet bij machte is het onderzoek of de vervolging daadwerkelijk uit te voeren’. ‘Niet bij machte’ betekent niet dat het ISH direct rechtsmacht verkrijgt wanneer nationale berechting niet voorziet in de waarborgen van het recht op eerlijk proces. Het ISH kent als primaire doel het voorkomen van straffeloosheid, hetgeen niet het geval is wanneer berechting plaatsvindt waarbij het recht op een eerlijk proces geschonden wordt.116 In extreme gevallen, waarbij het recht op een eerlijk proces op dusdanige wijze wordt
geschonden dat er niet meer van kan worden gesproken dat de verdachte ‘is brought to justice’, kan dit proces ertoe leiden dat het ISH de zaak ontvankelijk acht op basis van art. 17 lid 1 sub a van het Statuut.117 Zoals in het volgende hoofdstuk zal worden besproken is er bij de
berechting van IS’ers in Irak sprake van schending van het recht op een eerlijk proces. Irak berecht op dit moment nog niet de foreign terrorist fighters waarover het ISH rechtsmacht kan claimen. Op dit moment onderhandelt Nederland, samen met een aantal andere Europese landen van wie foreign terrorist fighters gedetineerd zitten in Noord-Oost Syrië, met Irak over
113 Zakerhossein, International Criminal Law Review 2016/16(4). 114 ISH Prosecutor v. Bosco Ntaganda, 12 juli 2006, ICC-01/04-169. 115 Art. 17 Statuut van Rome inzake het Internationaal Strafhof. 116 Cryer, Robinson, Vasiliev & Wilmshurst 2019, H8.
30 samenwerking tot berechting in Irak onder voorwaarden. Wanneer berechting van de foreign terrorist fighters aanvangt zal moeten worden bezien of en in hoeverre er mensenrechtenschendingen plaatsvinden die eventueel de ontvankelijkheid van deze zaken bij het ISH mogelijk maakt op de ‘niet bij machte’ grond.
§4.3 Internationaal tribunaal
Naast vervolging bij het ISH bestaat er op het gebied van internationale berechting ook de optie om een nieuw ad hoc internationaal tribunaal op te richten. Er zijn verschillende soorten internationale tribunalen. De eerste optie is oprichting van het tribunaal middels een resolutie van de VN-veiligheidsraad.118 Echter, zoals besproken in §4.2.1 is het onwaarschijnlijk dat een
dergelijk mandaat er zal komen gezien het vetorecht van China en Rusland. Ook moet ervan uit worden gegaan dat Irak en Syrië geen toestemming zullen geven voor de oprichting van een internationaal tribunaal. Wat wel mogelijk is, is oprichting van een internationaal tribunaal middels een verdrag tussen samenwerkende staten.
§4.3.1 Rechtsmacht ratione personae
Staten kunnen een verdrag sluiten waarbij zij hun rechtsmacht overdragen aan het tribunaal. Een tribunaal dat op deze wijze wordt opgericht heeft de rechtsmacht op basis van het actieve nationaliteitsbeginsel en universaliteitsbeginsel.119 De rechtsmacht die Nederland heeft over de
Nederlandse jihadstrijders, zoals besproken in hoofdstuk 3 kan dus overgedragen worden aan het tribunaal. Indien meerdere Europese landen zich aansluiten bij het verdrag kunnen de foreign terrorist fighters van deze landen berecht worden via het tribunaal. Idealiter zou het tribunaal echter niet alleen over de foreign terrorist fighters, maar ook over andere ISIS-strijders rechtsmacht verkrijgen. Een mogelijke weg is die van de universele rechtsmacht. Als Nederland universele rechtsmacht kan vestigen op de leden van ISIS, dan kan deze rechtsmacht middels het verdrag worden overgedragen aan het tribunaal. Universele rechtsmacht geeft staten de mogelijkheid elke verdachte te berechten, ongeacht of hij de nationaliteit van de staat bezit, of de strafbare feiten op het grondgebied van de staat zijn begaan en of de slachtoffers de nationaliteit van de staat hebben. Er is dus geen connectie vereist tussen de verdachte, het strafbare feit en de staat die universele rechtsmacht vestigt.120 Als universele rechtsmacht
succesvol wordt gevestigd kunnen in beginsel alle leden van ISIS berecht worden bij het
118 Hoofdstuk VII Handvest van de Verenigde Naties. 119 Guilfoyle, 2016.
