Naam: Carlijn van Eerde
E-mail: carlijnvaneerde@hotmail.com Studentnummer: 12461865
Track: Privaatrechtelijke rechtspraktijk Datum: 23 december 2019
Begeleider: dhr. prof. dr. M.B.M. Loos
Beëindiging van de pakketreisovereenkomst door de
reiziger wegens non-conformiteit
Is de beëindigingsbepaling van art. 7:510 lid 8 BW doeltreffend met het oog op het bieden van bescherming aan de consument in geval van non-conformiteit?
Abstract
Sinds 1 juli 2018 is de nieuwe Richtlijn pakketreizen van kracht. Deze richtlijn vervangt de uit 1990 stammende (oude) richtlijn. Het doel van de richtlijn is om bij te dragen aan de goede werking van de interne markt en de verwezenlijking van een zo hoog en uniform mogelijk niveau van consumentenbescherming. De bepalingen zijn geïmplementeerd in titel 7.7a van ons Burgerlijk Wetboek.
Art. 7:510 lid 8 BW omvat de bepaling om de pakketreis te beëindigen wegens
non-conformiteit. In deze scriptie onderzoek ik of deze beëindigingsbepaling doeltreffend is met het oog op het bieden van bescherming aan de reiziger in geval van non-conformiteit.
Ik zal dit toetsen aan de hand van de redenen die de Europese wetgever heeft gegeven voor de hiermee overeenkomstige bepaling in de Richtlijn Pakketreizen en de doeleinden die hij met deze bepaling nastreeft, en daarnaast aan de hand van een vergelijking tussen art. 7:510 lid 8 BW en de ontbindingsbepaling van art. 6:265 BW.
Mijn conclusie is dat aan de regeling van art. 7:510 BW en bijbehorende bepalingen een aantal voordelen kleven. Denk hierbij aan het ontbreken van de vormvereisten wanneer de reiziger de overeenkomst wil ontbinden, maar ook de vergaande informatieverplichtingen van de organisator, de mogelijkheid tot vergoeding van gederfd reisgenot en de mogelijkheid om bij meerdere aanspreekpunten te klagen. Echter, de regeling van art. 7:510 lid 8 BW kan in bepaalde situaties ook ongunstig zijn voor de reiziger. Dit is met name het geval wanneer de reiziger wil beëindigen wegens non-conformiteit en de organisator nog een alternatief arrangement aanbiedt. Daarnaast is het vereiste van ‘aanzienlijke gevolgen van de non-conformiteit’ in lid 8 een vrij vergaande eis die gesteld wordt aan de reiziger alvorens hij de overeenkomst kan ontbinden. De richtlijn is naar mijn mening wat betreft deze laatste twee punten niet doeltreffend gelet op de consumentenbescherming.
Inhoud
1. Inleiding p. 5
2. Nieuwe Richtlijn pakketreizen p. 6
2.1. Reden nieuwe richtlijn p. 6
2.2. Doel nieuwe richtlijn p. 7
2.3. Begrippen en toepassingsbereik nieuwe richtlijn p. 7
3. Non-conformiteit bij de reisovereenkomst p. 11
3.1. Non-conformiteit p. 11
3.2. Informatieverplichtingen en inhoud van de p. 13
pakketreisovereenkomst
3.3. Klachtplicht reiziger p. 15
3.4. Verhelpen non-conformiteit door organisator p. 16
3.5. Alternatieve reisarrangementen en wijzigingen in de p. 17 overeenkomst
3.5.1.Alternatief reisarrangement p. 17
3.5.2.Wijzigen van de overeenkomst p. 21
3.5.3.Vergelijking art. 7:510 lid 8 en art. 7:508 BW p. 22
3.6. Verhelpen non-conformiteit door reiziger zelf p. 24
4. Beëindigen wegens non-conformiteit p. 24
4.1. Aanzienlijke gevolgen p. 24
4.2. Door de reiziger bepaalde redelijke termijn p. 25
4.3. Prijsverlaging en schadevergoeding p. 26
4.4. Beëindiging wegens ‘dreigende non-conformiteit’ ex
art. 7:509 vóór begin pakketreis p. 26
5. Vergelijking met algemene ontbindingsbepaling van art. 6:265
BW p. 27
5.1. Inleidend p. 27
5.2. Tekortkoming die geen ontbinding rechtvaardigt p. 28
5.3. Klachtplicht, ingebrekestelling en verzuim p. 30
6. Vergelijking tussen ontbinding ex art 6:265 BW en beëindiging ex art. 7:510 BW p. 33 6.1. Overeenkomsten p. 33 6.2. Verschillen p. 33 7. Conclusie p. 35 Literatuurlijst p. 39
1. Inleiding
De (pakket)reisovereenkomst is een actueel onderwerp. Zo zijn er de afgelopen tijd
verschillende artikelen in het nieuws verschenen waarbij de reisovereenkomst centraal stond. Denk bijvoorbeeld aan het faillissement van Thomas Cook en Neckermann,1 maar ook aan de vertragingen en annuleringen op Schiphol wegens brandstofproblemen.2 In beide gevallen raakten vele reizigers gedupeerd. In een aantal gevallen kregen deze reizigers speciale
bescherming, omdat zij een pakketreisovereenkomst gesloten hadden. In de EU (en dus ook in Nederland) bestaat speciale regelgeving inzake de reisovereenkomst.3 Onder deze regeling geldt een aantal verplichtingen ten behoeve van de reizigersbescherming. Zo dient er onder andere insolventiebescherming van de organisator te zijn, is er een uitgebreide
informatieverplichting van de organisator voorafgaand aan de reis en is er een vergaande aansprakelijkheid van de organisator voor de goede uitvoering van de reisdiensten en het bieden van hulp ter plaatse. Zoals bovengenoemde voorbeelden illustreren verloopt niet alles vlekkeloos bij de uitvoering van de reisovereenkomst.4
Mijn onderzoeksvraag is: is de beëindigingsbepaling van art. 7:510 lid 8 BW (en bijbehorende bepalingen) doeltreffend met het oog op het bieden van bescherming aan de consument in geval van non-conformiteit?
Ik zal dit toetsen aan de hand van de redenen die de Europese wetgever heeft gegeven voor de hiermee overeenkomstige bepaling in de Richtlijn pakketreizen en de doeleinden die hij met deze bepaling nastreeft, en daarnaast aan de hand van een vergelijking tussen art. 7:510 lid 8 BW en de ontbindingsbepaling van art. 6:265 BW.
Allereerst zal ik de klassiek-juridische methode toepassen. Ik zal de redenen die de Europese wetgever voor de bepaling in de richtlijn heeft gegeven en de doeleinden die hij met de richtlijn nastreeft uiteenzetten. Daarnaast zal ik enkele begrippen uit de richtlijn toelichten, zodat het in de daaropvolgende hoofdstukken duidelijk is waarover gesproken wordt. 1 https://nos.nl/artikel/2304033-thomas-cook-nederland-en-neckermann-failliet.html.
2 https://www.nrc.nl/nieuws/2019/08/09/opnieuw-problemen-brandstoftoevoer-schiphol-a3969670. 3 Richtlijn 2015/2302/EU, geïmplementeerd in Titel 7a BW.
Vervolgens wil ik mijn betoog toespitsen op de regeling omtrent non-conformiteit bij de reisovereenkomst.5 Hierbij zal ik ingaan op de voorafgaande informatieverplichting van de organisator, de klachtplicht van de reiziger, en het (proberen te) verhelpen van de non-conformiteit door de organisator. Alvorens er beëindigd kan worden door de reiziger wegens non-conformiteit dient de organisator de gelegenheid te krijgen om een alternatief aan te bieden. Daarom zal ik ook uitgebreid ingaan op de ‘alternatieve reisovereenkomst’ en de problemen die daarbij kunnen optreden. Vervolgens zal ik de beëindiging van de
reisovereenkomst wegens non-conformiteit en de gevolgen daarvan bespreken. Tot slot zal ik een interne rechtsvergelijking maken tussen art. 7:510 lid 8 BW en een
verwante rechtsfiguur, namelijk de standaard ontbindingsbepaling uit boek 6 BW.6 Ik zal deze verschillende regelingen toepassen op een voorbeeldcasus en aan de hand daarvan de
verschillende gevolgen en de mate van bescherming voor de consument illustreren. De vergelijking moet in het licht van de vraag worden gezien of de bepaling van art. 7:510 lid 8 BW ten gunste of ten nadele afwijkt van het algemene verbintenissenrecht (art. 6:265 BW e.v.) ten aanzien van de reiziger.
2. Nieuwe Richtlijn pakketreizen
2.1. Reden nieuwe richtlijn
Steeds meer reisbureaus sluiten hun deuren omdat de reiziger zijn reis liever via het internet boekt.7 De manier van het boeken van reizen is veranderd, maar ook de inhoud en vorm van de pakketreis zijn veranderd. Veel reizigers willen tegenwoordig een ‘pakketreis op maat’, waarbij zij zelf kunnen aangeven waar hun voorkeuren liggen, in plaats van een door de reisorganisator samengesteld pakket.8 Dit is van belang voor de nieuwe Richtlijn pakketreizen en gekoppelde reisarrangementen (hierna: Richtlijn pakketreizen) omdat het bij de oude richtlijn discutabel was of een ‘pakketreis op maat’ ook onder de begripsbepalingen viel. Daarnaast zorgt het internet ervoor dat reizigers zelf verschillende reisdiensten kunnen selecteren. De reiziger boekt bijvoorbeeld een vlucht op een website en kan vervolgens via dezelfde website ‘doorklikken’ naar een aanbieder van een hotel. De oude richtlijn dekte deze 5 Art. 7:510 BW.
6 Art. 6:265 BW.
7 Boon & Mout-Vos, Nederlands Tijdschrift voor Europees Recht 2016, afl. 7, p. 196. 8 Boon & Mout-Vos, Nederlands Tijdschrift voor Europees Recht 2016, afl. 7, p. 196.
vorm van reisovereenkomsten niet. De oude richtlijn sloot derhalve niet meer aan bij de marktontwikkelingen.9 Er ontstond onduidelijkheid over de reikwijdte van bepalingen, waardoor het onduidelijk werd wanneer consumenten bescherming kregen. Door deze ontwikkelingen was er voor de Europese Commissie aanleiding om de oude richtlijn kritisch te bezien. Dit heeft geleid tot de vaststelling van de nieuwe Richtlijn pakketreizen. Deze richtlijn is in Nederland geïmplementeerd in boek 7 titel 7A van het Burgerlijk Wetboek.10 De nieuwe richtlijn bouwt voort op de oude richtlijn, maar breidt de werkingssfeer ervan uit. Derhalve is de rechtspraak en literatuur over de oude richtlijn ten dele nog steeds relevant.
2.2. Doel nieuwe richtlijn
Het doel van de nieuwe richtlijn is de regelgeving over pakketreizen te moderniseren. Dit wordt onder andere getracht te bereiken door de reikwijdte van de consumentenbescherming aan deze nieuwe ontwikkelingen aan te passen, te zorgen voor meer transparantie en reizigers en handelaren meer rechtszekerheid te bieden.11 De Richtlijn pakketreizen maakt deel uit van een geheel van Europese richtlijnen op het gebied van consumentenbescherming. Het doel is om bij te dragen aan de goede werking van de interne markt en aan een zo uniform mogelijk niveau van consumentenbescherming. De richtlijn beoogt dit te bereiken door het nationale recht van de lidstaten te harmoniseren betreffende overeenkomsten inzake pakketreizen en gekoppelde reisarrangementen.12 De oude richtlijn was gebaseerd op minimumharmonisatie, waardoor er verschillen in nationale regelgeving waren ontstaan.13 De nieuwe richtlijn gaat derhalve uit van maximumharmonisatie, wat betekent dat de nationale regelingen niet meer of minder bescherming mogen bieden dan de richtlijn voorschrijft. Op deze manier streeft de richtlijn ernaar om handelaren te laten profiteren van de interne markt en tegelijkertijd een hoog niveau van consumentenbescherming te garanderen.14
2.3. Begrippen en toepassingsbereik nieuwe richtlijn
De nieuwe richtlijn heeft betrekking op twee soorten reiscombinaties: de pakketreizen en de 9 Kamerstukken II 2016/17, 34688, 3 (MvT), p. 2.
10 Ik spreek vanaf nu daarom over de geïmplementeerde artikelen in boek 7 van het BW. 11 Preambule Richtlijn 2015/2302/EU overweging 2.
12 Preambule Richtlijn 2015/2302/ EU overweging 51. 13 Kamerstukken II 2016/17, 34688, 3 (MvT), p. 2. 14 Preambule Richtlijn 2015/2302/ EU overweging 6.
gekoppelde reisarrangementen.15 Allereerst is het van belang om een aantal begrippen uiteen te zetten. Vervolgens kan het onderscheid tussen de pakketreis en het gekoppeld
reisarrangement worden besproken. Reisdienst
De wet onderscheidt verschillende soorten reisdiensten. Een reisdienst houdt in (i)
personenvervoer, (ii) accommodatie, (iii) verhuur van motorvoertuigen, of (iv) een andere toeristische dienst die niet wezenlijk deel uitmaakt van 1 van de andere soorten reisdiensten.16 Organisator
De organisator is degene die de pakketreis samenstelt en aanbiedt, of degene die de naam van de reiziger aan andere handelaren doorgeeft. De organisator is de centrale persoon in het systeem van titel 7A in het BW.17 Van alle betrokken partijen bij een pakketreisovereenkomst kan er altijd ten minste één als organisator worden aangemerkt. Of een handelaar wordt aangemerkt als organisator of als doorverkoper hangt af van de mate waarin hij bij de opzet van de pakketreis betrokken is en niet van welke omschrijving hij zelf aan zijn activiteiten geeft.18 Gezien de definitie van ‘organisator’ in art. 7:500 onder h BW wordt meestal de directe contactpersoon van de reiziger als organisator aangemerkt. Dit is immers meestal degene die de pakketreis samenstelt/aanbiedt of de naam van de reiziger doorgeeft. Doorverkoper
Een doorverkoper is een handelaar - anders dan de organisator - die pakketreizen aanbiedt welke door de organisator zijn samengesteld.19 De doorverkoper is een tussenpersoon die zorgt voor de totstandkoming van de overeenkomst tussen de organisator en reiziger. De doorverkoper kan ook optreden als contactpersoon van de organisator.20
15 Art. 7:500 jo. 7:501 lid 1 BW. 16 Art. 7:500 sub a BW.
17 Asser/ Tjong Tjin Tai 2018 p. 387.
18 Kamerstukken II 2016/17, 34688, 3 (MvT), p. 388. 19 Art. 7:500 sub i BW.
(Reis)dienstverlener
De reisdienstverlener is de handelaar die de diensten daadwerkelijk uitvoert.21 De
dienstverlener is een hulppersoon waarvoor de reisorganisator aansprakelijk is op grond van art. 6:76 BW.22
Pakketreis
De (klassieke) pakketreis is hetgeen waar de oude richtlijn betrekking op had. Hierbij gaat het om een ‘kant en klare’ combinatie van minimaal 2 verschillende reisdiensten die door een organisator als pakket wordt aangeboden.23 Deze reis is niet of nauwelijks aan te passen naar de wensen van de reiziger. De nieuwe richtlijn heeft de reikwijdte van het begrip ‘pakketreis’ uitgebreid, zodat nu ook de op maat gesneden pakketreis – dus met invulling van de wensen van de reiziger – onder de definitie van ‘pakketreis’ valt.
Er zijn twee mogelijkheden hoe de pakketreis tot stand kan komen. De eerste is dat de
pakketreis kan worden samengesteld door één handelaar, eventueel dus op verzoek of volgens de keuze van de reiziger, voordat er één overeenkomst betreffende alle diensten wordt
gesloten.24
De andere optie is dat er afzonderlijk overeenkomsten worden gesloten met verschillende reisdienstverleners.25 Deze reisovereenkomsten worden dan aangemerkt als pakketreis indien zij worden afgenomen bij één verkooppunt of wanneer zij worden aangeboden voor een gezamenlijke prijs of wanneer zij worden aangeprezen onder de term pakketreis. Daarnaast spreekt men van een pakketreis wanneer de diensten worden gecombineerd nadat er een overeenkomst is gesloten waarbij de handelaar de reiziger laat kiezen uit een selectie van verschillende soorten reisdiensten.
Tot slot spreekt men van een pakketreis wanneer deze diensten worden afgenomen bij verschillende handelaren via onderling verbonden online boekingsprocedures, waarbij de gegevens van de reiziger worden verstrekt door de handelaar met wie de eerste overeenkomst wordt gesloten aan een andere handelaar. Vervolgens dient er een overeenkomst te worden 21 Art. 7:500 sub g BW.
22 Kamerstukken II 1991/92, 22506, 3, p.15. 23 Art. 7:500 sub b BW.
24 Art. 7:500 sub b onder i BW. 25 Art. 7:500 sub b onder ii BW.
gesloten met de laatstgenoemde handelaar uiterlijk 24 uur na de bevestiging van de boeking van de eerste reisdienst.
Gekoppeld reisarrangement
De nieuwe richtlijn heeft daarnaast een nieuw begrip toegevoegd, namelijk het gekoppeld reisarrangement.26 Het gaat hierbij om een reisarrangement dat door de reiziger wordt gesloten met verschillende dienstverleners. Hierbij sluit de reiziger afzonderlijke overeenkomsten. Desondanks vormt het arrangement één reis voor de reiziger. Een eis hierbij is dat de tweede overeenkomst uiterlijk 24 uur na de eerste boeking moet zijn gesloten.27 Het verschil tussen het gekoppeld reisarrangement en de laatstgenoemde variant van de pakketreis zit hem in het onderling verstrekken van de gegevens van de reiziger door de handelaren voor sluiting van de overeenkomst. Dit is een klein verschil en het is daarbij voor de reiziger niet altijd duidelijk of zijn gegevens worden doorgegeven, maar het heeft gevolgen voor de mate van bescherming van de reiziger.28 Bij de pakketreis is de organisator immers verantwoordelijk voor de uitvoering van het gehele pakket, bestaat er een vergaande insolventiebescherming en moet de organisator voldoen aan een gedetailleerde informatieverplichting. Bij het gekoppeld reisarrangement is de organiserende partij daarentegen enkel verantwoordelijk voor het uitvoeren van zijn eigen dienst en is er een beperkte insolventiebescherming voor de reiziger. De organiserende partij dient bovenstaande derhalve duidelijk te vermelden en verstrekt de informatie aan de reiziger door middel van een standaardformulier, opgenomen in bijlage II van de richtlijn.29
Uitsluitingen van de richtlijn en zakenreizigers
De richtlijn is niet van toepassing op pakketreizen en gekoppelde reisarrangementen die een periode van minder dan 24 uur beslaan, tenzij ze een overnachting bevatten.30 Daarnaast vallen pakketreizen en gekoppelde reisarrangementen buiten het toepassingsgebied van de richtlijn wanneer ze zonder winstoogmerk, incidenteel en uitsluitend aan een beperkte groep reizigers worden aangeboden.
26 Art. 7:500 sub e BW.
27 Kamerstukken II 2016/17, 34688, 3 (MvT).
28 Vergelijk titel 7A boek 7 BW afdeling 2 - 5 (inzake de reisovereenkomst) met afdeling 6 (inzake gekoppelde reisarrangementen).
29 Art. 7:513b lid 2 en 3 BW. 30 Art. 7:501 lid 2 sub a BW.
Reizen die gesloten zijn op basis van een raamwerk-overeenkomst vallen buiten deze richtlijn. Zakenreizigers die een ‘losse’ reisovereenkomst sluiten, vallen wel onder de richtlijn. Door zakenreizen wel onder de richtlijn te laten vallen, is het toepassingsgebied van de richtlijn breder dan enkel consumentenreizen. De richtlijn (en de bepalingen in boek 7 BW) gebruikt derhalve de term ‘reiziger’ in plaats van ‘consument’. De gedachte hierachter is dat
zakenreizigers die op dezelfde manier boeken als consumenten, een vergelijkbaar beschermingsniveau verdienen.31
3. Non-conformiteit bij de reisovereenkomst
3.1. Non-conformiteit
Op grond van art. 7:510 lid 1 BW is de reisorganisator verantwoordelijk voor de uitvoering van de reisdiensten waarop de pakketreisovereenkomst betrekking heeft, ongeacht of deze diensten door de organisator of andere dienstverleners worden verricht. Wel kan een
dienstverlener ook zelfstandig onrechtmatig handelen jegens de reiziger.32 De reiziger kan in een dergelijk geval zowel de organisator als de dienstverlener aanspreken.33 Daarnaast heeft de organisator een risicoaansprakelijkheid voor niet-ondergeschikten.34
Wanneer de reiziger een non-conformiteit constateert tijdens de uitvoering van een in de pakketreisovereenkomst opgenomen dienst, moet hij de organisator hiervan in kennis stellen.35 De begripsbepaling in art. 7:500 sub m BW beschrijft de non-conformiteit als: ‘het niet of niet goed uitvoeren van de reisdiensten die deel uitmaken van een pakketreis’. Het gaat hierbij om de verwachtingen die de reiziger op grond van de pakketreisovereenkomst
redelijkerwijs mocht hebben.36 Indien de non-conformiteit aanzienlijke gevolgen heeft voor de uitvoering van de pakketreis, en deze niet verholpen is door de organisator, kan de reiziger de overeenkomst beëindigen.37 De non-conformiteit kan bestaan uit het feit dat - bijvoorbeeld door publicaties van de organisator – de gewekte verwachtingen bij de reiziger niet worden waargemaakt. De organisator heeft de verantwoordelijkheid om duidelijkheid te scheppen in 31 Preambule Richtlijn 2015/2302/ EU overweging 7.
32 Hoge Raad 20 januari 2012, NJ 2012/59 (Wierts/Visseren). 33 Broekema-Engelen 2019, art. 7:510 BW.
34 Kamerstukken II 2016/17, 34688, 3 (MvT) p. 30. + Boon & Mout-vos P. 198. 35 Art. 7:510 lid 2 BW.
36 Kamerstukken II 2016/17, 34688, 3 (MvT) p. 30. 37 Art. 7:510 lid 8 BW.
zijn publicaties, zodat de reiziger zoveel mogelijk zekerheid heeft over wat hij mag
verwachten.38 Hij moet ervoor zorgen dat de reiziger geen onjuiste of te hoge verwachtingen koestert. Tegenwoordig worden reizen op veel verschillende manieren aangeboden. De informatie kan daardoor op verschillende manieren worden verschaft. Op basis van deze informatie ontstaan bij de reiziger de (gerechtvaardigde) verwachtingen.39 Ook het achterwege laten van bepaalde informatie kan bijdragen aan de verwachtingen van de reiziger. Laat de organisator bijvoorbeeld na te vermelden dat het hotel tot de laagste categorie behoort, dan bestaat het gevaar dat de reiziger andere (hogere) verwachtingen heeft.40 Dit kan in bepaalde situaties anders zijn, bijvoorbeeld wanneer de reiziger een extreem goedkope reis heeft geboekt. Reclamemateriaal draagt ook voor een belangrijk deel bij aan de
informatievoorzieningen. Reclame dient echter niet al te letterlijk te worden opgevat.41 Er dient ruimte te worden gelaten voor algemene aanprijzingen. Zo kunnen bepaalde reclame-uitingen niet bijdragen aan de ‘redelijke verwachtingen’ die een reiziger van de reis mag hebben.42 Denk bijvoorbeeld aan aanprijzingen zoals ‘het mooiste hotel van de stad’. Een reiziger hoeft in een dergelijk geval natuurlijk geen vies of goedkoop hotel te verwachten, maar hij kan ook niet daadwerkelijk het ‘mooiste’ hotel verwachten. Dit is immers niet te toetsen. Daarnaast dienen aanduidingen als ‘u komt volledig ontspannen terug’ ook te worden beschouwd als reclameteksten die niet over de verwachtingen van de reis gaan. Dit is geen objectief vast te stellen eigenschap.43 Echter, bepalingen zoals ‘gegarandeerd zon’ lijken daarentegen wel inhoudelijke bepalingen van de overeenkomst te zijn. Dit kan ook afhankelijk zijn van de reiservaring van de reiziger.44 Op de organisator rust een risicoaansprakelijkheid op grond van art. 7:510 BW. Het verschaffen van onjuiste of
onvoldoende informatie wekt zoals gezegd bepaalde verwachtingen bij de reiziger. Volgens die verwachtingen wordt vervolgens de prestatie van de organisator beoordeeld. Voldoet hij niet aan de verwachtingen die de reiziger redelijkerwijs kon hebben, dan is hij op grond van art. 7:510 BW aansprakelijk voor deze non-conformiteit.45
38 Kamerstukken II 2016/17, 34688, 3 (MvT) p. 30. 39 Asser/Tjong Tjin Tai 2018, p. 400.
40 Kamerstukken II 2016/17, 34688, 3 (MvT) p. 22. 41 Asser/Tjong Tjin Tai 2018, p. 400.
42 Asser/Tjong Tjin Tai 2018, p. 400. 43 Asser/Tjong Tjin Tai 2018, p. 400.
44 Asser/Tjong Tjin Tai 2018, p. 400, verwijzend naar Loos, Reisovereenkomst 2014, paragraaf 15. 45 Kamerstukken II 2016/17, 34688, 3 (MvT) p. 22.
Voorbeelden
Een zaak waarbij non-conformiteit bij een reisovereenkomst werd aangenomen is de situatie waarbij de reiziger specifiek had aangegeven in de buurt van een goede duiklocatie te willen zitten, en vervolgens een half uur met de bus naar de duiklocatie moest reizen.46 Zo zijn er vele voorbeelden te noemen. Wanneer een reiziger een rustig gelegen kampeerplek boekt, hoeft hij niet te verwachten dat de kampeerplek dichtbij de kinderboerderij, de animatie en het zwembad van de camping ligt.47 Wanneer vermeld is dat er sprake zou zijn van ‘restyling’ van het hotel hoeft de reiziger niet te verwachten dat er sprake is van ernstige overlast wegens bouwwerkzaamheden.48 In dit verband gold dat temeer omdat de reiziger zelfs geïnformeerd had wat deze restyling zou betekenen en er vervolgens door de organisator geruststellend is gereageerd. Van een reiziger mag immers wel worden verwacht dat hij kennisneemt van ter beschikking gestelde informatie en zo nodig aanvullende informatie zoekt.49 De mededelingen van de reiziger vooraf kunnen ook een belangrijke rol innemen. Bij een reis naar Australië had een reiziger voorafgaand aan de boeking aan een medewerker gemeld dat zij een flexibel te wijzigen vliegticket wilde hebben. Hiermee werd een eenvoudig te wijzigen ticket zonder veel meerkosten bedoeld. De reiziger blijkt bij de latere wijziging van het ticket uiteindelijk een nieuw ticket te moeten kopen van € 865,-. In dat geval is sprake van een non-conformiteit waarvoor de reisorganisator verantwoordelijk is.50
3.2. Informatieverplichtingen en inhoud van de pakketreisovereenkomst
Art. 7:502 – 7:504 BW zien er voor een groot deel op toe dat de reiziger duidelijkheid krijgt over de verwachtingen van een reis. De organisator is verplicht de reiziger bepaalde
informatie te verstrekken voordat deze gebonden is aan de overeenkomst.51 Art. 7:502 BW somt al deze (precontractuele) verplichtingen op. De voornaamste kenmerken van de
reisdiensten moeten worden vermeld. De organisator dient aan te geven welke bestemmingen er bezocht worden, maar ook de route, verblijfsperioden, het aantal nachten, de periode waarin de reis plaats vindt, de vervoermiddelen, ligging, maaltijden, excursies, enzovoort.52 46 Rechtbank Midden-Nederland 14 december 2016, ECLI:NL:RBMNE:2016:6533. – De organisator had hierbij niet voldaan aan de verwachtingen die de reiziger redelijkerwijs op grond van de reisovereenkomst mocht hebben.
47 Geschillencommissie Reizen 3 februari 2015, dossiernummer 89900. 48 Geschillencommissie Reizen 9 april 2013, dossiernummer 73913. 49 Loos, Tijdschrift voor Consumentenrecht 2016, afl. 3 p. 115. 50 Geschillencommissie Reizen 22 juni 2015, dossiernummer 94050.
51 Indien er een doorverkoper betrokken is kan deze verplichting ook (mede) rusten op de doorverkoper. 52 Art. 7:502 lid 1 BW.
Dit dient allemaal zeer specifiek te worden beschreven. Zo moet niet alleen de ligging van een accommodatie worden vermeld, maar ook de voornaamste kenmerken en de toeristische categorie van de accommodatie.53 En niet alleen de vervoermiddelen moeten worden vermeld, maar ook de kenmerken, categorieën, de plaatsen, data en tijdstippen van vertrek en terugkeer, de duur en plaats van tussenstops en de aansluitingen.54
Naast de voornaamste kenmerken van de reisdiensten, dient de reiziger ook op de hoogte te worden gebracht van andere relevante informatie, zoals de handelsnaam en het geografische adres van de organisator, de totaalprijs van de reis, de betalingsregelingen, het minimumaantal personen dat nodig is om de reis te laten plaatsvinden, algemene informatie betreffende paspoort- en visumverplichtingen, informatie over eventuele verzekeringen. Tot slot dient de organisator de reiziger mede te delen dat deze de overeenkomst voor het begin van de
pakketreis te allen tijde kan beëindigingen tegen betaling van een redelijke beëindigingsvergoeding.55
De informatie die op grond van art. 7:502 sub a, c, d, e en g BW is verstrekt, is onderdeel van de overeenkomst en wordt niet gewijzigd, tenzij de partijen dit uitdrukkelijk bij de
overeenkomst zijn overeengekomen. De overeenkomst dient in heldere en begrijpelijke taal te zijn opgesteld en leesbaar te zijn. De pakketreisovereenkomst bevat de volledige inhoud van de overeenkomst, met inbegrip van het bepaalde in art. 7:502 BW. Daarnaast dient de overeenkomst aanvullende informatie te bevatten, zoals genoemd in art. 7:504 BW. Dit betekent dat de organisator de bijzondere wensen van de reiziger waarop hij is ingegaan in de overeenkomst moet vermelden. Daarnaast moet vermeld worden dat de reiziger verplicht is een geconstateerde non-conformiteit tijdens de uitvoering van de pakketreis te melden.56 Het is aan de organisator om aan te tonen dat hij bovengenoemde vereisten uit art. 7:502 – 7:504 BW heeft nageleefd.57
De precontractuele informatie wordt dus in beginsel onderdeel van de overeenkomst.58 Het is de vraag of informatie toegezonden na contractsluiting nog kan bijdragen aan het ontstaan van gerechtvaardigde verwachtingen, of hier inbreuk op kan maken. Aangezien de precontractuele 53 Art. 7:502 lid 1 sub a onder 3 BW.
54 Art. 7:502 lid 1 sub a onder 2 BW. 55 Art. 7:502 lid 1 sub b-h BW. 56 Art. 7:504 sub a en sub e BW. 57 Art. 7:505 BW.
informatie deel is gaan uitmaken van de overeenkomst, kan de organisator na contactsluiting niet zomaar een mededeling doen die inbreuk maakt op de inhoud van de overeenkomst. Omgedraaid kan aanvullende informatie (na contractsluiting) wel verwachtingen scheppen. Indien de verkoper na contractsluiting aangeeft dat er bijvoorbeeld bepaalde voorzieningen wél aanwezig zullen zijn in een hotel, dan is dit van invloed op de verwachtingen die de reiziger zal hebben. De verwachtingen worden immers bepaald aan de hand van de uitleg van de overeenkomst, maar ook door de aanvullende werking van redelijkheid en billijkheid.59 Dit betekent dat informatie welke verstrekt is na contractsluiting vooral kan bijdragen aan de gerechtvaardigde verwachtingen van de reiziger. Omgedraaid zal dit - gezien de positie van de partijen - niet snel het geval zijn, wat in het voordeel van de reiziger is.
3.3. Klachtplicht reiziger
Wanneer de reis niet overeenkomstig zijn verwachtingen verloopt, moet de reiziger de
organisator, rekening houdend met de omstandigheden van het geval, onverwijld op de hoogte brengen van de non-conformiteit op grond van art. 7:510 lid 2 BW. De reiziger mag ook klagen bij de doorverkoper.60 Dit vergemakkelijkt het vervullen van de klachtplicht voor de reiziger. Of de reiziger zijn klachtplicht kan vervullen door te klagen bij de dienstverlener is discutabel.61 Het zou naar mijn mening logisch zijn dat dit een mogelijkheid is, omdat de dienstverlener vaak de persoon is die de non-conformiteit (mogelijk) ter plaatse kan verhelpen en daarmee de aangewezen persoon lijkt om bij de klagen. Daarnaast is de dienstverlener hulppersoon van de organisator op grond van art. 6:76 BW, waardoor het volgens Tjong Tjin Tai gerechtvaardigd is om aan te nemen dat deze bevoegd is de klacht in ontvangst te
nemen.62 Echter, ook hij is er niet zeker van of hiermee voldaan is aan de klachtplicht, aangezien volgens hem de reiziger zekerheidshalve het beste ook bij de organisator kan klagen. De ANVR-reizigersvoorwaarden merken ook de ‘dienstverlener’ aan als persoon bij wie de reiziger zijn klachtplicht kan vervullen.63 Loos betoogt dat in ieder geval voor het verkrijgen van hulp en bijstand het volstaat om te klagen bij de dienstverlener.64
59 Asser/Tjong Tjin Tai 2018, p. 407. 60 Art. 7:512 BW.
61 Asser/Tjong Tjin Tai 2018, p. 414. 62 Asser/Tjong Tjin Tai 2018, p. 414.
63 In art. 19 lid 1 van de ANVR-reisvoorwaarden wordt wel gesproken van (o.a.) de ‘dienstverlener’ (zoals een reisleider) waarbij de reiziger mag klagen.
De klachtplicht uit art. 7:510 lid 2 BW dient richtlijnconform te worden uitgelegd. Indien de reiziger niet tijdig klaagt, kan daar volgens de preambule van de richtlijn rekening mee worden gehouden bij het bepalen van een redelijke prijsverlaging of schadevergoeding.65 Dit is mede afhankelijk van het feit of de tijdige klacht van de reiziger de schade had kunnen beperken of voorkomen.66 De consequentie van te laat en/of gebrekkig klagen kan volgens de Memorie van Toelichting van de implementatie van de richtlijn zelfs verstrekkend zijn, namelijk in het ergste geval: het verval van alle rechten.67
3.4. Verhelpen non-conformiteit door organisator
Indien er problemen zijn bij de uitvoering van de pakketreis, dient de organisator deze
passend op te lossen.68 Als de reiziger zich richt tot de doorverkoper zal deze de klachten door moeten geven aan de organisator.69 De organisator is niet verplicht de non-conformiteit te verhelpen indien dit onmogelijk is of disproportionele kosten met zich mee brengt.70 Loos geeft als voorbeeld van een geval waarbij de kosten disproportioneel zijn de situatie waarbij een vlucht wordt geannuleerd en de enige oplossing voor deze situatie is om de organisator zelf een vlucht te laten charteren.71 Dit kan je (in een standaardsituatie) disproportioneel noemen. Dit zal immers tot zeer hoge kosten leiden, zodat je dit niet van de organisator kan vergen. Echter, niet alleen de hoogte van de kosten zijn doorslaggevend. De mate van non-conformiteit is ook relevant. Is een vlucht geannuleerd, maar verkeert de reiziger in (extreme) onveiligheid, dan zal de organisator toch met een oplossing moeten komen. Hoewel de te nemen maatregel dan erg duur kan zijn, staat in een dergelijk geval de proportionaliteit niet in de weg van het bestaan van de verplichting de non-conformiteit weg te nemen. Een situatie waarbij het verhelpen van de non-conformiteit onmogelijk is kan zich bijvoorbeeld voordoen wanneer het kwaad al is geschied. Denk aan de situatie waarbij een reiziger ziek is geworden door het geserveerde eten tijdens de busreis: dit valt niet meer terug te draaien of te verhelpen, enkel de gevolgen kunnen worden beperkt.72 Wanneer de organisator om bovengenoemde
65 Preambule Richtlijn 2015/2302/ EU overweging 34. 66 Preambule Richtlijn 2015/2302/ EU overweging 34. 67 Kamerstukken II 2016/17, 34688, 3 (MvT) p. 30.
68 Art. 7:510 lid 3 BW en zie bijvoorbeeld uitspraak geschillencommissie 81849, waarbij de organisator een alternatief en/of compensatie heeft geboden en dit volgens de geschillencommissie een passende oplossing was. 69 Art. 7:512 BW.
70 Art. 7:510 lid 3 BW.
71 Loos, Tijdschrift voor Consumentenrecht 2014, afl. 2, p. 59-65. 72 Asser/Tjong Tjin Tai 2018, p. 414.
redenen de non-conformiteit niet verhelpt, kan de reiziger aanspraak maken op een passende prijsverlaging en/of schadevergoeding.73
Art. 7:510 lid 6 BW bepaalt dat de organisator geschikte alternatieve arrangementen dient aan te bieden wanneer een aanzienlijk deel van de diensten niet kan worden verricht zoals
overeengekomen. Deze kosten dient de organisator voor eigen rekening te nemen. Je zou naar mijn mening kunnen stellen dat een organisator niet verplicht kan worden om zelf een vlucht te charteren bij de annulering van een vlucht – dit leidt immers tot onevenredig hoge kosten - maar wel een alternatieve vakantie met bijbehorende vlucht moet aanbieden. De vraag is of de reiziger zo’n alternatief wil (en moet) accepteren. Hier kom ik in de volgende paragraaf op terug.
3.5. Alternatieve reisarrangementen en wijzigingen in de overeenkomst
3.5.1. Alternatief reisarrangement
Indien de organisator een aanzienlijk deel van de diensten niet kan verrichten zoals
overeengekomen, moet hij een geschikt alternatief aanbieden, met het oog op de voortzetting van de reis.74 Dit moet waar mogelijk een arrangement van gelijkwaardige of hogere kwaliteit zijn. Indien de organisator een arrangement aanbiedt dat van lagere kwaliteit is dan de
oorspronkelijke overeenkomst, moet hij een passende prijsverlaging aan de reiziger
aanbieden.75 De reiziger kan volgens art. 7:510 lid 7 BW het alternatieve arrangement slechts afwijzen indien deze niet gelijkwaardig is of de prijsverlaging niet toereikend is. In dit geval doet zich de vraag voor: wanneer is een overeenkomst van gelijkwaardige (of hogere) kwaliteit? Wanneer een alternatief van lagere kwaliteit is, wat is dan een passende prijsverlaging? Om een invulling te kunnen geven aan een ‘gelijkwaardig’ arrangement dienen ten eerste alle afspraken van de overeenkomst bekeken te worden. Daarnaast kunnen we voor een invulling van het begrip kijken naar de ANVR-voorwaarden.76 In art. 7.4 van deze voorwaarden staan de volgende elementen genoemd.77
73 Art. 7:510 lid 4 jo. art. 7:511 BW. 74 Art. 7:510 lid 6 BW.
75 Kamerstukken II 2016/17, 34688, 3 (MvT) p. 31.
76 Deze zijn immers op vele reisovereenkomsten van toepassing en komen grotendeels overeen met de bepalingen uit titel 7a BW.
“Bij de beoordeling van het aangeboden alternatief en/of de geboden prijsvermindering wordt rekening gehouden met objectieve maatstaven die uit het alternatieve aanbod blijken. Daaronder vallen de volgende omstandigheden:
De situering van de accommodatie in de plaats van bestemming;
De aard en klasse van de accommodatie;
De faciliteiten die de accommodatie verder biedt. Bij deze beoordeling zal ook rekening worden gehouden met:
De samenstelling van het reisgezelschap;
De aan de organisator bekende en door hem bevestigde eigenschappen van de
reiziger(s), waaronder de door deze gemelde en door de organisator geaccepteerde en vastgelegde persoonlijke omstandigheden;”
Zoals hierboven omschreven wordt er geoordeeld aan de hand van objectieve maatstaven. Naar mijn mening zal een reiziger echter vaak een reis boeken aan de hand van zowel
objectieve als subjectieve maatstaven. Zo kan een reiziger bijvoorbeeld een reis boeken omdat het hotel er ‘gezellig’ uit ziet, of omdat hij er een goed gevoel bij heeft, et cetera. Het
aanbieden van een alternatief arrangement door de organisator kan daarom tot verschillende (in mijn ogen ongewenste) situaties leiden. Ik zal een aantal mogelijkheden hieronder uiteenzetten.
Vergelijkbaar alternatief
Stel de reiziger heeft een reis naar Spanje geboekt met een vier sterren hotel aan de kust, inclusief vlucht. De reiziger komt aan, het hotel blijkt overboekt en de organisator gaat een alternatief regelen.78 De organisator boekt een vier sterren hotel dat ook aan de kust ligt, op 50 meter afstand van het vorige hotel, met dezelfde vlucht als bij het oorspronkelijke
arrangement. Dit lijkt een geschikt alternatief – het is immers vergelijkbaar met het
oorspronkelijke arrangement - en dus zou de reiziger dit alternatief moeten accepteren volgens art. 7:510 lid 7 BW. Maar wat als de reiziger niet naar een ander hotel toe wil? Denk aan de situatie waarbij een reiziger al tien jaar lang bij hetzelfde hotel te gast is en om deze reden specifiek naar dit (en geen ander) hotel toe wil.
Hier moeten we twee situaties onderscheiden. 1) Heeft de reiziger bij het sluiten van de overeenkomst vermeld dat hij vanwege persoonlijke redenen naar het betreffende hotel wilde gaan, dan zal er geen enkel hotel als ‘gelijkwaardig’ kunnen worden bestempeld. Immers, de specifieke wens van de consument is ook onderdeel van de overeenkomst geworden. Dit is aan te merken als een bijzondere wens van de reiziger waarop de organisator is ingegaan.79 Een alternatief hotel is dan in strijd met de specifieke, voor contractsluiting aan de organisator kenbaar gemaakte, wens van de consument. In een dergelijk geval is naar mijn mening geen enkel hotel als gelijkwaardig aan te merken. 2) Heeft de reiziger bij het sluiten van de overeenkomst zijn persoonlijke redenen niet vermeld, dan zal de organisator hier ook niks vanaf weten. Het alternatieve arrangement is op ‘objectieve gronden’ als gelijkwaardig aan te merken en dus zal de reiziger dit moeten accepteren op grond van art. 7:510 lid 6 jo. lid 7 BW.
Naar mijn mening zal een consument bij een online-boeking zelden tot nooit de specifieke (subjectieve) redenen voor het boeken van de reis vermelden. Dit heeft tot gevolg dat deze redenen geen onderdeel worden van de overeenkomst. Dit heeft weer gevolgen voor het aanbieden van een ‘objectief gezien’ vergelijkbaar arrangement. Wanneer men een reis boekt bij een reisbureau zal het wellicht eerder gebeuren dat de reiziger bepaalde (subjectieve) informatie vermeld in een gesprek met de organisator/verkoper. Maar zoals eerder beschreven boekt de reiziger een reis tegenwoordig juist vaak online.80
Indien het aangeboden alternatief wel geschikt wordt geacht, zou je kunnen zeggen dat de non-conformiteit verholpen is. Er is immers, zoals in bovengenoemd voorbeeld, een nieuw hotel geregeld. De overeenkomst is – met (‘verplichte’) instemming van de reiziger – op dit punt gewijzigd naar een ander hotel en dus wordt er (weer) conform de overeenkomst gehandeld. Dit heeft gevolgen voor de reiziger. Deze kan de overeenkomst nu immers niet meer beëindigen wegens non-conformiteit.
In veel gevallen zal dit geen probleem zijn. Indien de reiziger tevreden is met het
vergelijkbare vier sterren hotel, dan zal hij de overeenkomst niet willen beëindigen. In andere gevallen kan dit in mijn ogen wel problematisch zijn. Indien de reiziger het nieuwe hotel niet als alternatief wil – ook al is dit op objectieve gronden een vergelijkbaar hotel – dan staat hij
79 Art. 7:504 lid 3 sub a BW.
met lege handen. De reiziger kan in bovengenoemde situatie het alternatief niet afwijzen.81 Het gevolg is dat de reiziger ‘vastzit’ aan een hotel waar hij niet naartoe wil gaan en de overeenkomst niet kan beëindigen wegens non-conformiteit. Dit terwijl de uitvoering van de overeenkomst niet voldoet aan wat er in eerste instantie is afgesproken.82
Niet-vergelijkbaar alternatief met prijsverlaging
Nu kan zich ook de situatie voordoen dat een organisator een alternatief arrangement aanbiedt van lagere kwaliteit dan het originele arrangement. De organisator moet dan een passende prijsverlaging bieden volgens art. 7:510 lid 6 BW. Ook dit kan tot problemen leiden. Stel de organisator biedt een twee sterren hotel aan, in plaats van het vier sterren hotel, en geeft daarbij 70% van de reissom terug. De reiziger krijgt een groot deel van zijn geld terug, maar zal wel in een hotel van lagere kwaliteit verblijven. Ervan uitgaande dat dit een passende prijsverlaging is; moet de reiziger dit accepteren? De tekst van art. 7:510 lid 6 jo. lid 7 BW doet vermoeden van wel.83 Het gaat hier om een niet vergelijkbaar hotel, maar wel mét (passende) prijsverlaging. Betekent dit dat de reiziger alleen mag weigeren indien de toegekende prijsverlaging ontoereikend is? In deze situatie is het goed denkbaar dat de reiziger niet in een twee sterren hotel wil verblijven (ongeacht de prijsverlaging) en de overeenkomst dus liever wil beëindigen.
Men zou echter naar mijn mening kunnen betogen dat een prijsverlaging nooit
passend/toereikend is wanneer de consument in een onwenselijke situatie terecht komt zoals in bovengenoemd voorbeeld. Naar mijn mening blijft er in een dergelijk geval sprake van non- conformiteit. Hoewel er een prijsverlaging wordt toegekend, is een twee sterren hotel in zo’n grote mate afwijkend van de originele overeenkomst, dat geen enkele prijsverlaging toereikend kan zijn. Daarmee zou de reiziger het alternatief toch moeten kunnen afwijzen en de overeenkomst kunnen beëindigen.
Niet vergelijkbaar alternatief dat wel wordt geaccepteerd
Het kan in bepaalde situaties zo zijn dat, hoewel een alternatief is geaccepteerd (eventueel met prijsverlaging), er alsnog een recht op schadevergoeding wegens non-conformiteit bestaat. Immers, het enkele feit dat art. 7:510 lid 8 BW meebrengt dat het recht op schadevergoeding 81 Ervan uitgaand dat de reiziger niet aan de organisator heeft medegedeeld dat hij speciaal in dit hotel wil zitten vanwege deze reden, maar gewoon dit hotel heeft geboekt inclusief een vlucht bij de organisator.
82 Zie hiervoor Geschillencommissie Reizen, 18 maart 2013, dossiernummer 73753, waarbij de consument niet blij is met het ‘vergelijkbare’ alternatief maar hier wel aan vastzit.
bestaat bij afwezigheid van een gelijkwaardig alternatief en bij afwijzing van het geboden alternatief, betekent niet noodzakelijkerwijs dat bij het accepteren van het geboden alternatief er (dus) geen recht op schadevergoeding meer bestaat. De reiziger kan immers een ‘slecht’ alternatief accepteren en vervolgens alsnog schadevergoeding eisen. Indien de reiziger ter plaatse met een ongewenste situatie wordt geconfronteerd, moet hij toch een dak boven zijn hoofd hebben. Een slecht alternatief is dan nog altijd beter dan geen alternatief. In een dergelijk geval wil dat niet zeggen dat de reiziger alsnog heeft gekregen wat hij mocht verwachten, en daarmee bestaat het recht op schadevergoeding wegens non-conformiteit nog steeds.
3.5.2. Wijzigen van de overeenkomst
In feite komt het aanbieden van een alternatief arrangement neer op een wijziging van de overeenkomst. De wijziging vindt dan plaats tijdens de uitvoering van de overeenkomst. Art. 7:508 BW geeft de regeling omtrent de wijziging van de reisovereenkomst vóór het begin van de pakketreis.
Ingrijpende wijziging van de overeenkomst
Uit het beginsel van ‘pacta sunt servanda’ vloeit voort dat de organisator in principe gebonden is aan hetgeen dat is overeengekomen. De organisator kan echter vóór het begin van de pakketreis voorstellen om de reis (ingrijpend) te wijzigen.84 Het gaat dan om een wijziging van een van de voornaamste kenmerken van de reisdienst, het niet tegemoetkomen aan eerder aanvaarde bijzondere wensen, of om een prijsverhoging van meer dan 8%. De
wijzigingsbevoegdheid moet wel in de overeenkomst zijn bedongen. De organisator moet een wijzigingsvoorstel doen conform de regels van art. 7:508 lid 3 BW. Het voorstel kan gezien de regels in art. 7:508 lid 3 sub d BW ook een aanbod tot een vervangende reis omvatten. De reiziger kan dit voorstel aanvaarden of weigeren.85 Het feit dat de reiziger ‘zonder reden’ dit voorstel kan weigeren is naar mijn mening logisch, het gaat immers om een ingrijpende wijziging van de overeenkomst.
Eenzijdige, onbeduidende wijziging van de overeenkomst (art. 7:507 BW)
Op grond van art. 7:507 BW kan de organisator een overeenkomst alleen eenzijdig wijzigen indien hij zich dit recht in de overeenkomst heeft voorbehouden, het gaat om een
84 Art. 7:508 BW.
onbeduidende wijziging en de organisator de reiziger daarvan op een duidelijke, begrijpelijke en in het oog springende manier (via een duurzame gegevensdrager) in kennis stelt.86 Of een wijziging van onbeduidende betekenis is voor de overeenkomst, moet kwalitatief en
kwantitatief worden beoordeeld en dit kan deels afhangen van de individuele reiziger.87 Indien de reiziger een bepaalde reis heeft geboekt vanwege een gepland museumbezoek, en juist dat museumbezoek valt uit, dan zal het uitvallen van dit bezoek niet van onbeduidende betekenis zijn.88
Voor de vraag wat als onbeduidend wordt aangemerkt is daarom mede van belang wat de reisorganisator wist of kon weten. Zo kunnen er persoonlijke omstandigheden zijn, waardoor het bezoeken van een bepaalde plaats van wezenlijk belang is voor een reiziger. Een wijziging van de overeenkomst die meebrengt dat deze plaats niet meer zal worden bezocht is dan een beduidende verandering. Indien de organisator hiervan op de hoogte was, mag hij de
overeenkomst niet eenzijdig op dit punt wijzigen. Men kan in dit verband aansluiting zoeken bij de regeling omtrent dwaling.89 Toegepast op deze situatie komt het er op neer dat wanneer er een omstandigheid optreedt zonder (of met welke) de reisovereenkomst niet gesloten zou zijn, er sprake is van een beduidende omstandigheid. Wijziging van een hotel (zoals in het eerdergenoemde voorbeeld) wordt zonder meer als wezenlijke wijziging beschouwd.90
3.5.3. Vergelijking regeling art. 7:508 BW met art. 7:510 lid 7 BW
Als we nu van de regeling van art. 7:508 BW teruggaan naar de regeling omtrent ‘alternatieve arrangementen’ uit art. 7:510 lid 7 BW, bestaat er een relevant verschil. Art. 7:510 lid 7 BW bevat de bepaling dat ‘de reiziger de voorgestelde alternatieve arrangementen slechts kan afwijzen indien zij niet vergelijkbaar zijn met hetgeen in de pakketreisovereenkomst is afgesproken of indien de toegekende prijsverlaging ontoereikend is’, terwijl art. 7:508 lid 2 BW deze bepaling niet bevat. Het verschil tussen de bepalingen is dat art. 7:508 BW slechts ziet op de situatie die zich afspeelt vóór het begin van de overeenkomst. Art. 7:510 BW ziet op de uitvoering van de overeenkomst.91 Echter, er zijn genoeg situaties te bedenken waarbij
86 Art. 7:507 BW jo. 7:508 lid 1 BW.
87 Kamerstukken II 2016/17, 34688, 3 (MvT) p. 28.
88 Asser/Tjong Tjin Tai 2018, p. 408, verwijzend naar Kamerstukken II 2016/17, 34688, 3 (MvT) p. 28. 89 Asser/Tjong Tjin Tai 2018 p. 408.
90 Kamerstukken II 1991/92, 22506, 3, p.12. 91 Zoals in art. 7:510 BW.
de organisator al voor vertrek weet dat de overeenkomst niet overeenkomstig de verwachtingen van de reiziger zal (kunnen) worden uitgevoerd.
Stel: de organisator weet al voor vertrek dat een hotel overboekt is, maar meldt dit niet aan de reiziger. De reiziger wordt bij aankomst in het hotel verrast door deze informatie, maar hoort van de hotelmedewerkers dat zij al weken geleden aan de organisator hebben gemeld dat het hotel overboekt was. In dit geval zitten we in de uitvoerende fase van de overeenkomst en zou de organisator dus een alternatief kunnen aanbieden, welke alleen geweigerd mag worden indien deze niet gelijkwaardig is of wanneer er geen passende prijsverlaging wordt geboden.92 Echter, de organisator wist al dat hij niet overeenkomstig de verwachtingen van de reiziger ging presteren. Op grond van art. 7:508 BW had hij nog kunnen proberen de overeenkomst voorafgaand aan vertrek te wijzigen (indien deze mogelijkheid bedongen was), maar de reiziger kan dan wel (zonder extra vereisten zoals bij het alternatieve arrangement) beëindigen indien hij deze wijziging niet wenst.93 De organisator zou door te zwijgen over de
overboeking onder een ‘gunstigere’ regeling kunnen vallen.
Dit betekent dat je als reiziger een ‘mindere mate van bescherming’ geniet wanneer je al op reis bent en het hotel overboekt blijkt. Immers, in de uitvoerende fase kan de reiziger slechts weigeren indien het aangeboden alternatief van de organisator niet vergelijkbaar is of de prijsverlaging ontoereikend is.94 Dit terwijl er in beide gevallen niet overeenkomstig de (oorspronkelijke) overeenkomst gehandeld wordt. In een dergelijke situatie zou mijns inziens alsnog de regeling van art. 7:508 BW van toepassing moeten zijn.95 Tjong Tjin Tai betoogt dat wanneer een reisorganisator eenvoudigweg niet conform de overeenkomst presteert en dan in zoverre, zonder voorafgaande mededeling, hetzelfde effect bereikt als bij een wijziging, dit kan leiden tot een hogere schadevergoeding dan de vergoeding die de reiziger zou krijgen bij een ‘afgesproken’ wijziging.96
Afwijzing alternatief door de reiziger
Indien de reiziger een aangeboden alternatief (art. 7:510 lid 6 jo. lid 7 BW) afwijst, omdat deze niet vergelijkbaar is met de oorspronkelijke overeenkomst, of de prijsverlaging niet 92 Art. 7:510 lid 6 jo. lid 7 BW + zie hoofdstuk 3.4.1.
93 Art. 7:508 lid 2 BW. 94 Art. 7:510 lid 7 BW.
95 Dat wil zeggen: de reiziger moet de overeenkomst direct kunnen beëindigen vanwege een wijziging die hij niet wenst te accepteren, zoals in art. 7:508 lid 2 sub b BW.
passend wordt geacht, dan blijft er sprake van non-conformiteit. Indien de non-conformiteit aanzienlijke gevolgen heeft voor de uitvoering van de pakketreis, dan kan de reiziger de pakketreisovereenkomst zonder betaling van een beëindigingsvergoeding beëindigen. Hier ga ik in hoofdstuk 4 verder op in.
3.6. Verhelpen non-conformiteit door reiziger zelf
De reiziger heeft ook de optie om de non-conformiteit zelf te verhelpen. Dit is mogelijk wanneer de organisator de non-conformiteit niet binnen een redelijke termijn verhelpt. De reiziger moet de organisator in dat geval eerst een redelijke termijn stellen. Als de organisator weigert om de non-conformiteit te verhelpen of wanneer er spoed is, hoeft de reiziger geen termijn te stellen. De reiziger kan vervolgens een terugbetaling van de uitgaven verzoeken aan de organisator.97
4. Beëindigen wegens non-conformiteit
De Europese wetgever heeft aanleiding gezien om non-conformiteit (en de gevolgen daarvan) apart te regelen.98 Wanneer de non-conformiteit aanzienlijke gevolgen heeft voor de
uitvoering van de reis en dit niet binnen een door de reiziger bepaalde redelijke termijn is verholpen, mag de reiziger de overeenkomst beëindigen.99 Daarnaast kan de reiziger in het voorkomende geval overeenkomstig art. 7:511 BW om een prijsverlaging en
schadevergoeding verzoeken. Indien de overeenkomst ook personenvervoer omvat, dient te organisator ook te voorzien in onverwijlde repatriëring van de reiziger. Dit dient te gebeuren met gelijkwaardig vervoer en zonder bijkomende kosten voor de reiziger.100
4.1. Aanzienlijke gevolgen
Of een non-conformiteit ‘aanzienlijke gevolgen’ voor de uitvoering van de
pakketreisovereenkomst heeft, moet van geval tot geval worden beoordeeld. Het lijkt in elk geval een redelijk ‘vergaande’ eis te zijn alvorens beëindiging mogelijk is. In de considerans van de richtlijn wordt in ieder geval bepaald dat er sprake is van een “aanzienlijke
verandering” in de voornaamste kenmerken van een pakketreis, wanneer de kwaliteit of 97 Art. 7:510 lid 5 BW.
98 Asser/Tjong Tjin Tai 2018, p. 416. 99 Art. 7:510 lid 8 BW.
waarde van de reisdiensten afneemt.101 Daarbij wordt bepaald dat wijzigingen van de in de pakketreisovereenkomst opgenomen vertrek- of aankomsttijd onder meer als aanzienlijk moeten worden beschouwd wanneer ze voor de reiziger een aanzienlijk ongemak of aanvullende kosten met zich brengen.
4.2. Door de reiziger bepaalde redelijke termijn
Redelijke termijn
De regeling van art. 7:510 lid 8 BW heeft als voordeel dat bij beëindiging niet de concrete regels van een ingebrekestelling gevolgd hoeven te worden, maar dat een relatief informele termijnstelling voldoende is.102 Volgens Tjong Tjin Tai kan zelfs betoogd worden dat er geen exacte termijn bepaald hoeft te zijn, zolang er maar een indicatie kan worden afgeleid uit de communicatie.103 Deze termijn is naar mijn mening gelijk aan de termijn als genoemd in art. 7:510 lid 5 BW.104 Wat een redelijke termijn is, zal afhangen van de omstandigheden van het geval. Is er sprake van een volgeboekt hotel, dan zal mijns inziens de termijn zeer kort kunnen zijn, immers; de reiziger kan nergens heen. Is een douche kapot of is er sprake van een zeer rumoerig hotel, dan wordt de situatie ingewikkelder. Ten eerste dient er bij een rumoerig hotel vastgesteld te worden of de reiziger dit wel of niet had kunnen verwachten.105 Mocht er sprake zijn van een non-conformiteit, dan zal de reiziger in principe willen dat dit (zeer) snel wordt opgelost, immers; de reis is al begonnen en dus is er een zekere mate van spoed vereist. Wordt er te lang gewacht met ingrijpen, dan is (een deel van) de vakantie alweer voorbij. Naar mijn mening zal dit altijd een probleem zijn bij de reisovereenkomst. Waar men bij een normale ‘consumentenkoop’ soms tegen weinig problemen aanloopt als men een aantal dagen langer op een conform product moet wachten, kan dit bij een vakantie van zeer betekenisvolle aard zijn. Hier kan rekening mee worden gehouden met de bepaling van de schadevergoeding en/of prijsverlaging, maar dit is ook van belang bij het bepalen van een ‘redelijke termijn’.
Geen termijn vereist
In bepaalde gevallen is het bepalen van een ‘redelijke termijn’ niet nodig.106 Dit is met name het geval wanneer onmiddellijk herstel nodig is. Denk aan de situatie wanneer, als gevolg van 101 Preambule Richtlijn 2015/2302/ EU overweging 33.
102 Asser/Tjong Tjin Tai 2018, p. 416. 103 Asser/Tjong Tjin Tai 2018, p. 416.
104 Beide bepalingen spreken van een redelijke termijn bepaald door de reiziger. Ook de considerans spreekt in overweging 34 niet over verschillende termijnen.
105 De reiziger heeft zelf ook tot op een zekere hoogte een onderzoeksplicht, zie bijvoorbeeld uitspraak geschillencommissie Reizen 28 maart 2019, 120688: reiziger kan ook zelf op vouchers kijken.
een vertraging van een door de organisator ter beschikking gestelde bus, de reiziger een taxi moet nemen om zijn vlucht te halen.107 Daarnaast is er geen termijnstelling nodig wanneer de reisorganisator de non-conformiteit niet kan/wil verhelpen en/of geen alternatief kan
aanbieden.108 Wel heeft de reiziger, zoals eerder beschreven, altijd een klachtplicht.109
4.3. Prijsverlaging en schadevergoeding
Op grond van art. 7:511 jo. 7:510 lid 8 BW heeft de reiziger recht op een passende prijsverlaging voor iedere periode waarin er sprake was van non-conformiteit, tenzij de organisator bewijst dat de non-conformiteit aan de reiziger is toe te rekenen. Daarnaast heeft de reiziger recht op een passende schadevergoeding van de organisator voor alle schade die de reiziger oploopt als gevolg van de non-conformiteit. Deze bepaling geldt niet indien de organisator kan aantonen dat de non-conformiteit te wijten is aan de reiziger (i), een derde die niet bij de uitvoering van de reisdiensten is betrokken (ii) of door buitengewone en
onvermijdbare omstandigheden (iii). Schade omvat in dit verband ook immateriële schade zoals gederfd reisgenot.110 Echter, de bepalingen in titel 7a van boek 7 BW voorzien niet letterlijk in een grondslag voor deze vorm van schadevergoeding. De preambule verwijst daarentegen naar de mogelijkheid tot vergoeding van gederfd reisgenot.111
4.4. Beëindiging wegens ‘dreigende non-conformiteit’ ex art. 7:509 BW vóór begin pakketreis
Op grond van art. 7:509 lid 1 BW kan een reiziger de pakketreisovereenkomst te allen tijde beëindigen voor het begin van de pakketreis. De reiziger kan bij deze beëindiging worden verplicht tot betaling van een passende en gerechtvaardigde beëindigingsvergoeding aan de organisator. Indien er geen wijzigingsbevoegdheid is bedongen, en de organisator van tevoren al aangeeft dat het overeengekomen hotel volgeboekt is, dan betekent deze melding van de organisator dat hij non-conform de overeenkomst gaat presteren. Op dat moment wordt de overeenkomst nog niet uitgevoerd, immers; het wordt voorafgaand aan de reis gemeld en niet tijdens de reis. De reiziger kan op grond van art. 7:509 lid 1 BW te allen tijde beëindigen. In dit geval zou ik betogen dat de consument nu de overeenkomst kan beëindigen op grond van 107 Preambule Richtlijn 2015/2302/ EU overweging 34.
108 Asser/Tjong Tjin Tai 2018, p. 416. 109 Art. 7:510 lid 2 jo. 7:512 BW.
110 Preambule Richtlijn 2015/2302/ EU overweging 34. 111 Preambule Richtlijn 2015/2302/ EU overweging 34.
art. 7:509 lid 1 BW. De passende en gerechtvaardigde beëindigingsvergoeding aan de organisator zal in dat geval mijns inziens 0 euro zijn. Dit is vergelijkbaar met de regeling uit art. 7:508 lid 2 sub b BW. Wel kan het wenselijk zijn dat de reiziger in een dergelijk geval ook schadevergoeding krijgt. Uit art. 7:509 BW kan niet worden afgeleid dat dit recht bestaat. Een andere optie is om te betogen dat in dit geval art. 6:80 BW van overeenkomstige
toepassing is. Je zou dan kunnen zeggen dat de gevolgen van niet-nakoming reeds intreden voordat de vordering opeisbaar is, omdat de reiziger uit een mededeling van de organisator moet afleiden dat deze in de nakoming zal tekortschieten.112 In een dergelijk geval zal de reiziger zich alsnog op art. 7:510 lid 8 BW kunnen beroepen.113 Het voordeel hiervan is dat de consument dan naast terugbetaling van de reissom ook nog aanspraak kan maken op
schadevergoeding. Er is sprake van volledige harmonisatie onder de richtlijn, dus afwijken van de richtlijn is niet toegestaan. Echter, de richtlijn voorziet zelf niet in een dergelijke bepaling. De richtlijn (en de considerans van de richtlijn) bevat ook geen bepaling waarin staat dat de reiziger in een dergelijke situatie géén schadevergoeding mag ontvangen, een dergelijke situatie wordt simpelweg niet geregeld. Daarmee valt dit onderwerp buiten het geharmoniseerde terrein van de richtlijn. 114 Art. 2 lid 3 van de richtlijn verwijst naar nationale wetgeving voor de situaties die onder de richtlijn niet geregeld worden. In de memorie van toelichting wordt ook gewezen op het feit dat lidstaten bevoegd zijn aspecten te regelen die niet door de richtlijn worden bestreken, zoals de (rechts)gevolgen van de overeenkomsten.115 In bovengenoemde situatie zou de reiziger zich mijns inziens kunnen beroepen op art. 6:80 jo. art. 7:510 BW. Dit strookt ook met de doelstelling van de richtlijn, namelijk een hoge mate van consumentenbescherming.116
5. Vergelijking met algemene ontbindingsbepaling van art. 6:265 BW
5.1. Inleidend
112 Art. 6:80 lid 1 sub b BW.
113 Dit betekent dat de reiziger zich beroept op ‘non-conformiteit’, wat gericht is op de ‘uitvoerende fase’ van de overeenkomst, terwijl de uitvoering officieel nog niet is aangevangen.
114 Zie art. 2 lid 3 Richtlijn Pakketreizen en de preambule van Richtlijn 2015/2302/ EU overweging 20. 115 Kamerstukken II 2016/17, 34688, 3 (MvT), p. 5.
In de vorige hoofdstukken ben ik uitgebreid ingegaan op de bijzondere bepalingen uit boek 7 BW omtrent de beëindiging van de reisovereenkomst. In dit hoofdstuk ga ik in op de
algemene (ontbindings-)bepalingen ex art. 6:265 BW e.v. Ik zal deze bepaling kort
uiteenzetten en deze vervolgens toepassen op enkele voorbeelden inzake de reisovereenkomst. Vervolgens zal ik een vergelijking maken tussen beide bepalingen.
5.2. Tekortkoming die (geen) ontbinding rechtvaardigt
De bepaling van art. 6:265 BW komt erop neer dat in principe iedere tekortkoming kan leiden tot ontbinding, maar een tekortkoming moet wel van voldoende gewicht zijn om ontbinding te rechtvaardigen.117 Het is voor ontbinding niet vereist dat de tekortkoming ook aan de
schuldenaar kan worden toegerekend.118 De afweging of een tekortkoming de ontbinding rechtvaardigt wordt aan de hand van alle omstandigheden van het geval afgewogen. In de jurisprudentie zijn enkele algemene richtlijnen gegeven wanneer ontbinding in elk geval (niet) gerechtvaardigd is. De schuldenaar kan kiezen voor ontbinding, ook wanneer er een
alternatief geboden wordt die zal leiden tot ongeveer dezelfde situatie als bij ontbinding.119 Echter, dit kan wel een gezichtspunt zijn waar de rechter rekening mee houdt met de
toepassing van de tenzij-bepaling. Ontbinding is enkel mogelijk bij ernstige tekortkomingen of tekortkomingen die de kern van een prestatie betreffen. Hierbij moet ook worden
meegewogen wat voor belang de schuldenaar heeft bij voortzetting van de overeenkomst.120 Ontbinding na uitvoering van de overeenkomst is ook mogelijk, maar het staat de schuldeiser niet standaard vrij om voor ontbinding te kiezen wanneer hij ook voor een minder zware manier van herstel kan kiezen.121 Deze bovenstaande gezichtspunten kunnen helpen om invulling te geven aan de vraag of de tekortkoming van te geringe betekenis is om ontbinding te rechtvaardigen. Echter, ze vervullen geen beslissende rol en er wordt van geval tot geval geoordeeld. Passen we deze gezichtspunten toe op één van de voorbeelden uit voorgaande hoofdstukken, dan ontstaat de volgende situatie:
Voorbeeld: Reiziger heeft een vlucht en hotel combinatie geboekt. Bij vertrek hoort de reiziger dat het gekozen hotel is volgeboekt en er wordt een vergelijkbaar vier sterren hotel 117 Hoge Raad 28 september 2018, ECLI:NL:HR:2018:1810 (Eigen Haard). Hierin formuleert de Hoge Raad de strekking van art. 6:265 lid 1 BW zo dat slechts een tekortkoming van voldoende gewicht recht geeft op ontbinding van de overeenkomst als we kijken naar de hoofdregel en tenzij-bepaling tezamen.
118 Boom (groene serie) 2019, Paragraaf 4.7.
119 Hoge Raad 24 november 1995, NJ 1996/160 (Tromp/Regency). 120 Hoge Raad 27 november 1998, NJ 1999/197 (De Bruin/Meiling). 121 Hoge Raad 4 februari 2000, NJ 2000/562 (Mol/Meijer).
geregeld door de organisator. Is er dan (nog) sprake van een dermate ernstige tekortkoming, dat ontbinding gerechtvaardigd is? Het gaat om een tekortkoming die de kern van de prestatie betreft, aangezien het hotel in dit geval een groot en belangrijk deel van de reisovereenkomst betreft. Vaststaat dat de (oorspronkelijke) overeenkomst niet wordt nagekomen. Het bestaan van een redelijk alternatief hoeft de schuldeiser niet te weerhouden van een beroep op
ontbinding, maar er kan wel rekening mee worden gehouden door de rechter in het kader van de tenzij-bepaling.122
In een uitspraak van het Hof Den Bosch oordeelde het hof dat de aangeboden alternatieven te laat waren aangeboden en niet deugdelijk waren, en ontbinding daarom mogelijk was.123 Uit deze uitspraak kan naar mijn mening worden afgeleid dat een wél tijdig en deugdelijk aangeboden alternatief ervoor kan zorgen dat een beroep op (algehele) ontbinding niet zal slagen. Echter, naar mijn mening is een alternatief dat pas wordt aangeboden wanneer de overeenkomst al is aangevangen niet aan te merken als ‘tijdig’. De reiziger zou dit alternatief moeten kunnen weigeren. Dit is logischerwijs afhankelijk van de situatie. Wordt de reiziger op reis ‘verrast’ met het feit dat het hotel volgeboekt is, maar wordt hij vervolgens in een veel luxer hotel geplaatst, dan is er een grote kans dat dit wordt aangemerkt als een deugdelijk alternatief en daarmee misschien ook als tijdig. Echter, er zullen ook reizigers zijn die alsnog willen ontbinden. De vraag is of in een dergelijke situatie de tekortkoming (nog) ernstig genoeg is om ontbinding te rechtvaardigen. Indien gesteld kan worden dat het hotel in dit geval een belangrijk onderdeel was van de reis, zou ik zeggen van wel. Het ging in
bovengenoemd voorbeeld om een combinatie van een vlucht en een hotel. Ontbinding ex art. 6:265 BW zal mijns inziens dan gerechtvaardigd zijn. Indien het hotel slechts een klein onderdeel van een (grotere) reis is - bijvoorbeeld een reis waarbij meerdere hotels worden aangedaan - zal de rechter naar mijn mening al snel oordelen dat de tekortkoming geen (algehele) ontbinding rechtvaardigt.124
Onder de oude regeling - vóór de implementatie van de richtlijn uit 2015 - moest ontbinding standaard via art. 6:265 BW gebeuren. Daarbij zijn in de rechtspraak verschillende soorten non-conformiteit aan de orde gekomen. Ik noem hieronder een aantal gevallen waarin door de rechter is besloten dat de tekortkoming ontbinding (niet) rechtvaardigde. Allereerst het 122 Hoge Raad 24 november 1995, NJ 1996/160 (Tromp/Regency).
123 Hof Den Bosch 19 juni 2018, ECLI:NL:GHSHE:2018:2682.
voorbeeld van een zaak waarbij de gebruikte minivan en de kinderopvang niet voldeden aan de verwachtingen van de reizigers (bij het maken van een wereldreis). De tekortkoming was in dit geval te gering om ontbinding van de overeenkomst te rechtvaardigen volgens het hof.125 Het hof heeft hierbij gelet op de bijzondere aard van de reis, de omvang van de reis en het genoten aantal reisdagen. Een ander voorbeeld waarbij de reis niet volgens de
verwachtingen is verlopen is een zaak waarbij de organisator volgens de reizigers had verzuimd zorg te dragen voor voldoening van de verblijfskosten in lodges en tenten,
honorarium van truckdrivers en de entreegelden voor de bezoeken aan wildparken.126 Ook hier oordeelde de rechter dat de tekortkoming geen algehele ontbinding rechtvaardigde.
Er wordt door de rechter gekeken naar het totaalplaatje. Ik ben van mening dat wanneer een reiziger enkel een hotel en vlucht combinatie heeft geboekt, en daarbij kan betogen dat het hotel (om specifieke redenen) van groot belang is, de reiziger een goede kans maakt om de overeenkomst ex art. 6:265 BW te ontbinden wanneer dit hotel is volgeboekt en/of wordt gewijzigd. Gaat het echter slechts om een hotel waar de reiziger één nacht slaapt en
vervolgens nog vele andere accommodaties bezoekt, dan zal de rechter waarschijnlijk anders oordelen. Hetzelfde geldt voor een non-conformiteit die ziet op geluidoverlast, niet doorgaan van excursies, en dergelijke.
De regeling uit art. 7:510 lid 8 BW voorziet in een soortgelijke bepaling, omdat daarin gesproken wordt van een non-conformiteit die ‘aanzienlijke’ gevolgen heeft. Echter, de bepaling uit art. 7:510 lid 8 BW lijkt hiermee nog een stap verder te gaan dan de hierboven besproken vereisten van art. 6:265 BW. Immers, het bewijzen dat een non-conformiteit ‘aanzienlijke’ gevolgen heeft, is een vrij vergaande eis voor de reiziger.
5.3. Klachtplicht, ingebrekestelling en verzuim
De schuldeiser dient binnen bekwame tijd nadat hij een gebrek in een prestatie ontdekt of redelijkerwijze had moeten ontdekken, te protesteren bij de schuldenaar. Doet hij dit niet, dan kan hij op het gebrek in de prestatie geen beroep meer doen.127 Er dient onderscheid te worden gemaakt tussen de onderzoekstermijn (wanneer is het duidelijk dat er sprake is van een
non-125
Gerechtshof Amsterdam 24 december 2013, ECLI:NL:GHAMS:2013:4827. NB: opzegging was hier volgens het hof wel mogelijk.126
Rechtbank Rotterdam, 28 februari 2014, ECLI:NL:RBROT:2014:10955.conformiteit) en de klachttermijn (binnen hoeveel tijd daarna moet er zijn geklaagd). Wanneer er ‘tijdig’ is geklaagd, kan niet in algemene zin worden beantwoord.128 In het arrest
Kramer/Van Lanschot is deze vraag aan de Hoge Raad voorgelegd.129 De Hoge Raad
overwoog dat “bij de beantwoording van de vraag of tijdig is geprotesteerd, acht moet worden geslagen op alle relevante omstandigheden, waaronder het nadeel als gevolg van het
verstrijken van de tijd totdat tegen de afwijking is geprotesteerd, en in elk geval ook op de waarneembaarheid van de afwijking, de deskundigheid van partijen, de onderlinge verhouding van partijen, de aanwezige juridische kennis en de behoefte aan voorafgaand deskundig advies”.130 Passen we deze gezichtspunten toe op de situaties waarbij een hotel volgeboekt zit, een excursie niet doorgaat of er sprake is van geluidsoverlast, dan zal de reiziger
waarschijnlijk vrij snel moeten klagen, omdat het gebrek direct zichtbaar is en de organisator wellicht op dat moment nog iets kan veranderen aan de situatie. Aan de andere kant bevindt de reiziger zich in een kwetsbare positie, mede omdat hij geen deskundige kennis heeft. Mocht er behoefte zijn aan voorafgaand deskundig advies alvorens de reiziger klaagt, zou dat in bepaalde situaties ook kunnen. Daarnaast is het natuurlijk relevant in hoeverre de
organisator geschaad is door een (te) late klacht. Indien nakoming blijvend onmogelijk is en/of de omvang van de tekortkoming ook niet meer kon worden beperkt, dan is het belang van een tijdige klacht ook geringer.
Wanneer nakoming tijdelijk of blijvend onmogelijk is kan de schuldeiser direct de overeenkomst ontbinden.131 Is de nakoming niet tijdelijk of blijvend onmogelijk, dan is verzuim vereist alvorens de schuldeiser kan ontbinden.132 Het verzuim kan intreden door middel van een ingebrekestelling. Hierbij stuurt de schuldeiser een schriftelijke aanmaning waarin de schuldenaar een redelijke termijn wordt gegeven voor nakoming. Komt de schuldenaar niet binnen deze termijn na, dan treedt het verzuim in. Indien de schuldenaar tijdelijk niet kan nakomen of uit zijn houding blijkt dat een aanmaning nutteloos is, kan de ingebrekestelling plaatsvinden door middel van een schriftelijke mededeling, waarin wordt gesteld dat de schuldenaar aansprakelijk wordt gesteld voor het uitblijven van de nakoming.133 Wanneer er sprake is van een fatale termijn, of de schuldeiser uit een mededeling moet 128 Kamerstukken II 2016/17, 34688, 3, p. 30.
129 Hoge Raad 8 februari 2013, ECLI:NL:HR:2013:BX7195, NJ 2014/496 (Kramer/van Lanschot).
130 Hoge Raad 8 februari 2013, ECLI:NL:HR:2013:BX7195, NJ 2014/496 (Kramer/van Lanschot) en Hoge Raad 8 oktober 2010, LJN BM9615, NJ 2010/545.
131 Art. 6:81 BW. 132 Art. 6:265 lid 2 BW. 133 Art. 6:82 BW.
