Kroniek Ondernemingsstrafrecht
Eerste helft 2019
Prof. mr. H.J.B. Sackers (red.), mr. A.A. Feenstra, mr. A.C.M. Klaasse, prof. mr. M. Nelemans, mr. K.M.T. Helwegen, mr. dr. E. Sikkema, mr. dr. drs. B. van der Vorm en mr. dr. J.S. Nan
Inleiding
Prof. mr. H.J. B. Sackers (red.)
Het eerste half jaar van 2019 kenmerkt zich op het gebied van het ondernemingsstrafrecht door een betrek-kelijke rust. Natuurlijk blijft het Brexit-dossier een schaduw vooruitwerpen en is ook de strijd tegen de ondermijning bepaald niet geluwd. Op dat laatste onderwerp is inmiddels een conceptwetsvoorstel in con-sultatie gegaan waarin wijzigingen worden voorgesteld in het Wetboek van Strafrecht en het Wetboek van Strafvordering, de Opiumwet, de Wet wapens en muni-tie, de Wet op de economische delicten en de Wet mis-bruik chemicaliën, ‘in verband met versterking van de strafrechtelijke aanpak van ondermijnende crimina-liteit’. In het oog springt de introductie van een nieuwe strafrechtelijke maatregel, namelijk een veroordeling in de kosten van het door de overheid vernietigen van aan het verkeer onttrokken goederen. Verder maakt het conceptwetsvoorstel een wat magere indruk, wellicht als gevolg van het recente advies van de Raad van State waarin weinig enthousiasme doorklonk over de eerdere inzake de strijd tegen de ondermijning uitgebrachte ‘Proeve van wetgeving’.1 In die strijd is ook de Wet
bevordering integriteitsbeoordelingen door het openbaar bestuur (Bibob) geworpen. Aanhangig is een wijziging waarmee het versterken van de toepassingsmogelijkhe-den van deze wet is beoogd, evenals een uitbreiding van de eigen onderzoeksmogelijkheden van de bestuurs-organen.2 Ondertussen verloopt de behandeling van het 1. Afdeling Advisering van de Raad van State, De rol van de gemeente in de bestuurlijke en integrale aanpak van ondermijning, Den Haag 2019. 2. Kamerstukken II 2018/19, 35 152, nrs. 1-3.
wetsvoorstel bestuurlijk verbod ondermijnende organi-saties volgens plan.3
In het voorjaar bereikte ook een (ander) wetsvoorstel de Tweede Kamer, namelijk de Implementatiewet wijzi-ging vierde anti-witwasrichtlijn de Tweede Kamer.4 In
april 2019 was dit voorstel voorafgegaan door de met die anti-witwasrichtlijn samenhangende Implementatiewet registratie uiteindelijk belanghebbenden van vennoot-schappen en andere juridische entiteiten.5 Beide
voor-stellen worden hierna besproken in de paragraaf ‘finan-cieel strafrecht’.
Ook een ander terrein vraagt aandacht. Langzaam maar zeker komt de omvangrijke stelselwijziging in het omge-vingsrecht naderbij. In de zomer van 2019 werd een wetsvoorstel ingediend met daarin een grootschalige wijziging van de Algemene wet bestuursrecht, de Omgevingswet en een aantal andere wetten in verband met die stelselwijziging, die strekt tot de bundeling en uniformering van het omgevingsrecht door middel van de nieuwe Omgevingswet en de codificatie en harmoni-satie van het nadeelcompenharmoni-satierecht via de Wet nadeel-compensatie en schadevergoeding bij onrechtmatige besluiten.6 Misschien is het geen toeval dat juist het
omgevingsrecht verantwoordelijk is voor de meest ingrijpende uitspraak in het afgelopen half jaar: de zoge-noemde PAS-uitspraak van de Afdeling
bestuursrecht-3. Kamerstukken I 2018/19, 35 079, nr. 8 (Verslag). 4. Kamerstukken II 2018/19, 35 245, nrs. 1-3. 5. Kamerstukken II 2018/19, 35 179, nrs. 1-3.
6. Kamerstukken II 2018/19, 35 256, nrs. 1-3 (Wijziging van de Algemene wet bestuursrecht en enkele andere wetten in verband met het nieuwe omgevingsrecht en nadeelcompensatierecht). Het gaat om enkele wet-ten die ook al gewijzigd worden met het wetsvoorstel Invoeringswet Omgevingswet (Kamerstukken 34 986).
spraak van 29 mei 2019.7 Het Programma Aanpak
Stik-stof (PAS) mag van de Afdeling niet (langer) als basis voor toestemming voor activiteiten worden gebruikt. In 2017 stelde de Afdeling vragen aan het Europese Hof van Justitie over het PAS, omdat zij twijfelde of het pro-gramma voldeed aan de voorwaarden van de Europese Habitatrichtlijn. Het Hof oordeelde in november 2018 dat ook bij het PAS de positieve gevolgen van de maat-regelen die in dat programma zijn opgenomen, vooraf vast moeten staan. Eerst dan mag de overheid een nieu-we activiteit toestaan. Omdat het PAS niet aan die voor-waarde bleek te voldoen, mag het niet als toestemmings-basis voor nieuwe activiteiten worden gebruikt. Boven-dien wordt in het PAS ook toestemming voor activitei-ten gegeven op basis van maatregelen in natuurgebieden die nodig zijn voor het voorkomen van achteruitgang van die gebieden. Ook dat mag niet. De conclusie van de Afdeling is, kort en bondig samengevat, dat de onder-bouwing van het PAS niet deugt.
Van andere aard is het initiatiefwetsvoorstel dat gelijke beloning voor vrouwen en mannen wil afdwingen.8 De
initiatiefnemers stellen de invoering van een certifice-ringssysteem voor als bewijs dat vrouwen en mannen in een onderneming met meer dan vijftig werknemers gelijk loon ontvangen voor arbeid van gelijke waarde. Als sprake is van ongelijke beloning, dan krijgt de werk-gever de kans de situatie te verbeteren. Indien daaraan geen gevolg wordt gegeven volgen bestuurlijke boetes. De Inspectie SZW wordt de toezichthoudende instan-tie.
Tot slot nog even iets over de Drank- en Horecawet. Over deze wet is in het voorjaar van 2019 een concept-wetsvoorstel in consultatie geweest dat uitvoering wil geven aan het Nationaal Preventie Akkoord (‘Naar een Gezonder Nederland’,). Met dit conceptwetsvoorstel worden de volgende wijzigingen voorgesteld. Prijsacties met meer dan 25% korting zullen niet langer meer zijn toegestaan. Er komen regels voor de verkoop van alcohol op afstand. Volwassenen die alcohol doorgeven aan minderjarigen worden zelfstandig strafbaar. Om de wet (beter) te handhaven mogen testkopers worden ingezet (dus een uitzondering van de strafbaarstelling voor 16-en 17-jarige testkopers in het kader van toezicht). E16-en uitzondering van andere aard betreft 14- en 15-jarige VMBO leerlingen in het kader van horecastage. En, dan de meest opmerkelijke wijziging: de naam van de wet wordt veranderd in Alcoholwet.
De veelzijdigheid aan strafrechtsgebieden die het onder-nemingsstrafrecht kleurt, dwingt bij het aanbieden van de kroniek over de eerste helft van 2019 tot keuzen. Die betreffen de rechtsgebieden waarvan hierna verslag wordt gedaan met de meest relevante ontwikkelingen op het gebied van rechtspraak, wet- en regelgeving. Onder-tussen dient de in het ondernemingsstrafrecht geïnteres-seerde lezer bewust ervan te worden gemaakt dat deze 7. ABRvS 29 mei 2019, ECLI:NL:RVS:2019:1603, AB 2019/309 m.nt.
Backes.
8. Kamerstukken II 2018/19, 35 157, nrs. 1-3 (Wet gelijke beloning van vrouwen en mannen).
kroniek enerzijds geen verdere reikwijdte heeft dan de periode die zij beslaat, en anderzijds dat zich ook elders in het strafrecht ontwikkelingen hebben voorgedaan waarvan het signaleren hier niet zou misstaan, doch in de beperking van de omvang van de kroniek niet aan bod kunnen komen.9
Fiscaal strafrecht
Verzorgd door mr. A.A. Feenstra en mr. A.C.M. Klaasse
Wetsvoorstel implementatie Mandatory
Disclosure Richtlijn ingediend bij Tweede Kamer
In de vorige twee kronieken kwam reeds de Mandatory Disclosure Richtlijn van 25 mei 2018 en het consultatie-wetsvoorstel aan de orde. Op 12 juli 2019 is het wetsvoorstel ingediend bij de Tweede Kamer.10 Naar
aanleiding van de elf reacties op het voorontwerp heeft Staatssecretaris Menno Snel nader overleg gevoerd met de verschillende belangenorganisaties.11 Dit heeft geleid
tot een nadere toelichting van de gehanteerde begrippen uit de Richtlijn. Tevens wordt aangekondigd dat er een leidraad zal worden opgesteld door een zogenoemd MDR-team (een landelijk coördinatieteam), waarin de verschillende verplichtingen worden verduidelijkt, zowel voor de intermediairs als de belastingplichtigen. Goed om te lezen is dat in de memorie van toelichting, in tegenstelling tot de concept toelichting, nader wordt ingegaan op de strafrechtelijke aansprakelijkheid.12
Strafrechtelijke vervolging wordt nodig geacht voor ‘ernstige gevallen’. Een overtreding van één van de ver-plichtingen kan worden bestraft met een geldboete van de derde categorie of met hechtenis van ten hoogste zes maanden. Het opzettelijk niet-nakomen van een ver-plichting kan worden bestraft met een geldboete van de vierde categorie of een gevangenisstraf van ten hoogste vier jaren. Hiermee is het strafrechtelijke boetemaxi-mum beduidend lager dan het maxiboetemaxi-mum van de bestuurlijke boete voor grofschuldig of opzettelijk over-9. Dit neemt niet weg dat hier kan worden gewezen op HR 28 mei 2019, ECLI:NL:HR:2019:793, een overzichtsarrest inzake de vorderingen van benadeelde partijen. De Hoge Raad bespreekt aan de hand van zijn eer-dere jurisprudentie ten behoeve van de rechtspraktijk enige aandachts-punten die bij beoordeling van een vordering van een benadeelde partij een rol kunnen spelen. Daarbij wordt onder meer ingegaan op het begrip ‘rechtstreekse schade’, de schade die voor vergoeding in aan-merking komt (waaronder vermogensschade, immateriële schade, affectieschade en verplaatste schade), de wettelijke rente, de hoofdelij-ke aansprahoofdelij-kelijkheid, de proceskosten, en ten slotte de beoordeling en beslissing van de rechter en schadevergoedingsmaatregel.
10. Wijziging van de Wet op de internationale bijstandsverlening bij de hef-fing van belastingen en de Algemene wet inzake rijksbelastingen in ver-band met de implementatie van Richtlijn (EU) 2018/822 van de Raad van 25 mei 2018 tot wijziging van Richtlijn 2011/16/EU wat betreft verplichte automatische uitwisseling van inlichtingen op belastinggebied met betrekking tot meldingsplichtige grensoverschrijdende constructies (PbEU 2018, L 139) (Wet implementatie EU-richtlijn meldingsplichtige grensoverschrijdende constructies), Kamerstukken II 2018/19, 35 255, nrs. 1-3.
11. Kamerstukken II 2018/19, 35 255, nr. 3, p. 18. 12. Kamerstukken II 2018/19, 35 255, nr. 3, p. 47.
treden van de verplichtingen (een boete van de zesde categorie, oftewel € 830.000).
In een noot onder de memorie van toelichting wordt opgemerkt dat degene die de belastingaangifte verzorgt, niet automatisch als een (hulp)intermediair kwalificeert. Met andere woorden, het doen van een belastingaangifte voor een ander betekent niet het (behulpzaam zijn bij) het bedenken, aanbieden, opzetten, beschikbaar maken of beheren van een grensoverschrijdende constructie. Tot slot wordt ook duidelijk gemaakt dat enkel de beroepsbeoefenaren zoals vermeld in artikel 53a van de Algemene wet inzake Rijksbelastingen zich op hun ver-schoningsrecht kunnen beroepen.13 Het informele
ver-schoningsrecht, zoals erkend door de Hoge Raad, wordt niet gehonoreerd en staat daarmee niet aan de meldings-plicht van belastingadviseurs en accountants in de weg.
Niet-ontvankelijkheid OM
Twee vermeldingswaardige uitspraken waarin het openbaar ministerie – overigens om uiteenlopende redenen -niet-ontvankelijk werd verklaard, betreft het vonnis van Rechtbank Overijssel van 4 maart 2019 en het arrest van Hof ’s-Hertogenbosch van 4 juni 2019.14 In navolging
van het eerder in deze kronieken besproken arrest van het Bossche hof van 12 juni 2018 verklaarde de Recht-bank Overijssel het openbaar ministerie niet-ontvanke-lijk in de vervolging van het opzetteniet-ontvanke-lijk niet, onjuist of onvolledig verstrekken van gegevens of inlichtingen. Het feitencomplex was vergelijkbaar met de Bossche zaak. Het verdachte bedrijf had nagelaten de verzochte klantdossiers aan de fiscus te verstrekken. In de fiscale procedure waren informatiebeschikkingen uitgevaar-digd, waartegen bezwaar en vervolgens beroep was inge-steld. De beroepsprocedure was nog niet afgerond, zodat de informatiebeschikkingen nog niet onherroepe-lijk vaststonden. Hangende de beroepsprocedure ging de FIOD wel over tot doorzoeking ter inbeslagneming van de desbetreffende klantdossiers. De rechtbank over-woog, onder verwijzing naar het arrest van het Hof ‘s-Hertogenbosch, dat er in beginsel geen verplichting bestaat om de informatie alsnog te verstrekking zolang de informatiebeschikkingen niet onherroepelijk zijn. In dat licht had het openbaar ministerie geen opsporings-bevoegdheden mogen aanwenden met het enkele doel de klantdossiers alsnog te verkrijgen. De rechtbank licht toe dat onder bepaalde omstandigheden een uitzonde-ring op dit uitgangspunt kan worden gemaakt. Als voor-beeld noemt de rechtbank een verdenking van een straf-baar feit anders dan het niet verstrekken van gegevens, misbruik van procesrecht of gevaar dat de opgevraagde informatie weg wordt gemaakt. Bij haar oordeel woog de rechtbank mee dat niet duidelijk was waarom de klan-tendossiers van belang zijn voor de belastingheffing van het verdachte bedrijf. Tevens merkte de rechtbank op dat het verdachte bedrijf heeft meegewerkt aan het boe-kenonderzoek en de verzochte informatie heeft ver-strekt, met gemotiveerde uitzondering van de klantdos-13. Kamerstukken II 2018/19, 35 255, nr. 3, p. 42.
14. Rb. Overijssel 4 maart 2019, ECLI:NL:RBOVE:2019:1013; Hof ‘s-Herto-genbosch 4 juni 2019, ECLI:NL:GHSHE:2019:2120.
siers. Met het vonnis van de Rechtbank Overijssel wordt bevestigd dat opsporingsbevoegdheden niet voor een ander doel mogen worden gebruikt. Bij de beoordeling van de rechtmatigheid worden de concrete omstandig-heden van het geval betrokken die ook kunnen nopen tot een uitzondering op het uitgangspunt.
Het arrest van het Hof ‘s-Hertogenbosch van 4 juni van dit jaar concludeerde eveneens tot niet-ontvankelijkheid van het openbaar ministerie, maar dan vanwege het una via-beginsel. In deze zaak had de B.V. van de verdachte ten onrechte geen aangiften omzetbelasting gedaan. De Belastingdienst had naheffingsaanslagen opgelegd, samen met verzuimboetes (van € 50 respectievelijk € 65) wegens het niet betalen en het niet (tijdig) indienen van de aangifte omzetbelasting van het eerste kwartaal van 2015. De strafrechtelijke vervolging zag op het feitelijk leidinggeven aan het opzettelijk niet (tijdig) indienen van diezelfde omzetbelastingaangifte. Tevens was ten-lastegelegd het opzettelijk onjuist dan wel onvolledig doen van aangiften omzetbelasting van andere jaren en kwartalen. De vraag of sprake is van dezelfde feiten beantwoordde het hof bevestigend. Het hof verwees zowel naar het standaardarrest van de Hoge Raad uit 2011 als naar jurisprudentie van het Europese Hof voor de Rechten van de Mens en concludeert dat het feitsbe-grip ruim moet worden geïnterpreteerd. Ten aanzien van de boete wegens het niet (tijdig) doen van aangifte, overwoog het hof dat deze verzuimboete “zonder enige twijfel” hetzelfde feit betreft als het onder één tenlaste-gelegde. In onze optiek oordeelt het hof terecht dat sprake is van dezelfde feiten, ondanks dat de vervolging ziet op het opzettelijk niet (tijdig) doen van een aangifte en opzet voor de verzuimboete niet is vereist.15 Ook de
verzuimboete vanwege het niet (tijdig) betalen van de btw staat aan strafvervolging in de weg, aldus het hof. De heffing van de omzetbelasting is namelijk zodanig ingericht dat het doen van aangifte in rechtstreeks ver-band staat tot de betalingsverplichting. Aangifte en betaling vinden in de regel tegelijkertijd plaats, omdat alleen het aangegeven bedrag moet worden betaald. Het hof concludeerde dat de strekking van beide feiten niet wezenlijk verschilt en dat aan de feiten dezelfde gedra-ging ten grondslag ligt.
Een beroep op artikel 255 Sv kan de advocaat-generaal niet baten. Artikel 255 Sv bepaalt dat een verdachte van-wege hetzelfde feit opnieuw in rechte kan wordt betrok-kenen als sprake is van nieuwe bezwaren. De vereiste machtiging van de rechter-commissaris, op grond waar-van de nieuwe bezwaren kunnen worden onderzocht, ontbrak echter.
Opvallend is dat het hof niet expliciet aandacht besteedt aan het feit dat de verzuimboetes waren opgelegd aan de B.V. en de vervolging ziet op de natuurlijke persoon, als feitelijk leidinggever aan de strafbare gedragingen van de B.V. Door het feitencomplex van het doen van aan-gifte en het betalen van de btw als één geheel te beschouwen, vormt dit geen obstakel voor de toepassing van het una via-beginsel. Op deze wijze wordt in onze 15. Vergelijk HR 24 april 2007, ECLI:NL:HR:2007:AZ5699, NJ 2008/357.
optiek recht gedaan aan de ratio van het una via-begin-sel.
Opvragen gegevens bij belastingdienst
In HR 18 juni 2019, ECLI:NL:HR:2019:856, had de politie naar aanleiding van onder meer informatie van de Criminele Inlichtingen Eenheid (CIE) inkomensgege-vens bij de Belastingdienst opgevraagd. Op grond van deze inkomensgegevens is de verdenking van witwassen ontstaan. De verdachte is vervolgens vervolgd en ver-oordeeld voor het medeplegen van gewoontewitwassen, waarbij de inkomensgegevens als bewijs zijn gebruikt. De inkomensgegevens waren opgevraagd op grond van het ‘Handhavingsconvenant regio IJsselland’, een con-venant gesloten tussen de politie, het parket Zwolle-Lelystad, gemeenten en de Belastingdienst. In cassatie wordt aangevoerd dat het hof ten onrechte heeft geoor-deeld dat de inkomensgegevens konden worden opge-vraagd op grond van het convenant in plaats van artikel 126nd Sv. De Hoge Raad oordeelt dat het opvragen van inkomensgegevens bij de Belastingdienst niet uitslui-tend hoeft te geschieden op grond van artikel 126nd Sv. Immers, de Belastingdienst is bevoegd de gegevens te verstrekken op grond van de AWR en de Uitvoeringsre-geling AWR. Het bestaan van een verdenking staat niet in de weg aan deze bevoegdheid.
Dat politie en justitie ruime mogelijkheden hebben om informatie uit te wisselen met de Belastingdienst, wordt met dit arrest bevestigd. Het blijft onverminderd belangrijk om ervoor te waken dat de rechten van de verdachte blijven gewaarborgd.
Vrijspraak in hoger beroep georganiseerde belastingfraude: Niet alles wat ethisch verwerpelijk is, is strafbaar
In tijden dat belastingontwijking en belastingontduiking steeds vaker op één hoop worden gegooid, is het toe te juichen dat het onderscheid tussen deze twee begrippen duidelijk wordt gemarkeerd. Dat wordt gedaan door het Hof Den Haag in een arrest van 28 juni 2019 (ECLI:NL:GHDHA:2019:1772). In die zaak was aan de verdachte tenlastegelegd dat hij had deelgenomen aan een criminele organisatie met het oogmerk op onder meer het opzettelijk doen van onjuiste belastingaangif-ten. De verdachte is fiscalist, met ruime ervaring bij ver-schillende advies- en advocatenkantoren. Hij adviseert zijn klanten hoe zij hun belastingdruk kunnen vermin-deren, niet zelden met behulp van complexe, inter-nationale structuren. De verdenking ziet op een samen-werkingsverband dat de fiscalist is aangegaan met twee anderen, met als expliciet doel belastingverijdeling van in totaal ruim acht miljoen euro. De verdachte heeft verklaard dat hij weliswaar doelbewust scherp aan de wind gezeild heeft, maar zeker geen opzet had op onjuiste belastingaangiften. Het hof leidt uit de feiten af dat de activiteiten van het samenwerkingsverband uit-sluitend door fiscale motieven waren ingegeven. Tevens concludeert het hof dat een deel van de ingediende aan-giften onjuist zijn. Het hof oordeelt echter ook dat geen sprake is van oogmerk op deze onjuistheid. Daartoe acht
het hof de verklaring van de verdachte relevant, maar ook het feit dat de boekhouding van de verdachte volle-dig en uitgebreid was en dat hij meerdere deskunvolle-digen heeft geraadpleegd.
Het oordeel van het hof is strafrechtelijk zeer zuiver. Hoewel het handelen van de verdachte, en het samen-werkingsverband, moreel en ethisch laakbaar was, leidt dit niet tot strafrechtelijke aansprakelijkheid omdat het oogmerk ontbreekt.
Straftoemeting en het BBBB
Straftoemeting is bij uitstek voorbehouden aan feiten-rechters. Slechts wanneer het oordeel in onbegrijpelijk is gemotiveerd of in strijd is met de wet kan worden gecasseerd. In HR 26 maart 2019, ECLI:NL:HR: 2019:435, werd de motivering van het hof aan de kaak gesteld. De verdachte was veroordeeld vanwege het opzettelijk doen van onjuiste aangifte inkomstenbelas-ting. Het hof had een geldboete van € 100.000 opgelegd. Bij het opleggen van deze geldboete had het hof uit-drukkelijk aansluiting gezocht bij het boetebeleid van de fiscus, zoals volgt uit het Besluit Bestuurlijke Boeten Belastingdienst (BBBB). Het hof overwoog dat sprake was van een belastbaar inkomen uit aanmerkelijk belang van € 400.000, waarover geen belasting was betaald. Het hof neemt het bedrag aan € 400.000 als uitgangspunt en komt uit op een geldboete van € 100.000, zijnde 25% van dit bedrag. De Hoge Raad stelt vast dat fiscale ver-grijpboetes worden berekend als percentage van het bedrag aan ten onrechte niet betaalde belasting. Indien sprake is van opzet wordt in beginsel een vergrijpboete van 50% opgelegd. Bij strafverzwarende omstandig-heden kan de vergrijpboete worden verhoogd tot 100%. De Hoge Raad gaat in op twee mogelijke redeneringen van het hof. De Hoge Raad acht het oordeel van het hof in beide gevallen onbegrijpelijk. Als het hof heeft bedoeld dat een boete moet worden opgelegd van 25% van het verzwegen inkomen, dan heeft het hof miskend dat fiscale vergrijpboeten worden berekend over het bedrag aan ten onrechte niet betaalde belasting. In het geval het hof uit is gegaan van het bedrag aan ten onrechte niet betaalde belasting, is een boete van € 100.000 niet zonder meer begrijpelijk. Immers, de niet betaalde belasting bedraagt € 100.000, zodat een ver-grijpboete van € 100.000 neerkomt op een boete van 100%. Een fiscale vergrijpboete van 100% wordt slechts opgelegd in het geval strafverzwarende omstandigheden aan de orde zijn.
In deze zaak wordt voor de straftoemeting expliciet aan-sluiting gezocht bij de hoogte van fiscale vergrijpboetes. Op deze wijze fungeert het BBBB als aanvulling op de LOVS richtlijnen. Hoewel uniformiteit tussen het fisca-le strafrecht en fiscafisca-le boeterecht in beginsel valt toe te juichen, moet ervoor worden gewaakt dat de boete auto-matisch op een bepaald percentage van de niet betaalde belasting wordt gesteld. Straftoemeting is en blijft maat-werk.
Artikel 69a AWR
Met het arrest van het Hof Arnhem-Leeuwarden van 13 februari 2019 (ECLI:NL:GHARL:2019:1244) is het eerste arrest gewezen ten aanzien van het op 1 januari 2014 in werking getreden artikel 69a AWR. Artikel 69a AWR stelt het opzettelijk niet betalen van verschuldigde belasting strafbaar. Voor de inwerkingtreding van artikel 69a AWR kon een dergelijk nalaten slechts bestuurlijk worden beboet. Omdat de wetgever het als een leemte ervoer dat het niet betalen enkel op grond van bijvoorbeeld valsheid in geschrifte kon worden ver-volgd, is met artikel 69a AWR de mogelijkheid tot straf-rechtelijke vervolging geïntroduceerd. Aan de verdachte was tenlastegelegd dat hij als feitelijk leidinggever van dan wel als medepleger met een B.V. in de periode van 1 januari 2014 tot en met 18 mei 2016 de verschuldigde loonbelasting en omzetbelasting niet had afgedragen. In de tenlastegelegde periode had de verdachte wel zijn werknemers en accountants betaald. Tevens had de verdachte een oude belastingschuld voldaan en een bedrag van € 100.000 geïnvesteerd in een ander bedrijf. De verdediging betoogde dat de verdachte niet opzette-lijk had gehandeld, omdat de verdachte in een zodanige benarde financiële situatie verkeerde dat er simpelweg geen middelen waren om de aanslagen te voldoen. Hoewel het hof opzet weldegelijk bewezen acht, slaat het hof acht op de bedoeling van de wetgever van artikel 69a AWR. Het hof overweegt onder meer:
‘De wetgever heeft bij de invoering van artikel 69a AWR het oog gehad op kwaadwillende belasting-schuldigen die opzettelijk hun activa uit het zicht van de Belastingdienst brengen om belastingbetaling te vermijden en zich ten koste van de gemeenschap te verrijken.
Het hof ziet in het geval van verdachte geen aanwijzingen dat er sprake is van kwaadwillendheid noch dat hij zichzelf heeft verrijkt.’
Bovendien overweegt het hof dat de Belastingdienst voldoende is geëquipeerd om belastingschuldigen aan te pakken, waarbij een voortvarend en adequaat optreden mag worden verwacht. Het hof wijst daarbij op het ultimum remedium karakter van het strafrecht. Al bij al komt het hof tot een schuldigverklaring zonder strafop-legging.
Vrijspraken in fiscale strafzaken in de media
Op 4 en 5 april heeft de Rechtbank Amsterdam vonnis gewezen in twee opvallende strafzaken (Rb. Amsterdam 4 april 2019 ECLI:NL:RBAMS:2019:2459 en Rb. Amsterdam 5 april 2019, ECLI:NL:RBAMS:2019: 2494). Het vonnis van 4 april betreft een bekende vast-goedhandelaar die een uitgaanscomplex in Enschede had aangekocht voor ruim € 2.300.000. De aankoop ging vooraf door twee taxatierapporten. Het openbaar minis-terie stelde dat deze taxatierapporten valselijk waren opgemaakt en slechts schijn waren, zodat het uitgaans-complex voor een te lage prijs was aangekocht. Aan de vastgoedhandelaar was tenlastegelegd het feitelijk
lei-dinggeven aan het doen van een onjuiste aangifte over-drachtsbelasting en witwassen van aandelen. De recht-bank sprak de vastgoedhandelaar integraal vrij. Wat betreft het fiscale feit merkte de rechtbank op dat het enkele feit dat andere waardes mogelijk zijn en zijn vast-gesteld, niet de conclusie rechtvaardigt dat de rapporten vals zijn. Omdat het getaxeerde bedrag niet substantieel afwijkt van het bedrag in de aangifte, is ook niet bewe-zen dat de aangifte onjuist is. Het verwijt van witwassen betreft de aankoop van aandelen met een geldbedrag dat afkomstig was uit de verkoop van het uitgaanscomplex. De rechtbank herhaalde dat de onzakelijkheid van de koopovereenkomst niet kan worden vastgesteld, zodat het aankoopbedrag niet uit misdrijf afkomstig is.
Het vonnis van 5 april ziet op de bouw van het KPMG-kantoor in Amstelveen. Hoewel de tenlastelegging uit-sluitend was toegespitst op witwassen, betrof het in de kern een fiscale kwestie. De bedragen die waren genoemd met een inbouwpakket en een realisatievergoe-ding waren als kosten opgenomen in de aangiften ven-nootschapsbelasting. Het openbaar ministerie was de mening toegedaan dat deze bedragen verkapte winstuit-delingen betroffen. Om die reden was de overeenkomst die ten grondslag lag aan de realisatievergoeding vals, aldus het openbaar ministerie, zodat het geldbedrag afkomstig zou zijn uit valsheid in geschrift. De recht-bank ziet zich voor de vraag gesteld of de realisatiever-goeding een zakelijke verrealisatiever-goeding was. De rechtbank kwam tot de conclusie dat het dossier hiervoor te weinig aanknopingspunten bood.
Deze twee zaken doen denken aan de strafzaken tegen de oud-bestuurder van Achmea en NS (Rb. Midden-Nederland 5 juli 2017, ECLI:NL:2017:3333 en Rb. Oost-Brabant 21 december 2017, ECLI:NL:2017:6647). Ook in die zaken trok het openbaar ministerie civiele overeenkomsten in twijfel door te stellen dat deze valse-lijk waren opgemaakt. De twee zaken uit april van dit jaar bevestigen dat onethische fiscale motieven nog niet maken dat er sprake is van een schijnhandeling dan wel valsheid in geschrift.
Wij volstaan ten slotte met de vermelding dat nog een aantal andere uitspraken die de aandacht trekken, die echter omwille van de omvang van deze rubriek niet verder uitgewerkt kunnen worden. Dit betreft Hof ‘s-Hertogenbosch 4 juni 2019, ECLI:NL:GHSHE: 2019:2102, over een onjuiste suppletie die niet als een belastingaangifte in de zin van artikel 69 AWR kan wor-den aangemerkt; Rb. Rotterdam 23 juli 2019, ECLI:NL:RBROT:2019:5997, over una via en verzuim-boetes; een artikel 81 RO-uitspraak van HR 21 mei 2019, ECLI:NL:HR:2019:775, over witwassen en het bevorderen de inkeer van een ander; Rb. Amsterdam 31 oktober 2018, ECLI:NL:RBAMS:2018:9893, gepu-bliceerd in februari 2019 met een geslaagd beroep op het strekkingsvereiste, en Rb. Amsterdam 4 juni 2019, ECLI:NL:RBAMS:2019:3997, met een vrijspraak voor het indienen onjuiste aangiften omzetbelasting, valsheid in geschrifte en het niet melden van ongebruikelijk transacties.
Financieel strafrecht
Verzorgd door prof. mr. M. Nelemans
Inleiding
Het financieel strafrecht vormt een eclectisch geheel. Niettemin is geprobeerd een zekere lijn aan te brengen bij de beschrijving van een aantal ontwikkelingen in de eerste helft van 2019. De te bespreken onderwerpen zijn recente ontwikkelingen (achtereenvolgens) op het gebied van: de bestrijding van witwassen, informatie-uitwisseling bij de aanpak van btw-fraude, het nemo tenetur-beginsel in het financieel strafrecht, hoge en bijzondere transacties, en het Europees openbaar minis-terie.16
De bestrijding van witwassen
Het eerste onderwerp is het bestrijden van witwassen. Op 25 juli 2018 traden de Implementatiewet vierde anti-witwasrichtlijn, het Uitvoeringsbesluit Wwft 2018 en de Implementatieregeling vierde anti-witwasrichtlijn in werking.17 Dit was ter implementatie van de vierde
anti-witwasrichtlijn van 20 mei 2015.18 Daarmee werden de
Wet ter voorkoming van witwassen en financieren van terrorisme (Wwft”) en enkele andere wetten aangepast. Kort daarvoor werd de vijfde anti-witwasrichtlijn uitge-vaardigd, namelijk op 30 mei 2018. Lidstaten dienen deze richtlijn uiterlijk 10 januari 2020 te hebben geïm-plementeerd.19 Sindsdien zijn er verschillende nieuwe
ontwikkelingen geweest. Het navolgende is hoofdzake-lijk beperkt tot ontwikkelingen in de eerste helft van 2019, en daar waar dit nuttig is zijn deze ontwikkelingen ingebed in de ruimere ontwikkelingen vanaf 2018. De eerste ontwikkelingen zijn van nationale aard en betreffen de voorbereidingen voor de implementatie van de vijfde anti-witwasrichtlijn. Op 11 december 2018 werd een conceptwetsvoorstel ter consultatie voorge-legd. Op 3 juni 2019 volgde het advies van de Raad van State die commentaar had op de voorgestelde vergun-ningplicht voor aanbieders van diensten voor het wisse-len tussen virtuele en fiduciaire valuta en aanbieders van bewaarportemonnees. Op 2 juli 2019 heeft de Minister van Financiën een voorstel voor een Implementatiewet wijziging vierde anti-witwasrichtlijn (Implementatie vijfde anti-witwasrichtlijn) aangeboden aan de Tweede Kamer. Op advies van de Raad van State is de voorgestelde vergunningplicht aangepast in een registra-tieplicht voor voornoemde aanbieders. Het wetsvoorstel is thans nog in behandeling in de Tweede Kamer. Terwijl de lidstaten nog bezig zijn met de implementatie van de vijfde anti-witwasrichtlijn, heeft de Europese wetgever reeds een aantal nieuwe vergezichten ontwik-16. Deze bijdrage bouwt deels voort op een eerdere bijdrage: M. Nelemans, Enkele Europese ontwikkelingen in het financieel strafrecht, Strafblad, 2018(6), 40-43.
17. Implementatiewet vierde anti-witwasrichtlijn, Stb. 2018, 239; Uitvoe-ringsbesluit Wwft 2018, Stb. 2018, 241, 2018; Implementatieregeling vierde anti-witwasrichtlijn, Stcrt. 2018, 40948.
18. Richtlijn (EU) 2015/849. 19. Richtlijn (EU) 2018/843.
keld en op schrift gesteld. Zo heeft de Europese Commissie op 24 juli 2019 een communiqué gestuurd aan het Europees Parlement en de Raad met een aantal bevindingen over het huidige Europese anti-witwas-raamwerk.20 Deze bevindingen staan meer uitvoerig
beschreven in vier rapporten:
A supranational risk assessment of the money launde-ring and terrorist financing risks affecting the Union;21
A report assessing the framework for Financial Intel-ligence Units’ (“FIUs”) cooperation with third coun-tries and obstacles and opportunities to enhance cooperation between Financial Intelligence Units within the EU;22
A report assessing the conditions and the technical specifications and procedures for ensuring secure and efficient interconnection of central bank account registers and data retrieval system;23 en
A report assessing recent alleged money-laundering cases involving EU credit institutions.24
Op basis van dit communiqué en de onderliggende rap-porten lijkt verdere harmonisering slechts een kwestie van tijd te zijn. De Europese Commissie geeft al enige mogelijke voorzetten:
‘Consideration could be given to further harmonising the anti-money laundering/countering the financing of ter-rorism rulebook. One option would be the transformation of the Anti-Money Laundering Directive into a Regula-tion, which would have the potential of setting a harmo-nised, directly applicable Union regulatory antimoney laundering framework. Different alternatives could also be envisaged in order to ensure high quality and consis-tent anti-money laundering supervision of the financial sector, which may require conferring specific anti-money laundering supervisory tasks to a Union body. Moreover, the assessments show a need for a stronger mechanism to coordinate and support cross-border cooperation and analysis by Financial Intelligence Units.’25
Ook op andere deelonderwerpen is de Europese wet-gever actief geweest. Zo heeft Europees commissaris Vera Jourova in augustus 2019 aangekondigd dat de EU bezig is met een aangepaste zwarte lijst van landen voor wat betreft witwasrisico’s die is gebaseerd op een set van nieuwe criteria.26
Niet alleen de Europese wetgever kijkt vooruit. Ook de Nederlandse wetgever heeft een vergezicht ontwikkeld en op schrift gesteld. Op 30 juni 2019 hebben de minis-ters van Justitie en Veiligheid en de van Financiën een gemeenschappelijk plan van aanpak in de strijd tegen 20. COM(2019) 360 final. 21. COM(2019) 370 final. 22. COM(2019) 371 final. 23. COM(2019) 372 final. 24. COM(2019) 373 final. 25. COM(2019) 360 final, p. 5.
26. Financial Times, Brussels plans to revive money laundering blacklist, 18 August 2019.
witwassen voorgesteld.27 Daarin zijn voorstellen
opge-nomen om de volgende doelen te bereiken: het bewerk-stelligen van meer transparantie ten aanzien van juridi-sche entiteiten en constructies, onder meer via de UBO-registers vanaf 2020; het invoeren van een verbod op contante betalingen van € 3.000 of meer, voor handela-ren vanaf 2021; jet op Europees niveau bewerkstelligen van afschaffing van het € 500-biljet;
het verder reguleren van crypto-aanbieders vanaf 2020; het aanscherpen van het wettelijk anti-witwasraamwerk BES-eilanden vanaf 2021; en het doorlopend monitoren en in beeld brengen van nieuwe risico’s en waar moge-lijk het aanpakken hiervan voor de evaluatie door de FATF in 2021.
Een overkoepelend thema in het plan van aanpak is het versterken van de samenwerking tussen toezichthou-ders, opsporingsautoriteiten, FIU-Nederland, het open-baar ministerie en de sector.28
Door elkaar snel opvolgende richtlijnen, voorstellen, implementatiewetten en nieuwe agenda’s heeft de anti-witwasregelgeving soms kenmerken van een kluwen. In het navolgende wordt daarom kort een aantal relevante wijzigingen in de Wwft aangestipt, en wordt daarbij aangegeven op welk vlak mogelijk meer veranderingen in het verschiet liggen (op basis van de vijfde anti-wit-wasrichtlijn en het Nederlandse plan van aanpak). Dit gebeurt aan de hand van de volgende onderwerpen: ver-ruiming van de groep personen die onder de Wwft val-len; uitbreiding van de risicobeoordeling; betere infor-matie en inforinfor-matie-uitwisseling; en financiële toezicht-houders.
Verruiming van de groep personen die onder de Wwft vallen
Vanaf 25 juli 2018 is de reikwijdte van de Wwft vergroot door zowel de toevoeging van nieuwe personen waarop de wet van toepassing is als de aanpassing van enkele definities van personen. Zo vallen nu ook natuurlijke personen, rechtspersonen of vennootschappen die zich beroeps- of bedrijfsmatig bezighouden met het aanbie-den van kansspelen onder de Wwft.29 Verder is de
drempelwaarde voor handelaren in dure goederen ver-laagd van € 15.000 naar € 10.000 waardoor nu meer personen en transacties onder de reikwijdte van de Wwft vallen en in voorkomend geval een melding moet worden gedaan. Op grond van het Nederlandse plan van aanpak is de intentie om vanaf 2021 voor handelaren een verbod in te voeren op contante betalingen vanaf € 3.000. Daarmee zou de meldgrens voor contante beta-lingen, die thans van toepassing is bij contante betalin-gen van € 10.000 of meer voor beroeps- of bedrijfsmatig handelende kopers of verkopers van goederen, dan weer komen te vervallen.
Met de vijfde anti-witwasrichtlijn zal de groep personen die onder de Wwft vallen verder worden uitgebreid met onder meer wisselplatforms voor virtuele valuta en met 27. Aanbiedingsbrief plan van aanpak witwassen, 30 juni 2019.
28. Bijlage kamerbrief plan van aanpak witwassen, 30 juni 2019, p. 2. 29. Artikel 1a lid 4 sub i Wwft.
aanbieders voor bewaarportemonnees.30 Na de
imple-mentatie zullen deze dienstverleners ook onder de Wwft vallen en gelden onder meer de verplichting tot het doen van cliëntenonderzoek en het melden van ongebruikelij-ke transacties. Uit het Nederlandse plan van aanpak volgt dat de Nederlandse wetgever meer anti-witwas-maatregelen rondom virtuele valuta en ICO’s nodig acht, waarbij de voorkeur wordt gegeven aan een ver-dergaande Europese aanpak gebaseerd op de FATF-standaarden.31
Uitbreiding van de risicobeoordeling
Een andere relevante wijziging in de Wwft is dat het cli-entenonderzoek nog nadrukkelijker dient te worden gebaseerd op een risicobeoordeling. Met de wijzigingen in de Wwft zijn er minder hard- en fast rules voor de uit-voering van het cliëntenonderzoek en zullen onderne-mingen nog meer op een eigen risicobeoordeling moeten gaan varen. Verder zal meer aandacht aan uiteindelijk belanghebbenden (‘UBO’s’) en politiek prominente personen (‘PEPs’) moeten worden besteed. De definitie van UBO’s is ruimer geworden doordat 25% eigendom of zeggenschap niet langer automatisch de ondergrens is voor UBO’s en omdat ook hoger leidinggevend perso-neel van de vennootschap als UBO kan worden aange-merkt.32 De definitie van PEPs is eveneens verruimd
doordat geen verschil meer wordt gemaakt tussen bin-nenlandse en buitenlandse PEPs en dus ook bij Neder-landse PEPs een verscherpt onderzoek moet plaatsvin-den. Ten slotte zullen instellingen gedragslijnen, proce-dures en maatregelen dienen op te stellen om de risico’s op witwassen en het financieren van terrorisme alsmede de risico’s die zijn geïdentificeerd in de meest recente versies van de (supra)nationale risicobeoordelingen te beperken en effectief te beheersen.33
De vijfde anti-witwasrichtlijn zal nadere eisen stellen aan het verscherpte cliëntenonderzoek naar zakelijke relaties en transacties in derde landen met een hoog risi-co. Het betreft dan vooral verplichtingen om aanvullen-de informatie in te winnen en aanvullen-de relatie te monitoren.34
In het voorstel voor een Implementatiewet wijziging vierde anti-witwasrichtlijn zijn deze verplichtingen als volgt uitgewerkt: a. verzamelen van aanvullende infor-matie over de cliënten en uiteindelijk belanghebbenden; b. verzamelen van aanvullende informatie met betrek-king tot het doel en de aard van de zakelijke relatie; c. verzamelen van informatie over de herkomst van de fondsen die bij de zakelijke relatie of transactie gebruikt worden en de bron van het vermogen van de cliënten en van de uiteindelijk belanghebbenden; d. verzamelen van informatie over de achtergrond van en beweegredenen voor de voorgenomen of verrichte transacties van de cliënten; e. verkrijgen van goedkeuring van het hoger leidinggevend personeel voor het aangaan of voortzetten van de zakelijke relatie; en f. verrichten van verscherpte 30. Artikel 1 lid 1 Richtlijn (EU) 2018/843.
31. Aanbiedingsbrief plan van aanpak witwassen, 30 juni 2019, p. 6. 32. Artikel 3 Uitvoeringsbesluit Wwft 2018.
33. Artikel 2c Wwft.
34. Artikel 1 lid 11 Richtlijn (EU) 2018/843.
controle op de zakelijke relatie met en de transacties van de cliënten, door het aantal controles en de frequentie van actualiseringen van gegevens over de cliënten en de uiteindelijk belanghebbenden te verhogen en door trans-actiepatronen te selecteren die nader onderzocht moeten worden. Daarnaast kan in aanvulling worden bepaald dat een instelling tevens één of meer aanvullende risico-beperkende maatregelen toepast.35
Betere informatie en informatie-uitwisseling
Een derde relevante wijziging in de Wwft is betere informatie en informatie-uitwisseling.
Zo hebben lidstaten een plicht om een UBO-register aan te leggen waarin vennootschappen en andere juridi-sche entiteiten informatie over hun UBO’s dienen te registreren. Op 4 april 2019 is door de Minister van Financiën kenbaar gemaakt dat het Nederlandse UBO-register vanaf januari 2020 in werking zal treden. Het UBO-register zal onderdeel worden van het Handelsre-gister van de Kamer van Koophandel. Het voorstel voor een Implementatiewet registratie uiteindelijk belang-hebbenden van vennootschappen en andere juridische entiteiten ligt op dit moment voor behandeling bij de Tweede Kamer. Nadere invulling van deze wet verloopt via een implementatiebesluit. Een concept voor het implementatiebesluit registratie uiteindelijk belang-hebbenden van vennootschappen en andere juridische entiteiten is tot 1 juli 2019 ter consultatie voorgelegd aan belanghebbenden.
Voorts biedt de Wwft enkele maatregelen die dienen te leiden tot een verbeterde uitwisseling van informatie tussen de FIU’s in lidstaten. Zo is in de Wwft neerge-legd dat de FIU’s, uit eigen beweging of op verzoek, alle informatie uitwisselen die relevant kan zijn voor de ver-werking of de analyse van informatie in verband met witwassen of terrorismefinanciering en de betrokken natuurlijke of rechtspersonen. Dit gebeurt ook indien op het tijdstip van de uitwisseling nog niet is vastgesteld welk type basisdelict daarbij is betrokken, of wanneer de definitie van een betrokken misdrijf van fiscale aard in de andere lidstaat anders is dan naar Nederlands recht omschreven.36
De vijfde anti-witwasrichtlijn zal onder meer de toegang tot informatie over de UBO uitbreiden,37 en FIUs meer
toegang geven tot bankrekeningen en betaalgegevens.38
In lijn hiermee hebben de Europese Centrale Bank en de nationale bankentoezichthouders een akkoord bereikt over een samenwerkingsverband en het delen van bank-gegevens, zoals op 14 januari 2019 kenbaar gemaakt door de Europese Commissie.39 Een vergelijkbare focus
op samenwerking is ook te zien in het Nederlandse plan van aanpak. Een aantal speerpunten daarin zijn: het ver-beteren van de informatiepositie van opsporingsautori-35. Artikel 9 lid 1 en 2 Wwft in het voorstel voor een Implementatiewet wijziging vierde anti-witwasrichtlijn, Kamerstukken II 2018/19, 35 245, nr. 2.
36. Artikel 13a lid 3 Wwft.
37. Artikel 1 leden 15-17 Richtlijn (EU) 2018/843. 38. Artikel 1 lid 19 Richtlijn (EU) 2018/843.
39. EC, persbericht, 14 januari 2019 (te vinden op https://europa.eu/rapid/ press-release_MEX-19-381_en.htm).
teiten en FIU’s, ruimere mogelijkheden om toezichtin-formatie te delen met de FEC-partners en meer toegang tot bankgegevens.40
Financiële toezichthouders
Er zijn verschillende Wwft-toezichthouders. Iedere toe-zichthouder heeft eigen leidraden ontwikkeld over hoe om te gaan met de Wwft binnen het specifieke domein. Hier wordt dit beperkt tot de financiële toezichthou-ders. De Autoriteit Financiële Markten (AFM) heeft op 25 juli 2018 een herziene leidraad Wwft gepubliceerd. De Nederlandsche Bank (DNB) volgt nu ook. Op 17 juli 2019 is DNB een consultatie gestart met betrekking tot een geactualiseerde Leidraad Wwft en Sanctiewet. De aanleiding hiervoor is de implementatie van de vierde anti-witwasrichtlijn. De consultatie liep af op 16 sep-tember 2019. In de leidraad legt DNB uit hoe instellin-gen bijvoorbeeld invulling kunnen geven aan de inrich-ting van de bedrijfsvoering, risicoanalyses, cliëntenon-derzoek en transactiemonitoring.
De financiële toezichthouders hebben ook meer aan-dacht voor witwassen aan de dag gelegd. In de AFM agenda 2019 is één van de speerpunten van de AFM een extra focus op het tegengaan van witwassen en andere financieel-economische criminaliteit. In dat licht zal de AFM met name:
controleren op naleving van de Wwft en Sanctiewet door beleggingsondernemingen, beleggingsinstellingen en financiële dienstverleners; toetsen op betrouwbaar-heid van (mede) beleidsbepalers en de integere en beheerste bedrijfsvoering bij vergunninghouders op grond van de Wet op het financieel toezicht en de Wet toezicht accountsorganisaties; en controleren op nale-ving van de meldplicht van beleggingsondernemingen en instellingen van ongebruikelijke transacties en het gebruik van de systematische integriteitsrisicoanalyse (SIRA) bij vergunninghouders.41
Ook DNB heeft financiële instellingen gewezen op hun verantwoordelijkheden. Volgens DNB zouden banken meer aandacht moeten hebben voor hun poortwachters-functie.42
Informatie-uitwisseling bij de aanpak van btw-fraude
Een derde onderwerp is informatie-uitwisseling bij de aanpak van btw-fraude. Op 15 mei 2019 heeft de Euro-pese Commissie een nieuwe tool, de Transaction Net-work Analysis (TNA) tool, aangekondigd om lidstaten beter in staat te stellen om btw-informatie met elkaar uit te wisselen en daarmee btw-fraude beter te kunnen bestrijden.43 Dit volgt op een verordening die op 2
okto-ber 2018 door de Raad is aangenomen om btw-fraude beter te kunnen bestrijden.44 In de verordening zijn 40. Aanbiedingsbrief plan van aanpak witwassen, 30 juni 2019, p. 5. 41. AFM, Toezicht in transitie. AFM agenda 2019, januari 2019, p. 7. 42. NRC 28 maart 2019, ‘DNB: banken moeten meer doen tegen
witwas-sen’, (te vinden op www.nrc.nl).
43. EC, persbericht, 15 mei 2019 (te vinden op https://europa.eu/rapid/ press-release_IP-19-2468_en.htm).
44. Verordening (EU) 2018/1541. Zie verder Europese Raad, persbericht, 2 oktober 2018 (te vinden op https://www.consilium.europa.eu/nl/
onder meer de volgende maatregelen opgenomen: ver-sterking van de samenwerking tussen lidstaten door het opzetten van een online informatiesysteem binnen Eurofisc, een netwerk van nationale instanties die zich bezighouden met het bestrijden van belastingfraude; uitbreiding van de informatie-uitwisseling tussen natio-nale belastingdiensten met Europese organisaties zoals Europol, de European Anti-Fraud Office en het Euro-pees openbaar ministerie; en verruiming van de infor-matie-uitwisseling tussen belasting- en douanediensten ten aanzien van importgoederen en autoregistraties. Deze verordening is een onderdeel van een breder pak-ket aan maatregelen om richting een ‘single EU VAT area’ te groeien.45 Tegen deze achtergrond en gezien de
modus operandi van de Europese wetgever is het te ver-wachten dat er in de nabije toekomst verdergaande maatregelen zullen komen om btw-fraude nog beter te kunnen bestrijden. Dit is volgens ramingen van de EU een grote kostenpost en derhalve een speerpunt. Het zou gaan om een totaalbedrag van ongeveer 50 miljard euro dat lidstaten jaarlijks door fraude mislopen.46
Het nemo tenetur-beginsel in het financieel strafrecht
In het hoger beroep van een bank tegen een door de AFM opgelegde boete wegens niet-duidelijke en mislei-dende reclame-uitingen, lag de vraag voor of een schen-ding van het nemo tenetur-beginsel diende te worden vastgesteld. De AFM had op basis van een inlichtingen-vordering de beschikking gekregen over onder meer gemiddelde cumulatieve rendementen van klanten. Om deze gegevens te verstrekken had appellante niet slechts vaststaande gegevens moeten invoeren in een systeem om een gemiddeld cumulatief rendement te berekenen. Appellante had een rekenmethode ontwikkeld en gebruikt om ontbrekende cijfers bij benadering te recon-strueren om vervolgens op basis daarvan de cumulatieve gemiddelde rendementen te berekenen. Deze rekenkun-dige handelingen en databewerkingen zorgden ervoor dat er geen sprake was van wilsonafhankelijk materiaal. Er werd een schending vastgesteld van het nemo tene-tur-beginsel.47 Zie hierover verder de paragraaf ‘Varia’
aan het slot van deze kroniek.
Hoge en bijzondere transacties
In een brief van 9 april 2019 aan de Tweede Kamer heeft de Minister van Justitie en Veiligheid nadere toe-lichting gegeven op het beleid rondom hoge en bijzondere transacties en enkele aanverwante onderwer-pen. De brief biedt een descriptief overzicht van recente transacties. Er wordt niet nader ingegaan op de voorge-nomen regeling voor rechterlijke betrokkenheid bij de totstandkoming van hoge en bijzondere transacties, press/press-releases/2018/10/02/vat-fraud-council-adopts-measures-to-boost-administrative-cooperation/).
45. Zie ook https://ec.europa.eu/taxation_customs/business/vat/action-plan-vat_en.
46. EP, persbericht, 3 oktober 2018 (te vinden op http:// www.europarl.europa.eu/news/en/press-room/20180926IPR14409/ green-light-for-vat-overhaul-to-simplify-system-and-cut-fraud). 47. CBb 7 mei 2019, NJB 2019/1224.
behalve dan dat hierover wordt gesproken met het open-baar ministerie en de rechtspraak. Verder geeft de minister aan dat erkenning van de geconstateerde feiten een cruciale voorwaarde is voor een transactie: “Een cruciale voorwaarde voor het Openbaar Ministerie om een hoge of bijzondere transactie aan een verdachte aan te bieden is erkenning door de verdachte van de gecon-stateerde feiten. Deze erkenning kan ook worden afge-leid uit de omstandigheid dat de verdachte meewerkt aan het strafrechtelijk onderzoek en – indien nodig – maatregelen treft, zoals (verbeteringen ten aanzien van) een compliance-beleid om herhaling in de toekomst te voorkomen.”48
Het Europees Openbaar Ministerie (EOM)
De Minister van Justitie en Veiligheid heeft een consul-tatie uitgevoerd ten aanzien van het wetsvoorstel Invoe-ringswet EOM en de ontwerp Memorie van Toelichting Invoeringswet EOM. Deze consultatie liep van 12 april 2019 tot 25 mei 2019. Er zijn thans nog geen reacties gepubliceerd. Aangezien de Verordening EOM49 directe
werking heeft, zullen relatief weinig aanpassingen in de nationale wetgeving hoeven te worden doorgevoerd.
Cybercrime
Verzorgd door mr. K.M.T. Helwegen
Ontwikkelingen in de regelgeving
Ter bestrijding van de computercriminaliteit is met ingang van 1 maart 2019 de Wet Computercriminaliteit III in werking getreden.50 In dit kader is het voor de
praktijk van belang dat digitale opsporingsmogelijkhe-den en het vergaren van digitaal bewijsmaterieel niet uitsluitend een rol spelen bij cybercrimedelicten en ern-stigere commune delicten.51 Uit het Besluit Onderzoek
in een geautomatiseerd werk volgt namelijk dat de (hei-melijke) hackbevoegdheid voor aangewezen misdrijven kan worden ingezet als het opsporingsonderzoek dat dringend vordert.52 Om flexibel in te kunnen spelen op
de snelle ontwikkelingen in de criminaliteit zijn misdrij-ven bij AMvB aangewezen. Hieruit vloeit voort dat zelfs bij een verdenking van valsheid in geschrift, het deelne-men aan een criminele organisatie, corruptie, fraude en witwassen (opzet variant) een geautomatiseerd werk kan worden binnengedrongen om onderzoekshandelingen te verrichten.53 De praktijk leert dat bij fraudedelicten
veelvuldig commune delicten zoals witwassen en/of valsheid in geschrift op de tenlastelegging prijken, waar-48. Brief Moties hoge transacties, 9 april 2019, p. 4.
49. Verordening (EU) 2017/1939. 50. Stb. 2019, 67.
51. Ter illustratie: Hof Arnhem-Leeuwarden, ECLI:NL:GHARL:2019:2508, p. 19-22. Het hof weegt de door de verdachte gebruikte zoektermen en de resultaten van het onderzoek op de digitale gegevensdragers van de verdachte mee.
52. Stb. 2018, 340.
53. Onder geautomatiseerd werk wordt verstaan een inrichting die bestemd is om langs elektronische weg gegevens op te slaan, te verwerken en over te dragen ex artikel 80sexies Sr.
door de heimelijke hackbevoegdheid in beeld kan komen.
De doelen van de inzet van de hackbevoegdheid kunnen erin zijn gelegen om bepaalde kenmerken (zoals identi-teit en locatie) van het geautomatiseerde werk of de gebruiker vast te leggen. Maar, kunnen zelfs zien op het vastleggen of ontoegankelijk maken van gegevens, het uitvoeren van stelselmatige observatie of het opnemen van communicatie of van vertrouwelijke communicatie (direct afluisteren).54 Zodra is binnengedrongen in een
geautomatiseerd werk kunnen met behulp van software verschillende functionaliteiten worden ingezet. Denk hierbij aan het opnemen van geluid, het maken van screenshots, het vastleggen van toetsaanslagen55, het
doorzoeken van bepaalde bestandsmappen of het op afstand installeren van software op een smartphone om een gps-functie te activeren.56
Regelgeving voor kwalificaties
opsporingsambtenaren en keuring technische hulpmiddelen
De inzet van de hackbevoegdheid kan slechts worden toegepast onder strikte waarborgen. Vanuit het OM geldt als waarborg een voorafgaande toetsing van de voorgenomen inzet door de Centrale Toetsings-commissie van het OM (CTC). Voorts is een voorgaan-de schriftelijke machtiging van voorgaan-de rechter-commissaris vereist die de proportionaliteit en subsidiariteit van de inzet zal toetsen. In het beste scenario vormt de inzet van de hackbevoegdheid slechts een inmenging in het privéleven van de verdachte. De vraag is echter of een geautomatiseerd werk dat heimelijk wordt binnenge-drongen slechts in gebruik is bij de verdachte.57 Het
blijft dan ook een schone taak om burgers te beschermen tegen (willekeurige) inmenging door de overheid in privélevens, mede gelet op het ingrijpend karakter van de opsporingsmethodes. Niet voor niets gelden er des-kundigheidseisen voor opsporingsambtenaren die lid zijn van een technisch team.58 Verder wordt een
tech-nisch hulpmiddel, dat wordt ingezet ter uitvoering van een bevoegdheid, voorafgaand aan het gebruik gekeurd door een keuringsdienst.59
Aanwijzing voor de internationale aspecten van de inzet van de hackbevoegdheid
Vanwege het wijdverbreide gebruik van geauto-matiseerde werken blijft het voor de rechtsmacht rele-vant om te bepalen waar een geautomatiseerd werk dat wordt binnengedrongen zich bevindt. Een inbreuk op de soevereiniteit van enig ander land moet worden voor-54. De artikelen 126nba, 126uba en 126zba Sv.
55. Een voorbeeld waarin een verdachte gebruik heeft gemaakt van keylog-gers om op grote schaal inloggegevens van studenten te verzamelen en veroordeeld is voor oplichting en het aftappen van gegevens is Rb. Noord-Nederland, 14 februari 2019, ECLI:NL:RBNNE:2019:637. 56. Kamerstukken II 2015/16, 34 372, 3, p. 19-25.
57. B.W. Newitt, ‘Wet computercriminaliteit III’, TSO 2019, nr. 1, en J.J. Oerlemans, ‘De Wet computercriminaliteit III: meer handhaving op internet’, Strafblad 2017, p. 350-359.
58. Stb. 2019, 10910. 59. Stb. 2019, 10713.
komen. Zonder instemming van een staat mag derhalve niet zomaar van de indringende hackbevoegdheid gebruik worden gemaakt om daarmee toegang te ver-schaffen tot geautomatiseerde gegevens die zich in een andere staat bevinden. In dit kader is op 26 februari 2019 ten aanzien van de grensoverschrijdende inzet van de hackbevoegdheid een Aanwijzing voor de inter-nationale aspecten gepubliceerd.60
Als blijkt dat gegevens zich niet op Nederlands territori-um bevinden en bekend is wat de locatie van de gege-vens is, vormt het uitgangspunt dat een rechtshulpver-zoek wordt gedaan aan de bevoegde autoriteit van die staat. De aanwijzing biedt waarborgen in die gevallen waar de locatie van geautomatiseerd verwerkte gegevens juist niet op voorhand duidelijk is of zelfs onbekend blijft. In uitzonderingssituaties zal het belang van het onderzoek zorgvuldig moeten worden afgewogen tegen de mogelijke schending van de soevereiniteit van die andere staat (of staten).
Uit de aanwijzing volgt dat bij het (te lang) uitblijven van een reactie van een andere staat op een rechtshulp-verzoek de grensoverschrijdende inzet van de hackbe-voegdheid onder omstandigheden toelaatbaar kan wor-den geacht. Ingeval de locatie in het buitenland tijwor-dens het onderzoek wel bekend wordt, zal alsnog een rechts-hulpverzoek worden gedaan. In afwachting van de reac-tie op het rechtshulpverzoek zullen opsporingshandelin-gen worden gestaakt. In bepaalde gevallen wordt de inzet van de bevoegdheden opvallend genoeg toch vol-tooid. Of de opsporingshandelingen worden gestaakt of doorgezet zal dan afhankelijk zijn van de afwegingscrite-ria die worden genoemd in de aanwijzing. Dit kan per concreet geval verschillen. Ingeval de locatie van de gegevens met een redelijke inspanning zelfs niet kan worden vastgesteld, wordt ervan uitgegaan dat de gege-vens in Nederland staan.
Richtlijn strafvordering Oplichting
De richtlijn is per 1 maart 2019 in werking getreden en aangepast met artikel 326e Sr, dat ziet op online han-delsfraude (de zogenoemde marktplaatsfraude).61
Online handelsfraude wordt alleen strafbaar gesteld voor partijen die een beroep of gewoonte ervan hebben gemaakt om goederen of diensten aan te bieden.62
Uit de richtlijn strafvordering Oplichting volgt dat onderscheid wordt gemaakt tussen veelvoorkomende vormen van oplichting en online handelsfraude. Voor online handelsfraude wordt een aparte tabel met uit-gangspunten qua strafeis geraadpleegd, waarbij expliciet rekening wordt gehouden met het aantal slachtoffers en het financiële schadebedrag. Als strafverzwarende omstandigheden wegen onder andere de consequenties voor slachtoffers of derden en de mate van professionali-teit mee. Overigens valt op dat bij de mate van professi-onaliteit als voorbeeld het gebruik maken van Payment Service Provider zoals iDEAL wordt genoemd. Het voorbeeld van iDEAL is in die zin opvallend, aangezien 60. Stb. 2019, 10277.
61. Stb. 2019, 10294.
62. Kamerstukken II 2015/16, 34372, nr. 3, p. 92-93.
dit slechts een online betaalmethode betreft. Een Pay-ment Service provider maakt het mogelijk dat een betaalmethode kan worden aangeboden, waarbij kan worden gedacht aan Adyen, Buckaroo of Molly.
Jurisprudentie
• Digitale opsporing
In een zaak waarbij de officier van justitie inzage in de gesprekshistorie van de Telegram-Account van de verdachte wil, werd duidelijk dat Telegram niet aan de vordering ex artikel 126ng, tweede lid, Sv, zou vol-doen.63 Een inhoudelijk begrijpelijke vorm zou feitelijk
niet beschikbaar zijn. De Rechtbank Rotterdam oordeelt dat de officier van justitie in beginsel gerechtigd is kennis te namen van die gegevens. Hierbij wordt het doorbreken van de vertrouwelijkheid van het berichten-verkeer van belang geacht. Indien toegang tot de account van de verdachte wordt verkregen, acht de rechtbank de bemoeienis van de rechter-commissaris dan ook aangewezen. Op grond van artikel 177 Sv kan de rechter-commissaris dan opdracht geven tot het vei-ligstellen en kopiëren van de inhoud en de gesprekshis-torie van de Telegram-account van de verdachte. Con-creet heeft dit tot gevolg dat kennis mag worden geno-men van gegevens die aanwezig waren op de datum van indiening van de vordering bij de rechter-commissaris. Bijzonder is overigens dat de raadkamer op dat moment nog niet in werking getreden wetgeving van belang acht: ‘(..) na invoering van de aankomende wetgeving ter zake aanvullende bijzondere opsporings-bevoegdheden in een digitale omgeving – na vooraf-gaande machtiging door de rechter-commissaris – nog veel verstrekkender vormen van onderzoek toe-gelaten zullen zijn.’
Deze route werd eerder bestempeld als het omzeilen van een in de wet neergelegde, en door de wetgever genor-meerde, bijzondere opsporingsbevoegdheid.64
• Onderzoek aan de telefoon
In een zaak die voorlag bij de Rechtbank Noord-Hol-land is de verdachte veroordeeld voor diefstal, medeple-gen van computervredebreuk en voor het deelnemen aan een criminele organisatie die tot doel had misdrijven te plegen die verband houden met een vorm van fraude die bekend staat als phishing.65 In deze zaak is bepaald
dat het plaatsen van de duim van verdachte op de Iphone, zonder zijn toestemming/medewerking, niet in strijd is met het nemo tenetur-beginsel.66 Verder
vol-staat de rechtbank met de enkele constatering van een
63. Rb. Rotterdam 22 februari 2019, ECLI:NL:RBROT:2019:2712. 64. Rb. Rotterdam 1 januari 2018, ECLI:NL:RBROT2018:10895.
65. Rb. Noord-Holland 28 februari 2019, ECLI:NL:RBNHO:2019:1568 (onderzoek Cyber007). Zie ook ECLI:NL:RBNO:2019:1600 en ECLI:NLRBNO:2019:1572.
66. Rb. Noord-Holland 28 februari 2019, ECLI:NL:RBNHO:2019:1568,
TBS&H 2019-2 m.nt. Nan.
vormverzuim ten aanzien van het daaropvolgende onderzoek aan de smartphone.67
• Darkweb en cryptovaluta
Rechtbank Rotterdam behandelde een zaak waarbij de verdachte is veroordeeld tot het medeplegen van wit-wassen, waarbij bitcoins zijn omgezet in Linden Dollars en vervolgens in euro’s, die op verschillende bankreke-ningen werden gestort en contant zijn opgenomen.68
Een groot deel van bitcoins zou afkomstig zijn van één handelaar van Silk Road (een inmiddels gesloten online marktplaats op het darkweb).69 De rechtbank betrekt in
haar overweging dat het een feit van algemene bekend-heid is dat Silk Road veelal gebruikt werd voor crimine-le transacties.70 De verdachte heeft verder een cruciale
rol gehad in een witwasconstructie, waarbij meerdere rekeningen op zijn naam zijn geopend, terwijl hij wist wat daarvan het doel was. Van belang is dat de verdachte zelf heeft verklaard dat hij het vermoeden had dat het geld afkomstig was van drugs. Hij had zelf nau-welijks legale inkomsten en ontving wekelijks € 800. In een strafzaak waar sprake is van een gerechtvaardigd witwasvermoeden blijft de verdachte zich op zijn zwijg-recht beroepen, terwijl een verklaring van de verdachte mag worden verlangd voor de herkomst van het geld.71
Dit betekent niet dat het aan de verdachte is om aanne-melijk te maken dat de geldbedragen niet van misdrijf afkomstig zijn. In deze zaak trad de verdachte gedurende een jaar op als ‘money mule’ en ontving in die hoedanigheid grote hoeveelheden geld op zijn bank-rekening. Het betrof uitbetalingen door het ‘cryptocur-rency exchange’-bedrijf Kraken, waar de bijschrijvingen op de bankrekeningen steeds onder de meldplicht van de banken bleef. Vervolgens werden de geldbedragen overgemaakt naar familieleden of contant opgenomen zonder kennelijke legale economische noodzaak of ver-klaring. Het totaal van de bijschrijvingen stond in geen verhouding tot de inkomsten uit arbeid van de verdachte. De verdachte is uiteindelijk veroordeeld voor het medeplegen van gewoontewitwassen. Opvallend is dat de rechtbank overwoog dat het een feit van algemene bekendheid is dat bitcoins dikwijls worden gebruikt in het criminele circuit, onder meer in de drugshandel. Mogelijk is hier sprake van contaminatie.72 Het feit van
algemene bekendheid lijkt al dan niet bewust opgerekt te worden naar een breder omvattend begrip. Als er al sprake is van een feit algemene bekendheid in dit kader, is het de vraag of dit een extensievere uitleg betreft en zo ja, in hoeverre dit terecht is.
67. Rb. Noord-Holland 28 februari 2019, ECLI:NL:RBNHO:2019:1568 r.o. 3.4.1.3.3. en HR 4 april 2017, ECLI:NL:HR:2017:584.
68. Rb. Rotterdam 18 december 2018, ECLI:NL:RBROT:2018:11321, r.o. 4.1.3.
69. 72.605 bitcoins.
70. Zie ook Rb. Rotterdam 30 mei 2018, ECLI:NL:RBROT:2018:4291, voet-noot 40 waarin wordt verwezen naar een proces-verbaal van verhoor van deskundige Van Wegberg en een Europol rapport.
71. Rb. Rotterdam 13 maart 2019, ECLI:NL:RBROT:2019:2408, r.o. 4.1. 72. Zie in dit kader: Rb. Rotterdam 30 mei 2018, ECLI:NL:RBROT:
2018:4291 en voetnoot 38 waarin wordt verwezen naar een proces-verbaal van verhoor van deskundige Van Wegberg en een Europol rap-port.
In twee andere voorbeelden waarbij sprake is van een gerechtvaardigd witwasvermoeden wordt er wel een ver-klaring gegeven over de herkomst van het geldbedrag.73
Zowel de verdachte als de partner van de verdachte zijn veroordeeld voor het medeplegen van witwassen. In de onderhavige zaken gaat het onder andere over geld dat wordt opgenomen met een bitcoin debitkaart of bitcoin prepaid creditkaartikel De ontvangen bitcoins zijn volgens de verdachte niet afkomstig uit misdrijf maar uit liefdadigheid. De verdachte heeft verklaard zijn vermogen te danken te hebben aan onbekenden die hem bitcoins hebben geschonken uit liefdadigheid, na een door hem op het darkweb geplaatste advertentie. Dit zou neer moeten komen op duizenden anonieme wel-doeners, terwijl niet is toegelicht waarom zoveel onbe-kenden hem op het darkweb geld zouden doen toeko-men. De verklaring wordt bestempeld als volslagen onwaarschijnlijk. Wel overweegt de rechtbank dat de stelling omtrent het bestaan van advertenties op het darkweb en bitcoin transacties in beginsel te verifiëren is. Pogingen om de verklaring van de herkomst verifi-eerbaar te maken zijn door de verdachte echter uitgeble-ven. In deze uitspraak valt overigens op dat een eigen onderzoek wordt aangehaald waarbij een bedrijf – dat geanonimiseerd blijft in het vonnis – heeft geconstateerd dat met vrijwel alle uitgekeerde bitcoins – direct dan wel indirect – eerdere transacties hebben plaatsgevonden ten aanzien van zogenaamde mixingservices of darkwebmar-ketplaces.
Het Hof ’s-Hertogenbosch overwoog dat geldbedragen die zijn verduisterd en vervolgens zijn omgezet in cryp-tovaluta worden gekwalificeerd als het daadwerkelijk verbergen of verhullen van de criminele herkomst van de geldbedragen.74 De gedragingen worden gezien als
twee verschillende verwijten: verduistering en witwas-sen, waardoor in casu sprake is van meerdaadse samen-loop.
In een arrest van het Hof Den Haag heeft de verdachte zich schuldig gemaakt aan zowel het medeplegen van witwassen als aan overtreding van de Opiumwet. Ook in deze zaak waren de geldbedragen grotendeels afkomstig van ‘darkwebmarkt’ Silk Road. Via een platform voor de handel in virtuele valuta werd in kleine hoeveelheden geld bijgeschreven op de bankrekeningen van twee ‘money mules’. Vervolgens werden de gelden contant opgenomen. De verdachte had zowel toegang tot de internetbankieromgevingen van de medeverdachten als toegang tot het platformaccount van een van de mede-verdachte. In de onderhavige zaak kon met de inko-mensgegevens van de verdachte geen verklaring worden gevonden voor een legale herkomst van het geld. Volgens de verdachte zouden de gelden toebehoren aan twee Nederlandse mannen die gelden uit een bedrijf naar Nederland willen halen maar zelf niet beschikken over een mogelijkheid hiervoor.75 Het hof oordeelt dat 73. Rb. Zeeland-West-Brabant 28 juni 2019, ECLI:NL:RBZWB:2019:2897
en ECLI:NL:RBZWB:2019:2898.
74. Hof ’s-Hertogenbosch 11 maart 2019, ECLI:NL:GHSE:2019:965. 75. Hof Amsterdam 26 juni 2019, ECLI:NL:GHDA:2019:1725.
de verklaring die de verdachte heeft gegeven geen reëel tegenwicht biedt aan het vermoeden van witwassen.
• Oplichting en phishing praktijken
De Rechtbank Noord-Holland neemt het de verdachte kwalijk dat hij zijn kennis van de digitale wereld heeft misbruikt. De verdachte heeft onder andere via gehackte e-mailaccounts de inloggegevens van meerdere personen bij de webshops van Bol.com en Wehkamp.nl verkregen, waarna hij op naam van deze personen goe-deren uit de webshops heeft besteld.76 De goederen
werden met behulp van een door de verdachte vervalst paspoort opgehaald en weer doorverkocht. Daarnaast heeft de verdachte een valse website gemaakt die sterk overeenkwam met de website van de ABN AMRO Bank. Via deze phishing-website werden slachtoffers via marktplaats.nl gevraagd om ter verificatie één eurocent over te maken. De verdachte werd vervolgens in staat gesteld om in de internetbankieren omgeving van de slachtoffers gelden over te maken naar de bankrekenin-gen van katvangers. De rechtbank overweegt dat de verdachte via cybercriminaliteit het vertrouwen dat iedereen moet kunnen hebben in het gebruik van een persoonlijke internetaccount, alsmede het elektronische betalingsverkeer, ernstig heeft geschaad. Het oordeel luidt dan ook dat een forse onvoorwaardelijke vrijheids-benemende straf noodzakelijk is.
Bij de Rechtbank Zeeland-West-Brabant is een verdachte vrijgesproken van grootschalige marktplaats-fraude. De enkele omstandigheid dat iemand zich voor-doet als bonafide verkoper en in staat en voornemens is om de gekochte goederen te leveren, maar dit uiteinde-lijk niet doet, kan niet worden veroordeeld ter zake van oplichting in de zin van artikel 326 Sr. Daarvoor moet namelijk vast komen te staan dat het slachtoffer bewo-gen is tot afgifte van geld onder invloed van een valse naam of valse hoedanigheid.77
Een veroordelend vonnis voor oplichtingspraktijken is te vinden in een uitspraak van Rechtbank Midden-Nederland. In deze zaak heeft de verdachte zich samen met de medeverdachte in georganiseerd verband schul-dig gemaakt aan grootschalige computervredebreuk, bestaande uit het ontfutselen van inloggegevens en oplichting via marktplaats.nl. Dit laatste door op ‘gehackte’, betrouwbaar ogende, accounts goederen te koop aan te bieden en deze na betaling van een geldbe-drag vervolgens niet te leveren.78
De Rechtbank Zeeland-West-Brabant heeft zich mogen buigen over grootschalige phishing praktijken. Kort gezegd komt het neer op de volgende werkwijze. In gro-ten getale werden misleidende e-mails verstuurd uit naam van een bank dan wel een andere instelling, met daarin een link naar een ‘phishing website’. Op deze website werd vervolgens verzocht om gegevens achter te laten, waarmee de verdachte en de medeverdachten toe-gang verkregen tot de online bankieren omgeving van de 76. Rb. Noord-Holland 21 januari 2019, ECLI:NL:RBNHO:2019:402. 77. Rb. Zeeland-West-Brabant 22 januari 2019, ECLI:NL:RBZWB:2019:208. 78. Rb. Midden-Nederland 18 februari 2019, ECLI:NL:RBMNE:2019:609 en
ECLI:NL:RBMNE:2019:627.
