Masterscriptie Fiscale economie
Binnenlandse fiscale eenheid ondanks grensoverschrijdende concernstructuur op grond van het EU-vestigingsrecht?
Afstudeerrichting: Tax compliance
Onderwerp: Binnenlandse fiscale eenheid bij grensoverschrijdende concernstructuur? Student: Nana Cao
Studienummer: 6192661
Begeleider: Prof. dr. mr. P.J. Wattel
Tweede beoordelaar: Prof. dr. mr. G.W.J.M. Kampschöer Email: nanacao@hotmail.com
Toelichting
Deze scriptie is geschreven in de vorm van een combineerde conclusie over een drietal prejudiciële zaken. De vormgeving wijkt af van een standaard masterscriptie. Daarnaast wijkt het format van deze scriptie beetje af van een conclusie van een AG bij het HvJ EU vanwege de omvang en typografische redenen.
GECOMBINEERDE CONCLUSIE N. CAO
Van 30 september 2013
Zaak C-39/13
Inspecteur van de Belastingdienst Noord/kantoor Groningen tegen
SCA Group Holding BV
Zaak C-40/13
Inspecteur van de Belastingdienst Amsterdam
tegen
X AG e.a.
Zaak C-41/13
Inspecteur van de Belastingdienst Holland-Noord/kantoor Zaandam tegen
MSA International Holdings BV, MSA Nederland BV
[verzoeken van het Gerechtshof Amsterdam (Nederland) om een prejudiciële beslissing]
„Vrijheid van vestiging – Vennootschapsbelasting – Belastingheffing in groep ”
Inhoudsopgave
I. Inleiding……….…4
II. Relevante EU-wetgeving……….4
III. Nationaal rechtskader………10
IV. Feiten en hoofdgeding………..11
V. De prejudiciële vragen van het Hof Amsterdam…...15
VI. Juridische analyse………..17
VII. Conclusie………..51
VIII. Literatuurlijst………..52
IX. Jurisprudentielijst………..54
I – Inleiding
1. Het Nederlandse belastingrecht biedt ingezeten vennootschappen de mogelijkheid om met hun binnenlandse dochtervennootschappen een fiscale eenheid te vormen. Dit heeft met name tot gevolg dat de winsten en verliezen van de in de fiscale eenheid opgenomen vennootschappen bij de moedervennootschap worden geconsolideerd en dat intra-groepstransacties fiscaal neutraal blijven.1
2. Artikel 15 van de Nederlandse Wet op de vennootschapsbelasting 1969 (Wet Vpb) eist voor voeging van een dochtervennootschap onder meer: (i) een onderbroken verticale keten van 95%-participatie tussen die dochter en de moedervennootschap; en (ii) vestiging van alle te voegenvennootschappen in Nederland.2
3. Als gevolg van die eisen is het niet mogelijk om een fiscale eenheid te vormen tussen uitsluitend zustervennootschappen zonder hun gemeenschappelijke moedervennootschap mede te voegen. Ook is het niet mogelijk een moedervennootschap te voegen met een kleindochtervennootschap als de tussenliggende dochtervennootschap niet in die fiscale eenheid wordt opgenomen (ook wel Papillon-geval genoemd; zie paragraaf 23 e.v. ).
4. Het Hof van Justitie van de EU heeft in de zaak X Holding3 geoordeeld, dat de tweede eis - dat enkel ingezeten vennootschappen in een fiscale eenheid kunnen worden opgenomen - gerechtvaardigd is onder het EU-recht.
5. Door de eerste eis - dat tevens sprake moet zijn van een “ononderbroken verticale keten van aandelenparticipaties”-, kan het voorkomen dat ook tussen in Nederland gevestigde vennootschappen wegens een grensoverschrijdende structuur, geen fiscale eenheid kan worden gevormd als gevolg van hun grensoverschrijdende concernstructuur.
6. In de zaak C-39/13 gaat het om in Nederland gevestigde zustervennootschappen van een gemeenschappelijke in Duitsland gevestigde moedervennootschap. In de zaken C-40/13 en C-41/13 gaat het om een Nederlands ingezeten moedervennootschap met Nederlands ingezeten kleindochtervennootschappen die worden gehouden door één of meer in Duitsland gevestigde tussenhoudstervennootschap(pen). De inspecteurs hebben in alle drie de gevallen de vorming van een fiscale eenheid geweigerd. In geschil is of deze weigering in strijd is met Europees recht. Het Gerechtshof Amsterdam vraagt zich af of die weigeringen ongeoorloofde beperkingen van de vrijheid van vestiging inhouden.
II – Relevante EU-wetgeving
7. De Europese Unie is opgericht om gemeenschappelijke doelstellingen van de lidstaten te bereiken.4 Een van die doelstellingen is het tot stand brengen van een interne markt5: een ruimte zonder binnengrenzen, waarin het vrij verkeer van goederen, personen, diensten en kapitaal gewaarborgd is volgens de bepalingen van de Verdragen.6 De interne markt wordt 1 Zie bijvoorbeeld conclusie A-G Kokott, X Holding, punt 1.
2 Onder omstandigheden kan ook en vaste inrichting van een buitenlands gevestigde concernvennootschap
worden gevoegd.
3 X Holding BV, HvJ EG, 25 februari 2010, zaak nr. C-337/08; 4 Zie artikel 1 van het Verdrag betreffende de Europese Unie. 5 Zie art. 3 lid 3 van het Verdrag betreffende de Europese Unie (VEU).
6 Art. 26, lid 2, Verdrag betreffende de werking van de Europese Unie (VWEU).
4
bevorderd door zowel negatieve integratie (integratie door middel van verboden, door bijvoorbeeld de toepassing van de verdragsvrijheden) als door positieve integratie (integratie door middel van politieke besluitvorming op gezamenlijk Europees niveau, zoals richtlijnen en verdragen).7
8. Met betrekking tot de positieve integratie op het gebied van de directe belastingen op EU-niveau zijn –in tegenstelling tot de vergaande negatieve integratie- tot op heden slechts enige richtlijnen en een multilateraal verdrag (het zogenoemde arbitrageverdrag (90/463/EEG)) tot stand gekomen.8
9. Negatieve integratie is integratie door verboden. De fiscaal verreweg belangrijkste verboden in het VWEU zijn de verboden op discriminatie of belemmering van het personenverkeer, goederenverkeer, dienstenverkeer en kapitaalverkeer binnen de EU. Voor de directe belastingen zijn daarvan verreweg het belangrijkst het personen- en kapitaalverkeer (art. 45, 49, 54, en 63 VWEU).9 Het personenverkeer omvat het vrije werknemersverkeer (art 45) en de vestigingsvrijheid (art. 49 voor natuurlijke personen en art. 54 voor rechtspersonen).
De vrijheid van vestiging
10. Om een beroep te kunnen doen op het vrije verkeer moet een persoon onderdaan zijn van een lidstaat. Voor een vennootschap betekent dit dat zij moet zijn opgericht in overeenstemming met de wetgeving van een lidstaat en dat de statutaire zetel, het hoofdbestuur, of de hoofdvestiging van de vennootschap zich binnen de Europese Unie bevindt.10
11. Om gebruik te maken van het recht van vestiging is bovendien als aanvullende eis gesteld dat een onderdaan van een lidstaat zich moet ‘vestigen’ in een andere lidstaat. Dit kan een primaire vestiging zijn of een tweede (secundaire) vestiging. Uit de zaak Gebhard11 blijkt dat het begrip “vestiging” zeer ruim moet worden uitgelegd en dat dit begrip inhoudt “dat een gemeenschapsonderdaan duurzaam kan deelnemen aan het economisch leven van een andere lidstaat dan zijn staat van herkomst, daar voordeel uit kan halen en op die wijze de economische en sociale vervlechting in de Gemeenschap op het terrein van niet in loondienst verrichte werkzaamheden kan bevorderen”. In de zaak Factortame-II12 heeft het Hof van Justitie een meer specifieke invulling aan het begrip ‘vestiging’ gegeven. Uit dit arrest blijkt dat onder (secundaire) vestiging wordt verstaan ‘dat daadwerkelijk een economische activiteit wordt uitgeoefend door middel van een duurzame vaste vestiging voor onbepaalde tijd in een andere lidstaat’.13
7 D.M. Weber, Cursus Belastingrecht - Europees belastingrecht, Deventer: Kluwer 2012, EBR.2.0.2; en O.C.R.
Marres, S.J. Mol-Verver, J.L. van de Streek e.a., Hoofdzaken belastingrecht, veertiende druk, Den Haag: Boom fiscale uitgevers, blz. 348.
8 O.C.R. Marres, S.J. Mol-Verver, J.L. van de Streek e.a., Hoofdzaken belastingrecht, veertiende druk, Den Haag:
Boom fiscale uitgevers, blz. 349.
9 Ibid. blz. 352, overigens kan voor natuurlijke personen ook het recentere verblijfrecht (art. 21 VWEU) een
belangrijke fiscale rol gaan spelen.
10 Zie ook D.M. Weber, Cursus Belastingrecht - Europees belastingrecht, Deventer: Kluwer 2012, EBR.5.0.2a 11 HvJ EG 30 november 1995, zaak C-55/94 (Gebhard), FED 1997/175 (concl. Léger, aant. D.M. Weber),punt 25. 12 HvJ EG 25 juli 1991, zaak C-221/89 (Factortame-II), punt. 20.
13 Zie ook D.M. Weber, Cursus Belastingrecht - Europees belastingrecht, Deventer: Kluwer 2012 EBR.5.0.2b 5
12. Voor de vennootschappen die voldoen aan de bovengenoemde eisen brengt de vrijheid van vestiging het recht met zich om in andere lidstaten hun bedrijfsactiviteit uit te oefenen door middel van een dochteronderneming, een filiaal of een agentschap.14
13. Artikel 49 VWEU bepaalt dat beperkingen van de vrijheid van vestiging voor onderdanen van een lidstaat op het grondgebied van een andere lidstaat verboden zijn. Hoewel de bepalingen van het EG-Verdrag betreffende de vrijheid van vestiging volgens de bewoordingen ervan beogen te garanderen dat buitenlandse burgers en ondernemingen in de lidstaat van ontvangst op dezelfde wijze worden behandeld als de ingezetenen daarvan, verbieden zij de lidstaat van oorsprong ook de vestiging van een van zijn onderdanen of van een naar zijn nationaal recht opgerichte vennootschap in een andere lidstaat te bemoeilijken.15
Het vrij verkeer van kapitaal
14. Artikel 63 VWEU bepaalt dat alle beperkingen van het kapitaalverkeer tussen lidstaten onderling en tussen lidstaten en derde landen verboden zijn. Het vrij verkeer van kapitaal werkt ook in relatie tot derde landen. In die zin heeft deze vrijheid een ruimer toepassingsbereik dan de vrijheid van vestiging.
15. In de zaak Idryma Typou16 is het vrij verkeer van kapitaal door het HvJ EG als volgt gedefinieerd:
“Derhalve zijn kapitaalverkeer in de zin van artikel 63 VWEU met name directe investeringen in de vorm van deelneming in een onderneming door aandeelhouderschap die de mogelijkheid biedt om daadwerkelijk deel te hebben in het bestuur van of de zeggenschap over een vennootschap, en portefeuillebeleggingen, namelijk de verwerving van effecten op de kapitaalmarkt met uitsluitend doel te beleggen zonder invloed op het bestuur van en de zeggenschap over de onderneming te willen uitoefenen (...).”
Samenloop vrij verkeer van kapitaal en vrijheid van vestiging
16. De verhouding tussen de verschillende verdragsvrijheden is complex. De samenloop tussen vrij verkeer van kapitaal en de vrijheid van vestiging is veelvuldig becommentarieerd in de literatuur.17 Vóór FII-2 arrest18 was de heersende gedachte dat er drie categorieën zijn: 1. Belemmerende regelingen die vanuit de doelstelling specifiek van toepassing zijn op
situaties van doorslaggevende zeggenschap: alleen vrijheid van vestiging.
2. Belemmerende regelingen die vanuit de doelstelling specifiek van toepassing zijn op kapitaaltransacties: alleen vrij verkeer van kapitaal.
14 Arrest van 21 september 1999, Saint-Gobain ZN (C 307/97, Jurispr. blz. I 6161, punt 35); arresten Marks &
Spencer (aangehaald in voetnoot 2, punt 30) en Aberdeen Property Fininvest Alpha (aangehaald in voetnoot 7, punt 37).
15Zie arrest van 16 juli 1998, ICI (C 264/96, Jurispr. blz. I 4695, punt 21); arrest Marks & Spencer (aangehaald in
voetnoot 2, punt 31), en arrest van 27 november 2008, Papillon (C 418/07, punt 16).
16 HvJ EG 21 oktober 2010, zaak C-81/09 (Idryma Typou),punt 48.
17 B.J. Kiekebeld, Kapitaalverkeer versus vestiging: eindelijk echt duidelijk?, NTFRB2013-11. 18 HvJ EU 13 november 2012, C-35/11 (FII-2).
6
3. Belemmerende regelingen die vanuit de doelstelling generiek van toepassing zijn op zowel situaties waarin wel, als situaties waarin geen sprake is van doorslaggevende zeggenschap:
A. Indien feitelijk geen doorslaggevende zeggenschap: alleen vrij verkeer van kapitaal; B. Indien feitelijk wel doorslaggevende zeggenschap: alleen vrijheid van vestiging. 17. In FII-2 heeft het Hof van Justitie EU een andere benadering gekozen dan we in Nederland gewend zijn.19 Het Hof acht vrijheid van kapitaalverkeer wel van toepassing op deelnemingen in derde landen, ook in het geval dat de deelneming van zodanige omvang is dat de moedermaatschappij een beslissende invloed kan uitoefenen op de besluiten van die deelnemingen. Volgens Kiekebeld20 heeft dit arrest alleen invloed op (belasting)wetgeving van generieke aard. Ten aanzien van belastingbepalingen zoals de fiscale eenheid die primair ziet op vestiging verandert de analyse niet.21
Rule of reason
18. Het HvJ EU gebruikt in beginsel steeds het hierna opgenomen beslisschema om na te gaan of nationale (belasting)maatregelen in strijd zijn met een van de vrije-verkeersbepalingen van het VWEU.22 Dit schema wordt de rule of reason genoemd:
1. Heeft de belanghebbende toegang tot de Verdragsvrijheden?
2. Is er sprake van een discriminatie, of direct of indirect naar nationaliteit van personen, naar herkomst van goederen of diensten, of naar oprichtingsrecht of vestiging van rechtspersonen, dan wel van een belemmering van de grensoverschrijdende situatie in vergelijking met de vergelijkbare interne situatie? Zo ja, dan is de maatregel verboden, tenzij (i) een objectief verschil in feitelijke situatie het verschil in behandeling of de belemmering kan verklaren, of (ii) er een rechtvaardiging in het algemeen belang bestaat voor de belemmering. De situatie kan zich voordoen dat een maatregel zich uitstrekt tot binnenlandse en buitenlandse situaties, maar in feite met name buitenlandse situaties treft. Ook dit soort maatregelen is volgens onder de verdragsvrijheden verboden tenzij deze beperking gerechtvaardigd kan worden door een dwingende reden van algemeen belang.23 Men spreekt dan wel over een verbod op materiële discriminatie of - in recentere literatuur - over een verbod op generalisatie.
3. Bestaat er een rechtvaardiging voor de discriminatie of belemmerende nationale fiscale
maatregel?
4. Als de belemmerende maatregel op zichzelf een gerechtvaardigd doel nastreeft, is deze ook proportioneel?
Dit beslisschema wordt ook in deze scriptie gevolgd om de prejudiciële vragen te beantwoorden.
19 E. Nijkeuter en M.F. de Wilde,‘Met de kennis van nu...’ (deel I), WFR 2013/138.
20 B.J. Kiekebeld, Kapitaalverkeer versus vestiging: eindelijk echt duidelijk?, NTFRB2013-11. Zie ook E. Nijkeuter
en M.F. de Wilde,‘Met de kennis van nu...’ (deel I), WFR 2013/138.
21 Zie ook B.J. Kiekebeld, Kapitaalverkeer versus vestiging: eindelijk echt duidelijk?, NTFRB2013-11.
22 O.C.R. Marres, S.J. Mol-Verver, J.L. van de Streek e.a., Hoofdzaken belastingrecht, veertiende druk, Den Haag:
Boom fiscale uitgevers, blz 352-353.
23 D.M. Weber, Cursus Belastingrecht - Europees belastingrecht, Deventer: Kluwer 2012, EBR.5.1.0.B.a.
7
Verschillende systemen van fiscale concernresultaatsconsolidatie & relevante rechtspraak van het HvJ EU
19. Volgens de Franse auteurs Durand en Rutschmann24 is het praktisch voordeliger om als een concern op te treden dan een bedrijf vorm te geven in een rechtspersoon met veel vaste inrichtingen. Steeds meer bedrijven opereren daardoor (vooral ook grensoverschrijdend) in de vorm van een concern. Veel landen passen hun regelgeving binnen het ondernemingsrecht en het fiscale recht ook aan deze ontwikkelingen aan.
20. De Franse auteurs onderscheiden drie soorten fiscale systemen met betrekking tot belastingheffing op groepsniveau: 1) fiscale consolidatie/ fiscale integratie, zoals toegepast in Nederland en Frankrijk. Dit systeem maakt het mogelijk dat de fiscale resultaten van de hele groep worden geconsolideerd. 2) Het “group relief”-systeem. Onder dit systeem is het mogelijk om voor fiscale doeleinden verliezen over te dragen binnen een groep, zoals toegepast in het Verenigd Koninkrijk. 3) Het “transfer of profits”-systeem. Binnen dit systeem, zoals toegepast in Zweden, is het mogelijk om winsten over te dragen binnen een groep bij de bepaling van de heffingsgrondslag.
21. Het “group relief”-systeem en het “transfer of profits”-systeem regelen slechts de overdracht van resultaten, en gaan niet zo ver als de fiscale integratie-systemen. Zo geeft de Engelse HMRC op de officiële informatiepagina van Her Majesty's Revenue and Customs aan dat: “Whilst group relief allows the transfer of losses between companies, it does not go so
far as treating a group of companies as if it were a single company for tax purposes.” 25
22. Met betrekking tot het eerste systeem heeft het HvJ EU uitspraken gedaan in de zaken Papillon en X Holding. Over het tweede systeem in de zaken Marks & Spencer II26 en Philips Electronics UK Ltd.27, en in het derde systeem bijvoorbeeld de zaak Oy AA.28 . Met name de volgende arresten zijn voor de onderhavige zaken van belang.
Papillon
23. In de zaak Papillon29 heeft de Franse rechter prejudiciële vragen gesteld aan het HvJ EG die zien op de Franse fiscale integratie (l’intégration fiscale). De Franse fiscale integratie is vergelijkbaar met de Nederlandse fiscale eenheid.
24. In de zaak Papillon betrof het een Franse moedermaatschappij die via een Nederlandse tussenholding een Franse kleindochtermaatschappij hield. Fiscale consolidatie tussen de Franse vennootschappen was niet mogelijk, omdat de Franse wetgeving vereist dat alle drie de vennootschappen in de fiscale integratie moesten worden betrokken30 en de Nederlandse tussenholding wegens haar niet-Franse vestigingsplaats niet kon worden geconsolideerd. Een fiscale integratie tussen een Franse moedervennootschap en haar Franse 24 Pierre-Henri Durand, en Yves Rutschmann, The Papillon Case: A First Step Toward a New Era in
European Tax Treatment of Groups? EC Tax Review, 2009-3.
25 HMRC UK http://www.hmrc.gov.uk/manuals/ctmanual/ctm80105.htm, 30 juni 2013 26 Hof van Justitie EG, Marks & Spencer II, 13 december 2005, BNB 2006/72.
27 Hof van Justitie EG, Philips Electronics, 6 september 2012, zaaknummer C-18/11. 28 HvJ EG 18 juli 2007, zaak C-231/05 (Oy AA).
29 HvJ EG 27 november 2008, nr. C-418/07 (Papillon), V-N 2008/59.20.
30 In Frankrijk was ook de “ononderbroken verticale keten”-voorwaarde van toepassing voor een fiscale
integratie.
8
kleindochtervennootschappen was daarentegen wel mogelijk indien de tussenliggende dochtervennootschap in Frankrijk zou zijn gevestigd.
25. Het HvJ EG31 oordeelde dat het niet toestaan van een fiscale integratie in dit geval een beperking van de vrijheid van vestiging vormt. Het HvJ EG verwierp een beroep op de noodzaak van een evenwichtige verdeling van de heffingsbevoegdheid tussen de lidstaten. Omdat het in casu niet ging om grensoverschrijdende verliesverrekening maar om binnenlandse verliesverrekening. Om dezelfde reden verwierp het Hof een beroep op de noodzaak om dubbele verliesverrekening te voorkomen en om belastingontwijking te bestrijden. Ook een beroep op de noodzaak om de fiscale coherentie te bewaren kon volgens het Hof de regeling niet rechtvaardigen, dit omdat het waarborgen van de samenhang van het belastingstelsel ook kan worden bereikt met maatregelen die de vrijheid van vestiging minder beperken.
X Holding
26. Buitenlandse vennootschappen met een filiaal in Nederland kunnen ook deel uitmaken van een fiscale eenheid, maar buitenlandse vennootschappen zonder zo’n ‘vaste inrichting’ in Nederland niet. Aan het HvJ EU is de vraag gesteld of deze beperkte werking in strijd is met Europees recht, in het bijzonder met de vrijheid van vestiging.
27. Het HvJ EU32 oordeelde dat de genoemde beperkte werking wordt gerechtvaardigd vanwege de noodzaak om de verdeling van heffingsbevoegdheid tussen de verschillende lidstaten van de EU te handhaven. Als een grensoverschrijdende fiscale eenheid met een buitenlandse dochtervennootschap zonder filiaal in Nederland zou worden toegestaan, zouden moedervennootschappen volgens het HvJ EU vrijelijk kunnen kiezen in welke lidstaat zij de verliezen van hun buitenlandse dochtervennootschap in mindering brengen. Nederland is naar oordeel van het HvJ EU niet verplicht om zijn fiscale eenheid uit te breiden tot in andere lidstaten gevestigde dochtervennootschappen die niet in Nederland aan belasting zijn onderworpen.
Philips Electronics33
28. In de zaak Philips Electronics ging het om de in het Verenigd Koninkrijk gevestigde vennootschap Philips Electronics UK. Zij maakt deel uit van de Philips Group, waarvan de uiteindelijke moedermaatschappij in Nederland is gevestigd. Deze moedermaatschappij heeft samen met een Zuid-Koreaanse vennootschap, LG Electronics, een joint venture opgericht. Deze joint venture beschikt over een dochtermaatschappij in Nederland, LG Philips Displays Netherlands BV, die een vaste inrichting in het VK heeft. Philips Electronics UK wilde haar deel van de verliezen 2001 tot en met 2004 van de vaste inrichting van LG Philips Displays Netherlands BV in het VK met haar eigen winst verrekenen.
29. Onder de Britse fiscale wetgeving was deze vorm van verliesverrekening alleen toegestaan wanneer op het tijdstip van het verzoek tot verliesoverdracht duidelijk was dat buiten het VK (in dit geval Nederland) geen aftrek of verrekening van het Britse v.i.-verlies kon plaatsvinden. Deze voorwaarde werd niet gesteld indien de in het Verenigd Koninkrijk 31 Ibid.
32 X Holding BV, HvJ EG, 25 februari 2010, zaak nr. C-337/08; O.C.R. Marres, S.J. Mol-Verver, J.L. van de Streek
e.a., Hoofdzaken belastingrecht, veertiende druk, Den Haag: Boom fiscale uitgevers, blz 358.
33 Hof van Justitie EG, Philips Electronics, 6 september 2012, zaaknummer C-18/11.
9
gevestigde vaste inrichting een in het VK gevestigde vennootschap zou zijn. In die zaak stond de vraag centraal of het stellen van die aanvullende voorwaarde in strijd is met de EU-vestigingsvrijheid.
30. Het HvJ EU oordeelde dat het genoemde verschil in behandeling een beperking vormt van de vrijheid van een niet-ingezeten vennootschap om zich in een andere lidstaat te vestigen. De beperking kan volgens het HvJ EU niet worden gerechtvaardigd door dwingende redenen van algemeen belang ontleend aan het voorkomen van dubbele verliesverrekening, het handhaven van een evenwichtige verdeling van de heffingsbevoegdheid tussen de lidstaten of een combinatie van deze twee gronden. Het Verenigd Koninkrijk moet in het onderhavige geval de verliesoverdracht gewoon toestaan.
III- Nationaal Rechtskader
31. Artikel 15, eerste lid, Wet op de vennootschapsbelasting (Wet Vpb), zoals van toepassing in 2007 en in 2009, bepaalt dat34: “ingeval een belastingplichtige (de moedervennootschap) de juridische en economische eigendom bezit van ten minste 95 percent van de aandelen in het nominaal gestorte kapitaal van een andere belastingplichtige (de dochtervennootschap), op verzoek van beide belastingplichtigen de belasting van hen wordt geheven alsof er één belastingplichtige is, in die zin dat de werkzaamheden en het vermogen van de dochtervennootschap deel uitmaken van de werkzaamheden en het vermogen van de moedervennootschap. De belastingplichtigen tezamen worden in dat geval aangemerkt als fiscale eenheid.”
32. Van een fiscale eenheid kan meer dan één dochtervennootschap deel uitmaken. Een groep van vennootschappen kan ervoor kiezen sommige van de daarvoor in aanmerking komende vennootschappen in een fiscale eenheid op te nemen, en andere niet.
33. In het tweede lid van het genoemd artikel is bepaald dat: “onder een bezit als bedoeld in het eerste lid mede wordt verstaan een middellijk bezit van aandelen, mits deze onmiddellijk worden gehouden door één of meer belastingplichtigen die van de fiscale eenheid deel uitmaken.”35
34. Ingevolge artikel 15, lid 3, sub c, Wet Vpb kunnen alleen in Nederland gevestigde belastingplichtigen een fiscale eenheid vormen. In het vierde lid wordt op deze regel een uitzondering gemaakt voor in de Europese Unie gevestigde vennootschappen: “ voor zover deze vennootschappen over een vaste inrichting in Nederland beschikken, ter zake waarvan het heffingsrecht over de winst aan die vaste inrichting ingevolge het van toepassing zijnde belastingverdrag aan Nederland is toegewezen en op de voorwaarde dat het eerste in de dochtermaatschappij behoort tot het vermogen van de in Nederland aanwezige vaste inrichting van deze moedermaatschappij.”36
35 Indien aan de voorwaarden voor een fiscale eenheid wordt voldaan, kan deze op ieder gewenst moment worden aangevraagd. Binnen de fiscale eenheid wordt de belasting geheven alsof er één belastingplichtige is, de in een jaar door een in de fiscale eenheid gevoegde vennootschap gemaakte verliezen kunnen worden verrekend met winsten die in dat jaar is
34 Zie ook Hof Amsterdam, nr 11/00180, 4.1.
35 Artikel 15 lid 2 Wet op de vennootschapsbelasting 1969, zie ook Hof Amsterdam, nr 11/00180,4.1.2. 36 Zie ook Hof Amsterdam, nr 11/00180,4.1.3
10
behaald door een andere tot die fiscale eenheid fiscaal behorende vennootschappen(hierna: horizontale compensatie).
36. Binnen een fiscale eenheid worden alle werkzaamheden van de gevoegde dochtervennootschappen aan de moedervennootschap toegerekend. Dit heeft bijvoorbeeld tot gevolg dat er geen resultaat wordt gerealiseerd bij een overdracht van een vermogensbestanddeel van een in de fiscale eenheid gevoegde dochter aan een andere tot die fiscale eenheid behorende vennootschap. Ook zullen er fiscaal geen resultaat worden gerealiseerd bij diensten en andere (rechts)handelingen tussen vennootschappen van de fiscale eenheid. Er is in feite sprake van een volledige fiscale consolidatie.37
37. Het aangaan van een fiscale eenheid kan ook fiscale nadelen hebben, bijvoorbeeld het voor de fiscale eenheid slechts één maal van toepassing zijn van bepaalde fiscale faciliteiten. 38. De verliezen van een dochteronderneming die niet in een fiscale eenheid is opgenomen, kunnen niet worden verrekend met de winst van de moedervennootschap. De aandelen in deze dochteronderneming vormen voor de moedervennootschap een deelneming. Op grond van artikel 13, lid 1, Wet Vpb blijven (positieve of negatieve) resultaten uit hoofde van een deelneming voor de winstbepaling buiten aanmerking. Een verlies op een deelneming (afwaarderingsverlies) kan daardoor in beginsel niet op de belastbare winst van de moedervennootschap in mindering worden gebracht. Toch is het op grond van artikel 13d Wet Vpb onder bepaalde voorwaarden mogelijk een bij liquidatie van een deelneming gerealiseerd verlies in mindering op de winst te brengen.
39. Met betrekking tot de fiscale behandeling van de inkomsten van buitenlandse vaste inrichtingen bepaalt artikel 33 van het Besluit voorkoming dubbele belasting 2001 dat deze inkomsten worden opgenomen in de belastinggrondslag van de hoofdvennootschap in Nederland. Tegelijk worden zij van belasting vrijgesteld doordat een vermindering op de belastingschuld wordt toegestaan voor het bedrag dat gelijk is aan het evenredige aandeel van binnenlandse vennootschapsbelasting toerekenbaar aan deze inkomsten.
40. Indien het verlies van een buitenlandse vaste inrichting in mindering is gekomen op de Nederlandse belastinggrondslag, geldt ingevolge artikel 35 van dit besluit dat toekomstige positieve resultaten van de vaste inrichting pas worden vrijgesteld voor zover zij de eerder afgetrokken verliezen overschrijden (inhaalregeling).38
IV – Feiten en hoofdgeding39
41. In de zaak C-39/1340 gaat het om de feitelijk in Nederland gevestigde SCA Group Holding BV (hierna SCA). SCA was op 1 januari 2009 100% aandeelhoudster van de feitelijk
in Nederland gevestigde vennootschappen:
- [B] B.V. - [C] B.V. 37 Ibid., punt 4.3.2.
38 Sinds 2012 is dit systeem van belastingvermindering en inhaal vervangen door een objectvrijstelling: zowel
positieve als negatieve resultaten van een buitenlandse vaste inrichting worden geheel genegeerd bij de vaststelling van de belastbare winst van de Nederlands ingezeten vennootschap waarvan die inrichting deel uitmaakt.(zie art. 15e Wet VPB 1969).
39 Zie Hof Amsterdam, 17-01-2013, nr 11/00824, nr 11/00587 en nr 11/00180. 40 Zie Hof Amsterdam, 17-01-2013 , nr 11/00587.
11
- [D] B.V. - [E] B.V. - [X1] B.V. - [F] B.V.
“Daarnaast bezat SCA 50% van de aandelen in [G] B.V. De overige 50% aandelen in deze vennootschap waren in handen van [E] B.V. De genoemde vennootschappen, vormden vóór 1 januari 2009, tezamen met nog een aantal andere vennootschappen waarvan genoemde vennootschappen de aandelen (on)middellijk hielden, een fiscale eenheid voor de vennootschapsbelasting met SCA als moedermaatschappij.”41
42. SCA bezat op 1 januari 2009 tevens 97% van de feitelijk in Duitsland gevestigde vennootschap [I] AG (op 7 augustus 2009 omgezet in een SE naar Duits recht). De resterende 3% van de aandelen in deze vennootschap waren in handen van derden.42 “[I] AG bezat 100% van de aandelen van de eveneens in Duitsland gevestigde vennootschap [J] GmbH. Laatgenoemde vennootschap bezat alle aandelen in de feitelijk in Nederland gevestigde vennootschappen [X3] B.V. en [X4] B.V. [J] GmbH bezat voorts 31% van de aandelen in de feitelijk in Nederland gevestigde vennootschap [X2] B.V. De resterende 69% van de aandelen in laatstgenoemde vennootschap waren in het bezit van [X1] B.V.”43
43. “Eind 2009 zijn er aandelenoverdrachten geweest, die er uiteindelijk in geresulteerd hebben dat er per 1 januari 2010 een fiscale eenheid tot stand is gekomen met SCA als moedermaatschappij en [X2] B.V., [X3] B.V. en [X4] B.V. als dochtermaatschappijen.”44
44. De fiscale eenheid SCA heeft in 2009 een verlies geleden; haar (achter)kleindochtervennootschappen [X2] B.V., [X3] B.V. en [X4] B.V. waren in dat jaar winstgevend.45 “Noch [I] AG, noch [J] GmbH beschikten in 2009 over een vaste inrichting in Nederland als bedoeld in artikel 5 van de Overeenkomst tussen het Koninkrijk der Nederlanden en de Bondsrepubliek Duitsland tot het vermijden van dubbele belasting op het gebied van belastingen van het inkomen en van het vermogen, alsmede van verscheidene andere belastingen en tot het regelen van andere aangelegenheden op belastinggebied van 16 juni 1959, Trb.1959, 85, en Trb.1960, 107 (hierna: het Verdrag). Zij genoten ook overigens geen in Nederland belastbare winst.”46
45. De inspecteur heeft geweigerd de middellijk gehouden
(achter)kleindochtervennootschappen [X2] B.V., [X3] B.V. en [X4] B.V. per 1 januari 2009 met belanghebbende in een fiscale eenheid in de zin van artikel 15 van de Wet op te nemen omdat de beide tussenhoudstervennootschappen [I] A.G. en [J] GmbH niet in Nederland zijn gevestigd.
41 Ibid., punt 2.1.
42 Hof Amsterdam, 17-01-2013 , nr 11/00587,punt 2.2. 43 Ibid.
44 Hof Amsterdam, 17-01-2013 , nr 11/00587,punt 2.3. 45 Hof Amsterdam, 17-01-2013 , nr 11/00587, punt 2.3.1. 46 Hof Amsterdam, 17-01-2013 , nr 11/00587, punt 2.3.2.
12
46. Ter verduidelijking volgt hieronder een schema van het relevante gedeelte van de concernstructuur.
47. In de zaak C-40/1347 maken de belanghebbenden, in Nederland gevestigde vennootschappen deel uit van het [X]-concern, waarvan [X] A.G. de uiteindelijke moedermaatschappij is.
48. “[X] AG is gevestigd in Duitsland. Zij bezit middellijk, via [X1 Holding] GmbH en [X2 Holding] GmbH, beide gevestigd in Duitsland, 94% van de aandelen in [X3 Holding] B.V., gevestigd in Nederland. De overige 6% van de aandelen in [X3 Holding] worden door [X] AG middellijk gehouden via [X2 Holding].”48
49. [X3 Holding] fungeert als houdstervennootschap van diverse Nederlandse en buitenlandse vennootschappen en deelnemingen. Onder meer houdt zij alle aandelen in [D3] B.V. [X3 Holding] en [D3] vormen met ingang van 1 juli 2007 een fiscale eenheid.49 “(De fiscale eenheid van) [X3 Holding] heeft in het jaar 2007 een verlies geleden. Zij beschikte per 31 december 2007 over een fiscaal compensabel verlies van € 15.344.390. Haar activiteiten waren ook in 2008 verliesgevend en zullen dat naar verwachting eveneens in de daaropvolgende jaren zijn.”50
50. “[X] AG houdt voorts alle aandelen in de in Nederland gevestigde vennootschappen [D1] B.V. en [D2] B.V., [D1] en [D2]houden zich bezig met financieringen binnen het [X]-concern. Haar activiteiten zijn over het algemeen, en ook in het jaar 2007, winstgevend.”51
47 Hof Amsterdam, 17-01-2013, nr 11/00180. 48 Ibid., punt 2.2. 49 Ibid., punt 2.4. 50 Ibid., punt 2.5. 51 Ibid., punt 2.6. 13
51. [X] AG, [X1 Holding] en [X2 Holding] beschikken niet over een vaste inrichting in Nederland als bedoeld in artikel 5 van het Verdrag tussen het Koninkrijk der Nederlanden en de Bondsrepubliek Duitsland. Zij genieten ook overigens geen in Nederland belastbare winst.52
52. In geschil is of de inspecteur terecht heeft geweigerd [X3 Holding], [D1] en [D2] per 1 juli 2007 in een fiscale eenheid op te nemen omdat [X] AG, [X1 Holding] en [X2 Holding] niet in Nederland zijn gevestigd.
53. Ter verduidelijking volgt hieronder een schema van het relevante gedeelte van de concernstructuur.
54. In zaak C-41/1353 fungeert de in Nederland gevestigde MSA International Holdings BV (MSA International) als moedermaatschappij voor een aantal dochter- en kleindochtermaatschappijen. Sinds januari 2008 vormt MSA Internationaal en de in Nederland gevestigde [Q] B.V. een fiscale eenheid.
55. MSA International bezit tevens 99% van de aandelen in de in Nederland gevestigde [X] GmbH. [X] GmbH heeft zelf geen vaste inrichting in Nederland maar fungeert als houdstermaatschappij voor een tiental kleindochtervennootschappen, waaronder de in Nederland gevestigde 100% dochter, MSA Nederland.
56. “In het boekjaar 2007/2008 behaalde MSA International een fiscaal resultaat ad negatief € 352.311. Gelet op de houdsteractiviteiten zal haar fiscale resultaat naar verwachting blijvend negatief zijn.”54
52 Ibid., punt 2.7.
53 Hof Amsterdam, 17-01-2013, nr 11/00824. 54 Ibid., punt 2.3.
14
57. [Y] Inc., de moedervennootschap van MSA International, is in de Verenigde Staten van Amerika gevestigd.
58. Omdat de tussenhoudstervennootschap [X] GmbH buiten Nederland is gevestigd, heeft de inspecteur geweigerd MSA Nederland, als middellijk gehouden kleindochtervennootschap, met MSA International in een fiscale eenheid op te nemen.
59. Ter verduidelijking volgt hieronder een schema van het relevante gedeelte van de concernstructuur.
60. In alle drie de zaken gaat het om de vraag of de Nederlandse wettelijke regeling waarop de inspecteur zijn weigering heeft gebaseerd, in strijd is met het EG-Verdrag55 en in het bijzonder met de in de artikelen 43 EG56 juncto 48 EG57 gewaarborgde vrijheid van vestiging.
V – De prejudiciële vragen van het Hof Amsterdam58
61. De verwijzende rechter heeft vier vragen gesteld die alle drie de zaken betreffen (weergegeven in deze paragraaf en in de paragrafen 62, 66 en 67 hieronder). Hij heeft voorts drie vragen gesteld die elk op slechts één van de drie zaken betrekking hebben (opgenomen in de paragrafen 63, 64 en 65). In alle drie de zaken wordt aan het Hof van Justitie van de EU allereerst de vraag gesteld of sprake is van een beperking van de vrijheid van vestiging in de zin van artikel 43 EG juncto artikel 48 EG, doordat aan de belanghebbenden, die wegens een grensoverschrijdende concernstructuur niet kunnen voldoen aan de “ononderbroken verticale
55 Het Verdrag tot oprichting van de Europese Economische Gemeenschap van 25 maart 1957. 56 Thans: artikel 49 Verdrag betreffende de Werking van de Europese Unie, hierna: VWEU. 57 Thans: artikel 54 VWEU.
58 Zie de verzoeken om een prejudiciële beslissing, ingediend door het Gerechtshof Amsterdam (Nederland) op
25 januari 2013 , in de zaken C-39/13, C-40/13 en C-41/13.
15
keten”-voorwaarde, de toepassing van de Nederlandse regeling van de fiscale eenheid wordt onthouden.
62. Daarbij is eveneens in alle drie de zaken de vraag gesteld met welke binnenlandse situaties vergeleken moet worden in het licht van de met de Nederlandse regeling van de fiscale eenheid nagestreefde doelstellingen. De verwijzende rechter vraagt zich met name af of vergeleken moet worden met geheel Nederlandse concerns die er niet voor hebben gekozen een fiscale eenheid aan te gaan tussen (zaak C-40/13) de twee zusters en de gemene moeder c.q. tussen (zaken C39/13 en C-41/13) de kleindochter, de tussenhoudster en de moeder, en die dus niet worden geconsolideerd, dan wel met geheel Nederlandse concerns die wél
gekozen hebben voor een fiscale eenheid tussen (zaak C-40/13) de twee zusters en de gemene moeder c.q. tussen (zaken C39/13 en C-41/13) de kleindochter, de tussenhoudster en de moeder en die dus fiscaal wél worden geconsolideerd.
63. Voorts wordt in alleen de zaak C-39/13 gevraagd of het uitmaakt of de binnenlandse
(achter)kleindochtervennootschappen worden gehouden door één tussenhoudstervennootschap (op één hoger niveau van de concernstructuur) in de andere lidstaat dan wel, door twee (of meer) - weliswaar binnen die andere lidstaat gelegen - tussenhoudstervennootschappen (op twee of meer verschillende hogere niveaus van de concernstructuur).
64. In alleen de zaak C-40/13 is daarnaast de vraag gesteld of het uitmaakt of de betrokken vennootschappen (i), zoals in casu D1 en D2, een gemeenschappelijke (rechtstreekse) moedervennootschap hebben in de andere lidstaat dan wel (ii), zoals in casu enerzijds X3 Holding, anderzijds D1 en D2, verschillende (rechtstreekse) moedervennootschappen hebben in de andere lidstaat zodat pas op een hoger - weliswaar binnen die andere lidstaat gelegen - niveau van de concernstructuur sprake is van een gemeenschappelijke (middellijke) moedervennootschap van die vennootschappen.
65. De derde niet-algemene vraag betreft alleen zaak C-41/13 en houdt in de vraag of het verschil maakt of de betrokken buitenlandse tussenhoudstervennootschap, indien zij in Nederland door middel van een dochtervennootschap zou opereren in plaats van een vaste inrichting, wel ervoor zou hebben kunnen kiezen om - wat het vermogen en de werkzaamheden van die Nederlandse vaste inrichting betreft - met haar in Nederland gevestigde moedervennootschap een fiscale eenheid te vormen?59
66. Indien en voor zover sprake is van een belemmering, wil de verwijzende rechter in alle drie de zaken weten of zij kan worden gerechtvaardigd door dwingende redenen van algemeen belang, zoals de noodzaak tot behoud van de fiscale coherentie, waaronder begrepen voorkoming van unilaterale en van bilaterale dubbele verliesverrekening, met name indien, zoals in zaak C-39/13 vaststaat dat zich het gevaar van een dubbele verliesverrekening niet voordoet.
59 Zie het verzoek om een prejudiciële beslissing, ingediend door het Gerechtshof Amsterdam (Nederland) op
25 januari 2013 - Inspecteur van de Belastingdienst Holland-Noord/kantoor Zaandam tegen MSA International Holdings BV, MSA Nederland BV . (Zaak C-41/13)
16
67. Tenslotte wil de verwijzende rechter in alle drie de zaken weten, indien sprake is van een belemmering van de vestigingsvrijheid en van een daarvoor in beginsel voldoende rechtvaardiging, of de concrete beperking dan als proportioneel een proportionele maatregel is aan te merken in het licht van dat gerechtvaardigde doel.
68. Met zijn prejudiciële vragen wenst de verwijzende rechter in wezen te vernemen of de in het geding zijnde Nederlandse bepalingen een beperking van de vrijheid van vestiging uitmaken en zo ja, of deze gerechtvaardigd kan zijn en proportioneel is in het licht van die rechtvaardiging.
VI – Juridische analyse A – Toegang tot het EU-recht
69. Allereest dient te worden nagegaan, of de verdragsbepalingen inzake de vrijheid van vestiging, met name de artikelen 43 juncto 48 van het EG-verdrag, van toepassing zijn op de situaties omschreven in de prejudiciële vragen.
70. Nationale bepalingen die enkel van toepassing zijn op participaties op basis waarvan een vaststaande invloed op de beslissingen van de vennootschap kan worden uitgeoefend en de activiteiten van deze vennootschap kunnen worden bepaald, vallen onder de vrijheid van vestiging(zie paragraaf 16).60
71. Voor de vorming van een fiscale eenheid overeenkomstig de in de onderhavige zaken toepasselijke regeling wordt geëist dat een belastingplichtige (de moedervennootschap) de juridische en economische eigendom bezit van ten minste 95 % van de aandelen in het nominaal gestorte kapitaal van een andere belastingplichtige (de dochteronderneming).
72. Bijgevolg regelen de Nederlandse voorschriften inzake de fiscale eenheid alleen feitelijke situaties waarin een participatie een dominerende invloed geeft. Dus vallen deze voorschriften onder de vrijheid van vestiging (categorie 1, zie paragraaf 16).
Papillon-gevallen
73. Interne situaties, die geen aanknopingspunt hebben met het Unierecht, vallen niet onder het verdrag.61 In de zaken C-39/13 en C-41/13 (Papillon-gevallen) is zowel in Duitsland als in Nederland sprake van de daadwerkelijke en duurzame uitoefening van een economische activiteit door de belanghebbenden.62 Door de grootmoedervennootschappen (‘outbound’) als de niet-ingezeten tussenhoudstervennootschappen (‘inbound’) is dus gebruik gemaakt van hun recht van vrije vestiging in Duitsland respectievelijk Nederland.63
60 Zie ook Arresten Cadbury Schweppes en Cadbury Schweppes Overseas (aangehaald in voetnoot 6, punten 31
en 32), Test Claimants in the Thin Cap Group Litigation (aangehaald in voetnoot 7, punt 27) en Oy AA (aangehaald in voetnoot 2, punt 20), alsook arresten van 21 november 2002, X en Y (C 436/00, Jurispr. blz. I 10829, punt 37), en 13 april 2000, Baars (C 251/98, Jurispr. blz. I 2787, punt 22).
61 Conclusie A-G Wattel ,16 januari 2014, zaak 13/03330, punt 5.1. 62 Zie bijvoorbeeld ook: Hof Amsterdam, 17-01-2013, nr 11/00587, 4.13.1. 63 Ibid.
17
74. Volgens de inspecteurs64 hebben de grootmoeders (SCA respectievelijk MSA International) weliswaar gebruik gemaakt van de vrijheid van vestiging door het vestigen van een dochtervennootschap in Duitsland, maar de niet ingezeten tussenhoudsters zijn niet bij het fiscale-eenheidsverzoek betrokken. Aldus zijn de inspecteurs van mening dat de onderhavige Papillon-zaken louter interne aangelegenheden betreffen.
75. In zijn voorlopige uitspraak in de onderhavige zaken heeft Hof Amsterdam65 dit standpunt van de inspecteurs verworpen. Hof Amsterdam noemde in dit verband het arrest X, Y and Riksskatteverket.66
76. In de zaak X, Y and Riksskatteverket ging het om de Zweedse natuurlijke personen X en Y, zij wensen hun gezamenlijke 50%-pakket aandelen in X AB, een Zweedse vennootschap, tegen de aanschafwaarde over te dragen aan Z AB, een andere Zweedse vennootschap en dochter van Y SA, een Belgische vennootschap met dezelfde aandeelhouders als X AB. Overdracht van aandelen in een Zweedse vennootschap tegen boekwaarde aan een zuiver Zweedse vennootschap waarin de overdragers een belang houden, is mogelijk zonder fiscaal af te rekenen. De belastingclaim op de vermogenswinst wordt alsdan doorgeschoven naar het belang in de overnemende vennootschap. Er moet wél afgerekend worden tegen marktwaarde als de overnemer een buitenlandse vennootschap is waarin de verkopers een belang hebben, of een Zweedse vennootschap is die beheerst wordt door zo'n buitenlandse vennootschap.
77. De Zweedse Riksskatteverket67 stelde dat deze zaak niet onder de door het Verdrag gegarandeerde fundamentele vrijheden valt omdat het hier ging om een interne situatie van een lidstaat. De hoofdzaak betreft immers een wijziging in de structuur van de deelnemingen in een economische activiteit die in Zweden wordt verricht, en na deze wijziging nog steeds in die lidstaat wordt uitgeoefend.
78. Dit argument werd door het HvJ EG68 niet aanvaard. Het HvJ EG oordeelde: “ De in het hoofdgeding bedoelde nationale bepaling impliceert immers dat er een externe component is die duidelijk relevant is voor de door het Verdrag gegarandeerde vrijheid van vestiging, namelijk voor aandelenoverdrachten van type A de omstandigheid dat de overnemende vennootschap is gevestigd in een andere lidstaat, en voor aandelenoverdrachten van type B de omstandigheid dat een in een andere lidstaat gevestigde vennootschap een deelneming heeft in de overnemende vennootschap, en dat deze externe component ten grondslag ligt aan een verschil in behandeling in die lidstaat.[…]Derhalve moet in de eerste plaats worden bezien of de in het hoofdgeding aan de orde zijnde nationale bepaling een beperking van de vrijheid van vestiging kan vormen in de zin van artikel 43 EG.”
79. De door het HvJ EG genoemde externe exponent speelt ook in de onderhavige
Papillon-zaken. Juist het gegeven dat de aandelen van de
(achter)kleindochtervennootschap(pen) door belanghebbenden worden gehouden door middel van een in een andere lidstaat gevestigde tussenhoudstervennootschap(pen), maakt dat de (achter)kleindochter(s) voor de regeling van de fiscale eenheid in Nederland anders wordt behandeld dan een in Nederland gevestigde kleindochter wier aandelen worden gehouden 64Zie bijvoorbeeld Hof Amsterdam, 17-01-2013, nr 11/00587, 4.12.2.
65Hof Amsterdam, 17-01-2013, nr 11/00587, 4.13.1 en nr. 11/00824, 4.13.1. 66 BNB 2003/221: Zaak X en Y, samenvatting en noot Wattel.
67 Zie HvJ EU van 21 november 2002, C-436/00, X, Y and Riksskatteverket, punt 33. 68 Ibid, punt 34.
18
door een in Nederland gevestigde tussenhoudstervennootschap. Het grensoverschrijdende element in de onderhavige gevallen is nu juist de oorzaak van de ongelijke behandeling. Aldus kan niet worden gezegd dat sprake is van een geheel interne aangelegenheid.
80. Gelet op de bovengenoemde (paragraaf 78 e.v.)en het feit dat het HvJ EU in vergelijkbare situatie in de zaak Papillon(C-418/07) “stilzwijgend” heeft aangenomen dat belanghebbende in dergelijke situatie toegang heeft tot het EU-recht, volg ik het oordeel van Hof Amsterdam dat aan belanghebbenden de toegang tot het gemeenschapsrecht niet kan worden onthouden.
Gemene-moeder-situatie
81. Anders dan in de Papillon-gevallen heeft(hebben) alleen de niet-ingezeten moedervennootschap(pen) in de zaak C-40/13 gebruik gemaakt van haar recht van vrije vestiging in Nederland. De dochters maken in een gemene-moeder-situatie geen gebruik van hun verkeersvrijheden.
82. Nu de niet-ingezeten moedervennootschap(pen) niet bij het fiscale-eenheidsverzoek is(zijn) betrokken, is volgens de inspecteurs in dit geval sprake van een geheel interne aangelegenheid. Ook dit standpunt van de inspecteurs is door Hof Amsterdam verworpen.69 Ik volg ook in dit geval het oordeel van Hof Amsterdam.
83. Ten eerste dient te worden opgemerkt dat de gemene-moeder-situatie in dit verband enigszins vergelijkbaar is met de zaak Philips Electronics(zie paragraaf 28 e.v.). Die zaak ging over de mogelijkheid tot overdracht van verliezen die zijn geleden in een Britse vaste
inrichting van een Nederlandse groep, aan een Britse dochtervennootschap van die groep(Philips Electronics UK). In die zaak was aan een Britse vaste inrichting een extra voorwaarde opgelegd met betrekking tot de verliesoverdracht in groepsverband terwijl dezelfde voorwaarde niet werd gesteld aan een Britse dochtervennootschap, in geschil is of dat in strijd is met het Europees recht. In die zaak vond HvJ EU het geen probleem om de zaak te toetsen aan het gemeenschapsrecht.
84. Ten tweede is in de gemene-moeder-situatie een grensoverschrijdend element aanwezig dat relevant is voor de door het Verdrag gegarandeerde vrijheid van vestiging. Immers, juist het gegeven dat haar aandelen worden gehouden door in een andere lidstaat gevestigde (middellijke) moedervennootschap(pen), maakt dat de Nederlandse
zustervennootschappen voor de regeling van de fiscale eenheid in Nederland anders worden behandeld dan in Nederland gevestigde (zuster)vennootschappen wier aandelen worden gehouden door (een) in Nederland gevestigde moedervennootschap(pen).70Het
grensoverschrijdend element in het onderhavige geval is nu juist de oorzaak van de ongelijke behandeling. Gelet op het bovengenoemde arrest X, Y and Riksskatteverket kan derhalve ook in dit geval aan belanghebbenden de toegang tot het gemeenschapsrecht niet worden
onthouden.
69 Zie Hof Amsterdam, 17-01-2013, nr 11/00180, punt 4.13.1. 70 Ibid.
19
B – Beperking van de vrijheid van vestiging B.1 De eerste twee algemene vragen71
85. Wordt de vrijheid van vestiging in de zin van artikel 43 EG juncto artikel 48 EG beperkt doordat aan belanghebbenden, die wegens hun grensoverschrijdende concernstructuur niet kunnen voldoen aan de “ononderbroken verticale keten”-voorwaarde, een fiscale eenheid wordt onthouden? Met welke binnenlandse situaties moeten de grensoverschrijdende situaties in de onderhavige drie zaken worden vergeleken?72
87. De belanghebbenden in de onderhavige drie zaken zijn van mening dat de Nederlandse regeling een met de artikelen 43 EG en 48 EG strijdige beperking van de vrijheid van vestiging oplevert, omdat dat die regeling de Papillon-gevallen en de “gemene-moeder”-gevallen per definitie uitsluit van het fiscale-eenheidsregiem, terwijl daartoe wel een (keuze)mogelijkheid zou openstaan indien de “schakelvennootschap(pen)”73 in Nederland zou(den) zijn gevestigd.
88. De inspecteurs74 hebben in dit verband naar voren gebracht dat het vormen van een fiscale eenheid in een zuiver binnenlandse situatie evenmin mogelijk is indien niet is voldaan aan de “ononderbroken keten”-voorwaarde. Aldus is er geen sprake van ongelijke behandeling van gelijke gevallen. De uitsluiting is volgens de inspecteurs75 “een logisch en geïntegreerd onderdeel (…) van een samenhangend systeem van regelgeving”.
De analyse
89. Dat in beginsel de “ononderbroken verticale keten”-voorwaarde in combinatie met de vestigingsplaatseis voor de belanghebbenden een belemmering vormt is evident.76 De voordelen van het fiscale-eenheidsregiem zijn haar immers ontnomen.77 Door dit een en ander wordt het voor in andere lidstaten gevestigde moedervennootschappen minder aantrekkelijk zich in Nederland te vestigen door middel van (het door haar wenselijk geachte aantal) dochtervennootschappen en wordt het voor in Nederland gevestigde moedervennootschappen minder aantrekkelijk om hun kleindochters te houden via door hen gewenste in andere lidstaten gevestigde tussenhoudstervennootschappen.78
90. Met de voorgaande constatering staat volgens de verwijzende rechter79 echter nog niet vast dat de Nederlandse regelgeving betreffende de fiscale eenheid ook een (verboden) 71 Zie paragrafen 61 en 62.
72 Hof Amsterdam, 17-01-2013, nr 11/00810, punten 4.13.9-4.13.10.
73 Hiermee wordt de gemeenschappelijke moedervennootschap in een “gemene-moeder-situatie” en de
tussenhoudster(s) in een Papillon-geval bedoeld.
74 Ibid 4.12.2. 75 Ibid.
76 Zie Hof Amsterdam, 17-01-2013, nr 11/00824, 4.13.3; nr 11/00587,4.13.3; en nr 11/00180,4.13.3. 77 De onderlinge winsten en verliezen tussen zustermaatschappijen met niet ingezeten gemeenschappelijke
moeder en de winsten en verliezen tussen ingezeten vennootschappen in Papillon-gevallen kunnen niet met elkaar worden verrekend, terwijl zulks wel mogelijk zou zijn indien de gemeenschappelijke moeder
respectievelijk de tussenhoudster(s) in Nederland zou(den) zijn gevestigd. Hetzelfde geldt voor de fiscaal neutrale overdracht van vermogensbestanddelen en voor de overige aan het bestaan van een fiscale eenheid verbonden voordelen.
78 Zie Hof Amsterdam, 17-01-2013, nr 11/00824, 4.13.3; nr 11/00587,4.13.3; en nr 11/00180,4.13.3. 79 Zie Hof Amsterdam, 17-01-2013, nr 11/00824, 4.13.4; nr 11/00587,4.13.4; en nr 11/00180,4.13.4.
20
beperking vormt van de vrijheid om de rechtsvorm te kiezen die bij de uitoefening van werkzaamheden in een andere lidstaat past : “ Daartoe dient eerst te worden onderzocht of en
in hoeverre de situatie van de door belanghebbende beoogde fiscale eenheid voldoende objectief vergelijkbaar is met een zuiver binnenlandse situatie waarin een fiscale eenheid – wèl – kan worden aangegaan.”80
91. Ik ben van mening dat in de onderhavige zaken twee benaderingen mogelijk zijn om vast te stellen of de Nederlandse regelgeving de vrijheid van vestiging belemmert:81 (i) nagaan of er sprake is van een materiële discriminatie en, zo ja, of die gerechtvaardigd is. (ii) nagaan of en in hoeverre de situatie van de door belanghebbende beoogde fiscale eenheid voldoende objectief vergelijkbaar is met een zuiver binnenlandse situatie waarin een fiscale eenheid – wèl – kan worden aangegaan.82 Om belemmering van de vrijheid van vestiging te constateren via de tweede benadering is het bestaan van objectief vergelijkbare zuiver binnenlandse situatie noodzakelijk zodat er sprake kan zijn van ongelijke behandeling van gelijke situatie. Voor materiële discriminatie is het bestaan van objectief vergelijkbare binnenlandse situatie niet vereist. Er is sprake van een materiële discriminatie als een maatregel zich uitstrekt tot binnenlandse en buitenlandse situaties, maar in feite met name buitenlandse situaties treft.83
Materiële discriminatie-benadering
91. Smit84 betoogt dat, nu in zuiver binnenlandse situaties een fiscale consolidatie tussen grootmoeder en kleindochter of tussen uitsluitend zustervennootschappen met weglating van de tussenhoudster respectievelijk de moeder evenmin mogelijk is, technisch gezien in de onderhavige drie zaken geen objectief vergelijkbare situaties te bedenken vallen waarin de eenheid wél wordt toegestaan. Toch vindt hij dat Nederland in de onderhavige drie zaken de fiscale eenheid niet zonder meer mag weigeren. Volgens hem was in het Deutsche Shell arrest85 ook geen goede vergelijkbare binnenlandse situatie te bedenken, terwijl het HvJ EG daar ook zonder veel moeite een belemmering van de vrijheid van vestiging aanwezig achtte.86
Deutsche Shell en De Coster
92. In het Deutsche Shell arrest ging het om de Duitse vennootschap Deutsche Shell GmbH met een vaste inrichting in Italië waarin zij werkkapitaal had ingebracht dat zij geleend had in Duitse marken. Het Italiaanse filiaal werd ingebracht in een Italiaanse dochtervennootschap, waarvan de aandelen in die dochter werden verkocht aan een derde. Het resultaat van deze transacties in Italiaanse lire werd aan de belanghebbende overgemaakt als terugbetaling van het door haar ingebrachte dotatiekapitaal. Bij de omrekening in Duitse marken leed Deutsche Shell GmbH een wisselkoersverlies op het dotatiekapitaal. Het was niet mogelijk om dit valutaverlies in aftrek te brengen in Italië, omdat daar in lires werd gerekend en er dus geen valutaverlies was. Ook in Duitsland kon dit verlies niet worden genomen 80 Ibid.
81 Conclusie A-G Sharpston, (Deutsche Shell), nr. C-293/06, gepubliceerd in BNB 2009/84: punt 28. 82 Zie Hof Amsterdam, 17-01-2013, nr 11/00824, nr 11/00587 en nr 11/00180: punt 4.13.4.
83 D.M. Weber, Cursus Belastingrecht - Europees belastingrecht, Deventer: Kluwer 2012, EBR.5.1.0.B.a 84 Commentaar Smit, uitspraak van Hof Amsterdam 17 januari 2013, nr. 11/00180, NTFR 2013/526 85 HvJ EG, 28 februari 2008 (Deutsche Shell), nr. C-293/06, gepubliceerd in V-N 2008/13.8.
86 HvJ EG 28 februari 2008, zaak C-293/06 (Deutsche Shell), BNB 2009/84BNB 2009/84 (concl. Sharpston, noot
P.J. Wattel).
21
omdat Duitsland een objectvrijstelling hanteerde voor vaste inrichtingen. Aan het HvJ EG werd de vraag gesteld of de Duitse behandeling van dit wisselkoersverlies in strijd was met de vrijheid van vestiging.
93. Aangezien een Duits filiaal nooit dotatiekapitaal in vreemde valuta zou krijgen, is het lastig een vergelijkbare interne situatie te bedenken. Wel hebben partijen in hun opmerkingen enkele hypothetische vergelijkingspunten gesuggereerd.
94. Het HvJ EG oordeelde in Deutsche Shell dat de Duitse regeling een belemmering van de vrijheid van vestiging vormt. Volgens het Hof moeten alle maatregelen die de uitoefening van de vrijheid van vestiging verbieden, belemmeren of minder aantrekkelijk maken, als een beperking worden beschouwd.87 Het Hof heeft geoordeeld dat er sprake kan zijn van dergelijke beperkende gevolgen met name wanneer een vennootschap wegens een belastingregeling ervan kan worden afgehouden, in andere lidstaten afhankelijke entiteiten, zoals een vaste inrichting, op te richten of via dergelijke entiteiten haar activiteiten uit te oefenen88. In Deutsche Shell overwoog het HvJ EG: “Zoals de advocaat-generaal in de punten 43 en 44 van haar conclusie heeft opgemerkt, vergroot de Duitse regeling het economische (fiscaal) risico voor een in een lidstaat gevestigde vennootschap die in een andere lidstaat een entiteit wil oprichten wanneer daar van een andere munteenheid gebruik wordt gemaakt dan in de lidstaat van oorsprong. In een dergelijke situatie spelen voor de hoofdinrichting niet alleen de gebruikelijke risico’s bij de oprichting van een dergelijke entiteit, maar ook een bijkomend fiscaal risico wanneer zij aan deze laatste entiteit een dotatiekapitaal verschaft”. 95. Het Hof van Justitie89 lijkt in Deutsche Shell in het midden te houden of sprake is van een discriminatie of een belemmering, maar gaat direct op zijn doel af en oordeelt dat gezien het feit dat het nadeel dat uit de Duitse regeling voortvloeit (niet-aftrekbaar koersverlies) met name grensoverschrijdende situaties treft, sprake is van een verboden belemmering. Dit is vergelijkbaar met de uitkomst in het arrest-De Coster90.
De Coster
96. In de zaak De Coster91 merkte het Hof van Justitie een maatregel op het gebied van de
directe belastingen die zonder onderscheid van toepassing was op binnenlandse en buitenlandse dienstverrichters, aan als een belemmering. Het ging om een Belgische gemeentebelasting op schotelantennes die zonder onderscheid werd geheven, dat wil zeggen ongeacht nationaliteit of woonplaats. Door deze belasting werd echter een last gelegd op de ontvangst van via de satelliet doorgegeven televisie-uitzendingen en niet op via de kabel doorgegeven uitzendingen. Het Hof van Justitie stelde vast dat in het buitenland wonende of gevestigde dienstverrichters meestal via de satelliet uitzenden (omdat ze geen onbeperkte toegang tot de kabel hebben), en dat de belasting hen dus meer belemmerde dan in België wonende of gevestigde dienstverrichters.
87 Het Hof noemt daarbij :de arresten van 30 november 1995, Gebhard, C-55/94, Jurispr. blz. I-4165, punt 37,
en 5 oktober 2004, CaixaBank France, C-442/02, Jurispr. blz. I-8961, punt 11.
88 Arresten van 13 december 2005, Marks & Spencer, C-446/03, Jurispr. blz. I-10 837,
punten 32 en 33, en 23 februari 2006, Keller Holding, C-471/04, Jurispr. blz. I-2107, punt 35.
89 Zie ook D.M. Weber, Cursus Belastingrecht - Europees belastingrecht, Deventer: Kluwer 2012, EBR.5.1.0.B.a 90 HvJ EG 29 november 2001, zaak C-17/00 (De Coster).
91 D.M. Weber, Cursus Belastingrecht - Europees belastingrecht, Deventer: Kluwer 2012, EBR.5.1.0.B.a
22
I-Beoordeling en conclusie materiele discriminatie-benadering
97. De inspecteurs hebben er weliswaar terecht op gewezen dat de voorwaarde van de „ononderbroken keten” ook op zuiver binnenlandse structuren van toepassing is, doch treft de voorwaarde vooral grensoverschrijdende situaties. Een Nederlandse moedervennootschap die haar kleindochtervennootschappen via een in Nederland gevestigde dochtervennootschap houdt, kan er vrij voor kiezen deze dochtervennootschap eveneens op te nemen in de fiscale eenheid en daardoor de keten te sluiten. Voorts kunnen in Nederland gevestigde zustervennootschappen die worden gehouden door een eveneens in Nederland gevestigde moedervennootschap een “ononderbroken verticale keten” vormen indien de gemeenschappelijke moeder ervoor kiest om samen met de dochters een fiscale eenheid aan te gaan. Indien in een interne situatie een moeder niet alle dochter(s) in de keten in de fiscale eenheid opneemt, is het dus een keuze van die moedervennootschap, terwijl die keuze niet open staat voor een moedervennootschap van een grensoverschrijdend vergelijkbaar concern. De niet-ingezeten schakelvennootschap in een grensoverschrijdende situatie kan immers (per definitie) niet worden opgenomen in een fiscale eenheid, daar zij niet in Nederland aan de vennootschapsbelasting is onderworpen.92
98. Er is dus sprake van een nadeel dat een onvermijdelijk gevolg is van de belastingwetgeving doordat de “ononderbroken verticale keten”-voorwaarde is gesteld. Ik ben van mening dat in de onderhavige zaken sprake is van een verboden generalisatie indien dit gevolg niet kan worden gerechtvaardigd door dwingende redenen van algemeen belang.
II-Benadering op grond van een vergelijking met objectief vergelijkbare interne situatie: ongelijke behandeling van gelijke gevallen?
II.1-Vergelijking met een binnenlandse niet-nijvere stichting als gemene moeder c.q. met een binnenlandse subjectief vrijgestelde vennootschap als tussenhoudster
99. Volgens Van Berkensteijn93 is een buiten Nederland gevestigde moedervennootschap in het verband van de fiscale eenheid te vergelijken met een binnenlandse niet-belastingplichtige stichting, en is de tussenhoudster bij een Papillon fiscale eenheid te vergelijken met een subjectief vrijgestelde vennootschap, bezien vanuit hun belastingplicht/onderworpenheid. Er is dan geen sprake van discriminatie nu ook een ingezeten niet-belastingplichtige stichting of vereniging of een subjectief vrijgestelde vennootschap niet in een fiscale eenheid kan worden opgenomen.
100. Artikel 15, lid 3, aanhef en de onderdelen d en e van de Wet Vpb noemt de rechtspersonen die van een fiscale eenheid deel uit kunnen maken. Behoudens de in artikel 2, lid 1, aanhef en onderdeel d, Wet Vpb genoemde stichtingen en verenigingen, kunnen overige stichting en verenigingen geen deel uitmaken van de fiscale eenheid. 94
101. In de wetsgeschiedenis is de uitsluiting van deze rechtspersonen als volgt toegelicht95:
”Vooropgesteld moet worden dat als er al een mogelijkheid zou zijn om stichtingen en
92 Zie conclusie A-G Kokott, X Holding , punten 31-33.
93 R.M.C.J. van Berkensteijn, Is de fiscale eenheidsregeling EU-proof?, Verhandeling Post-Master directe
belastingen 2013, Europese fiscale studies.
94 Ibid.
95 Ibid en Kamerstukken II 1999-2000, 26 854, nr. 6, Q.W.J.C.H. Kok, De fiscale eenheid in de
vennootschapsbelasting, SDU Fiscale & Financiële uitgevers 2005, blz. 160.
23
verenigingen op te nemen in een fiscale eenheid, zij uitsluitend als moedermaatschappij zouden kunnen worden gevoegd. Stichtingen en verenigingen beschikken immers niet over een in aandelen verdeeld kapitaal. De zogenaamde bezitseis kan dan ook niet op deze rechtsvormen worden toegepast.(...) Hierbij valt bijvoorbeeld te denken aan de situatie dat een stichting die een onderneming drijft, een fiscale eenheid zou gaan vormen met een beleggingsvennootschap waarvan zij alle aandelen houdt. Beleggingen zullen niet tot het ondernemingsvermogen van de stichting of vereniging als moedermaatschappij behoren, waardoor het heffingsrecht daarover verloren zou gaan. Mede vanuit dit oogpunt acht ik het dan ook niet wenselijk dat stichtingen en verenigingen deel kunnen uitmaken van de fiscale eenheid. (…)”Hieruit volgt dat een stichting uitgesloten is als moeder van een fiscale eenheid
wegens haar beperkte belastingplicht. Doordat de deelneming buiten haar ondernemingsvermogen kan worden gehouden (anders dan bij een vennootschap, die immers wordt geacht met geheel haar vermogen een onderneming te drijven), kan het heffingsrecht over de winst van de deelneming verloren gaan door voeging.
102. Ik meen dat de binnenlandse stichting als gemeenschappelijke moeder van twee Nederlandse zusters daarmee onvergelijkbaar is met een niet-onderworpen buitenlandse vennootschap als gemene moeder van twee Nederlandse zusters: in de eerste plaats wordt in zaak C-40/13 niet gevraagd om ook de buitenlandse moeder te voegen, maar alleen om de Nederlandse zusters te voegen; in de tweede plaats doet zich het risico van in de onbelaste niet-ondernemingssfeer verdwijnen van dochterwinst zich niet voor. Een gemeenschappelijke niet ingezeten moeder-kapitaalvennootschap van ingezeten zustermaatschappijen is in de andere lidstaat wél volledig onderworpen aan een met de Vpb vergelijkbare belasting. En Nederland is en blijft ter zake van alle te voegen vennootschappen volledig heffingsbevoegd. Ik ben dus van mening dat een stichting niet objectief vergelijkbaar is met een niet-ingezeten kapitaalvennootschap bezien vanuit de ratio van de fiscale eenheid, noch bezien vanuit de EU-vestigingsvrijheden. Een volledig onderworpen kapitaalvennootschap is niet objectief vergelijkbaar met een beperkt belastingplichtige rechtspersoon. Zolang de Nederlandse heffingsbevoegdheid niet wordt aangetast door de voeging, is de niet-ingezeten moeder-kapitaalvennootschaap bezien vanuit de ratio van de fiscale eenheid en de EU-vrijheden objectief vergelijkbaar met een in Nederland gevestigde moeder-kapitaalvennootschap van twee ingezeten dochters.
103. Van Berkensteijn vergelijkt voorts - in de Papillon-situatie - een binnenlandse subjectief vrijgestelde tussenhoudster met een niet-ingezeten tussenhoudster, en stelt vast dat ook binnenlands geen fiscale eenheid mogelijk is bij een dergelijke vrijgestelde tussenhoudster. Hij verwijst daarbij naar het besluit van de staatssecretaris van Financiën van 14 mei 200496.
104. In het besluit van de staatssecretaris van Financiën van 14 mei 2004 wordt ingegaan op de onmogelijkheid om een subjectief vrijgesteld lichaam te voegen. Daarin wordt de vraag beantwoord of, indien een tot de fiscale eenheid behorende dochtermaatschappij op zelfstandige basis beoordeeld de subjectieve vrijstelling van artikel 5, onderdeel a, van de Wet Vpb deelachtig zou worden, dit leidt tot verbreking van de fiscale eenheid.
105. Die vraag wordt door de staatssecretaris bevestigend beantwoord op basis van het argument dat een vennootschap na subjectieve vrijstelling geen belastingplichtige meer is in de zin van artikel 15, eerste lid, van de Wet Vpb. In dat geval wordt niet meer voldaan aan het 96 Besluit van 14 mei 2004, nr. CPP2004/647M, BNB 2004/299.
24
in artikel 15, derde lid, onderdeel b, van de Wet Vpb opgenomen vereiste dat voor het bepalen van de winst bij beide belastingplichtigen dezelfde bepalingen van toepassing zijn.97
106. Volgens Van Berkensteijn98 kunnen subjectief vrijgestelde lichamen net als niet-nijvere stichtingen niet in een fiscale eenheid worden gevoegd vanwege toerekeningstechnische redenen. In zijn verhandeling is hij niet verder ingegaan op deze toerekeningstechnische redenen voor een subjectief vrijgesteld lichaam. Een mogelijk toerekeningstechnisch probleem is waarschijnlijk dat door de vrijstelling, het heffingsrecht over bepaalde belastbare winsten na consolidatie (deels) verloren gaan. Zo kunnen vermogensbestanddelen binnen een fiscale eenheid onbelast worden overgedragen, wanneer een dergelijk vermogensbestanddeel aan een subjectief vrijgesteld lichaam is overgedragen. 107. Ik meen dat een ingezeten subjectief vrijgesteld lichaam daarmee onvergelijkbaar is met een niet-onderworpen buitenlandse tussenhoudster in een Papillon-situatie: in de eerste plaats worden in de zaken C-39/13 en C-41/13 niet gevraagd om ook de buitenlandse tussenhoudster te voegen, maar alleen om de Nederlandse groot- en kleindochters; in de tweede plaats doet het risico van verloren gaan van heffingsrechten in de resultaten of het vermogen van de vrijgestelde ondernemingen zich niet voor. Een niet-ingezeten tussen-kapitaalvennootschap is in de andere lidstaat wél volledig onderworpen aan een met de Vpb vergelijkbare belasting. En Nederland is en blijft ter zake van alle te voegen vennootschappen volledig heffingsbevoegd. Ik ben dus van mening dat een subjectief vrijgesteld lichaam niet objectief vergelijkbaar is met een niet-ingezeten kapitaalvennootschap bezien vanuit de ratio van de fiscale eenheid, noch bezien vanuit de EU-vestigingsvrijheden. Een volledig onderworpen kapitaalvennootschap is niet objectief vergelijkbaar met een objectief (van de Vpb) vrijgestelde rechtspersoon. Zolang de Nederlandse heffingsbevoegdheid niet wordt aangetast door de voeging, is de niet-ingezeten tussen-kapitaalvennootschaap bezien vanuit de ratio van de fiscale eenheid en de EU-vrijheden objectief vergelijkbaar met een door een ingezeten moeder-kapitaalvennootschap gehouden tussen-kapitaalvennootschap van ingezeten dochter-kapitaal.
II.2-Vergelijking met een vaste inrichting als gemene moeder of als tussenhoudster
108. Volgens Egelie99 is het van belang om bij de discriminatie-analyse op te merken dat Nederland een fiscale eenheid met een in Nederland gevestigde vaste inrichting toestaat. Hij veronderstelt dat de Franse regeling geen v.i-fiscale eenheid kent en is van mening dat Nederland, door een v.i-fiscale eenheid toe te staan, strikt genomen geen (direct) onderscheid maakt naar de zetel van de tussenhoudster, maar naar het al dan niet (als binnen- of buitenlands belastingplichtige) onderworpen zijn in een lidstaat.
109. Anders dan Egelie veronderstelt, was het in Frankrijk wél mogelijk om een v.i. op te nemen in een fiscale integratie-groep.
97 Ibid.
98 R.M.C.J. van Berkensteijn, Is de fiscale eenheidsregeling EU-proof?, Verhandeling Post-Master directe
belastingen 2013, Europese fiscale studies, paragraaf 2.5.
99 Zie W.F.E.M. Egelie, “De zaak Papillon: typisch Frans?”, NTFR2009-12, onderdeel 5.
25
