Universiteit van Amsterdam
Masterscriptie privaatrechtrechtelijke rechtspraktijk
Faculteit der Rechtsgeleerdheid
Een onderzoek naar de besluitvorming binnen de Vereniging van Eigenaars
Naam: L.M. Groenendal
Inhoudsopgave
Inleiding 1
1 Het appartementsrecht, besluitvorming en (wijziging van de) splitsingsakte
§1.1 Achtergrond 3
§1.2 Besluitvorming tot wijziging van de splitsingsakte tot 2005 4 §1.3 Besluitvorming tot wijziging van de splitsingsakte vanaf 2005 5
§1.4 Nadere beschouwing 6
§1.4.1 Het verenigingsrecht en de Vereniging van Eigenaars 6 §1.5 De wijziging van de splitsingsakte nader beschouwd 8
§1.5.1 Redelijkheid en billijkheid 9
§1.5.2 Verzet tegen wijziging van de splitsingsakte 10
§1.5.3 Toestemming hypotheekhouders 10
§1.5.4 Toestemming erfpachters 11
§1.6 Het huishoudelijk reglement 12
§1.7 Conclusie 13
2 Knelpunten rondom besluitvorming binnen de VvE toegelicht aan de hand van rechtspraak en literatuur
§2.1 Flexibilisering wijziging splitsingsakte 14
§2.1.1 Wijziging splitsingsakte buiten de algemene vergadering 14 §2.1.2 Redelijkheid en billijkheid en wijziging van de splitsingsakte 16
§2.1.2.1 De beslissing 17
§2.1.2.2 Redelijkheid en billijkheid als redmiddel? 18
§2.1.3 Wijzigingsvoorstellen 19
§2.2 Toestemming beperkt gerechtigden 20
§2.2.1 Hypotheekhouders 20
§2.2.2 Erfpachters 21
§2.3 Kleine appartementencomplexen 22
§2.3.1 Wijziging splitsingsakte bij een tweetal appartementsrechten 23
§2.4.1 Wijziging splitsingsakte bij ingebruikgeving gemeenschappelijk dakterras
25
§2.4.2 Verschillende visies 26
§2.5 Conclusie 27
3 De rol van de notaris en het appartementsrecht
§3.1 Zorgplicht 28
§3.2 HR Kaal/VvE 29
§3.2.1 Rol van de notaris 30
§3.3 Notaris als specialist in de valkuilen van wijziging splitsingsakte 30 §3.4 Verhuur van appartement in strijd met het splitsingsreglement 31
§3.5 Conclusie 33
4 Belgisch appartementsrecht ter inspiratie voor knelpunten in Nederland
§4.1 Het appartementsrecht in Europa: dualistisch of monistisch? 34 §4.2 De overeenkomsten en verschillen tussen België en Nederland 34 §4.3 Beklemmend appartementsrecht kleine appartementencomplexen 35
§4.3.1 Oplossing voor Nederland 35
§4.4 Besluitvorming 36
§4.4.1 Ingebruikgeving gemeenschappelijke gedeelten 36
§4.4.2 Bijzondere meerderheden 37
Conclusie 38
1
Inleiding
De aard van het appartementsrecht maakt het kopen van een appartement anders dan het kopen van een woonhuis. Zo is bijvoorbeeld de manier waarop de splitsingsakte en het daarbij behorende reglement zijn uitgewerkt, van invloed op de waarde van een appartementsrecht. Besluitvorming tot wijziging van voornoemde splitsingsakte is dan ook niet gemakkelijk. Dat de splitsingsakte en bijbehorende besluitvorming niet gemakkelijk is, vindt onder andere haar grondslag in de rechtszekerheid en meer specifiek de goederenrechtelijke positie van appartementseigenaars.1
Sinds de invoering van het nieuw Burgerlijk Wetboek in 1992 is de titel over het appartementsrecht reeds driemaal op belangrijke punten herzien. De laatste wetswijziging heeft plaatsgevonden in 2005. Het betreffende wetsvoorstel strekte tot aanpassing van het appartementsrecht teneinde enige in de praktijk gebleken knelpunten weg te nemen en enkele technische verbeteringen aan te brengen.2 Kort
gezegd is met de wetswijziging van 2005 de mogelijkheid gecreëerd om te besluiten bij een gekwalificeerde viervijfde meerderheid met medewerking van het bestuur van de VvE, naast de mogelijkheid om te beslissen met unanimiteit. In de loop der jaren werd de besluitvorming bij unanimiteit als enige mogelijkheid ervaren als te star. Zo werd een noodzakelijke renovatie aan een appartementencomplex meer dan eens opgehouden of zelfs tegengehouden door een enkele appartementseigenaar.3
Mijn onderzoeksvraag luidt dan ook als volgt: “Heeft de wetswijziging van 2005
daadwerkelijk geresulteerd in een verbeterde besluitvorming binnen de VvE en/of bestaat ruimte voor verdere versoepeling rondom de besluitvorming?”.
In het eerste hoofdstuk wordt de wetswijziging uit 2005 nader bestudeerd. Zo wordt de besluitvorming van vóór en na de wetswijziging van 2005 uiteengezet. Tevens worden verschillende onderdelen van en rondom de besluitvorming nader onderzocht.
1 Asser/Mijnssen e.a. 2008, nr. 582.
2 Kamerstukken II, 2002/03, 28 614, nr. 3, p. 1 (MvT). 3 Kamerstukken II, 2002/03, 28 614, nr. 3, p. 1 en 8 (MvT).
2 In dit onderzoek wordt voornamelijk de focus gelegd op knelpunten uit de praktijk, zoals de wetswijziging deze beoogde weg te nemen. In het tweede hoofdstuk wordt aan de hand van literatuur en rechtspraak onderzoek gedaan naar bestaande knelpunten rondom de besluitvorming binnen de VvE. Voor de voorbeelden uit de rechtspraak ter ondersteuning van de literatuur, wordt onderzoek uitgevoerd naar rechtspraak daterende ná de wetswijziging van 2005. Tevens wordt in dit hoofdstuk bij ieder knelpunt gezocht naar mogelijke verbetering.
In het derde hoofdstuk wordt de rol van de notaris in de besluitvorming onderzocht. De notaris is hoe dan ook onlosmakelijk verbonden aan het geheel van de splitsing in appartementsrechten. Wetsaanpassingen kunnen in zoverre knelpunten wegnemen en voor verbetering zorgen. De vraag is of een notaris preventief kan zorgen voor verbeterde besluitvorming binnen de VvE, waar een wetswijziging bijvoorbeeld niet mogelijk is.
In het vierde hoofdstuk wordt het onderzoek uitgebreid naar België. Het Nederlandse appartementsrecht wordt vergeleken met de regeling in België. Er is gekozen voor België, omdat de wettelijke regeling vergelijkbaar is met de Nederlandse. Op deze manier is het niet appels met peren vergelijken en kan er iets worden opgestoken van elkaar. Daarnaast heeft België op civielrechtelijk gebied een vergelijkbaar rechtssysteem als in Nederland. In hoofdstuk vier wordt onderzocht of uit het jurisprudentie- en literatuuronderzoek naar voren gekomen knelpunten, kunnen worden ondervangen met hoe het in België wordt geregeld.
Het onderzoek wordt afgesloten met een laatste hoofdstuk waarin een conclusie van het onderzoek wordt gegeven, met beantwoording van de hoofdvraag. Er wordt een overzicht gegeven van de geconstateerde knelpunten en de eventuele ruimte voor verbetering wordt besproken.
3
Hoofdstuk 1: Het appartementsrecht, besluitvorming en de (wijziging
van de) splitsingsakte
§1.1 Achtergrond
Het appartementsrecht is een jong zakelijk recht, in het Nederlands Burgerlijk Wetboek voor het eerst geïntroduceerd in 1952.4 Het appartementsrecht wordt thans in art. 5:106 lid 4 BW gedefinieerd als “een aandeel in de goederen die in een
splitsing zijn betrokken, dat de bevoegdheid omvat tot het uitsluitend gebruik van bepaalde gedeelten van het gebouw die blijkens hun inrichting bestemd zijn om als afzonderlijk geheel te worden gebruikt”. Het appartementsrecht wordt ook wel
gedefinieerd als een door de wetgever gecreëerd zelfstandig registergoed, opgebouwd uit drie verschillende componenten: het geeft een mede-eigendomsrecht van een bepaald registergoed, een exclusief gebruiksrecht van een privégedeelte van een gebouw en een lidmaatschap van de Vereniging van Eigenaars (hierna: VvE).5 Een
privégedeelte is het gedeelte van een gebouw of een stuk grond die blijkens hun inrichting of aanduiding bestemd zijn om als een afzonderlijk geheel te worden gebruikt.6 De gerechtigde tot een appartementsrecht is appartementseigenaar.7
Een appartementsrecht ontstaat door het eigendomsrecht op een gebouw of een stuk grond in appartementsrechten te splitsen. Er is als het ware sprake van een door de wetgever toegestane transformatie van een eigendomsrecht in een nieuw zakelijk recht, namelijk het appartementsrecht.8 Art. 5:106 lid 1 tot en met 3 BW leert ons dat de eigenaar, erfpachter of opstaller bevoegd is om tot een appartementssplitsing over te gaan. Een appartementsrecht op zichzelf kan ook weer worden gesplitst.
Al met al volgt uit art. 5:109 BW dat de appartementensplitsing plaatsvindt door het opmaken van een notariële splitsingsakte en inschrijving daarvan in de openbare registers. De splitsingsakte moet voldoen aan de eisen genoemd in art. 5:111, 5:112 en 5:113 BW. In de splitsingsakte moet onder andere een reglement worden opgenomen, waarin regels over bijvoorbeeld het gebruik van privégedeelten zijn
4 Asser/Mijnssen e.a. 2008, nr. 334. 5 Pitlo/Reehuis e.a. 2012, p. 516.
6 Art. 5:106 lid 4 en Asser/Mijnssen e.a. 2008, nr. 355. 7 Art. 5:106 lid 5 BW.
4 opgenomen. In art. 5:112 lid 1 BW wordt precies vermeld wat in het reglement moet worden opgenomen. Vaak wordt in de splitsingsakte verwezen naar een Modelreglement. In het splitsingsreglement worden rechten en plichten van appartementseigenaren geregeld, die als gevolg van de splitsing ontstaan.9 Zo staat er bijvoorbeeld in welke kosten voor wiens rekening komen en worden de breukdelen bepaald. Een ander vereiste aan de splitsingsakte is dat er een splitsingstekening aan wordt gehecht, waaruit blijkt wat de grenzen tussen de verschillende appartementen en gemeenschappelijke ruimtes zijn. In de praktijk kan het soms voorkomen dat voornoemde splitsingsakte moet worden gewijzigd.10 Op onder andere dit punt is de wet in 2005 gewijzigd.
§1.2 Besluitvorming tot wijziging van de splitsingsakte tot 2005
Het uitgangspunt van de wettelijke regeling omtrent het wijzigen van de splitsingsakte was tot 2005 dat de splitsingsakte slechts kon worden gewijzigd met medewerking van alle appartementseigenaars. Deze medewerking kon wel al worden vervangen door machtiging van de kantonrechter op grond van art. 5:140 BW. De rechter had echter weinig speelruimte bij zijn beslissing, omdat hij enkel kon ingrijpen wanneer een appartementseigenaar zich niet verklaarde of zonder redelijke grond weigerde. Hierdoor was een wijziging in de praktijk vaak omslachtig, zo niet onmogelijk.11 Naast de optie tot wijziging van de splitsingsakte met unanimiteit bestond geen andere mogelijkheid. Het oude art. 5:139 BW stond volledig in het teken van het goederenrecht, aangezien een wijziging van de splitsingsakte alleen kon worden bewerkstelligd met medewerking van iedere appartementseigenaar.
De unanimiteitseis werd in de praktijk ervaren als te restrictief.12 Zo kwam het meer dan eens voor dat noodzakelijke renovaties van oudere appartementencomplexen werden opgehouden door onwelwillende appartementseigenaars vanwege bovengenoemde unanimiteitseis. Een verruiming van de mogelijkheden tot wijziging van de splitsingsakte leek dan ook gewenst.13 In de Memorie van Toelichting wordt wel gewaarschuwd: “Bij deze verruiming dient echter goed in het oog te worden 9 Mertens 2006, p. 17. 10 Mertens 2006, p. 73. 11 Van Velten 2015, p. 529. 12 Kamerstukken II, 2002/03, 28 614, nr. 3, p. 8 (MvT). 13 Kamerstukken II, 2002/03, 28 614, nr. 3, p. 1 en 8 (MvT).
5
gehouden dat aan de belangen van zowel de meerderheid die een wijziging wenst als de minderheid die tegen zodanige wijziging is voldoende recht wordt gedaan”.14
§1.3 Besluitvorming tot wijziging van de splitsingsakte vanaf 2005
De gewenste verruiming heeft ons de wetswijziging van 2005 gebracht.15 Sindsdien bestaat er een ‘tweesporenbeleid’. In beginsel blijft het bestaande stelsel van unanimiteit gehandhaafd ingevolge art. 5:139 lid 1 BW. Daarbij komt dat het thans ook mogelijk is om de splitsingsakte te wijzigen met medewerking van het bestuur van de VvE op grond van een besluit dat is genomen in de vergadering van eigenaars met een gekwalificeerde meerderheid van ten minste viervijfde van het aantal stemmen dat aan de appartementseigenaars toekomt.16 Het bestuur van de VvE wordt door de vereniging zelf benoemd en kan dan ook door hen worden geschorst en ontslagen (art. 5:131 lid 2 BW).17 Het bestuur heeft een uitvoerende taak met
betrekking tot de besluiten van de VvE.18
Sinds de wetswijziging bestaat naast het goederenrechtelijke traject, een soepelere regeling die aan het verenigingsrecht is ontleend.19 In de Memorie van Toelichting is geen theoretische onderbouwing gegeven voor de keuze voor het tweesporenbeleid, maar Van Velten meent dat deze in het begrip ‘gemeenschap’ kan worden gevonden.20
In de splitsingsakte kan vooralsnog een hogere meerderheid voor alle of bepaalde categorieën wijzigingen worden vastgesteld. 21 Robbers adviseert hierin de stemverhouding binnen de vereniging te betrekken bij het bepalen van deze eventuele grotere meerderheid.22 Daarnaast blijft nog steeds toestemming vereist van alle beperkt gerechtigden en beslagleggers. Nieuw is de toestemming van de grondeigenaar wanneer een erfpachtrecht of opstalrecht in de splitsing is betrokken.23
14 Kamerstukken II, 2002/03, 28 614, nr. 3, p. 8 (MvT). 15 Stb. 2005, 160. 16 Van Velten 2015, p. 530-531. 17 Mertens 2006, p. 38. 18 Mertens 2006, p. 39. 19 Van Velten 2015, p. 531. 20 Van Velten 2015, p. 532.
21 Kamerstukken II, 2002/03, 28 614, nr. 3, p. 9 (MvT) en Van der Beek 2005. 22 Robbers 2005.
6 De huidige appartementenregelgeving wordt nog steeds regelmatig ervaren als te star, ook al is met de wetswijziging enige versoepeling doorgevoerd.24 In dit onderzoek wordt onderzocht waar de wetswijziging daadwerkelijk voor de gewenste versoepeling heeft gezorgd en/of meer ruimte bestaat voor verbetering rondom de besluitvorming binnen de VvE.
§1.4 Nadere beschouwing
Na een appartementssplitsing ontstaan twee naast elkaar staande juridische structuren met dezelfde participanten. Enerzijds ontstaat een goederenrechtelijke gemeenschap van alle appartementseigenaars, onderworpen aan Boek 5 BW, die tezamen gerechtigd zijn tot het gehele in de splitsing betrokken gebouw. Anderzijds ontstaat in beginsel een door Boek 2 BW geregeerde VvE, waarvan alle appartementseigenaars lid zijn. De VvE heeft ten doel het beheer van de gemeenschap.25
§1.4.1 Het verenigingsrecht en de Vereniging van Eigenaars
De VvE is een rechtspersoon ex art. 5:124 lid 1 BW en voert beheer over de gemeenschap, afgezien van de privégedeelten. Aan een appartementsrecht is van rechtswege het lidmaatschap van de betreffende VvE verbonden.26 Krachtens art. 5:112 lid 1 sub e BW behartigt de VvE de belangen van de appartementseigenaars.
Via meerderheidsbesluiten zorgt de VvE voor het beheer c.q. exploitatie van het gebouw. Dit wordt nader geregeld in artt. 5:124-135 BW en Titel 2 van Boek 2 BW. Zo wordt in art. 5:124 lid 2 en 3 BW geregeld in hoeverre het algemene rechtspersonenrecht en verenigingsrecht op de ‘bijzondere’ vereniging van eigenaars van toepassing is.27 De VvE ziet tevens op nakoming van alle verplichtingen van appartementseigenaars ingevolge art. 5:126 BW.
De besluitvorming binnen de VvE wordt door sommigen als het moeilijkste onderdeel van het appartementsrecht beschouwd; de soepele regels van het verenigingsrecht bij
24 Verstappen red. 2016, p. 355. 25 Van Velten & Vonck 2016, p. 15. 26 Van Velten 2015, p. 497. 27 Mertens 2006, p. 34.
7 de VvE worden toegepast samen met de starre regels van het appartementsrecht c.q. het goederenrecht.28 Dit kan botsen en komt later in het onderzoek nader naar voren.
Art. 5:124 lid 2 en 3 BW regelt in hoeverre het verenigingsrecht uit Boek 2 BW van toepassing is op het appartementsrecht. Wanneer beslissingen moeten worden genomen over het beheer van het appartementencomplex zal dit meestal gebeuren in het kader van de VvE, genomen met een gewone meerderheid van stemmen. Indien het gaat om aspecten van goederenrechtelijke aard, bijvoorbeeld een wijziging van de splitsingsakte, treedt het verenigingsrecht terug en komt de starre gemeenschapsregeling naar voren. Het onderscheid tussen het verenigingsrecht en goederenrecht is niet altijd gemakkelijk te maken en vaak is zelfs keuze mogelijk, waardoor het starre recht met behulp van het flexibelere verenigingsrecht kan worden omzeild.29
Om het niet gemakkelijk te maken onderscheid tussen beide te verduidelijken volgen een aantal voorbeelden. Het komt voor dat appartementseigenaars een recht van gebruik van bijvoorbeeld een gemeenschappelijke ruimte door een derde willen treffen. Wanneer appartementseigenaars een dergelijke regeling willen treffen, kan dit via de obligatoire wijze middels een huurovereenkomst, maar tevens door middel van het goederenrecht door de splitsingsakte en -tekening te wijzigen en vervolgens overdracht door gezamenlijke eigenaars van het gecreëerde appartementsrecht recht gevende op die bergruimte. In geval van de obligatoire overeenkomst is een besluit van de VvE voldoende (meerderheid van stemmen); via de goederenrechtelijke weg moeten alle appartementseigenaars en hypotheekhouders meewerken.30 Daarnaast komt het voor dat in het belang van de gemeenschap een nabijgelegen terrein wordt betrokken bij het gesplitste goed (bijvoorbeeld een parkeerterrein). Ook hier kan wederom voor twee oplossingen worden gekozen. De VvE kan het terrein op grond van een vergaderingsbesluit verwerven óf de gezamenlijke appartementseigenaars kopen gezamenlijk het terrein en passen vervolgens de splitsingsakte aan. Alleen bij het wijzigen van de splitsingsakte moeten alle appartementseigenaars, beslagleggers en hypotheekhouders meewerken. In de praktijk wordt dan ook meestal gekozen voor
28 Asser/Mijnssen e.a. 2008, nr. 521. 29 Asser/Mijnssen e.a. 2008, nr. 521. 30 Asser/Mijnssen e.a. 2008, nr. 521a onder a.
8 de eerste weg.31 Het laatste voorbeeld is dat voor een statutenwijziging van de VvE art. 2:42 BW van toepassing lijkt, of te wel een vergaderingsbesluit met tweederde meerderheid ex art. 2:43 lid 1 BW. Echter, de statuten van de VvE maken onderdeel uit van het splitsingsreglement, die moeten worden opgenomen in de splitsingsakte ex art. 5:112 lid 1 onder e BW. Hierdoor prevaleert het goederenrecht en zullen op grond van art. 5:139 BW in beginsel weer alle dan wel viervijfde van de appartementseigenaars en beslagleggers en hypotheekhouders moeten meewerken. Dit kan soms worden voorkomen door een nadere regeling bij huishoudelijk reglement.32
De twee kernbegrippen die worden gebruikt om het goederenrecht en het verenigingsrecht af te bakenen zijn ‘beheer’ en ‘beschikking’. Indien het gaat om een beheersdaad van de VvE ex art. 5:127 lid 1 BW, kan door de appartementseigenaars worden besloten met een volstrekte meerderheid. Wanneer het een beschikkingsdaad ex art. 5:139 lid 1 jo. 2 BW betreft, is er in ieder geval een viervijfde meerderheid vereist voor besluiten en soms zelfs nog unanimiteit. Voor dit onderzoek is het onderscheid tussen een beheers- en beschikkingsdaad van belang om te bepalen met welke stemverhouding besluiten moeten worden genomen. Indien het een beschikkingsdaad betreft komt wijziging van de splitsingsakte in beeld.33
§1.5 De wijziging van de splitsingsakte nader beschouwd
Er wordt onderscheid gemaakt tussen vijf categorieën wanneer de splitsingsakte moet worden gewijzigd:34
1) Een verkleining van het complex dat in de splitsing is betrokken. 2) Een vergroting van het complex dat in de splitsing is betrokken.
3) Een verandering in de begrenzing van een gedeelte van het gebouw of de grond dat voor gebruik als afzonderlijk geheel bestemd is.
4) De aandelen die door de splitsing in appartementsrechten ontstaan waren, worden vervangen door andere breukdelen.
5) Wijzigingen met betrekking tot de rechten en verplichtingen van de appartementseigenaars in het reglement.
31 Asser/Mijnssen e.a. 2008, nr. 521a onder c. 32 Asser/Mijnssen e.a. 2008, nr. 521a onder b. 33 Van Velten 1994, p. 671.
9 Categorie 3 is al in april 2000 door de Hoge Raad genuanceerd. Uit het arrest Notaris
Wortelboer-VvE Schoolstraat volgt dat wijziging van de splitsingsakte slechts is
vereist indien de constructie van het gebouw of de omgrenzing van (delen van) het gebouw een verandering teweegbrengt die gevolgen heeft voor de goederenrechtelijke situatie. Dit brengt mee dat veranderingen van tijdelijke aard, die zich lenen voor herstel of veranderingen die in het huishoudelijk reglement kunnen worden opgenomen, géén wijziging van de splitsingsakte behoeven.35 Daarnaast mogen de op de splitsingstekening bestaande begrenzingen van privé-gedeelten niet worden overschreden. Het gaat er voornamelijk om dat de splitsingsakte een correct beeld geeft van de omvang van de rechten en verplichtingen van de appartementsgerechtigden.36
§1.5.1 Redelijkheid en billijkheid
In het appartementsrecht heeft de in het goederenrecht geïntroduceerde mogelijkheid tot wijziging op grond van de redelijkheid en billijkheid, geen doorwerking gevonden. Dit beginsel wordt in het appartementsrecht gemist, vooral bij een door veranderde omstandigheden noodzakelijke wijziging van het splitsingsreglement.37 Dit is wel deels opgelost door de Hoge Raad, omdat in 1998 werd beslist dat appartementseigenaars tegenover elkaar verplicht zijn zich te gedragen overeenkomstig de eisen van redelijkheid en billijkheid.38
Binnen de besluitvorming in de VvE kan het voorkomen dat de meerderheid onvoldoende rekening houdt met de belangen van de minderheid, waardoor een besluit in strijd met de redelijkheid en billijkheid van art. 2:8 BW kan zijn. In de praktijk komt dit vooral voor in de gevallen dat een enkele appartementseigenaar dusdanig veel stemmen heeft dat hij in zijn eentje de dienst uitmaakt.39
Het beginsel van redelijkheid en billijkheid kan tevens een rol spelen bij de wijziging van de splitsingsakte. Dit wordt nader behandeld in §2.1.2.
35 HR 7 april 2000, ECLI:NL:HR:2000:AA5405, NJ 2000/698, m.nt. W.M. Kleijn (notaris Wortelboer-VvE Schoolstraat). 36 Pitlo e.a. 2012, p. 532-533.
37 Van Velten 2015, p. 519 en Van Velten 2004, p. 548.
38 HR 30 oktober 1998, ECLI:NL:HR:1998:ZC2759, NJ 1999/83 (Van Gasteren/Beemster e.a.). 39 Van Velten & Vonck 2016, p. 67.
10 §1.5.2 Verzet tegen wijziging van de splitsingsakte
In beginsel dient iedere (beperkt) gerechtigde medewerking te verlenen om de splitsingsakte te kunnen wijzigen.40 Indien iemand zich niet verklaart of zonder redelijke grond weigert zijn of haar medewerking of toestemming te verlenen en dit wel moet doen op grond van art. 5:139 lid 1 en/of lid 3 BW, kan deze toestemming worden vervangen door een machtiging van de kantonrechter op grond van art. 5:140 lid 1 BW. Deze machtiging kan slechts worden verleend op verzoek van een of meer eigenaars aan wie minstens de helft van het aantal stemmen in de VvE toekomt.41 Deze regeling is dus niet van toepassing op een wijziging overeenkomstig art. 5:139 lid 2 BW. Wijziging van de splitsingsakte of het reglement kan steeds worden tegengehouden indien de appartementseigenaar die in de vergadering over de meerderheid van stemmen beschikt zich er niet mee kan verenigen.42
Indien de regeling van wijziging krachtens gekwalificeerde meerderheid ex art. 5:139 lid 2 BW van toepassing is, staat art. 5:140a BW open in plaats van art. 5:140 BW. In art. 5:140a BW wordt bepaald dat op vordering van de appartementseigenaar die niet vóór stemde, het besluit door de rechter kan worden vernietigd, waardoor de beoogde wijziging toch niet wordt gerealiseerd.43 De vordering tot vernietiging kan tot drie maanden nadat het wijzigingsbesluit is genomen. In de praktijk wordt een wijziging hierdoor pas na drie maanden doorgevoerd door middel van het passeren van de splitsingsakte, zodat er zeker geen vernietiging meer kan worden gevorderd.44
§1.5.3 Toestemming hypotheekhouders
Na de wetswijziging van 2005 is de toestemming van iedere afzonderlijke hypotheekhouder (en andere beperkt gerechtigden) vooralsnog vereist. Een besluit tot wijziging van de splitsingsakte kan thans wel met een viervijfde meerderheid worden genomen op grond van art. 5:139 lid 2 BW, maar op grond van art. 5:139 lid 3 BW dient nog wel iedere beperkt gerechtigde zijn toestemming te geven. In de memorie van toelichting wordt een verklaring gegeven voor het opnemen van het toestemmingsvereiste: “Beide toestemmingsvereisten zijn in de wet opgenomen
teneinde grondeigenaars (met name gemeenten), respectievelijk beperkt gerechtigden
40 Art. 5:139 lid 1 en 3 BW. 41 Asser/Mijnssen e.a. 2008, nr. 592. 42 Asser/Mijnssen e.a. 2008, nr. 592. 43 Asser/Mijnssen e.a. 2008, nr. 593a. 44 Van Velten 2015, p. 531.
11
en beslagleggers de gelegenheid te bieden om met het oog op hun gerechtvaardigde belangen zich tegen splitsing respectievelijk wijziging van de akte van splitsing te verzetten”.45 Desondanks lijken bijvoorbeeld de hypotheekhouders een vetorecht te hebben, terwijl de appartementseigenaar zelf bij ‘maar’ viervijfde meerderheid kan beslissen. De hypotheekhouder heeft in dit opzicht een sterkere positie dan de appartementseigenaar. Een notaris zal een akte niet passeren indien ook maar één enkele hypotheekhouder, al dan niet met redenen omkleed, zijn toestemming niet geeft.46 Een hypotheekrecht verschaft de hypothecaire crediteur pas daadwerkelijk zekerheid indien hij zeker weet dat zijn recht op een bepaald registergoed perfect tot stand is gekomen en blijft.47 Het is daarom ook niet verrassend dat een hypotheekhouder beschermd wordt door de verplichte toestemming.
Toch resulteert het toestemmingsvereiste in een vergroting van de starheid van het appartementsrecht, doordat alle beperkt gerechtigden en beslagleggers met een wijziging moeten meewerken.48
§1.5.4 Toestemming erfpachters
Met de wetswijziging van 2005 is via art. 5:118a BW de mogelijkheid om eerst het eigendom te splitsen in appartementsrechten en vervolgens op ieder privégedeelte een erfpachtrecht te vestigen. Zo wordt bewerkstelligd dat voor ieder appartementsrecht een eigen erfpachtrecht ontstaat, dat in overleg met de grondeigenaar kan worden gewijzigd en beëindigd.49 Vóór deze bepaling werd eerst een erfpachtrecht gevestigd, waarna werd gesplitst in appartementsrechten, waardoor gesplitste erfpachtrechten ontstonden. Deze gesplitste erfpachtrechten komen nog steeds voor.
Bij de toepassing van art. 5:118a BW is het interessant om te bedenken in hoeverre de erfpachter gebonden is aan verplichtingen die tussen appartementsgerechtigden bestaan. Formeel wordt de erfpachter geen lid van de VvE, maar hij oefent wel het stemrecht uit ingevolge art. 5:118a lid 3 BW. Dit stemrecht is met de invoering van het nieuwe art. 5:139 lid 2 BW des te belangrijker geworden dan eerst.50
45 Kamerstukken II, 2002/03, 28 614, nr. 3, p. 10 (MvT). 46 Verstappen 2010, p. 635.
47 Huijgen 2014, p. 7. 48 Verstappen red. 2016, p. 355. 49 Van Velten & Vonck 2016, p. 93. 50 Van Velten & Vonck 2016, p. 94.
12 Sinds de invoering van art. 5:118a jo. 5:139 lid 2 BW is de rol van de eigenaar geminimaliseerd en de rechtspositie van de erfpachter is dubbel verzekerd. Wanneer de erfpachter in de VvE heeft tegengestemd, is nog steeds toestemming vereist van beperkt gerechtigden op de appartementsrechten ingevolge art. 5:139 lid 3 BW. Dit betekent dat de erfpachter een tweede mogelijkheid heeft om zich te verzetten tegen een voorgenomen wijziging van de splitsingsakte.51
§1.6 Het huishoudelijk reglement
Naast de wettelijk geregelde en verplichte splitsingsakte (bestaande uit het splitsingsreglement en de statuten van de VvE) wordt in de praktijk vaak ook een huishoudelijk reglement opgesteld.52 In het splitsingsreglement wordt geregeld wat in het huishoudelijk reglement mag worden opgenomen. Het huishoudelijk reglement kan worden gezien als een aanvulling op het reglement, waarin bijvoorbeeld regels van orde voor het bewonen van het gebouw staan.53
Het is vaak de vraag of en wanneer iets in het huishoudelijk reglement mag worden opgenomen, omdat het maken en/of wijzigen van het huishoudelijk reglement veel minder ingrijpend is dan het wijzigen de splitsingsakte. De Hoge Raad heeft hierover het volgende bepaald in een arrest54 waar de vraag aan de orde was in hoeverre er in het huishoudelijk reglement beperkingen kunnen worden gesteld aan een appartementseigenaar toekomende bevoegdheden met betrekking tot privé-gedeelten. In beginsel behoren regels omtrent het gebruik, beheer en onderhoud van de gemeenschappelijke gedeelten en privé-gedeelten uit de openbare registers kenbaar te zijn en moeten aldus in het splitsingsreglement worden opgenomen. In het huishoudelijk reglement kunnen alleen regels met betrekking tot het gebruik/de wijze van feitelijk gebruik worden gegeven, indien het splitsingsreglement hiertoe uitdrukkelijk de mogelijkheid opent.55 Dit betekent niet dat alles zomaar is toegestaan; het is van belang of een beperking wel of niet in strijd is met het exclusieve gebruiksrecht dat de eigenaar op grond van art. 5:106 lid 4 BW toekomt.56
51 Van Velten & Vonck 2016, p. 96. 52 Mertens 2006, p. 20.
53 Mertens 2006, p. 20.
54 HR 10 maart 1995, ECLI:NL:HR:1995:ZC1666, NJ 1996/594. 55 HR 10 maart 1995, ECLI:NL:HR:1995:ZC1666, NJ 1996/594, r.o. 3.3. 56 HR 8 oktober 1993, ECLI:NL:HR:1993:ZC1089, NJ 1993/778.
13 In vergelijking met het splitsingsreglement biedt het huishoudelijk reglement als voordeel dat het huishoudelijk reglement niet via art. 5:139 BW behoeft te worden gewijzigd.57
§1.7 Conclusie
Sinds de wetswijziging van 2005 bestaat voor besluitvorming tot wijziging van de splitsingsakte een tweesporenbeleid: besluitvorming met unanimiteit of bij een viervijfde gekwalificeerde meerderheid, met medewerking van het bestuur van de VvE. Met bovengenoemde wetswijziging werd beoogd een aantal knelpunten in de praktijk weg te nemen. In dit hoofdstuk is getracht de besluitvorming en onderwerpen die daarmee te maken hebben nader uiteen te zetten, zodat in het volgende hoofdstuk dieper kan worden ingegaan op eventuele nog bestaande knelpunten. Dit wordt gedaan aan de hand van literatuur, met rechtspraak ter illustratie.
14
Hoofdstuk 2: Knelpunten rondom besluitvorming binnen de VvE
toegelicht aan de hand van rechtspraak en literatuur
In het voorgaande hoofdstuk zijn een aantal punten op het gebied van het appartementsrecht, besluitvorming binnen de VvE en het wijzigen van de splitsingsakte uiteengezet. In dit hoofdstuk worden knelpunten met betrekking tot de besluitvorming binnen de VvE toegelicht aan de hand van rechtspraak en literatuur. Bij ieder knelpunt wordt tevens gepoogd te onderzoeken of ruimte ter verbetering bestaat van de situatie voorhanden. Het onderzoek richt zich voornamelijk op besluitvorming omtrent het wijzigen van de splitsingsakte. Bij de selectie van de rechtspraak om de knelpunten toe te lichten die naar voren komen in de literatuur, wordt alleen rechtspraak ná de wetswijziging van 2005 betrokken.
§2.1 Flexibilisering wijziging splitsingsakte
Met de wetswijziging van 2005 is enige versoepeling doorgevoerd in het appartementsrecht. Desondanks wordt het appartementsrecht nog steeds ervaren als te star.58 In de praktijk groeit opnieuw de behoefte aan verruiming van de flexibiliteit van de regels binnen de VvE.59 In hoeverre is het mogelijk deze flexibilisering te bewerkstelligen?
§2.1.1 Wijziging splitsingsakte buiten de algemene vergadering
In een uitspraak van de rechtbank Noord-Holland stond een besluit van de VvE tot wijziging van het breukdeel voor de servicekosten centraal, dat in de splitsingsakte is opgenomen.60 Het bestuur van de VvE heeft op een gegeven moment een afspraak met eiseres in kwestie gemaakt in verband met onvrede van overige appartementseigenaars over verdeling van servicekosten. Bij het maken van deze afspraak is niet vermeld dat de eventuele wijziging van de splitsingsakte tevens zou worden besproken. Tijdens het gesprek tussen eiseres en het bestuur van de VvE, heeft het bestuur van de VvE voorgehouden dat eiseres jarenlang te weinig heeft betaald en dat de notariskosten voor wijziging van de splitsingsakte mogelijk voor haar rekening komen. Hierop heeft eiseres maar vlug ingestemd met een verhoging
58 Van Velten 2015, p. 529-533. 59 Verstappen red. 2016, p. 359.
15 van de servicekosten. Even later heeft de VvE besloten tot wijziging van de berekeningsmethode van de servicekosten. In casu eist eiseres uiteindelijk toch vernietiging van dat voornoemde besluit van de VvE, aangezien zij niet overeenkomstig art. 5:139 lid 2 BW voor het besluit tot wijziging heeft ingestemd. Daarnaast stelt zij dat ze schade lijdt door het besluit.
De rechtbank oordeelt in r.o. 4.4 het volgende: “De wetgever heeft in artikel 5:139
BW bijzondere waarborgen opgenomen om tot wijziging van een splitsingsakte te kunnen komen. Door regels te geven voor de termijn van oproeping, de inhoud van de oproeping en de ter inzage legging van de woordelijke tekst van de voorgestelde wijziging, wordt gewaarborgd dat de appartementseigenaars zich voldoende kunnen voorbereiden op de vergadering en aldus dat zij een weloverwogen besluit kunnen nemen. Deze waarborgen zouden betekenisloos worden als de toestemming die is gegeven buiten een vergadering om en bovendien zonder deugdelijke informatie vooraf, zonder meer gelijk zou worden gesteld met de in artikel 5:139 BW bedoelde toestemming.” De rechtbank gaat dan ook mee met eiseres. Zij heeft zich niet
voldoende kunnen voorbereiden op de vergadering en dus geen weloverwogen besluit kunnen nemen.
Men kan daarnaast stilstaan bij deze uitspraak door te bedenken dat het van het uiterste belang is om nauwkeurig de grondslag van het breukdeel te bepalen bij de splitsing, juist omdat wijziging van het breukdeel in de splitsingsakte een lastige opgave is. Het is overigens niet onbelangrijk om in het oog te houden dat de bepaling van breukdelen rechtvaardig blijft.61 Denk bijvoorbeeld aan het geval dat een appartementsrecht tevens privégebruik van een tuin inhoudt en bij het andere appartementsrecht enkel het gebruik van een balkon. De aanleg en onderhoud van de tuin komt meestal voor rekening van de gebruiker; het is niet rechtvaardig om de eigenaar van de tuin meer te laten betalen, enkel en alleen om het feit dat zijn privégedeelte groter is dan die van de balkoneigenaar. Gerver noemt daarnaast ook andere voorbeelden: de lift die niet gebruikt wordt door bewoners van de begane grond, de eigenaar van een appartement met weinig ramen hoeft wellicht niet mee te betalen aan het onderhoud van ramen van anderen e.d.62 Met zulke zaken dient
61 Gerver 1999. 62 Gerver 1999.
16 rekening gehouden te worden. Zo komt het bijvoorbeeld steeds vaker voor dat appartementen onverkoopbaar blijken te zijn door een hoge bijdrageplicht aan de VvE verbonden aan het appartementsrecht. Die bijdrageplicht wordt vastgesteld op grond van een kostenverdeling tussen de appartementseigenaars. Met een beroep op de redelijkheid en billijkheid kan een appartementseigenaar van een voor hem onredelijke kostenverdeling proberen af te wijken, maar het zal van de omstandigheden van het geval afhangen of een dergelijke vordering kans van slagen heeft.63 Zie de eerstvolgende paragraaf voor nader onderzoek naar de redelijkheid en billijkheid met betrekking tot het wijzigen van de splitsingsakte.
§2.1.2 Redelijkheid en billijkheid en wijziging van de splitsingsakte
In de zaak van Hurkmans en Broersen gaat het om de vraag of de splitsingsakte buiten de regeling van art. 5:139 BW om kan worden gewijzigd en of het onder bepaalde omstandigheden in strijd is met de redelijkheid en billijkheid om bepaalde leden van een VvE te houden aan de in de splitsingsakte opgenomen kostenverdeling.64
In 1998 hebben Hurkmans en Broersen een appartementsrecht gekocht in het appartementencomplex ‘De stenen silo’, bestaande uit 159 appartementsrechten. In het van toepassing zijnde modelreglement is bepaald dat de appartementseigenaars verplicht zijn bij te dragen in de schulden en kosten, die voor rekening van de gezamenlijke eigenaars komen. Hieronder vallen onder andere uitgaven gemaakt in verband met onderhoud of gebruik van gemeenschappelijke gedeelten of zaken, noodzakelijke herstelwerkzaamheden en vernieuwingen van de gemeenschappelijke gedeelten en zaken en alle overige schulden en kosten, gemaakt in het belang van de gezamenlijke appartementseigenaars.65
Hurkmans en Broersen hebben via twee voordeuren vanaf de straat toegang tot hun privégedeelten. De gemeenschappelijke binnenruimten van het complex met daarin trappen en liften geven geen toegang tot hun appartementen. Zij hebben dan ook geen sleutel van de binnenruimten. De waterleiding en stroom komt rechtstreeks vanaf de straat hun appartement binnen. Hurkmans en Broersen hebben vanaf het begin bij de VvE aangegeven dat zij ten onrechte moeten meebetalen aan de kosten voor
63 Vegter 2011, p. 10.
64 Rb. Amsterdam 28 oktober 2009, ECLI:NL:RBAMS:2009:BL3540, RVR 2010/4. 65 Rb. Amsterdam 28 oktober 2009, ECLI:NL:RBAMS:2009:BL3540, RVR 2010/4, r.o. 1 a-d.
17 werkzaamheden en zaken waarvan zij geen profijt (kunnen) hebben en hebben meerdere voorstellen gedaan om dat te veranderen. Ze hebben zelfs een notaris gevonden die de splitsingsakte kosteloos wil wijzigen, maar de VvE wijst alle voorstellen af. Hurkmans en Broersen vorderen dat de VvE meewerkt aan wijziging van de splitsingsakte en zij in de toekomst niet meer mee hoeven mee te betalen aan gemeenschappelijke kosten. Daarnaast vorderen zij dat de VvE wordt veroordeeld tot betaling van €10.004,-- op grond van ongerechtvaardigde verrijking.66
§2.1.2.1 De beslissing
De rechtbank Amsterdam beslist in r.o. 6 dat “wijziging van de akte van splitsing is in
de artt. 5:139 BW en volgende van boek 5 BW welbewust met waarborgen omkleed en de wet biedt geen grondslag voor wijziging van de akte van splitsings buiten deze regeling om, anders dan met medewerking van alle appartementseigenaars”. Om die
reden is het niet mogelijk om de vordering tot veroordeling van de VvE tot medewerking aan de wijziging van de splitsingsakte toe te wijzen.67 Daarnaast is de
VvE niet ongerechtvaardigd verrijkt, aangezien zij de betalingen geldig hebben binnengekregen en nodig hadden om schulden en kosten te voldoen.68
Echter, de rechtbank beslist wel dat “het naar maatstaven van redelijkheid en
billijkheid onaanvaardbaar is dat zij nog langer in deze kosten zouden moeten delen”
in de gemeenschappelijke kosten. Onder andere alle pogingen van Hurkmans en Broersen om verandering te brengen in de kostenverdeling die op niets zijn uitgelopen en dat de splitsingsakte op geen enkele andere manier kan worden gewijzigd wordt meegenomen in deze beslissing.69
Ingevolge art. 5:113 BW moet iedere appartementseigenaar bijdragen in schulden en kosten die volgens het splitsingsreglement voor rekening van de gezamenlijke appartementseigenaars komen. In casu is de kostenverdeling die is opgenomen in het splitsingsreglement ongerechtvaardigd, nu zij meedelen in kosten voor zaken en werkzaamheden waarvan zij geen enkel profijt hebben. Onder bijzondere
66 Rb. Amsterdam 28 oktober 2009, ECLI:NL:RBAMS:2009:BL3540, RVR 2010/4, r.o. 1 e-f. 67 Rb. Amsterdam 28 oktober 2009, ECLI:NL:RBAMS:2009:BL3540, RVR 2010/4, r.o. 6. 68 Rb. Amsterdam 28 oktober 2009, ECLI:NL:RBAMS:2009:BL3540, RVR 2010/4, r.o. 7. 69 Rb. Amsterdam 28 oktober 2009, ECLI:NL:RBAMS:2009:BL3540, RVR 2010/4, r.o. 9.
18 omstandigheden kan een beroep op het splitsingsreglement naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zijn.
§2.1.2.2 Redelijkheid en billijkheid als redmiddel?
Zoals reeds vermeld, is met de wetswijziging van 2005 de mogelijkheid ontwikkeld om de splitsingsakte te wijzigen met een viervijfde meerderheid, naast de reeds bestaande unanimiteit. In die zin is de besluitvorming nog redelijk star, met slechts twee mogelijkheden om de splitsingsakte te wijzigen. Dat de besluitvorming star is, heeft onder andere te maken met het beschermen van de goederenrechtelijke positie van appartementseigenaars. Dit wordt dan ook door verschillende rechtbanken aangehaald als ‘het met waarborgen omklede art. 5:139 BW’.70 Deze waarborgen houden onder andere in dat bij de oproeping tot de vergadering moet worden vermeld dat een wijziging zal worden voorgesteld en dat de termijn voor oproeping ten minste zeven dagen is.71 Deze waarborgen bestaan met het oog op de belangen van
appartementseigenaars die het niet eens zijn met een wijziging van de splitsingsakte.72
Mocht er geen andere mogelijkheid zijn tot het versoepelen van de regeling met betrekking tot het wijzigen van de splitsingsakte, is de redelijkheid en billijkheid dan een redmiddel hierin?
In bovengenoemde uitspraak geeft de rechter aan dat de splitsingsakte niet kan worden gewijzigd buiten de regeling van art. 5:139 BW om. In casu wordt de splitsingsakte vervolgens wel terzijde geschoven op grond van de redelijkheid en billijkheid. Formeel wordt niet overgegaan tot daadwerkelijke wijziging van de splitsingsakte, maar feitelijk is de inhoud wel gewijzigd. Middels deze uitspraak lijkt de redelijkheid en billijkheid als redmiddel buiten art. 5:139 BW om inderdaad tot de mogelijkheden te behoren, tot het feitelijk wijzigen van het splitsingsreglement.73 Het zal van specifieke omstandigheden van het geval afhangen of een beroep op de redelijkheid en billijkheid zal slagen.
70 Zie Rb. Noord-Holland 16 januari 2013, ECLI:NL:RBNHO:2013:BZ5587, RVR 2013/66, r.o. 4.4 en Rb. Amsterdam 28
oktober 2009, ECLI:NL:RBAMS:2009:BL3540, RVR 2010/4, r.o. 6.
71 Art. 2:42 lid 1 eerste zin, lid 2 eerste zin en lid 3 BW zijn van overeenkomstige toepassing op art. 5:139 BW. 72 Van der Vleuten 2005 en Kamerstukken II 2003/04, 28 614, nr. 3, p. 9-10.
19 Door zeer specifieke omstandigheden uit bovenstaande casus zijn geen verwante oordelen te vinden. Desondanks is de redelijkheid en billijkheid als een redmiddel buiten art. 5:139 BW interessant binnen het goederenrecht en misschien wel een welkome nuance ten aanzien van de nochtans starre regeling van de besluitvorming binnen de VvE. Het staat ter beoordeling van de rechter wat de redelijkheid en billijkheid inhoudt. Het is verdedigbaar dat de rechter aan de hand van een zorgvuldige belangenafweging, met voldoende feiten onderbouwd, de rechtvaardigheid laat prevaleren boven de rechtszekerheid.74 Met betrekking tot de rechtszekerheid is het namelijk van belang dat bijvoorbeeld de kostenverdeling kenbaar is voor derden. Als onderdeel van de splitsingsakte is het op grond van de wet verplicht om de kostenverdeling in te schrijven in de openbare registers. Dit rechtvaardigt dat derden gebonden zijn aan de regeling van de kostenverdeling.75 Vegter noemt ook de mogelijkheid voor een appartementseigenaar om een beroep te doen op misbruik van bevoegdheid, in plaats van op de redelijkheid en billijkheid.76
§2.1.3 Wijzigingsvoorstellen
In het KNB-preadvies 2016 wordt door Akkermans, Mertens en Van der Vleuten een wijzigingsvoorstel ter flexibilisering van de besluitvorming geopperd. De opnieuw bestaande behoefte aan verruiming wordt door hen erkend. Het wijzigen van de splitsingsakte is een ‘omslachtige en kostbare aangelegenheid’. Zij vervolgen hun betoog met het volgende: “het zou goed zijn wanneer die delen van de akte van
splitsing die geen invloed hebben op de vermogensrechtelijke rechten en plichten van de eigenaars jegens elkander, eenvoudiger en daardoor goedkoper gewijzigd zouden kunnen worden”.77 In het gewone verenigingsrecht van Boek 2 BW kan een statutenwijziging – tenzij anders in de statuten bepaald – plaatsvinden met een meerderheid van tweederde van de uitgebrachte stemmen (art. 2:43 lid 1 BW). Zij zien geen reden om dat niet ook voor de VvE van toepassing te laten zijn.78
Van Velten & Vonck stellen dat dit voorstel het geheel te ingewikkeld zal maken. Het onderscheid in het KNB-preadvies tussen het goederenrecht (viervijfde meerderheid) en verenigingsrecht (tweederde meerderheid) is volgens hen in de praktijk niet 74 Vegter 2011, p. 13. 75 Vegter 2011, p. 11. 76 Vegter 2011, p. 15. 77 Verstappen red. 2016, p. 359. 78 Verstappen red. 2016, p. 359-360.
20 werkbaar omdat diverse regelingen in elkaar overlopen. Zij bepleiten handhaving van het huidige stelsel met enkele correcties, door bijvoorbeeld de erfpachter niet tweemaal te kunnen laten stemmen.79 De positie van de erfpachter wordt verder besproken in §2.2.2.
§2.2 Toestemming beperkt gerechtigden
De starheid van het appartementsrecht en besluitvorming binnen de VvE wordt vergroot doordat alle beperkt gerechtigden en beslagleggers hun toestemming moeten verlenen bij het wijzigen van de splitsingsakte.80 Sinds de wetswijziging van 2005 kan het reglement wel al met een meerderheid van viervijfde van de uitgebrachte stemmen gewijzigd worden zonder dat de beperkt gerechtigden daarmee in hoeven te stemmen (art. 5:139 lid 4 BW).
Een oplossing zou kunnen zijn om bij beperkt gerechtigden tevens te toetsen of zij al dan niet hun toestemming weigeren te verlenen zonder redelijke grond. Deze redelijkheidstoets vindt tevens plaats wanneer de appartementseigenaars hun medewerking aan wijziging van de splitsingsakte niet verlenen. Door de redelijkheidstoets voor beperkt gerechtigden in te voeren, is een wijziging van de splitsingsakte in sommige gevallen niet meer volledig afhankelijk van een onwelwillende beperkt gerechtigde en hebben zij een minder sterke (veto-)positie.
§2.2.1 Hypotheekhouders
In §1.5.3 is op dit punt de positie van hypotheekhouders besproken. Het komt niet vaak voor dat een hypotheekhouder problemen heeft met de wijziging van de splitsingsakte. In dit opzicht is art. 5:139 lid 3 BW desondanks erg tijdrovend in administratieve zin, nu de toestemming van iedere hypotheekhouder benodigd is. Huijgen benoemt dat een versoepeling gewenst is op de regel dat voor wijziging van de splitsingsakte toestemming van beperkt gerechtigden nodig is.81 Een mogelijkheid is om de toestemming van hypotheekhouders uitsluitend te verplichten indien hun recht door wijziging van de splitsingsakte wordt gekort.82 Huijgen maakt hierbij echter twee kanttekeningen: het is moeilijk te duiden wanneer iemands recht precies
79 Van Velten & Vonck 2016, p. 112. 80 Verstappen red. 2016, p. 355. 81 Overwater 2017, §8.4.
21 wordt gekort (‘beknotting’) en de beperkt gerechtigden kunnen hun toestemming opnemen in hun voorwaarden, wanneer de wettelijke verplichting tot toestemming wordt weggenomen. Vonck vindt het bepalen van de beknotting ook lastig, maar in die gevallen zou de discussie bij de rechter kunnen worden aangegaan. In het KNB-preadvies 2016 wordt vooral gedoeld op gevallen waarin het evident is dat het recht juist niet wordt beknot.83
§2.2.2 Erfpachters
Voor dit onderzoek is het voornamelijk van belang dat de besluitvorming niet moeilijker wordt gemaakt dan nodig is. Zoals besproken in §1.5.4 is met de wetswijziging van 2005 de mogelijkheid gecreëerd om op grond van art. 5:118a BW een erfpachtrecht op een appartementsrecht te vestigen. Het stemrecht van de appartementseigenaar wordt dan door de erfpachter uitgeoefend.84 De besluitvorming
wordt moeilijker gemaakt dan nodig, nu de erfpachter op een appartementsrecht als het ware tweemaal kan stemmen. De wetswijziging heeft in dit opzicht niet bijgedragen aan vergemakkelijking van de besluitvorming; de mogelijkheid tot dubbel verzet van de erfpachter (in de VvE en bij het weigeren van zijn toestemming als beperkt gerechtigde) dient te worden doorbroken. De appartementseigenaar kan het hooguit stellen met bescherming van art. 5:140b BW, door binnen drie maanden nadat het wijzigingsbesluit is genomen, vernietiging van dat besluit te vorderen.
Van Velten & Vonck stellen voor te regelen dat het stemrecht bij een wijzigingsbesluit slechts door de appartementseigenaar kan worden uitgeoefend. Deze systematiek doet recht aan het feit dat een wijziging van de splitsingsakte voornamelijk een ingreep is in het vermogen van de appartementseigenaar.85 De erfpachter wordt dan nog steeds beschermd op grond van art. 5:139 lid 3 BW. De toestemming van de erfpachter is dan vereist als zijnde beperkt gerechtigde. Zijn toestemming kan eventueel worden vervangen door een rechterlijke machtiging.
In het KNB-preadvies 2016 wordt gesteld dat kan worden volstaan met een technische wijziging van art. 5:139 lid 3 BW om deze onpraktische en onwenselijke dubbele toestemmingseis te schrappen. In het preadvies wordt voorgesteld om aan het
83 Overwater 2017, §8.4. 84 Verstappen red. 2016, p. 400. 85 Van Velten & Vonck 2016, p. 98.
22 einde van art. 5:139 lid 3 BW het volgende toe te voegen: “De wijziging van de akte
van splitsings behoeft niet de toestemming van de gerechtigde tot een recht van erfpacht of een recht van opstal die in de vergadering van eigenaars als bedoeld in het tweede lid over deze wijziging heeft kunnen stemmen”.86
§2.3 Kleine appartementencomplexen
In het KNB-preadvies 2016 wordt bepleit om voor kleine woongebouwen (bijvoorbeeld een gebouw bestaande uit een benedenwoning en een of twee bovenwoningen) terug te vallen op het verdiepingseigendom.87 Deze rechtsfiguur bestaat in de rechtspraktijk niet meer. In België wordt in dergelijk gevallen gebruikgemaakt van mede-eigendom. Meer over de regeling met betrekking tot het appartementsrecht bij kleine appartementencomplexen in België is te lezen in §4.3.
Van Velten & Vonck zijn terughoudend over het creëren van een aparte rechtsvorm voor kleine woongebouwen, bijvoorbeeld via het recht van opstal. Van der Plank deelt hun mening hierin.88 Een reden hiervoor is bijvoorbeeld omdat deze vorm van bouwen in Nederland sporadisch voorkomt. Zij kunnen zich echter wel vinden in diverse voorstellen die door onder andere Vegter en Van der Vleuten zijn gedaan om een aantal bepalingen voor deze simpele splitsingen niet te laten gelden.89 Denk hierbij bijvoorbeeld aan de inschrijvingsplicht bij de Kamer van Koophandel, het hebben van een reservefonds, het opmaken van jaarstukken en het houden van een jaarvergadering.90
In het KNB-preadvies wordt voorgesteld om volledige eigendom van verdiepingen wettelijk te regelen: “Deze regeling zou dan beperkt moeten worden tot eenvoudige
gebouwen, waarin zich uitsluitend verdiepingen bevinden die qua omvang een normaal eensgezinsappartement niet overstijgen. De regeling kan dan inhouden dat in een gebouw dat bestaat uit ten hoogste drie van deze verdiepingen, de verdiepingen
afzonderlijk in eigendom kunnen worden overgedragen”. Eventuele
gemeenschappelijke gedeelten (denk aan een trappenhuis) kunnen als mandelig worden aangemerkt. Zij zien als voordeel dat de eigenaars niet verplicht zijn om het
86 Verstappen red. 2016, p. 401. 87 Verstappen red. 2016, p. 430 e.v. 88 Van der Plank 2016, p. 403. 89 Zie Vegter 2012, §7.2.1. 90 Van Velten & Vonck 2016, p. 109.
23 administratieve vehikel van de VvE in de lucht te houden. Tevens sluit deze ‘verdiepingseigendom’ beter aan bij de verhouding die eigenaars gevoelsmatig ten opzichte van hun verdieping hebben. De kostenverdeling en onderhoudsplichten zijn transparant en vloeien grotendeels uit de wet voort (art. 5:65 BW), in plaats van uit de splitsingsakte die de besluitvorming kan bemoeilijken.91
§2.3.1 Wijziging splitsingsakte bij een tweetal appartementsrechten
De volgende uitspraak laat zien dat het wijzigen van de splitsingsakte bij een kleine appartementensplitsing dan ook niet zonder problemen is gegaan sinds de wetswijziging. Op 22 augustus 2012 heeft de rechtbank Den Haag uitspraak gedaan in een zaak waar het ging om een gebouw dat is gesplitst in twee appartementsrechten met de breukdelen 1/10e en 9/10e, berekend op basis van vloeroppervlakte.92 De teller staat voor de stemgerechtigdheid, oftewel 1 stem tegen 9 stemmen. In casu moet de splitsingsakte worden gewijzigd in verband met verbouwingswerkzaamheden. Eiser heeft met één stem tegen gestemd en de andere appartementseigenaar met negen stemmen voor. Er wordt gevorderd voor recht te verklaren dat geen besluit tot stand is gekomen en dat het besluit nietig is. De andere appartementseigenaar stelt dat art. 5:139 lid 2 BW van toepassing is, omdat uit de parlementaire geschiedenis blijkt dat het bij het desbetreffende artikel niet gaat om het aantal appartementsrechten, maar het aantal uit te brengen stemmen.
De rechtbank zet de meerdere mogelijkheden uiteen die bestaan om een besluit tot wijziging aan te vechten, namelijk op grond van art. 2:14, 2:15 en 5:139 lid 2 jo. 5:140b BW.93 In casu is geen beroep gedaan op art. 2:14 of 2:15 BW. De rechtbank overweegt het volgende: “de tekst van de wet geeft geen uitsluitsel over de vraag die
partijen verdeeld houdt, te weten of de uitzondering van lid 2 ook van toepassing kan zijn als er slechts twee appartementsrechten zijn maar wel een meerderheid van vier vijfden van het aantal stemmen wordt bereikt. De wetstekst lijkt echter meer steun te bieden aan het door de VvE bepleit standpunt, nu daarin sprake is van een gekwalificeerde meerderheid van het aantal uitgebracht stemmen en niet (met zoveel woorden) van een zodanige meerderheid van het aantal appartementsrechten”.94
91 Verstappen red. 2016, p. 430-431.
92 Rb. ’s-Gravenhage 22 augustus 2012, ECLI:NL:RBSGR:2012:BX6585, RN 2012/102. 93 Rb. ’s-Gravenhage 22 augustus 2012, ECLI:NL:RBSGR:2012:BX6585, RN 2012/102, r.o. 4.3. 94 Rb. ’s-Gravenhage 22 augustus 2012, ECLI:NL:RBSGR:2012:BX6585, RN 2012/102, r.o. 4.3.
24 In de memorie van toelichting van de wetswijziging van 2005 op art. 5:139 lid 2 BW wordt vermeld dat het artikel niet geldt voor splitsingen waarin minder dan vijf appartementen zijn betrokken, als gevolg van het vereiste van een viervijfde meerderheid.95 Deze uitleg is echter uiteindelijk achterhaald door een nadere zienswijze van de minister van Justitie in de nota naar aanleiding van het verslag: “de
minimaal vereiste meerderheid van vier vijfden van het aan de appartementseigenaars toekomende aantal stemmen brengt niet per definitie mee dat de nieuwe voorgestelde leden van artikel 5:139 alleen geldt voor complexen die vijf of meer appartementen tellen”.96 Het enige vereiste is dat minstens vijf stemmen kunnen
worden uitgebracht.97 Het doet dan niet ertoe dat minder dan vijf appartementsrechten zijn betrokken in de splitsing, omdat het gaat om het aantal stemmen dat kan worden uitgebracht. Het minimaal aantal uit te brengen stemmen is bepalend.98
Bovenstaande uitspraak laat tevens zien dat het belangrijk is om bij een appartementensplitsing de stemverhouding in de splitsingsakte en het reglement correct te regelen, des te meer wanneer het een klein appartementencomplex betreft. De wetswijziging van 2005 heeft in dusverre niet positief bijgedragen aan besluitvorming binnen kleine VvE’s. De stemverhouding ligt een stuk gecompliceerder bij een klein appartementencomplex met bijvoorbeeld twee appartementseigenaars. Overigens is het niet alleen bij kleine appartementencomplexen raadzaam om de stemverhouding correct te regelen, maar ook bij grote complexen waarbij bijvoorbeeld één enkele appartementseigenaar de meerderheid van de stemmen/appartementsrechten heeft. Denk hierbij bijvoorbeeld aan de mogelijkheid om beslissingen omtrent het onderhoud en verlichting van de kelder over te laten aan de appartementseigenaars van de kelderboxen.99
§2.4 Ingebruikgeving gemeenschappelijke gedeelten
Het komt in de praktijk vaak voor dat een VvE voor gemeenschappelijk gebruik bestemde gedeelten binnen een appartementensplitsing in exclusief gebruik geeft aan
95 Kamerstukken II 2003/04, 28 614, nr. 3, p. 9 onder ‘ad 2’. 96 Kamerstukken II 2003/04, 28 614, nr. 5, p. 9.
97 Kamerstukken II 2003/04, 28 614, nr. 5, p. 11.
98 Rb. ’s-Gravenhage 22 augustus 2012, ECLI:NL:RBSGR:2012:BX6585, RVR 2012/119, onder ‘Wenk’. 99 Rb. ’s-Gravenhage 22 augustus 2012, ECLI:NL:RBSGR:2012:BX6585, RVR 2012/119, onder ‘Wenk’.
25 een enkele appartementseigenaar of een derde, waarover conflicten binnen de VvE ontstaan.100
In de literatuur wordt getwijfeld of de VvE bevoegd is tot ingebruikgeving van gemeenschappelijke gedeelten.101 Zo is Holtman van mening dat de VvE geen wijziging kan brengen in het gebruik van gemeenschappelijke gedeelten.102 Van Velten is een andere mening toegedaan. Hij stelt dat het beheer van gemeenschappelijke gedeelten toekomt aan de vereniging ex art. 5:126 lid 1 BW en art. 16 Modelreglement, waaronder tevens ingebruikgeving kan vallen.103 In beginsel voert de VvE inderdaad het beheer over de gemeenschap op grond van art. 5:126 lid 1 BW. Ingevolge art. 5:128 lid 1 BW is de VvE bevoegd om regels te stellen ten aanzien van het gebruik van gemeenschappelijke gedeelten.104 Het gebruik, beheer en onderhoud van de gemeenschappelijke gedeelten dient op grond van art. 5:112 lid 1 sub c BW nader te worden geregeld in het splitsingsreglement.
§2.4.1 Wijziging splitsingsakte bij ingebruikgeving gemeenschappelijk dakterras Het hof Amsterdam heeft zich uitgelaten over de vraag of de aanleg van een dakterras op het gemeenschappelijk dak in strijd was met de bestemming in het splitsingsreglement en zo ja, of het dan noodzakelijk is om de splitsingsakte te wijzigen.105 Voorop wordt gesteld dat wijziging van de splitsingsakte enkel noodzakelijk is, indien het een wijziging betreft in de constructie of omgrenzing van (delen van) het appartementengebouw die gevolgen heeft voor de goederenrechtelijke situatie.106 In casu was daarvan geen sprake, omdat de oorspronkelijke bestemming niet verloren gaat en geen appartementseigenaars in hun genot werden beperkt. Hierbij wordt wel de kanttekening gemaakt dat de verandering op zichzelf van tijdelijke aard is en zich leent voor herstel.107 Als dan toch sprake zou zijn van een
100 Zie onder andere Hof Amsterdam 18 juni 1998, ECLI:NL:GHAMS:1998:AD2895, NJ 1999/437 (Monster c.s./VvE St.
Jacobsstraat) (ingebruikgeving gemeenschappelijk parkeerterrein), Rb. Amsterdam 18 oktober 2006,
ECLI:NL:RBAMS:2006:BA1268, RN 2007/53 en Hof Amsterdam 24 juli 2008, ECLI:NL:GHAMS:2008:BM4525, RN 2008/102 (ingebruikgeving gemeenschappelijk dakterras) en Hof Amsterdam 29 december 2009,
ECLI:NL:GHAMS:2009:BO2438, RN 2010/94.
101 Verstappen red. 2016, p. 397. 102 Holtman 1995, p. 169 e.v. 103 Van Velten 1995.
104 Denk hierbij aan regels ten aanzien van het plaatsen van voertuigen in de gemeenschappelijke hal, winkelwagens meenemen
in de lift, voorwerpen in de gemeenschappelijke tuin etc.
105 Hof Amsterdam 24 juli 2008, ECLI:NL:GHAMS:2008:BM4525, RN 2008/102. 106 Hof Amsterdam 24 juli 2008, ECLI:NL:GHAMS:2008:BM4525, RN 2008/102, r.o. 4.7. 107 Hof Amsterdam 24 juli 2008, ECLI:NL:GHAMS:2008:BM4525, RN 2008/102, r.o. 4.7.
26 verandering van de bestemming, is deze verandering van zodanig geringe betekenis dat deze bij huishoudelijk reglement kan geschieden.108
Het hof Amsterdam heeft in bovengenoemde uitspraak uitgemaakt dat het aanleggen van een dakterras op een gemeenschappelijk dak op zichzelf geen wijziging van de splitsingsakte behoeft. Hierbij moet de kanttekening worden gemaakt dat het dakterras naar zijn aard nog steeds gemeenschappelijk eigendom vormt van alle eigenaars van de VvE en dus geen privéonderdeel van het appartementsrecht waarvoor het dakterras wordt aangelegd. Gevolg hiervan is dat het dakterras niet overdraagbaar is samen met appartementsrecht ten behoeve waarvan het dakterras is aangelegd, want dan zou er wel sprake zijn van een verandering in de begrenzing van het privégedeelte. Dit goederenrechtelijke gevolg kan slechts gerealiseerd worden door een wijziging van de splitsingsakte.109
§2.4.2 Verschillende visies
Zoals hierboven al vermeld, bestaan verschillende visies op de vraag of de VvE bevoegd is om een voor gemeenschappelijk gebruik bestemd gedeelte in exclusief gebruik te geven. De discussie wordt focust zich voornamelijk op de vraag of de VvE een exclusief gebruiksrecht kan toebedelen aan één enkele appartementseigenaar en op welke manier zodanige toebedeling plaats moet vinden. Over dit discussiepunt bestaan twee verschillende opvattingen.110 Verdoes Kleijn bepleit dat de VvE met meerderheid van stemmen een exclusief gebruiksrecht kan toekennen aan één enkele appartementseigenaar.111 De heersende opvatting is echter dat alle eigenaars medewerking moeten verlenen aan het geven van een exclusief gebruiksrecht, waarvoor een wijziging van de splitsingsakte is vereist ex art. 5:139 BW.112
Hier komt wederom het onderscheid tussen het goederenrecht en het verenigingsrecht aan de orde, meer specifiek het verschil tussen beheers- en beschikkingsdaden. Het criterium bij dit onderscheid is of de splitsingsakte nog steeds een juist beeld geeft van de omvang van rechten en verplichtingen van de appartementseigenaars. Volgens
108 Hof Amsterdam 24 juli 2008, ECLI:NL:GHAMS:2008:BM4525, RN 2008/102, r.o. 4.8. 109 Hof Amsterdam 24 juli 2008, ECLI:NL:GHAMS:2008:BM4525, RN 2008/102, onder ‘Wenk’. 110 Tummers en Mertens 2012, §3.
111 Verdoes Kleijn 1997, p. 862.
112 Vgl. Creutzberg 1988, p. 249-250; Van Velten 1994, p. 672; Van Velten 1996, p. 531; Holtman 1995, p. 169-170;
27 Tummers & Mertens is daar in ieder geval sprake van indien de rechten van sommige appartementseigenaars worden verminderd. Volgens hen is hier onder andere sprake van als aan één of meer appartementseigenaars structurele additionele rechten worden toegekend.113
Door vele verschillende visies op het in gebruik geven van gemeenschappelijke gedeelten door de VvE, bestaat verwarring en onduidelijkheid. Het is onduidelijk of en met wat voor een meerderheid moet worden besloten tot ingebruikgeving van zo’n gedeelte. De wetswijziging van 2005 heeft hierin geen verandering gebracht.
§2.5 Conclusie
Uit de literatuur en rechtspraak komen verscheidene knelpunten naar voren. Met de wetswijziging is enige versoepeling doorgevoerd in het appartementsrecht, maar op bepaalde punten is verruiming van de flexibiliteit van de regels binnen de VvE gewenst en mogelijk. In de literatuur zijn enige wijzigingsvoorstellen gegeven met betrekking tot het wijzigen van de splitsingsakte. Uit de literatuur komt verder nog naar voren dat verandering voor kleine appartementencomplexen gewenst is. Hiervoor worden door verschillende auteurs verschillende oplossingen gegeven. Discussie en verwarring bestaat omtrent de ingebruikgeving van gemeenschappelijke gedeelten. Uit de literatuur komt hier geen daadwerkelijke oplossing voor naar voren. In hoofdstuk 4 komt dit onderwerp nogmaals ter sprake in de rechtsvergelijking met België. Allereerst wordt in het volgende hoofdstuk nog de rol van de notaris onderzocht, om te onderzoeken waar de notaris zijn steentje in het geheel kan bijdragen aan verbeterde besluitvorming binnen de VvE.
28
Hoofdstuk 3: De rol van de notaris en het appartementsrecht
Waar wetswijzigingen voor zoveel kunnen zorgen, kunnen misschien ook andere factoren de besluitvorming binnen de VvE verbeteren. Het kan hierbij bijvoorbeeld gaan om bepaalde zorg vooraf. De notaris is hoe dan ook onlosmakelijk verbonden aan een appartementensplitsing en de oprichting van de bijbehorende VvE. Wijziging van de splitsingsakte en het daarin opgenomen reglement, kan namelijk slechts geschieden door de daartoe opgemaakte notariële akte in te schrijven in de openbare registers.114 In dit hoofdstuk wordt onderzocht wat de rol van de notaris is en/of kan zijn in de loop van het proces.
§3.1 Zorgplicht
De notaris wordt gezien als een verschaffer van rechtszekerheid; de samenleving mag hoge verwachtingen van de notaris hebben.115 In art. 17 van de Wet op het
Notarisambt (WN) wordt de zorgplicht van de notaris verwoord: “De notaris oefent
zijn ambt in onafhankelijkheid uit en behartigt de belangen van alle bij de rechtshandeling betrokken partijen op onpartijdige wijze en met de grootst mogelijke zorgvuldigheid”.
Bij het opstellen van een splitsingsakte dient de notaris bijvoorbeeld duidelijk vast te leggen voor welke gemeenschappelijke voorzieningen een appartementseigenaar betaalt. Als het even kan moet de notaris een kijkje nemen in het gebouw waarvoor hij een splitsingsakte opstelt. Hij moet zich afvragen of alle muren staan waar dat zo gepland was. De indeling van het gebouw moet precies overeenstemmen met de splitsingsakte, omdat anders discussie ontstaat over wie moet betalen voor onderhoud en wie welke gebruiksrechten heeft. Een ander belangrijk punt van aandacht bij het opstellen van een splitsingsakte is de stemverhouding binnen de VvE.116 Dat het belangrijk is om de kostenverdeling en stemverhouding correct uit te werken, is ook al naar voren gekomen in de rechtspraak uit het voorgaande hoofdstuk.
114 Asser/Mijnssen e.a. 2008, nr. 589. 115 Helder 2017, onder 7 (slotoverwegingen).
116 P. Steeman, Notaris heeft grote rol in werkbare splitsingsakte, mei 2016, te vinden op:
