Afstudeerwerk Privaatrecht
BESTUURLIJKE TAAKVERDELING EN BESTUURDERSAANSPRAKELIJKHEID
De invloed van een taakverdeling op aansprakelijkheid en disculpatie
Naam: Mirte van Veen Datum: 4 augustus 2017 Studentnummer: 11294264 Faculteit: Rechtsgeleerdheid
Opleiding: Privaatrecht: commerciële rechtspraktijk Vak: Masterscriptie (12 ECTS)
Voorwoord
Amsterdam, 4 augustus 2017Met weemoed kijk ik terug op de jaren die ik als bachelor student in Utrecht vertoefd heb. Daar heb ik mijn bachelor rechtsgeleerdheid met één jaar extra afgerond, omdat ik graag nog wilde reizen. Na deze reis begon ik aan de laatste loodjes van mijn bachelor met het vooruitzicht op een master in Amsterdam. Naast het studeren heb ik erg genoten van wat Utrecht mij te bieden had op het vlak van een studentenvereniging en een daarbij behorend vakdispuut. In Amsterdam heb ik ook, weliswaar in mindere mate, erg genoten van de vrijheid die een studentenleven biedt.
Voor u ligt mijn scriptie die ik als kers op de taart voor mijn master privaatrecht met een specialisatie in de commerciële rechtspraktijk heb geschreven. Tijdens mijn zoektocht naar een onderwerp heb ik hulp van familie en kennissen ingeroepen en ben ik zodoende op mijn onderwerp gestuit: de bestuurlijke taakverdeling en welke invloeden dit kan hebben op aansprakelijkheden en disculpatiemogelijkheden.
Graag wil ik AKD, in het bijzonder het M&A-team, bedanken. Hier heb ik mijn scriptie kunnen schrijven in een hele fijne en inspirerende omgeving. Ook kijk ik met plezier terug op de tijd die ik daar heb doorgebracht als student-stagiaire en later als werkstudent. Ik heb er veel kennis opgedaan. Aan mijn begeleider, Hans Vetter, wil ik graag een woord van dank uitspreken voor de feedback en de prettige sfeer waarin ik bij hem mijn scriptie geschreven heb. Tenslotte wil ik graag mijn moeder, Chris, en mijn vriend, Joppe, bedanken voor alle steun die ik de afgelopen jaren van ze heb gekregen.
Ik wens u veel plezier met het lezen van mijn scriptie. Mirte van Veen
Inhoudsopgave
Lijst van afkortingen ... 6
Inleiding ... 7
1. Aansprakelijkheid bestuurders op grond van art. 2:9 BW ... 10
1.1. Inleiding ... 10
1.2. Hoofdelijke aansprakelijkheid ... 10
1.3. Onbehoorlijk bestuur ... 11
1.4. Ernstig verwijt criterium ... 12
1.5. Disculpatiemogelijkheden ... 13
1.6. Samenvatting ... 15
2. Taakverdeling binnen een (kapitaal)vennootschap ... 17
2.1. Inleiding ... 17
2.2. Keuze voor een taakverdeling ... 17
2.2.1. Toezicht op de toebedeelde taak ... 19
2.3. Mogelijkheid tot taakverdeling en grenzen hieraan ... 19
2.3.1. Disculpatie op grond van een taakverdeling ... 21
2.3.2. Verplichtingen van bestuurders bij een taakverdeling ... 22
2.4. Totstandkoming taakverdeling en bijbehorende aansprakelijkheid ... 22
2.4.1. Formele taakverdelingen ... 23
2.4.2. Informele taakverdelingen ... 25
2.4.3. De door de OK opgelegde taakverdeling ... 27
2.5. Samenvatting ... 29
3. De toekomst van het toezicht ... 31
3.1. Inleiding ... 31
3.2. Raad van Commissarissen versus Raad van Toezicht... 31
3.2.1. Taken en taakverdeling van de Raad van Commissarissen ... 32
3.3. Wetsvoorstel bestuur en toezicht rechtspersonen ... 33
3.3.1. De stichting met een Raad van Commissarissen ... 33
3.4. Samenvatting ... 36
4. Taakverdeling: invloed op art. 6:162 BW-aansprakelijkheid ... 38
4.1. Inleiding ... 38
4.2. Bestuurdersaansprakelijkheid op grond van art. 6:162 BW ... 38
4.3. Le Roux en de tweedegraadsbestuurder ... 39
4.4. Bewijslastverdeling ... 40
4.5. Taakverdeling als disculperend middel ... 41
4.6. Samenvatting ... 42
5. Conclusie ... 43
Lijst van afkor
t
ingen
Art. Artikel
AV Algemene vergadering van aandeelhouders
BV Besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
BW Burgerlijk Wetboek
CEO Chief Executive Officer CFO Chief Financial Officer
CGC Nederlandse Corporate Governance Code COO Chief Operating Officer
HR Hoge Raad
JIN Jurisprudentie in Nederland
jo. Juncto
JOR Jurisprudentie Onderneming & Recht JRV Journaal Ondernemingsrecht
MvA Memorie van Antwoord MvT Memorie van Toelichting NJ Nederlandse Jurisprudentie NV Naamloze Vennootschap OD Onrechtmatige Daad OK Ondernemingskamer r.o. Rechtsoverweging Rv Burgerlijke Rechtsvordering
RvB Raad van Bestuur
RvC Raad van Commissarissen RvT Raad van Toezicht
Inleiding
Het monistisch bestuursmodel komt steeds meer in zwang bij Nederlandse (kapitaal)vennootschappen. Grote bedrijven als Heineken maken al geruime tijd gebruik van een ‘one-tier model’ en enige tijd geleden heeft ook Shell besloten het ‘one-tier model’ (onder Engels recht weliswaar) toe te passen. De reden voor deze omslag is gelegen in het oordeel over het functioneren van de RvC. Deze wordt vaak weinig actief, effectief en onafhankelijk gevonden.1 Ook het feit dat in een ‘one-tier model’ besluitvorming is vereenvoudigd door de mogelijkheid dat bepaalde bestuurders omtrent hun toegewezen takenpakket zelfstandige besluiten kunnen nemen, kan een rol spelen.2
In het dualistische bestuursmodel (‘two-tier model’) zijn bestuurders en toezichthouders ondergebracht in twee aparte organen.3 Het bestuur houdt zich bezig met de dagelijkse gang van zaken, alsook het bepalen van strategie.4 De RvC houdt toezicht op het beleid dat het bestuur voert en de algemene gang van zaken van de (kapitaal)vennootschap. Hierbij richt de raad zich op belang van de vennootschap.5 Het is mogelijk dat bestuurstaken worden verdeeld over de bestuurders.6 Een dergelijke taakverdeling draagt bij aan een betere kwaliteit van besluiten van het bestuur en zorgt ervoor dat het bestuur efficiënter wordt uitgevoerd.7 Ook als taken zijn verdeeld worden besluiten genomen door het bestuur als collectief, vanwege het collegialiteitsbeginsel.8
Op grond van art. 2:9 BW kan het gehele bestuur in beginsel hoofdelijk aansprakelijk gesteld worden als één van hen beticht wordt van onbehoorlijk taakvervulling en hem daarvan een ernstig verwijt kan worden gemaakt.9 Dit is een gevolg van het hiervoor genoemde collegialiteitsbeginsel. In art. 2:9 lid 2 BW is een disculpatiegrond voor de individuele bestuurder opgenomen. Deze houdt in dat een bestuurder hoofdelijk aansprakelijk is voor het onbehoorlijke bestuur, ‘tenzij hem mede gelet op de aan anderen toebedeelde taken geen
ernstig verwijt kan worden gemaakt en hij niet nalatig is geweest in het treffen van maatregelen om de gevolgen van onbehoorlijk bestuur af te wenden’.10 Hieruit blijkt dat een
1 Timmerman 2009, p. 20. 2 Art. 2:129a/2:239a BW.
3 Huizink, in: GS Rechtspersonen, art. 2:129a BW, aant. 2.1 (online, bijgewerkt 10 januari 2014). 4 HR 13 juli 2007, r.o. 4.3, NJ 2007/434 (ABN AMRO).
5 HR 1 april 1949, NJ 1949/465 (Doetinchemse IJzergieterij). 6 Art. 2:9 BW.
7 Bartman 2016, par. 6. 8 Verdam 2013, par. 1.
9Asser/Maeijer, Van Solinge & Nieuwe Weme 2-II* 2009/445; Assink/Slagter 2013 (Deel 1), par. 13.2. 10 Art. 2:9 lid 2 BW.
taakverdeling een disculpatiegrond kan zijn voor de bestuurder, mits het onbehoorlijk bestuur is uitgevoerd binnen het taakgebied van een andere bestuurder en hij alles heeft gedaan om het onbehoorlijke bestuur te voorkomen of te beperken.
Door een taakverdeling te hanteren kan de individuele bestuurder deze aandragen bij een beroep op disculpatie. In geval van onbehoorlijk bestuur heeft de bestuurder ernstig verwijtbaar gehandeld. Een taakverdeling kan ervoor zorgen dat hem geen ernstig verwijt treft.11 Recent heeft de HR uitspraak gedaan omtrent de aansprakelijkheid van bestuurders van een rechtspersoon-bestuurder op grond van art. 6:162 jo. 2:11 BW. Hierin werd de reikwijdte van art. 2:11 BW vastgelegd, na tijden van onzekerheid en discussie omtrent dit onderwerp. Het is wetenswaardig om te bekijken op welke manier een taakverdeling tot stand kan komen en tot welke aansprakelijkheden en disculpatiegronden dit kan leiden. Gelet op de mogelijke invoering van het wetsvoorstel Bestuur en toezicht rechtspersonen (hierna: het wetsvoorstel), is het waardevol deze nader te bestuderen gezien de veranderingen die dit meebrengt voor de rechtspersonen uit Boek 2 BW. In het wetsvoorstel wordt onder meer een wettelijke basis gecreëerd voor het instellen van een RvC bij onder meer de stichting.12 Ik kom tot de volgende probleemstelling:
In hoeverre heeft een taakverdeling invloed op de bestuurdersaansprakelijkheid en disculpatiemogelijkheden van de (mede)bestuurders, heeft het wetsvoorstel invloed op de stichting, en op welke manier kan een taakverdeling invloed hebben op de art. 6:162 BW-aansprakelijkheid?
Om de hoofdvraag te beantwoorden, wordt in het volgende hoofdstuk allereerst de aansprakelijkheid van bestuurders op grond van art. 2:9 BW behandeld. Hierin wordt uiteengezet wat deze aansprakelijkheid inhoudt en wanneer sprake kan zijn van onbehoorlijk bestuur. Daarbij komen ook het ernstig verwijt criterium en de verschillende disculpatiemogelijkheden aan de orde.
In het tweede hoofdstuk volgt een verdieping van de taakverdeling en op welke manier dit wordt geëffectueerd in een kapitaalvennootschap. Allereerst komen de redenen om een taakverdeling tussen bestuurders te hanteren aan bod en hoe zij zelf toezicht dienen te houden op de aan een andere bestuurder toebedeelde taak. Ook wordt aandacht besteed aan de algemene gronden voor disculpatie op grond van een taakverdeling. Daarna volgt een
11 HR 10 januari 1997, NJ 1997/360 (Staleman). 12 Kamerstukken II 2015/16, 34491, nr. 3, p. 3-4.
beschouwing van de verschillende mogelijkheden voor het tot stand komen van een dergelijke taakverdeling tussen bestuurders, waarbij voor elke manier specifieke aandachtspunten voor de aansprakelijkheidspositie en de mogelijkheid tot disculpatie voor de medebestuurders in ogenschouw zullen worden genomen.
Het derde hoofdstuk gaat nader in op het nieuwe wetsvoorstel en wat de gevolgen hiervan zullen zijn voor de bestuurders en commissarissen bij de stichting. Allereerst zal uiteengezet worden wat het verschil is tussen de RvC en de RvT en hoe de taakverdeling op het moment wordt geregeld bij het toezichtsorgaan van een stichting. In de paragrafen erna volgt een nadere bestudering van het nieuwe wetsvoorstel en welke effecten dit zal gaan hebben voor de stichting.
Vervolgens wordt in het vierde hoofdstuk gekeken naar de art. 6:162 BW-aansprakelijkheid van tweedegraadsbestuurders. Allereerst zal een algemene blik geworpen worden op de bestuurdersaansprakelijkheid op grond van art. 6:162 BW. Daarna zal het Le
Roux-arrest worden behandeld met betrekking tot de tweedegraadsbestuurder, vervolgens
wordt de bewijslastverdeling tussen bestuurders en schuldeisers onder de loep genomen. Daarna zal in de vijfde paragraaf de taakverdeling worden besproken als disculpatiegrond in een art. 6:162 BW-aansprakelijkheidszaak.
Elk hoofdstuk eindigt met een korte samenvatting en tot slot volgt de conclusie op de probleemstelling. De onderzoeksmethode die in deze scriptie gehanteerd wordt is het jurisprudentie- en literatuuronderzoek. Het betreft een beschrijvend onderzoek ten opzichte van de manier waarop de aansprakelijkheid van art. 2:9 en 6:162 BW gestoeld is en de manier waarop de taakverdeling geregeld kan worden binnen een kapitaalvennootschap. Ten opzichte van het nieuwe wetsvoorstel betreft het een voorspellend onderzoek omdat hier wordt onderzocht welke effecten dit zal hebben op de rechtspraktijk.
1.
Aansprakelijkheid bestuurders op grond van art. 2:9 BW
1.1. Inleiding
Om een goed beeld te vormen van de aansprakelijkheidspositie van bestuurders op grond van art. 2:9 BW, wordt in paragraaf twee uiteengezet wat de hoofdelijke aansprakelijkheid van bestuurders precies inhoudt en hoe dit zich algemeen verhoudt tot een taakverdeling. Vervolgens worden de voorwaarden voor een succesvol beroep op bestuurdersaansprakelijkheid uitgediept: onbehoorlijk bestuur en ernstig verwijt. Bij de bespreking van het ernstig verwijt criterium zal worden ingegaan op de omstandigheden uit het Staleman-arrest. Aansluitend zal worden behandeld hoe individuele bestuurders zich van hoofdelijke aansprakelijkheid kunnen disculperen, waarbij de voorwaarden voor het vergroten van een geslaagde kans op disculpatie worden besproken. Tenslotte volgt een samenvatting.
1.2. Hoofdelijke aansprakelijkheid
De bestuurdersaansprakelijkheid is geregeld in art. 2:9 BW. Iedere bestuurder is tegenover de rechtspersoon gehouden tot een behoorlijke taakvervulling, dit is een inspanningsverplichting.13 Wat in elk geval tot de taak van elke bestuurder behoort blijkt uit art. 2:9 lid 2 BW: de algemene gang van zaken. Wat daaronder valt wordt niet geheel duidelijk in de wetsgeschiedenis. In de literatuur en rechtspraak worden onder andere het financiële en strategische beleid genoemd, maar dit staat niet vast en de rechter dient dit per zaak in te vullen.14 Deze algemene zaken kunnen niet verdeeld worden vanwege het collegialiteitsbeginsel, aldus art. 2:9 lid 2 BW.15 Besturen is een taak van de bestuurders gezamenlijk, waarvoor ze gezamenlijk verantwoordelijkheid dragen. Hierdoor zijn alle bestuurders hoofdelijk aansprakelijk voor een geval van onbehoorlijk bestuur – behoudens disculpatie. Een taakverdeling kan in beginsel de hoofdelijke aansprakelijkheid niet wegnemen van het collectieve bestuur. Geen bestuurder mag worden uitgesloten van besluitvorming, een besluit is immers een vrucht van onderling overleg.16 Dit neemt niet weg dat bestuurstaken verdeeld mogen worden over specifiek aangewezen bestuursleden. Het is
13 Van Schilfgaarde 2013, p. 179.
14 Schild & Timmerman 2014, par. 4; Rb. Midden-Nederland, 19 juni 2013, r.o. 9.18.4, JOR 2013/237, m.nt. U.B. Verboom (Landis).
15 Buijn & Storm 2013, p. 279.
wel van belang dat de toebedeelde taken ‘ter beschikking blijven van het bestuur’.17 Niet alleen de toebedeelde taak blijft bij het bestuur als geheel liggen, het bestuur houdt toezicht op de vervulling van de taak.
1.3. Onbehoorlijk bestuur
Uit art. 2:9 lid 1 BW volgt dat de bestuurder zijn taak behoorlijk moet vervullen, wat inhoudt dat de individuele bestuurder berekend is op zijn taak en deze nauwgezet en bekwaam vervult.18 Wat onder een behoorlijke vervulling van de bestuurstaak moet worden verstaan, blijkt uit de MvT: ‘gehoudenheid van het bestuur tegenover de rechtspersoon tot een
behoorlijke vervulling van de hem opgedragen taak’.19 Hierbij is aansluiting gezocht bij art.
2:8 BW, op grond waarvan alle direct bij de organisatie van de rechtspersonen betrokkenen zich jegens elkaar en de rechtspersonen dienen te gedragen conform de redelijkheid en billijkheid.
Er is sprake van onbehoorlijk bestuur als duidelijk is dat niet behoorlijk is bestuurd door de desbetreffende bestuurder(s), beoordeeld naar het moment van uitvoeren van de betreffende handelingen.20 De rechter neemt alle omstandigheden van het geval ten tijde van de besluitvorming (ex tunc) in aanmerking.21 Hierdoor wordt de ‘hindsight bias’ ontweken en wordt een hoge aansprakelijkheidsdrempel gehanteerd. Zo wordt vermeden dat bestuurders zich (te) defensief opstellen in hun handelen: besturen van een onderneming brengt nu eenmaal risico’s met zich mee. Bovendien zou niemand bestuurder van een vennootschap willen zijn als bestuurders intern te snel aansprakelijk zouden worden gesteld.22
Aan twee voorwaarden moet zijn voldaan, wil er sprake zijn van aansprakelijkheid wegens onbehoorlijk bestuur. De eerste is dat de bestuurder had moeten of behoren te weten dat de gedraging een nadeel voor de vennootschap zou (kunnen) opleveren. De lijn tussen onbehoorlijk bestuur en bestuurshandelingen, die nadelig uitpakken voor de vennootschap (en de schuldeisers) maar die geen onbehoorlijk bestuur betreft of betreffen, is erg dun en niet altijd gemakkelijk te bepalen. Een voorbeeld van onbehoorlijk bestuur is het niet voldoen aan
17 Verdam 2013, par. 2.
18 HR 10 januari 1997, NJ 1997/360 (Staleman); Van Schilfgaarde 2013, p. 179; Assink/Slagter 2013 (Deel 1), par. 13.1.
19 Kamerstukken II, 1980/81, 16631, nr. 3, p. 3-4. 20 Kamerstukken II, 2008/09, 31763, nr. 3, p. 9.
21 HR 10 januari 1997, concl. A-G 3.3.2.2, NJ 1997/360 (Staleman).
22 Asser/Maeijer & Kroeze 2–I* 2015, nr. 200; HR 20 juni 2008, NJ 2009/21 (Willemsen/NOM); De Groot 2011, p. 314.
de boekhoudplicht van art. 2:10 BW.23 De tweede voorwaarde is dat geen redelijk denkend bestuurder in dezelfde omstandigheden, na zorgvuldige afweging van alle elementen, de gedraging zou hebben doorgezet, in de wetenschap dat er risico’s aan waren verbonden voor de vennootschap.24 Hierin leest men verwijtbaarheid, wat ingevuld wordt door een schuldige verwaarlozing. Het moet hierbij gaan om objectief vastgesteld, onverantwoordelijk handelen van bestuurders die wetenschap hebben gehad of hadden moeten hebben dat ze met die handeling schuldeisers zouden (kunnen) benadelen.25
1.4. Ernstig verwijt criterium
In geval van onbehoorlijk bestuur moet de bestuurder hiervan een ernstig verwijt kunnen worden gemaakt. Zodra sprake is van een ernstig verwijt, kan aansprakelijkheid van de bestuurder in beginsel worden aangenomen. Dit ernstige verwijt criterium werd eerst in het
Staleman-arrest geformuleerd en is sinds 2013 gecodificeerd in art. 2:9 lid 2 BW.26 Voor
aansprakelijkheid wegens onbehoorlijk bestuur is nodig dat minimaal één bestuurder onbehoorlijk heeft bestuurd en hem daarvan een ernstig verwijt kan worden gemaakt. Zijn gedrag wordt toegerekend aan het gehele bestuur, vanwege de hoofdelijke aansprakelijkheid.27 Het betreft een interne aansprakelijkheid van de bestuurder jegens de vennootschap.28
Een ernstig verwijt wordt vastgesteld door alle omstandigheden van het geval in aanmerking te nemen: roekeloos, lichtzinnig, onbezonnen of onverantwoordelijk gedrag dient te worden vastgesteld en het moet gaan om meer dan een alledaagse fout.29 De omstandigheden die in aanmerking dienen te worden genomen zijn opgesomd in het
Staleman-arrest en betreffen ‘onder meer de aard van de door de rechtspersoon uitgeoefende activiteiten, de in het algemeen daaruit voortvloeiende risico’s, de taakverdeling binnen het bestuur, de eventueel voor het bestuur geldende richtlijnen, de gegevens waarover de bestuurder beschikte of behoorde te beschikken ten tijde van de aan hem verweten beslissingen of gedragingen, alsmede het inzicht en de zorgvuldigheid die mogen worden
23 Asser-Maeijer, 2-III, 2000, nr. 328, p. 452-453; De Groot 2011, p. 25. 24 HR 10 januari 1997, r.o. 3.3.1, NJ 1997/360 (Staleman).
25 Kamerstukken II, 1983/84, 16631, nr. 6, p. 20-21. 26 Kamerstukken I, 2010/11, 31763, C, p. 15-16. 27 Assink/Slagter 2013 (Deel 1), par. 13.2.
28 HR 10 januari 1997, r.o. 3.3.1, NJ 1997/360 (Staleman).
29 De Groot 2011, p. 11 en 27; HR 08 juni 2001, r.o. 3.7, NJ 2001/454 (Panmo); Assink/Slagter 2013 (Deel 1), par. 13.2.
verwacht van een bestuurder die voor zijn taak berekend is en deze nauwgezet vervult’.30
Vanwege de woorden ‘onder meer’, is dit geen limitatieve opsomming. Een ernstig verwijt wordt niet snel aangenomen vanwege de risico’s die een onderneming en het besturen hiervan met zich mee brengen. Niet ieder besluit met negatieve uitwerking kan als ernstig verwijtbaar worden gezien en de rechter dient alleen ‘in te grijpen als bestuurders een grove nalatigheid
is aan te rekenen’ omdat de rechter anders op de stoel van de bestuurder gaat zitten.31 Een voorbeeld van ernstig verwijtbaar handelen is niet houden aan de boekhoudplicht van art. 2:10 BW. Als een dergelijke situatie zich voordoet, moet worden nagegaan of de bestuurder hiervan een ernstig verwijt gemaakt kan worden. In 2002 heeft de HR in het Berghuizer
Papierfabriek-arrest een omstandigheid aan de lijst van de in aanmerking te nemen
omstandigheden bij het vaststellen van ernstig verwijtbaar handelen toegevoegd. Deze (zwaarwegende) omstandigheid betreft het ‘handelen in strijd met een statutaire bepaling’ die strekt ter bescherming van de rechtspersoon.32 In dit arrest wordt niet aangegeven wanneer sprake is van een beschermende statutaire bepaling. In casu werd het goedkeuringsrecht van de RvC geschonden.33 Als eenmaal ernstig verwijt is vastgesteld, kan de desbetreffende bestuurder feiten en omstandigheden aanvoeren waaruit zou kunnen blijken dat de handeling geen ernstig verwijt oplevert.34
1.5. Disculpatiemogelijkheden
Als onbehoorlijk bestuur is vastgesteld en een bestuurder daarvan een ernstig verwijt treft, heeft iedere bestuurder de mogelijkheid een beroep op disculpatie te doen. Deze mogelijkheid is er om de soms verregaande gevolgen van aansprakelijkheid voor bepaalde bestuurders te mitigeren en is bedoeld als een ‘correctiemiddel voor onbillijke uitkomsten’.35 Deze disculpatie is neergelegd in art. 2:9 lid 2 BW en luidt dat een bestuurder aansprakelijk is voor het onbehoorlijke bestuur ‘tenzij hem mede gelet op de aan anderen toebedeelde taken geen
ernstig verwijt kan worden gemaakt en hij niet nalatig is geweest in het treffen van maatregelen om de gevolgen van onbehoorlijk bestuur af te wenden’. 36 Voor een geslaagd
30 Asser/Maeijer & Kroeze 2–I* 2015, nr. 200; Assink/Slagter 2013 (Deel 1), par. 13.2; HR 10 januari 1997, r.o. 3.3.1, NJ 1997/360 (Staleman).
31 De Groot 2011, p. 27.
32 Asser/Maeijer & Kroeze 2–I* 2015, nr. 200 en 206. 33 Van Schilfgaarde 2013, p. 180.
34 HR 29 november 2002, r.o. 3.4.5, NJ 2003/455 (Berghuizer Papierfabriek). 35 Assink/Slagter 2013 (Deel 1), par. 13.2
beroep op disculpatie moet de bestuurder kunnen aantonen dat hem geen ernstig verwijt kan worden gemaakt én hij alle maatregelen heeft genomen om het onbehoorlijke bestuur af te wenden. Ontslag is het ultimum remedium voor disculpatie, maar moet wel zijn genomen voordat het desbetreffende onbehoorlijk besturen heeft plaatsgevonden en niet op het moment dat het schip zinkende was.37
Bij aansprakelijkheid kunnen alle omstandigheden in aanmerking worden genomen, hetzelfde geldt voor disculpatie. Taakverdeling is een dergelijke omstandigheid, maar leidt niet direct tot disculpatie, aangezien ook is vereist dat de bestuurder alle nodige maatregelen heeft getroffen om het onbehoorlijke bestuur af te wenden.38 Komt een bestuurder een disculpatiegrond toe, dan wordt dit niet van rechtswege meegenomen door de rechter. De bestuurder dient zelf een beroep te doen op disculpatie, waarbij de stelplicht en bewijslast op hem rusten. Doordat het disculpatie-systeem op deze manier is geregeld, is de bestuurder ofwel hoofdelijk aansprakelijk ofwel geheel niet aansprakelijk. Als de hoofdelijke aansprakelijkheid vaststaat, moet de omvang van de schadevergoeding nog wel worden vastgesteld. Matiging van de schadevergoedingsverplichting op grond van art. 6:109 BW is mogelijk, indien het toekennen van de gehele aansprakelijkheid zou leiden tot onaanvaardbare gevolgen.39 Als de bestuurder geen persoonlijk verwijt kan worden gemaakt van het onbehoorlijke bestuur, moet worden gekeken of de bestuurder, zodra hij wist of redelijkerwijs zou moeten weten dat zijn medebestuurder zijn taak onbehoorlijk vervulde, adequaat heeft ingegrepen om de schade te voorkomen of te beperken. Of er wetenschap is, wordt beoordeeld door feitelijke of normatieve wetenschap in ogenschouw te nemen. Welke van de twee gehanteerd dient te worden bij vaststelling van wetenschap, hangt af van de omstandigheden van het geval. De omstandigheden die in aanmerking moeten worden genomen zijn: de positie van de bestuurder in het bestuursorgaan en op welke informatie de bestuurder is afgegaan of mocht afgaan. Is in zijn geheel geen wetenschap aanwezig (feitelijk of normatief), dan is er sprake van een disculpatiegrond. Als er wel wetenschap is, dient de bestuurder alle mogelijke maatregelen genomen te hebben om het onbehoorlijke bestuur af te wenden. Dit is een inspanningsverplichting, welke geleverd moet zijn op het moment dat een negatief gevolg nog te voorkomen of te beperken was en deze dient redelijkerwijs mogelijk te zijn. 40
37 De Groot 2011, p. 117.
38 Asser/Maeijer & Kroeze 2–I* 2015, nr. 202.
39 Assink/Slagter 2013 (Deel 1), par. 13.2; Zie o.a. A-G Spier in nr. 3.39 voor HR 29 november 2002, NJ 2003/455 (Berghuizer Papierfabriek).
1.6. Samenvatting
Iedere bestuurder is op grond van art. 2:9 BW gehouden tot een behoorlijke vervulling van zijn taak. Dit betreft een inspanningsverplichting. Tot de taak van iedere bestuurder behoort de algemene gang van zaken, dit kan niet verdeeld worden tussen bestuurders onderling vanwege het collegialiteitsbeginsel. Dit beginsel houdt in dat alle bestuurders hoofdelijk aansprakelijk zijn voor onbehoorlijk bestuur (behoudens disculpatie) en niet mogen worden uitgesloten van besluitvorming. Het beginsel verhindert de totstandkoming van een taakverdeling niet, aangezien toebedeelde taken alsnog ter beschikking van het bestuur blijven. Van onbehoorlijk bestuur is sprake als de bestuurder had moeten weten of behoren te weten dat de gedraging een nadeel voor de vennootschap zou kunnen opleveren. Tevens dient voor onbehoorlijk bestuur geen redelijk denkend bestuurder in dezelfde omstandigheden de gedraging hebben doorgezet. Voor aansprakelijkheid wordt door de HR een hoge drempel gehanteerd omdat bestuurders zich anders te defensief kunnen opstellen, en inherent aan besturen is het inschatten en nemen van risico’s.
Is eenmaal onbehoorlijk bestuur vastgesteld, dan kan dit tot (hoofdelijke) aansprakelijkheid leiden als een bestuurder hiervan een ernstig verwijt gemaakt kan worden. Is dat het geval, dan kan het gehele bestuur (hoofdelijk) aansprakelijk gesteld worden – behoudens disculpatie. Het ernstige verwijt wordt vastgesteld door alle omstandigheden van het geval in aanmerking te nemen, zoals een eventuele taakverdeling binnen het bestuur. Het
Berghuizer Papierfabriek-arrest voegt een (zwaarwegende) omstandigheid toe: het in strijd
handelen met statutaire bepalingen die de rechtspersoon beogen te beschermen.
Voor aansprakelijkheid wegens onbehoorlijk bestuur is nodig dat minimaal één bestuurder zijn taak onbehoorlijk heeft vervuld, waarvan hem een ernstig verwijt kan worden gemaakt. De mogelijkheid van disculpatie is in het leven geroepen omdat de gevolgen van aansprakelijkheid ingrijpend kunnen zijn. Voor een beroep op disculpatie moeten alle omstandigheden van het geval meegenomen worden. Er mag hem van het onbehoorlijk bestuur geen ernstig verwijt getroffen worden en hij dient alle maatregelen getroffen te hebben om de gevolgen van het onbehoorlijke bestuur af te wenden indien hij wetenschap had. Of dit zo is, dient te worden beoordeeld door te kijken naar diens feitelijke of normatieve wetenschap. Welke van de twee wordt gehanteerd, hangt af van de positie van de desbetreffende bestuurder in het bestuursorgaan en op welke informatie hij is afgegaan en
mocht afgaan. Is er geen wetenschap, dan kan hij zich disculperen. Was hij wel op de hoogte, dan dient hij alle mogelijke maatregelen getroffen te hebben, ter voorkoming van onbehoorlijk bestuur.
2.
Taakverdeling binnen een (kapitaal)vennootschap
2.1. Inleiding
Om bestuurders te ontlasten en te zorgen voor een efficiënte uitvoering van bestuurstaken, wordt in de Nederlandse vennootschapsrechtelijke praktijk vaak gebruik gemaakt van een taakverdeling. In de tweede paragraaf wordt beschreven waarom vaak wordt gekozen voor een taakverdeling, waarbij ook het toezicht op de taak wordt meegenomen. Het is belangrijk om de mogelijkheden van een taakverdeling en de grenzen hieraan te bestuderen. De vormgeving van een taakverdeling wordt in paragraaf vier bekeken. Tevens wordt voor elk van de mogelijkheden de aansprakelijkheden en disculpatiegronden uiteengezet vanuit het perspectief van de bestuurder met de toebedeelde taak en die van zijn medebestuurder. Tot slot volgt in de laatste paragraaf een samenvatting van dit hoofdstuk.
2.2. Keuze voor een taakverdeling
Om te onderzoeken waarom een taakverdeling wordt gebruikt in het bestuur van een vennootschap, dient nader te worden bestudeerd wat onder de ‘bestuurstaak’ valt. Een bestuur is niet aangesteld om een bepaald belang te dienen. In het kader van de institutionele opvatting over de vennootschap dient het bestuur het gecompliceerde belang van de vennootschap in alle functies, waarbij rekening moet worden gehouden met externe belangen van stakeholders die relevant (kunnen) zijn voor de vennootschap.41
Het bestuur is belast ‘met het besturen van de vennootschap’.42 Naast het dagelijks beleid, maakt het bestuur ook toekomstplannen en wordt het beleid en strategie van de vennootschap en de daaraan verbonden onderneming uitgestippeld. Uit de corporate governance leer blijkt dat het bepalen van strategie is neergelegd bij het bestuur, waarop de RvC toezicht houdt.43 Omdat het (gehele) vennootschapsbestuur verantwoordelijk is voor de continuïteit van de onderneming, zullen zij zich moeten richten op het bepalen van een strategie voor waardecreatie op de lange termijn. Bij het vormgeven van een strategie moeten zij aandacht besteden aan een aantal in de CGC gespecificeerde punten.44 Waar het
41 Fassin 2009, p. 20–21; Van Schilfgaarde 2013, p. 159. 42 Art. 2:129/2:239 BW.
43 HR 13 juli 2007, r.o. 4.3, NJ 2007/434, m.nt. J.M.M. Maeijer (ABN AMRO).
uiteindelijk op neerkomt, is dat het bestuur verantwoordelijk is voor het beleid, dat wil zeggen de beleidsvoorbereiding, alsmede de vaststelling en uitvoering daarvan.45
De bestuurstaak ligt in beginsel bij bestuurders gezamenlijk, maar sluit niet uit dat taken verdeeld kunnen worden. Deze taakverdeling kan de collectieve verantwoordelijkheid van het bestuur niet opzij zetten en elke bestuurder kan de desbetreffende taak terug in de collectieve portefeuille eisen. Het algemene beleid, onder andere het financiële beleid, kan niet worden onttrokken aan het gehele bestuur. 46
Als een vennootschap uit één bestuurder bestaat, neemt deze alle bestuurstaken op zich. Bestaat het bestuur uit twee personen of meer, dan wordt taakverdeling belangrijk voor efficiëntie en kwaliteit. Het komt de uitvoering van een taak namelijk niet altijd ten goede als meerdere bestuurders zich hiermee inlaten.47 De bestuurders, evenals de commissarissen, worden geselecteerd op basis van hun expertise. Voor elke taak wordt daarom gekeken welke bestuurder hier het meest deskundig in is en er tijd voor heeft, zodat taken niet slordig worden uitgevoerd. De bestuurder heeft primaire verantwoording voor zijn en de algemene taken, maar dient wel toezicht te houden op de andere taken. Taakverdeling betreft een vereenvoudigde manier om besluiten te nemen en is praktisch omdat de belastte bestuurder gespecialiseerd is voor zijn taakopdracht.48 De autonomie van de individuele bestuurder wordt beperkt doordat de rest van het bestuur zijn taak kan wijzigen of de taak terug kan brengen in de collectieve portefeuille. Mocht er twijfel ontstaan, dan kunnen de andere bestuurders maatregelen nemen door de taak van de desbetreffende bestuurder weg te nemen en weer aan de portefeuille van het collectief toe te voegen of strikte aanwijzingen geven ten aanzien van de uitvoering van de betreffende taak.49
Taken die vaak verdeeld worden in een bestuur zijn: CEO, CFO en COO. Als de oprichter van de vennootschap hierin nog steeds werkzaam is, wordt deze vaak (mits hij onderdeel is van het bestuur) tot CEO benoemd. Deze staat aan het hoofd van het bestuur en geeft hier leiding aan. De CFO behandelt financiële aspecten zoals besluiten tot emissie van aandelen en de COO neemt besluiten die toezien op operationele factoren.50 Vanwege hun expertise ligt het voor de hand om een taakverdeling te maken, zodat bestuurders zelf besluiten kunnen nemen op hun taakgebied. Hierdoor gaat besluitvorming van de vennootschap efficiënter en sneller. Ook binnen de RvC worden taken onderling vaak
45 Van Schilfgaarde 2013, p. 159; De Groot 2011, p. 19-21. 46 In ’t Veld 2016, p. 140; Van Schilfgaarde 2013, p. 159. 47 Kamerstukken I, 2010/11, 31763, C, p. 15.
48 Van Schilfgaarde 2013, p. 167. 49 Dumoulin 2005, par. 3.
verdeeld vanwege efficiëntie. Regelmatig worden daar commissies ingesteld.51 Het is van belang dat de betrokken commissarissen kennis en ervaring hebben op dat specifieke vakgebied, zodat de taken zo efficiënt mogelijk worden uitgevoerd en de rest van het bestuur daar in mindere mate toezicht op hoeft te houden.
De individuele bestuurders kunnen zich op hun eigen taak focussen in plaats van zich (veel) met de andere taken te moeten bezighouden. De rest van de tijd werken ze aan andere aspecten van de vennootschap en aan de gezamenlijke taken van het bestuur. Alleen als het nodig is, laten zij zich in met een taak van een andere bestuurder. Dit zorgt voor een kwaliteitsbevordering van besluiten van het bestuur doordat iedere bestuurder op grond van zijn expertise gekozen wordt voor een taakopdracht en daarbij niet te veel bezig is met andere taken. Het leidt tot efficiënter besturen, waarbij tevens tijd en geld wordt bespaard.
2.2.1. Toezicht op de toebedeelde taak
Als een bestuurder een bepaalde taak toegewezen heeft gekregen, kan de rest van het bestuur zich niet volledig vrijstellen voor wat betreft de toegewezen taak. Omdat het bestuur collectief verantwoordelijk is, wordt van de andere bestuurders verwacht dat zij toezicht houden op de verdeelde taken. Er zijn twee soorten toezicht te onderscheiden waarvoor het gehele bestuur verantwoordelijk is. De eerste vorm van toezicht betreft de omvang en inhoud van de taak zelf, in samenhang met de desbetreffende individuele bestuurder. Deze bestuurder moet voldoende gekwalificeerd zijn, zodat geen sprake is van omstandigheden of feiten die wijzen op (duidelijke) ongeschiktheid of op gedrag waaruit disfunctioneren blijkt. Daarnaast moet de taak glashelder zijn. Er mag geen twijfel bestaan over de omvang en inhoud van zijn taak en welke taken bij het gehele bestuur blijven. De tweede vorm van toezicht bestaat uit het rapporteren aan de rest van het bestuur om hen de gelegenheid te geven hem te controleren op de uitoefening van de taak. De rest van het bestuur dient hier grondig kennis van te nemen en hem waar nodig te corrigeren. Uitgangspunt hierbij is dat de inhoud van de rapportages correct is. Slechts als zij gegronde redenen hebben hieraan te twijfelen, dienen zij deze informatie te controleren.52
2.3. Mogelijkheid tot taakverdeling en grenzen hieraan
51 Kamerstukken II, 2008/09, 31763, nr. 3, p. 15; Biesheuvel, Bootsma & Vletter, 2012, par. 3; Lokin 2017, p.3. 52 Dumoulin 2012, par. 2.2.
Het collegialiteitsbeginsel sluit een individuele taakverdeling niet uit.53 Een taakverdeling kan op grond van een statutaire basis, bij bestuursbesluit of reglement, een afspraak tussen bestuurders onderling, in een (aandeelhouders)overeenkomst of door de OK opgelegd worden. Een dergelijke taakverdeling heeft drie voordelen: kwaliteitsbevordering, efficiëntie van besluitvorming en mogelijkheid tot disculpatie.54 Een taakverdeling is begrensd en leidt niet tot beëindiging van de collectieve aansprakelijkheid. Een tweede grens aan taakverdeling is dat het algemene beleid niet onttrokken kan worden aan het collectieve bestuur. 55 In de wetsgeschiedenis staat niet duidelijk omschreven wat het algemene beleid inhoudt, maar wat er in elk geval onder valt zijn het strategische en financiële beleid. Als taken verdeeld zijn omtrent de algemene gang van zaken, kunnen bestuurders zich niet meer beroepen op die taakverdeling voor disculpatie. Dit blijkt uit de Landis-zaak, waarbij twee bestuurders een beroep op taakverdeling deden. Dit werd niet gehonoreerd omdat zij taken hadden verdeeld die niet verdeeld mochten worden, namelijk taken die het algemene beleid betroffen.56 Er is geen expliciete informatieplicht tussen de bestuurders. In art. 2:8 lid 1 BW en art. 2:9 lid 1 BW kan men impliciet de grondslag vinden voor de zogenoemde haal- en brengplicht die bij taakverdeling geldt. De brengplicht houdt in dat de desbetreffende bestuurder, zijn medebestuurders op tijd en juist dient te informeren over zijn taakvervulling. Terwijl de
haalplicht inhoudt dat medebestuurders zelf informatie moeten vergaren over de wijze van
taakvervulling door de betreffende bestuurder. Zij mogen vertrouwen op de juistheid van de verkregen informatie, tenzij reden is hieraan te twijfelen.57
In art. 2:9 lid 1 BW staat dat taken verdeeld kunnen worden ‘bij of krachtens de wet of
de statuten’, wat een zekere vorm van vrijheid impliceert. Het woord ‘krachtens’ geeft de
mogelijkheid de taakverdeling in een reglement of bestuursbesluit op te nemen. In dat geval staat in de statuten een verwijzing naar het document waar de taakverdeling nader is uitgewerkt. Hiermee wordt voorkomen dat bij het aantreden van een nieuwe bestuurder de AV bijeen moet komen om de statuten te wijzigen per notariële akte. Als een taakverdeling niet berust op (een grondslag in) de wet of statuten, is geen sprake van een formele taakverdeling in de zin van art. 2:9 BW en blijven alle bestuurstaken bij het gehele bestuur liggen. De taakverdeling hoeft niet openbaar te worden gemaakt omdat deze slechts intern
53 Assink/Slagter 2013 (Deel 1), par. 13.1.
54 Art. 2:9 BW; Kamerstukken I, 2010/11, 31763, C, p. 15; Assink/Slagter 2013 (Deel 1), par. 13.1. 55 Verdam 2013, par. 1 en 2; In ’t Veld 2016, p. 140; Van Schilfgaarde 2013, p. 159.
56 Rb. Midden-Nederland, 19 juni 2013, JOR 2013/237, m.nt. U.B. Verboom (Landis); Schild & Timmerman 2014, par. 4.
werkt.58
2.3.1. Disculpatie op grond van een taakverdeling
Als een bestuurder aansprakelijk wordt gesteld voor onbehoorlijk bestuur, kan hij zich disculperen door een beroep te doen op de taakverdeling. Dit bleek al uit het Staleman-arrest en blijkt ook uit de MvA bij de wijziging van het BW. De bestuurder dient aan te voeren dat hem van het onbehoorlijke bestuur persoonlijk geen ernstig verwijt kan worden gemaakt én hij alle maatregelen heeft getroffen om het onbehoorlijke bestuur af te wenden.59 Als een bestuurder ziet dat zijn medebestuurder zijn taken niet of onjuist vervult, dient hij in actief te grijpen. Hij kan de toebedeelde taak naar zich toe trekken, of instructies geven over de taakuitvoering.
Tussen bestuurders geldt geen expliciete informatieplicht, maar verstrekte informatie dient correct en tijdig te zijn. De impliciete informatieplicht blijkt volgens de wetgever uit art. 2:8 BW.60 De medebestuurders mogen vertrouwen op de juistheid van de verkregen informatie, tenzij er reden voor twijfel is. Of een taakverdeling tot disculpatie kan leiden hangt af van de omstandigheden. Deze omstandigheden betreffen (niet limitatief) de volgende: competentie van de bestuurder, duidelijkheid van de taakomschrijving, welke informatie verstrekt is aan de medebestuurders, twijfel aan de verstrekte informatie, was er een plicht voor de medebestuurders om zich uitgebreider te laten informeren, was er (duidelijk) dreiging dat de taak onbehoorlijk zou worden uitgevoerd of dit al was.61 Aan de hand van de invulling van (onder andere de genoemde) omstandigheden wordt beoordeeld of een medebestuurder een ernstig verwijt kan worden gemaakt en of taakverdeling wel of niet tot disculpatie van deze bestuurder leidt. Een taakverdeling kan dus één van die gevallen zijn waarmee bij disculpatie rekening moet worden gehouden.62 Een bestuurder kan in elk geval
geen beroep op een taakverdeling doen als hij het inzicht en/of de bekwaamheid mist die
nodig is om deze taak zorgvuldig te vervullen.63 De reden hiervoor is dat de bestuurder zijn (op hem toegesneden) taak behoorlijk dient te vervullen.
58 Kamerstukken II, 2008/09, 31763, nr. 3, p. 7–8; Assink/Slagter 2013 (Deel 1), par. 13.1. 59 Kamerstukken I, 2010/11, 31763, C, p. 15.
60 Dumoulin 2012, par. 4.3; Kamerstukken II, 2008/09, 31763, nr. 6, p. 13. 61 Dumoulin 2012, par. 2.2; Strik 2012, par. 4.
62 In ’t Veld 2016, p. 140.
63 Huizink, in: GS Rechtspersonen, art. 2:9 BW, aant. 4; Art HR 10 januari 1997, r.o. 3.3.1, m.nt. J.M.M. Maeijer, NJ 1997/360 (Staleman).
2.3.2. Verplichtingen van bestuurders bij een taakverdeling
De omstandigheden waaruit kan worden afgeleid of een taakverdeling tot disculpatie kan leiden, geven ook een beeld van de verplichtingen van bestuurders. De bestuurder met de toebedeelde taak dient voldoende competent te zijn, wat betekent dat hij voldoende inzicht en expertise moet hebben ten opzichte van zijn taak en hij deze zorgvuldig uit moet voeren. De bestuurder dient zijn medebestuurders voldoende informatie te verschaffen over zijn taakvervulling, wat betekent dat de bestuurder voldoende rapport moet uitbrengen (informatie-brengplicht). De informatieverschaffing dient tijdig en juist te zijn. De medebestuurders dienen de aan hen verschafte informatie te controleren en de bestuurder, waar nodig, te corrigeren. Zij dienen actief in te grijpen om onbehoorlijk bestuur af te wenden en kunnen aanwijzingen geven omtrent de (juiste) uitvoering van de taak. Als zij gegronde redenen hebben om aan de juistheid van de informatie te twijfelen, dienen zij zelf informatie bij de bestuurder in te winnen (informatie-haalplicht).64
Ook het collectieve bestuur kent verplichtingen. Zij dienen de taak helder te omschrijven zodat geen twijfel bestaat over de omvang van de taak en duidelijk is welke taken bij het bestuur als geheel blijven. Het bestuur dient zorg te dragen voor de geschiktheid van de bestuurder. De bestuurder zelf draagt hier ook verantwoordelijkheid voor en mag de bestuurstaak niet accepteren als hij meent dat hij niet over de juiste capaciteiten beschikt om zijn taak behoorlijk te vervullen. Accepteert hij de taak zonder dat hij over de juiste capaciteiten beschikt, dan kan dit leiden tot onbehoorlijk bestuur.
2.4. Totstandkoming taakverdeling en bijbehorende aansprakelijkheid
Het is mogelijk taken te verdelen op grond van art. 2:9 BW. Dit dient bij of krachtens de statuten of de wet te gebeuren en houdt daarom een zekere vrijheid in qua vormgeving. Vaak wordt een dergelijke taakverdeling niet helemaal uitgewerkt in de statuten omdat deze gewijzigd moeten worden wanneer een nieuwe bestuurder aantreedt. Een statutenwijziging kost tijd en geld vanwege een benodigd AV-besluit en notariële akte.65 Bovendien zijn statuten rigide door de objectieve uitleg waardoor elke taak zeer nauwkeurig omschreven
64 Dumoulin 2012, par. 2.2; Strik 2012, par. 4. 65
Kamerstukken II, 2008/09, 31763, nr. 3, p. 7–8; Huizink, in: GS Rechtspersonen, art. 2:239a BW, aant. 3.1 (online bijgewerkt 10 januari 2014).Art. 2:121 jo. 2:124 BW/art. 2:231 jo.2:234 BW.
moet worden.66 Om deze redenen wordt een taakverdeling vaak vastgelegd in een reglement of bestuursbesluit, die wel een statutaire grondslag behoeft. De mogelijkheid hiertoe wordt gegeven door de woorden ‘bij of krachtens de wet of de statuten’.67 In de praktijk komt een taakverdeling echter veelal tot stand door een onderlinge afspraak tussen bestuurders. De minister laat in de MvA weten deze laatste manier van taakverdeling niet bezwaarlijk te vinden ‘omdat de bestuurders ook na een taakverdeling collectief verantwoordelijk zijn voor
het bestuur van de vennootschap’.68 In de komende twee paragrafen worden de verschillende manieren van taakverdelingen besproken, alsook de bijbehorende aansprakelijkheden.
2.4.1. Formele taakverdelingen
Als een taakverdeling berust op (een grondslag in) de wet of statuten, is sprake van een formele taakverdeling.69 Doordat dit bij of krachtens de statuten kan, is er mogelijkheid de taakverdeling neer te leggen in de statuten, een reglement of bestuursbesluit. Formele taakverdelingen hoeven niet schriftelijk te worden vastgesteld, maar dit is wel nodig als de inhoud moet kunnen worden aangetoond voor een beroep op disculpatie.70 De formele taakverdelingen genieten een objectieve uitleg, waardoor het belangrijk is deze nauwkeurig te construeren omdat de bedoeling die de bestuurders hadden bij de taakverdeling slechts een geringe rol speelt.71 Als de taakverdeling niet op schrift gesteld is, zal dit de stelplicht en bewijslast verzwaren.72
Ingeval de taakverdeling in de is statuten opgenomen, moeten de statuten telkens gewijzigd worden als een nieuwe bestuurder aantreedt. Bij kapitaalvennootschappen met een verspreid aandelenbezit zal dit lastig zijn en dit kost bovendien tijd en geld. Doordat statuten op een strikte manier worden uitgelegd, wordt aansprakelijkheid snel aangenomen als men in strijd handelt met de statuten. Dit blijkt uit het Berghuizer Papierfabriek-arrest: ‘de
omstandigheid dat gehandeld is in strijd met statutaire bepalingen die de rechtspersoon beogen te beschermen, moet in dit verband als een zwaarwegende omstandigheid worden aangemerkt, die in beginsel de aansprakelijkheid van de bestuurder vestigt’.73 Dat het niet
66 Hurenkamp 2016, p. 164.
67 Huizink, in: GS Rechtspersonen, art. 2:239 BW, aant. 13 (online bijgewerkt 1 januari 2013); Kamerstukken II, 2008/09, 31763, nr. 3, p. 8.
68 Kamerstukken I, 2010/11, 31763, C, p. 15. 69 Art. 2:9 BW.
70 Asser/Maeijer & Kroeze 2–I* 2015, nr. 184.
71 Dumoulin 2012, par. 2.2; Hurenkamp 2016, p. 164; Van Schilfgaarde 2013, p. 306. 72 Assink e.a. 2017, p. 431.
slechts om een beschermende statutaire bepaling hoeft te gaan, komt mijns inziens aan het licht in de noot van Maeijer bij het Willemsen/NOM-arrest. Hierin stelt hij dat een bestuurder die in strijd handelt met statutaire bepalingen, een ernstig vergrijp pleegt.74 Dit wordt mijns inziens gesterkt doordat wordt aangenomen dat sprake is van onbehoorlijk vervullen van de bestuurstaak als de bestuurder in strijd met de statuten handelt. Hij is dan in beginsel aansprakelijk jegens de vennootschap.75 De aansprakelijkheid moet wel in lijn zijn met de hoge drempel die de HR hanteert voor het vaststellen hiervan. Deze drempel is te vinden in het motiveringsrecht dat de andere bestuurders toekomt: zij kunnen feiten en omstandigheden aanvoeren op grond waarvan het gewraakte handelen hen geen persoonlijk verwijt zou opleveren. De rechter heeft de plicht deze gronden mee te nemen in zijn oordeelsvorming.76
Een taakverdeling kan vanwege het woord ‘krachtens’ ook in een reglement of bestuursbesluit geregeld worden.77 Zo hoeven de statuten niet telkens gewijzigd te worden als een nieuwe bestuurder aantreedt. Deze manier wordt daarom vaak gebruikt. De taakverdeling kan worden gewijzigd door het reglement of bestuursbesluit aan te passen, dit kan het bestuur meestal zelf.78 Dit is een tijd- en kostenbesparende manier om een taakverdeling vorm te geven. In de statuten dient wel een verwijzing naar het betreffende reglement of bestuursbesluit te zijn opgenomen.
Reglementen geven de mogelijkheid ‘het interne functioneren van de vennootschap’ flexibel vast te leggen. Een reglement kan heel breed zijn (veel verenigingen hanteren een huishoudelijk reglement), maar ook beperkt. Een voorbeeld van een beperkt reglement is een reglement dat het functioneren van het bestuur betreft. Reglementen waarin de taakverdeling binnen het bestuur worden geregeld, komen vaak voor bij (grote) vennootschappen. Zoals gezegd hoeven reglementen niet schriftelijk, maar in geval van onenigheid over de inhoud ervan is dit document onontbeerlijk. Indien het niet op schrift staat, bestaat een grotere stelplicht en bewijslast voor de bestuurder die zich op disculpatie wil beroepen.79 Taakverdeling middels een reglement speelde een rol in de Landis-zaak. De rechtbank hield het gehele bestuur aansprakelijk voor onbehoorlijk bestuur. Twee bestuurders beriepen zich op disculpatie en voerden aan dat zij vanwege de taakverdeling niet aansprakelijk waren. De taakverdeling was neergelegd in het RvB-reglement, maar ging niet op omdat zij taken
74 HR 20 juni 2008, NJ 2009/21, m.nt. J.M.M. Maeijer (Willemsen/NOM); Hof Leeuwarden 7 juli 2009, JIN 2009/671 (Aquaverium).
75 Rb. Arnhem 15 juni 2000, JOR 2000/211.
76 HR 29 november 2002, r.o. 3.4.5, NJ 2003/455 (Berghuizer Papierfabriek); Asser/Maeijer & Kroeze 2–I* 2015, nr. 199.
77 Kamerstukken II, 2009/09, 31763, nr. 3, p. 8.
78 Asser/Maeijer & Kroeze 2–I* 2015, nr. 184 en 290; Assink/Slagter 2013 (Deel 1), par. 13.1. 79 Asser/Maeijer & Kroeze 2–I* 2015, nr. 184; Assink e.a. 2017, p. 431.
hadden verdeeld die het bestuur niet kan worden onttrokken (het algemene- en financiële beleid). De informatie die de twee bestuurders hadden verkregen over de niet aan hen toebedeelde taken was afkomstig van de andere twee bestuurders. In een dergelijk geval dienen bestuurders deze informatie kritisch te bekijken en niet klakkeloos aan te nemen dat deze correct is. Doordat de bestuurders zich passief gedroegen en erop vertrouwden dat de andere twee bestuurders hun taak wel in goede banen zouden leiden, konden zij zich niet beroepen op een disculpatiegrond en trof hen wel een ernstig verwijt ondanks de in het reglement neergelegde taakverdeling.80
Taakverdelingen kunnen ook door bestuursbesluiten geregeld worden.81 Bestuursbesluiten zijn interne rechtshandelingen omdat zij de interne rechtsverhouding van de vennootschap regelen. Vanwege de interne kracht, is de procedure voltooid als het daartoe bevoegde orgaan (het bestuur) het besluit geldig heeft genomen.82 Een dergelijk besluit kan een wijziging van een rechtsbetrekking tot stand brengen, zoals een besluit tot taakverdeling.
Ook met een in werking gestelde formele taakverdeling dient de bestuurder met een toebedeelde taak zich nog steeds te bekommeren om de zogenoemde resttaken. Dit zijn de taken die niet specifiek aan een bestuurder zijn toebedeeld. Doordat elk van de bestuursleden zich over die resttaken dient te ontfermen, wordt vermeden dat taken ‘tussen wal en schip
vallen’.83 Dat de gewraakte bestuurstaak niet tot de portefeuille van de medebestuurders behoort, kunnen zij aantonen door de taakverdeling. Statuten, reglementen en bestuursbesluiten kunnen tot disculpatie leiden, mits deze geen kerntaken verdelen, medebestuurders actief ingrijpen als het mis dreigt te gaan en hen geen ernstig verwijt treft van het onbehoorlijke bestuur. Door de statutaire grondslag is duidelijk dat er een taakverdeling is, maar raadzaam is om deze op schrift te stellen zodat over de inhoud niet getwist hoeft te worden en kan worden bewezen dat de gewraakte handeling buiten de portefeuille van de medebestuurders valt.84
2.4.2. Informele taakverdelingen
Zonder een statutaire verdeling behoren alle bestuurstaken toe aan het gehele bestuur. Om die
80 Rb. Midden-Nederland 19 juni 2013, r.o. 9.19.5-9.19.6, JOR 2013/237, m.nt. U.B. Verboom (Landis). 81 Kamerstukken II, 2008/09, 31763, nr. 3, p. 8.
82 Assink/Slagter 2013 (Deel 1), p. 291.
83 Kamerstukken II, 2008/09, 31763, nr. 3, p. 14-15; Buijn & Storm 2013, p. 238.
84 De Groot 2011, p. 31-32; art. 2:9 lid 2 BW; Hurenkamp 2016, p. 159; Asser/Maeijer & Kroeze 2–I* 2015, nr. 202; Huizink, in: GS Rechtspersonen, art. 2:9 BW, aant. 12.2–12.3 (online bijgewerkt 1 september 2016); HR 10 januari 1997, NJ 1997/360 (Staleman).
reden zou een taakverdeling zonder statutaire basis geen grondslag bieden voor disculpatie. Maar een taakverdeling zonder statutaire grondslag is wel mogelijk. Het betreft dan een taakverdeling op basis van een onderlinge afspraak tussen bestuurders.85 Er zijn bijvoorbeeld informele afspraken gemaakt wat betreft de werkwijze van de afzonderlijke bestuurders, of de taakverdeling is organisch ontstaan.86 Een dergelijke taakverdeling is niet verboden en wordt in de praktijk zelfs het meest gebruikt. Deze informele afspraken houden in dat bestuurder A zich met taken A bezighoudt, bestuurder B met taken B, enzovoorts.87 Er wordt aangevoerd dat een dergelijke informele taakverdeling op basis van onderlinge afspraken tussen bestuurders ‘niet bezwaarlijk [is] omdat de bestuurders ook na een taakverdeling collectief
verantwoordelijk zijn voor het bestuur van de vennootschap’.88
Een taakverdeling kan ook worden opgenomen in een overeenkomst (vaak een aandeelhoudersovereenkomst). Voor een overeenkomst die rechtsbetrekkingen tussen verschillende contractspartijen wil bewerkstelligen, is nodig dat al deze partijen persoonlijk instemmen met de overeenkomst. Aan de statuten van een vennootschap is eenieder van de vennootschap gebonden, maar bij een overeenkomst is dit niet het geval. Als een nieuwe bestuurder aantreedt zal hij zich moeten aansluiten bij de huidige overeenkomst of er dient een nieuwe overeenkomst te worden opgesteld. Vanwege het beginsel van contractsvrijheid is een overeenkomst vormvrij en is geen notariële akte nodig voor het tot stand komen van de overeenkomst.89 Over de werking van een overeenkomst tot taakverdeling zijn de meningen in de literatuur verdeeld. De Groot stelt dat een taakverdeling op grond van een overeenkomst tussen bestuurders onderling niet zal baten, omdat de rechtspersoon geen contractspartij is.90 Van Schilfgaarde meent dat als een bestuurder zich wil ontdoen van hoofdelijke aansprakelijkheid, hij alle gronden kan aanvoeren die tot zijn disculpatie zouden kunnen leiden. Een (aandeelhouders)overeenkomst kan één van de mogelijkheden zijn waarop de bestuurder zich kan beroepen. De bestuurder moet aantonen dat de portefeuille waarin het onbehoorlijke bestuur heeft plaatsgevonden niet de zijne is en hij alle maatregelen heeft getroffen om de gevolgen van het onbehoorlijke bestuur af te wenden, indien hij hiervan wist of behoorde te weten.91 In mijn optiek kan men de gedachtegang van Van Schilfgaarde volgen aangezien het Staleman-arrest stelt dat alle omstandigheden mogen worden aangevoerd om
85 Kamerstukken I, 2010/11, 31763, C, p. 15. 86 Assink e.a. 2017, p. 431.
87 Schild & Timmerman 2014, par. 3. 88 Kamerstukken I, 31763, C, p. 15. 89 Vorst 2013, par. 2
90 De Groot 2011, p. 32.
een bestuurder te disculperen van zijn hoofdelijke aansprakelijkheid. Dit houdt mijns inziens in dat een taakverdeling op grond van onderlinge afspraken als disculpatiegrond kan worden aangevoerd, omdat deze werkwijze een omstandigheid binnen het bestuur is.92
Een informele taakverdeling is niet aan te merken als een taakverdeling bedoeld in art. 2:9 lid 1 BW omdat deze formeel moet zijn. Hierdoor blijven de bestuurstaken aan alle bestuurders behoren, maar door inkleuring van alle omstandigheden kan de informele taakverdeling toch zorgen voor een disculpatiegrond. Het informele karakter van de taakverdeling zorgt er wel voor dat de stelplicht en bewijslast van de bestuurder die zich op de taakverdeling beroept, van groter gewicht wordt als deze niet schriftelijk is opgesteld. De bestuurder moet allereerst bewijzen dat er een taakverdeling is tussen de bestuurders onderling, aangezien deze geen statutaire bepaling heeft. En vervolgens moet de inhoud hiervan aangetoond kunnen worden, welke niet zo nauwkeurig hoeft als een formele taakverdeling vanwege de Haviltex-norm.93 Tevens moeten zij alle maatregelen genomen hebben om dit onbehoorlijke bestuur af te wenden als zij hiervan op de hoogte waren of diende te zijn.
2.4.3. De door de OK opgelegde taakverdeling
Het enquêterecht is een middel om onderzoek te doen naar de gang van zaken binnen een rechtspersoon. Het is onder andere van toepassing op de NV/BV en de stichting die een onderneming in stand houdt met een verplichte ondernemingsraad.94 De eerste fase bestaat uit het indienen van een enquêteverzoek waarbij de OK beoordeelt of er gegronde redenen zijn waaruit blijkt dat aan een juist beleid kan worden getwijfeld.95 De gegronde redenen om te twijfelen aan een juist beleid worden vaak gezocht in een vermoeden van wanbeleid, al kunnen er ook andere gronden zijn.96 Men moet wel in het achterhoofd houden dat deze voorzieningen alleen getroffen kunnen worden als tevens om een onderzoek verzocht is, de voorziening voorlopig van aard is en een (deugdelijke) belangenafweging heeft plaatsgevonden. Op grond van art. 2:349a lid 2 BW kan de OK voorlopige voorzieningen treffen als de toestand van de rechtspersoon of het belang van het onderzoek dit vereist, waar zij terughoudend mee om moeten gaan. Een van die onmiddellijke voorzieningen is het
92 Schild & Timmerman 2014, par. 3; Hof Amsterdam 21 september 2010, JIN 2010/783; Rb. Rotterdam 14 juli 2010, JRV 2011/14.
93 HR 13 maart 1981, NJ 1981/365 (Haviltex). 94 Art. 2:344 BW.
95 Art. 2:350 lid 1 BW.
benoemen van een bestuurder. Deze vervult zijn taak in principe zelfstandig en krijgt vaak een doorslaggevende stem.97 Die zelfstandigheid brengt mee dat de OK hem geen concrete instructie mag geven omtrent de invulling van zijn taak en die bestuurder alle door de wet en statuten toegekende bevoegdheden heeft. Ten aanzien van een gewone (niet door de OK aangewezen) bestuurder geldt dit verbod niet. De OK mag hen wel concrete instructies geven en bepaalde handelingen verbieden of gebieden.98 Deze concrete instructies kunnen in een taakverdeling worden vertaald en zo kan de OK een rechtspersoon een taakverdeling opleggen.
De voorzieningen die de OK aan de rechtspersoon oplegt werken gedurende de procedure en vervallen aan het einde hiervan, tenzij is bepaald dat ze eerder vervallen. De OK middels art. 2:349a lid 2 BW de vennootschap een taakverdeling opleggen. Is de taakverdeling eenmaal door de OK bewerkstelligd en treedt zij in werking, dan dienen de bestuurders zich hieraan te houden. Echter, omdat deze voorzieningen alleen getroffen kunnen worden voor ten hoogste de duur van het geding en niet definitief, vervalt de taakverdeling als de procedure tot een einde komt.99
Bij een taakverdeling op grond van art. 2:9 BW doet de vennootschap er verstandig aan deze op schrift te stellen zodat zij kunnen bewijzen dat een taakverdeling aanwezig is en wat de inhoud hiervan is. Bij een door de OK opgelegde taakverdeling is dit niet nodig omdat deze (schriftelijk) in de beschikking van de OK staat opgenomen. Want als een onmiddellijke voorziening wordt getroffen in de beschikking, dient deze gedeponeerd te worden bij het handelsregister.100 Op deze taakverdeling rust dezelfde informatiehaal- en brengplicht voor bestuurders en dienen de medebestuurders de verschafte informatie te controleren en hem waar nodig te corrigeren. Wil een bestuurder zich disculperen van de aansprakelijkheid, dan is de door de OK opgelegde taakverdeling een omstandigheid waar rekening mee dient te worden gehouden. De uitleg van de door de OK opgelegde taakverdeling zal taalkundig en objectief zijn, aangezien deze is opgesteld door zijn rechters. Of het daadwerkelijk tot disculpatie leidt, hangt af van de omstandigheden van het geval en of de gewraakte handeling buiten de portefeuille van de bestuurder valt.
97 Geerts, in: GS Rechtspersonen, art. 2:349a BW, aant. 3.2, 3.3.1 en 3.6 (online, bijgewerkt 15 oktober 2008); van Solinge c.s. 2004, p. 161–251; Olden 2003, par. 6; Kamerstukken II, 2010/11, 32887, nr. 3, p. 32
98 HR 11 december 2013, JOR 2014/36, m.nt. Josephus Jitta (Slotervaartziekenhuis). 99 Art. 2:349a lid 2 BW; Olden 2003, par. 4.
2.5. Samenvatting
Alle bestuurstaken liggen in beginsel bij het collectieve bestuur, maar kunnen onderling worden verdeeld. Betreffende het algemene beleid kunnen taken niet verdeeld worden. Een taakverdeling wordt toegepast omdat het de efficiëntie en kwaliteit van het bestuur bevordert. Deze kan echter nooit zo ver strekken dat het bestuur de bevoegdheid over de verdeelde taak verliest. Vanwege de collegialiteit blijft het gehele bestuur hoofdelijk aansprakelijk.
Is eenmaal een taakverdeling bewerkstelligd, dan dient daar toezicht op gehouden te worden door de medebestuurders. Allereerst dient de taakopdracht glashelder te zijn zodat geen verwarring over de inhoud bestaat en ten tweede dient de bestuurder voldoende rapport uit te brengen die zijn medebestuurders moeten controleren en hem waar nodig corrigeren. Zij mogen ervan uitgaan dat de hen verschafte informatie juist is. Alleen als zij gegronde redenen hebben hieraan te twijfelen, dienen zij zelf informatie te vergaren. Taken kunnen volgens art. 2:9 lid 1 BW bij of krachtens de wet of statuten worden verdeeld. Dit impliceert een vorm van vrijheid vanwege het woord ‘krachtens’, wat mogelijk maakt de taakverdeling met een statutaire grondslag via een reglement of besluit te regelen.
Als een bestuurder wordt aangesproken op grond van onbehoorlijk bestuur, is het gehele bestuur aansprakelijk vanwege het collegialiteitsbeginsel. De medebestuurders kunnen zich hiervan dankzij art. 2:9 lid 2 BW disculperen. De bestuurder dient aan te voeren dat hem geen ernstig verwijt kan worden gemaakt en hij alle mogelijke maatregelen heeft genomen om het onbehoorlijke bestuur te voorkomen of te beperken. Taakverdeling kan één van de redenen zijn waarom de medebestuurders geen ernstig verwijt te maken valt. Wordt deze grond aangevoerd, dan moeten een aantal omstandigheden meegenomen worden in het oordeel van de rechter of de taakverdeling tot disculpatie kan leiden: competentie van de bestuurder, duidelijkheid van de taakomschrijving, welke informatie verstrekt is aan de medebestuurders, twijfel aan de verstrekte informatie, was er een plicht voor de medebestuurders om zich uitgebreider te laten informeren, was er (duidelijk) dreiging dat de taak onbehoorlijk zou worden uitgevoerd of dit al was.
Op grond van art. 2:9 BW kan een formele taakverdeling worden opgenomen in de statuten, een reglement of bestuursbesluit. Deze taakverdeling hoeft niet schriftelijk te worden vastgelegd vanwege de statutaire grondslag. Slechts als over de inhoud van de taakverdeling wordt getwist, is het van belang dat deze schriftelijk is en vanwege de objectieve uitleg dient deze zeer nauwkeurig te worden omschreven. Vaker wordt geopteerd de taakverdeling in een reglement of bestuursbesluit op te nemen omdat zo wordt voorkomen dat als een nieuwe
bestuurder aantreedt, de statuten moeten worden gewijzigd. Als men in strijd met de statutaire taakverdeling handelt, wordt in beginsel aansprakelijkheid op het bestuur gevestigd. De medebestuurders kunnen feiten en omstandigheden aanvoeren (zoals de taakverdeling) waardoor hen geen ernstig verwijt treft. Door de statutaire verankering kan gemakkelijk worden aangetoond dat er een taakverdeling is, welke op schrift dient te staan om de precieze inhoud vast te stellen. Bovendien moeten bestuurders alle mogelijke maatregelen getroffen hebben om het onbehoorlijke bestuur af te wenden.
Een informele taakverdeling (zonder statutaire grondslag) is ook mogelijk. In de praktijk gebeurt dit door een onderlinge afspraak tussen bestuurders of (aandeelhouders)overeenkomst. Dit kan mijns inziens tot disculpatie leiden aangezien hiervoor alle omstandigheden in aanmerking genomen moeten worden en taakverdeling één van die omstandigheden is. Voordeel van informele taakverdelingen is dat deze een subjectieve uitleg genieten. Daarom hoeven deze iets minder nauwkeurig omschreven te worden. Als de informele taakverdeling echter niet schriftelijk is vastgelegd, dan verzwaart de stelplicht en bewijslast voor de bestuurder die zich wil disculperen. Dit omdat hij moet bewijzen dat er een taakverdeling is én wat de inhoud hiervan is (lees: dat die taak niet in zijn portefeuille viel).
De OK kan een taakverdeling als onmiddellijke voorziening opleggen en deze kan ook als disculpatiegrond worden aangevoerd. De beschikking van de OK is schriftelijk omdat dit in het handelsregister wordt gedeponeerd. Hierdoor is duidelijk dat de vennootschap een taakverdeling heeft én kan de inhoud nader bekeken worden. Wel is deze taakverdeling slechts tijdelijk vanwege het karakter van een onmiddellijke voorziening.
3.
De toekomst van het toezicht
3.1. Inleiding
In juni 2016 is het ‘Wetsvoorstel bestuur en toezicht rechtspersonen’ ingediend. Hiermee is getracht het huidige Boek 2 BW te verduidelijken en waar nodig aan te vullen. Het wettelijk kader voor onder andere de stichting is hiermee verbeterd. Een belangrijke verandering in het wetsvoorstel is een wettelijke grondslag om bij de stichting een RvC in te stellen. Ook wordt het voor elke rechtspersoon mogelijk een monistisch bestuur in te stellen. Het wetsvoorstel verduidelijkt verder welke uitgangspunten bestuurders en commissarissen in acht moeten nemen en hun aansprakelijkheid.101 Dit is bewerkstelligd door een deel van de regelingen die nu slechts voor de NV/BV gelden naar de algemene bepalingen in Boek 2 BW te verplaatsen, zodat ze voor alle rechtspersonen gelden. In dit hoofdstuk zullen voornamelijk de gevolgen voor de stichting worden besproken.
3.2. Raad van Commissarissen versus Raad van Toezicht
Bestuurders van een rechtspersoon kunnen aansprakelijk gesteld worden als zij hun taak onbehoorlijk vervullen en hen daarvan een ernstig verwijt kan worden gemaakt. Dit volgt uit art. 2:9 BW en geldt ook voor bestuurders van een stichting. In het huidige recht kan een stichting geen (wettelijke) RvC instellen omdat een wettelijke grondslag hiervoor ontbreekt. Het instellen van een RvC is alleen geregeld voor de NV/BV.102 Voor commissarissen bij de NV/BV is art. 2:9 BW van overeenkomstige toepassing en daarom kunnen zij net als bestuurders op die grond aansprakelijk gesteld worden.103
Dat een stichting geen wettelijke RvC kan instellen, weerhoudt hen er niet van een RvT in te stellen. Blijkbaar is behoefte aan een toezichthoudend orgaan binnen de stichting. Vanwege het ontbreken van de wettelijke grondslag is art. 2:9 BW niet van toepassing op de RvC/RvT van een stichting en kunnen zij op deze grond niet aansprakelijk worden gesteld. Dit is een onwenselijke situatie waar met het wetsvoorstel een einde aan gemaakt wordt.104 Deze situatie speelde een rol in de Hestia-zaak, waar de leden van de RvT werd verweten dat
101 Kamerstukken II, 2015/16, 34491, nr. 2, p.1; Art. 2:129a/2:239a BW. 102 Art. 2:140/2:250 BW.
103 Art. 2:149/2:259 BW jo. 2:9 BW.
104 Van Solinge c.s. 2017, p. 265–266; De wettelijke grondslag voor het instellen van een RvC wordt dan in ontwerp-artikel 2:11 BW vormgegeven.
