ONE STRIKE, YOU`RE OUT
Het nieuwe gebiedsverbod in de Wet MBVEO.Student: I.R. (Isabelle) Wever Studentnummer: 10489819
Mastertrack: Staats- en bestuursrecht
Vak: Masterscriptie
Begeleider: dhr. dr. F.T. Groenewegen
Datum: 20 juli 2015
2
Inhoudsopgave
Hoofdstuk 1 Inleiding ... 4
1.1 Aanleiding ... 4
1.2 Probleemstelling ... 4
1.3 Plan van aanpak ... 5
1.4 Onderzoeksmethode en verantwoording ... 6
1.5 Verklarende woordenlijst ... 6
Hoofdstuk 2 De lichtere bevelsbevoegdheid van de burgemeester ... 7
2.1 Algemene criteria ... 7
2.2 Artikel 172 lid 3 Gemeentewet ... 8
2.3 APV ... 10
Hoofdstuk 3 De Wet MBVEO ... 12
3.1 Het ontstaan van de wet ... 12
3.2 Artikel 172a Gemeentewet ... 13
3.3 Het reparatoire karakter ... 14
3.4 Beperking van het recht op bewegingsvrijheid ... 15
Hoofdstuk 4 Ontwikkeling jurisprudentie ... 16
4.1 Herhaalde ordeverstoringen ... 16
4.2 Ernstige vrees voor nieuwe ordeverstoringen ... 18
4.3 Proportionaliteits- en subsidiariteitseis ... 19
Hoofdstuk 5 Het wijzigingsvoorstel ... 23
5.1 Achtergrond wijzigingsvoorstel ... 23
5.2 Knelpunten in de wet ... 23
5.3 Oplossingen ... 26
5.3.1 Uitvoering ... 26
5.3.2 Rechterlijke toets ... 27
3 5.4 De wijzigingen ... 28 5.4.1 First offenders ... 29 5.4.2 Verruiming termijn ... 31 5.4.3 Overeenkomstig bevel... 31 5.4.4 Gebiedsverbod na stadionverbod ... 33 5.4.5 Overige effecten ... 36
Hoofdstuk 6 Andere handhavingsinstrumenten ... 39
6.1 Versterkingen ... 39
6.2 Alternatieven ... 40
Hoofdstuk 7 Conclusie ... 43
4
Hoofdstuk 1 Inleiding
1.1 Aanleiding
In 2010 is de Wet Maatregelen bestrijding voetbalvandalisme en ernstige overlast (hierna: Wet MBVEO) in werking getreden. Een lange voorgeschiedenis van incidenten waarbij de openbare orde werd verstoord was de aanleiding voor het wetsvoorstel. De wet heeft als doel de aanpak van bepaalde vormen van ernstige overlast te versterken en voetbalvandalisme te bestrijden door aanvullende instrumenten in te zetten. De aanvullende instrumenten dienen te zorgen voor een daling van de overlast. Omdat het bestaande pakket aan maatregelen niet toereikend was, werden er nieuwe artikelen geïntroduceerd waaronder artikel 172a Gemeentewet.1 Voorheen kon alleen op grond van artikel 172 lid 3 Gemeentewet en de Algemene Plaatselijke Verordening (hierna: APV) een gebiedsverbod worden opgelegd. In 2011 en 2012 is de wet geëvalueerd waaruit bleek dat er verschillende knelpunten waren.2 Naar aanleiding van de knelpunten uit deze evaluatie is er een wijzigingsvoorstel ingediend dat onlangs is aangenomen en op 1 juli 2015 in werking is getreden.3 Een artikel in de Gemeentestem over de wijziging van de Wet MBEVO trok mijn aandacht.4 Hierbij kwamen er een aantal vragen in mij op, zoals hoe het gebiedsverbod in elkaar zit en hoe ver dit eigenlijk kan gaan. Ook was ik benieuwd naar de onderzoeksresultaten van de evaluatie en monitoren. Hierbij bedacht ik mij of de voorgestelde wijzigingen de problemen verhelpen of dat er andere handhavingsinstrumenten zijn die als aanvulling kunnen dienen of als alternatief kunnen worden ingezet. Zo ben ik tijdens het formuleren van mijn onderzoeksvraag een artikel tegengekomen waarin de gemeente Leeuwarden gebiedsverboden kracht bij zet door een last onder dwangsom.5 Naar aanleiding van het artikel en de bovenstaande problematiek heb ik een probleemstelling geformuleerd.
1.2 Probleemstelling
Het wijzigingsvoorstel heeft als doel de in de praktijk gesignaleerde knelpunten weg te nemen. Wat deze knelpunten zijn blijkt uit de monitoren en de evaluatie. Deze knelpunten zien vooral op de aanscherping van bevoegdheden om voetbaloverlast effectiever te kunnen aanpakken. In het wijzigingsvoorstel staan vier wijzigingen die de bevoegdheid van de burgemeester om een gebiedsverbod op te leggen uitbreiden. Ten eerste wordt het
1
Kamerstukken II 2007/08, 31467, 3.
2 Inspectie Veiligheid en Justitie 2012 en Sibma e.a. 2012.
3 Kamerstukken II 2013/14, 33882, 3 en Stb. 2015, 255 en Stb. 2015, 256. 4 Van der Grinten en Van den Berg 2014 en Kamerstukken II 2013/14, 33882, 1-7. 5
5 toepassingsbereik uitgebreid, zodat ook een maatregel aan first offenders kan worden opgelegd. Ten tweede wordt het mogelijk gemaakt dat de burgemeester een gebiedsverbod kan opleggen naar aanleiding van een stadionverbod. Ten derde kan er een zogenaamd overeenkomstig bevel worden opgelegd. Tot slot kan een bevel, waaronder het gebiedsverbod, verspreid worden opgelegd gedurende negentig dagen binnen een periode van 24 maanden.6 Ik zal aan de hand van literatuur en jurisprudentie onderzoeken of deze wijzigingen noodzakelijk zijn en de knelpunten die de regering ziet verhelpen of dat er andere handhavingsinstrumenten zijn die hier beter op aansluiten. Om dit te onderzoeken heb ik de volgende centrale vraag opgesteld:
“Welke gevolgen brengt het wijzigingsvoorstel van de Wet MBVEO met zich mee voor de burgemeestersbevoegdheid om een gebiedsverbod op te leggen en biedt de wetswijziging voldoende handvatten om de gesignaleerde knelpunten te verhelpen of zijn er (betere) alternatieven?”
1.3 Plan van aanpak
Om een antwoord te kunnen formuleren op mijn centrale vraag schets ik allereerst het theoretisch kader. Ik onderzoek welke wettelijke grondslagen de burgemeester heeft om een gebiedsverbod op te leggen. Ik begin in hoofdstuk 2 met de bespreking van de lichtere bevelsbevoegdheid van artikel 172 lid 3 Gemeentewet en de APV. Vervolgens bespreek ik in hoofdstuk 3 de ontwikkeling van de Wet MBVEO. Ik ga in op de achtergrond van de wet en de zwaardere bevelsbevoegdheid voor het opleggen van een gebiedsverbod op grond van artikel 172a Gemeentewet. Hierbij bespreek ik enkel de criteria die al van toepassing waren voordat het wijzigingsvoorstel in werking trad. Hiervoor kijk ik naar de wet- en regelgeving, literatuur, rechtspraak en Kamerstukken. Daarna zal ik in hoofdstuk 4 onderzoeken hoe de criteria voor het opleggen van een gebiedsverbod op grond van artikel 172a Gemeentewet in de jurisprudentie worden ingevuld. Ook dit hoofdstuk ziet enkel op de criteria die al geldig waren voor de inwerkingtreding van het wijzigingsvoorstel. Vervolgens bespreek ik in hoofdstuk 5 de evaluatie en de monitoren waaruit blijkt welke knelpunten zich voordoen in de wet. Ook bespreek ik in hoofdstuk 5 het wijzigingsvoorstel, waarbij de nieuwe bevoegdheden van de burgemeester en de criteria worden besproken. Daarbij analyseer ik welk effect deze wijzigingen meebrengen en of deze het beoogde resultaat bereiken om de knelpunten uit de praktijk weg te nemen. Hiervoor kijk ik naar de literatuur en bespreek ik de kritiek op het
6 Kamerstukken II 2013/14, 33882, 2-3, Kamerstukken II 2014/15, 33882, 16 en Van der Grinten en Van den Berg 2014.
6 wijzigingsvoorstel. Daarnaast analyseer ik de behandeling van het wijzigingsvoorstel in de Eerste- en Tweede Kamer, waarbij ik het advies van de Afdeling advisering van de Raad van State (hierna: de Afdeling) bespreek. Tot slot zal ik in hoofdstuk 6 onderzoeken of er andere handhavingsmogelijkheden zijn. Ik richt mij bij het laatste op de vraag of er andere handhavingsalternatieven zijn en of deze als versterking of los als alternatief kunnen worden ingezet.
1.4 Onderzoeksmethode en verantwoording
Dit onderzoek betreft een klassiek juridisch onderzoek vanuit het interne perspectief. De hoofdstukken 1 tot en met 5 van mijn onderzoek bestaan uit een descriptief oordeel (beschrijvend). De hoofdstukken 5 en 6, over het effect van het wijzigingsvoorstel en andere handhavingsinstrumenten, bestaan uit een normatief oordeel (waarderend). Deze normatieve oordelen zijn prescriptief. Voor mijn onderzoek heb ik literatuur en bronnen geraadpleegd. Hiermee bedoel ik boeken, tijdschriften, jurisprudentie en Kamerstukken. Om boeken te vinden over dit onderwerp raadpleegde ik de catalogus van de Universiteit van Amsterdam en de databank PiCarta. Voor Kamerstukken en wet- en regelgeving gebruikte ik www.overheid.nl. Vervolgens gebruikte ik voor tijdschriftenartikelen de databanken: Rechtsorde, Kluwer Navigator en Legal Intelligence. Daarnaast zocht ik jurisprudentie op Legal Intelligence en www.rechtspraak.nl. De zoektermen die ik heb gebruikt zijn: gebiedsverbod, Wet MBVEO, artikel 172a Gemeentewet, artikel 172 lid 3 Gemeentewet, APV, handhaving, openbare orde, verblijfsontzegging, verblijfsverbod, voetbalvandalisme, overlast en openbare ordeverstoring.
1.5 Verklarende woordenlijst
In dit onderzoek worden begrippen gebruikt die nader dienen te worden omschreven. Het gaat om de volgende begrippen waar in het kader van het onderzoek het volgende onder moet worden verstaan:
• First offenders: personen die voor het eerst de openbare orde verstoren.7
• (Eis van) herhaaldelijkheid: De openbare orde moet minstens tweemaal zijn verstoord in dezelfde of meerdere gemeenten en uit de ordeverstoringen moet blijken dat er sprake is van een bepaald patroon.8
7 Kamerstukken II 2013/14, 33882, 3, p. 4.
8 Kamerstukken II 2007/08, 31467, 3, p. 40-41, Kamerstukken I 2009/10, 31467, E, p. 6. en Sibma e.a. 2012, p. 20.
7
Hoofdstuk 2 De lichtere bevelsbevoegdheid van de burgemeester
In dit hoofdstuk onderzoek ik aan welke wettelijke grondslagen de burgemeester zijn lichtere bevelsbevoegdheid ontleent om een gebiedsverbod op te leggen. Ik ga eerst in op de algemene criteria voor het opleggen van een gebiedsverbod. Vervolgens ga ik in op de specifieke criteria voor de lichtere bevelsbevoegdheid en de invulling die hieraan wordt gegeven. Hiervoor bestaan twee grondslagen. Allereerst ga ik in op de bevoegdheid in artikel 172 lid 3 Gemeentewet. Vervolgens ga ik in op de mogelijkheid om een grondslag op te nemen in de APV.
2.1 Algemene criteria
Een gebiedsverbod kan worden opgelegd indien er zich een situatie voordoet waarin er sprake is van een verstoring van de openbare orde in het publieke domein.9 Voordat de grondslagen en specifieke criteria om een gebiedsverbod te mogen opleggen worden besproken, zijn er eerst een aantal algemene criteria die aandacht verdienen. Deze algemene criteria gelden ook voor de zwaardere bevelsbevoegdheid op grond van artikel 172a Gemeentewet die in hoofdstuk 3 wordt besproken.
Allereerst dient een dergelijke beschikking, te weten het opleggen van een gebiedsverbod, te voldoen aan de eisen van zorgvuldige besluitvorming uit de Awb. De betrokkene moet de gelegenheid krijgen om gehoord te worden en het besluit moet zorgvuldig worden voorbereid, gemotiveerd en proportioneel zijn.10 Daarnaast moet er worden voldaan aan de vereisten voor de bekendmaking van het bevel.11
Een gebiedsverbod dient als middel om de openbare orde te herstellen, maar dient ook ter voorkoming van nieuwe ordeverstoringen. Het verbod heeft dus zowel een reparatoir als een preventief karakter. Een gebiedsverbod mag geen bestraffende sanctie zijn. Dit zou in strijd zijn met het verbod van détournement de pouvoir, omdat het herstellen van de openbare orde het doel van deze bevoegdheid is.12
Het reparatoire karakter brengt met zich mee dat de burgemeester zich moet verantwoorden dat de omvang en de termijn van de maatregel nodig zijn om openbare ordeverstoringen te herstellen en te voorkomen. De burgemeester dient met feiten en data aan te geven met welke frequentie en op welke wijze de openbare orde wordt verstoord, zodat duidelijk is welke (mogelijke) inbreuk wordt weggenomen om het gebiedsverbod te
9 Michiels en Muller 2013, p. 385-386. 10 Artikelen 3:2, 3:4, 3:46 en 4:8 Awb.
11 Artikelen 3:40, 3:41, 3:45 en 3:47 Awb en Sibma e.a. 2012, p. 22. 12
8 rechtvaardigen. Dat duidelijk moet zijn dat er echt een (mogelijke) inbreuk wordt weggenomen blijkt uit het feit dat recidive op zichzelf geen rechtvaardiging vormt om een gebiedsverbod te verzwaren of op te leggen. Het kan zo zijn dat betrokkene zijn leven heeft gebeterd, waardoor de (mogelijke) inbreuk is weggenomen en er geen vrees meer is voor een (verdere) verstoring. Een gebiedsverbod in het belang van de openbare ordehandhaving kan dan niet meer worden opgelegd.13
Tot slot is het van belang dat een gebiedsverbod gericht is op veroorzakers van overlast in het publieke domein ter plaatse en de burgemeestersbevoegdheid daarom niet verder strekt dan de eigen gemeente.14
2.2 Artikel 172 lid 3 Gemeentewet
Artikel 172 lid 1 Gemeentewet bepaalt dat de burgemeester is belast met de handhaving van de openbare orde.15 De burgemeester ontleent aan artikel 172 lid 3 Gemeentewet de bevoegdheid om bij verstoring van de openbare orde of bij ernstige vrees voor het ontstaan daarvan, de bevelen te geven die noodzakelijk te achten zijn voor de handhaving van de openbare orde.16
Het begrip handhaving van de openbare orde bevat volgens de wetsgeschiedenis van de Gemeentewet twee elementen: de daadwerkelijke voorkoming van zich concreet voordoende of dreigende verstoringen van de openbare orde en de algemene, bestuurlijke voorkoming van strafbare feiten.17 Uit de totstandkomingsgeschiedenis blijkt dat met de term handhaving wordt bedoeld: “het feitelijk herstellen en bewaren van de openbare orde”.18 Daarnaast wordt onder het begrip openbare orde verstaan: “de (zorg voor) naleving van regels, bij niet-naleving waarvan de orde en rust in het openbare leven wordt verstoord”.19
De bevoegdheid van de burgemeester op grond van artikel 172 lid 3 Gemeentewet is er dus op gericht ordeverstoringen op openbare plaatsten te voorkomen en te bestrijden. Het is in vergelijking met artikel 175 Gemeentewet een ‘lichte’ bevelsbevoegdheid. Hiermee wordt bedoeld dat het een bevelsbevoegdheid is voor tijdelijke maatregelen van niet al te ingrijpende aard die algemeen is geformuleerd.20 Het verschil tussen de zware- en lichte
13 Michiels en Muller 2013, p. 387-389. 14 Kamerstukken II 2007/08, 31467, 3, p. 25. 15 Elzinga en Dolle 2004, p. 387.
16
Rb. Midden-Nederland 21 januari 2014, ECLI:NL:RBMNE:2014:182. 17 Kamerstukken II 1989/90, 19403, 16, p. 38.
18 Kamerstukken II 1985/86, 19403, 3, p. 49. 19 Kamerstukken II 1985/86, 19403, 10, p. 88. 20
9 bevelsbevoegdheid is dat er bij de zware bevoegdheid van artikel 175 Gemeentewet geldende wetgeving opzij kan worden gezet en bij artikel 172 lid 3 Gemeentewet is dit niet mogelijk.21 Daarnaast kan worden aangenomen dat de lichtere bevelsbevoegdheid alleen kan worden gebruikt voor een verbod met een korte duur, gelet op de parlementaire geschiedenis en jurisprudentie.22 Hieruit blijkt geen vast aantal dagen, maar uit de memorie van antwoord (hierna: MvA) van het wijzigingsvoorstel wordt door de regering aangegeven dat er moet worden gedacht aan een maximale duur van 30 dagen.23
Indien de burgemeester wil overgaan tot het nemen van een openbare-orde-maatregel, waaronder het gebiedsverbod, dient aan de volgende voorwaarden te worden voldaan:
• er moet sprake zijn van verstoring of ernstige vrees voor verstoring van de openbare orde;
• het bevel moet noodzakelijk zijn voor de handhaving van de openbare orde; • het bevel mag niet van wettelijke voorschriften afwijken; en
• het bevel moet proportioneel en subsidiair zijn.24
Dit betekent dat een gebiedsverbod op grond van artikel 172 lid 3 Gemeentewet pas kan worden opgelegd indien er sprake is van concrete aanwijzingen tot vrees voor verstoring van de openbare orde. Dit dient de burgemeester te onderbouwen met relevante feiten en omstandigheden. Een voorbeeld van een concrete aanwijzing is een persoon die in het verleden betrokken is geweest bij een ordeverstoring tussen zijn voetbalclub en een rivaliserende supportersgroep en voornemens is de openbare orde weer te verstoren omdat de supportersgroep weer op bezoek komt. Dit kan worden ondersteund met verklaringen van informanten of aanwijzingen op het internet.25
Verstoring van de openbare orde is niet een eenduidig begrip. Volgens de Hoge Raad moet het gaan om een verstoring van enige betekenis van de normale gang van zaken in of aan de desbetreffende openbare ruimte. Of dit het geval is moet worden beantwoord aan de hand van het normale spraakgebruik met inachtneming van de specifieke omstandigheden van het geval.26 Daarnaast omschrijft advocaat-generaal s`Jacob het begrip openbare orde als
21 De Jong 2013, aant. 4.1. 22
De Jong 2014, aant. 2.1, Kamerstukken II 2007/08, 31467, 3, p. 25-28, ABRvS 1 mei 2013,
ECLI:NL:RVS:2013:BZ9048, AB 2013/188, m.nt. J.G. Brouwer en A.E. Schilder en Rb. Almelo 19 december 2012, ECLI:NL:RBALM:2012:BY6950, AB 2013/42, m.nt. J.G. Brouwer.
23 Kamerstukken II 2013/14, 33882, 6, p. 9. 24
Kamerstukken I 1990/91, 19403, 64b, p. 16 en 17 en Rb. Midden-Nederland 21 januari 2014, ECLI:NL:RBMNE:2014:182, r.o. 7 en 8.
25 Rb. Midden-Nederland 21 januari 2014, ECLI:NL:RBMNE:2014:182, r.o. 10 en Kamerstukken II 2007/08, 31467, 3, p. 6.
26
10 volgt: “De openbare orde (...) is de normale gang van het maatschappelijk leven op een bepaalde plaats en onder de gegeven omstandigheden. Wanneer iemand zich zodanig gedraagt of anderen tot zodanig gedrag brengt, dat de gang van het maatschappelijk leven op een bepaalde plaats naar de omstandigheden abnormaal wordt, dan verstoort hij de openbare orde, ongeacht of de andere ter plaatse aanwezige personen in enig opzicht zijn tegenstanders dan wel zijn medestanders zijn”.27 Verstoring van de openbare orde is dus een abnormale gedraging die het maatschappelijk leven in een openbare ruimte verstoort.
Tot slot mag het opleggen van een gebiedsverbod op grond van artikel 172 lid 3 Gemeentewet geen inbreuk maken op bestaande wetgeving. De wetgever heeft deze bevoegdheid geschapen voor het geval er geen wettelijke bepaling is die wordt overtreden, maar optreden wel direct noodzakelijk is omdat de openbare orde dreigt te worden verstoord. Indien er dus een wettelijke bepaling is, zoals een APV, dient deze te worden toegepast in verband met het legaliteitsbeginsel. Artikel 172 lid 3 Gemeentewet kan dan geen grondslag bieden.28
2.3 APV
Voor het opleggen van een gebiedsverbod kan ook de APV een grondslag bieden. De grondslag voor het opnemen van een bepaling in de APV is te vinden in de artikelen (108 jo) 147 jo 149 Gemeentewet. Daarnaast is de burgemeester exclusief bevoegd tot de handhaving van de openbare orde als het gaat om de handhaving van de openbare orde dat feitelijk door de politie wordt uitgevoerd. De uitvoering moet expliciet zijn opgedragen aan de burgemeester en niet aan het college. Dit valt af te leiden uit artikel 172 lid 1 Gemeentewet en wordt volgens de jurisprudentie ook als zodanig opgevat.29
Ook verdient een raadsverordening de voorkeur boven toepassing van artikel 172 lid 3 Gemeentewet, omdat deze algemeen gezien beter kenbaar is voor de burger in tegenstelling tot een besluit op grond van de Gemeentewet en democratisch gelegitimeerd tot stand is gebracht.30 Als er sprake is van het structureel opleggen van een gebiedsverbod moet er in de APV een voorziening worden getroffen, dit blijkt uit de jurisprudentie. Dit gezien de ingrijpende aard van de besluiten waarbij het recht op bewegingsvrijheid kan worden
27 Van Bennekom en De Jong 2010, p. 9.
28 Michiels en Muller 2006, p. 402-403, Rb. Midden-Nederland 21 januari 2014, ECLI:NL:RBMNE:2014:182, r.o. 9 en HR 11 maart 2008, ECLI:NL:HR:2008:BB4096.
29 HR 11 oktober 2005, ECLI:NL:HR:2005:AS9224,Gst. 2006/133, Rb. Maastricht 19 juli 2004, ECLI:NL:RBMAA:2004:AR3854, JB 2004/334 en De Jong 2013, aant. 2.1.
30 Michiels en Muller 2006, p. 392-394 en 407 en ABRVS 14 mei 1996, ECLI:NL:RVS:1996:AH6359, JB 1996/169.
11 aangetast.31 Er kan in deze gevallen niet worden volstaan met uitsluitend een bevelsbevoegdheid op grond van artikel 172 lid 3 Gemeentewet van de burgemeester. Dit komt omdat artikel 172 lid 3 Gemeentewet een noodbevoegdheid is die ziet op een directe reactie op een verstoring van de openbare orde. Als het dus gaat om structurele problemen dient dit te zijn omschreven in een democratisch gelegitimeerde verordening. Deze verordening is minder algemeen geformuleerd waardoor er voldaan wordt aan de eisen van voorzienbaarheid en kenbaarheid voor de burger. In de APV wordt namelijk aangegeven voor welk gebied en/of welke tijdsduur een gebiedsverbod kan worden opgelegd.32
Deelconclusie
De burgemeester ontleent zijn bevoegdheid om een gebiedsverbod op te leggen aan de APV, artikel 172 lid 3 Gemeentewet of artikel 172a Gemeentewet. De lichte bevelsbevoegdheid is gegeven in artikel 172 lid 3 Gemeentewet, waarbij het verbod dient te gelden voor een korte periode. Om een gebiedsverbod op te kunnen leggen op grond van deze bevoegdheid moet er sprake zijn van (ernstige vrees voor) verstoring van de openbare orde, dient het bevel noodzakelijk te zijn voor de handhaving van de openbare orde, mag het bevel niet afwijken van wettelijke voorschriften en moet het bevel proportioneel en subsidiair zijn. Als er sprake is van het structureel uitoefenen van deze bevoegdheid, dient er een bevelsbevoegdheid te worden opgenomen in de APV. Indien er in de APV een dergelijke bepaling is opgenomen dan gaat deze voor de bevoegdheid van artikel 172 lid 3 Gemeentewet.
31
Artikel 2 van het Vierde Protocol bij het EVRM en HR 11 maart 2008, ECLI:NL:HR:2008:BB4096, AB 2008/163.
32 HR 11 maart 2008, ECLI:NL:HR:2008:BB4096, AB 2008/163, m.nt. J.G. Brouwer en A. E. Schilder, ABRVS 14 mei 1996, ECLI:NL:RVS:1996:AH6359, JB 1996/169, Rb ’s-Hertogenbosch 5 augustus 2010, ECLI:NL:RBSHE:BN3313, Michiels en Muller 2013, p. 390-391 en De Jong 2013, aant. 4.1.
12
Hoofdstuk 3 De Wet MBVEO
In dit hoofdstuk wordt het ontstaan van de wet besproken en daarmee het ontstaan van artikel 172a Gemeentewet, de zwaardere bevelsbevoegdheid. Vervolgens wordt er ingegaan op de criteria van artikel 172a Gemeentewet die al geldig waren voor de inwerkingtreding van het wijzigingsvoorstel. Daarna wordt er kort ingegaan op de vervaging van het reparatoire karakter van deze bepaling. Tot slot wordt er beschreven aan welke vereisten er moet worden voldaan om de beperking van de bewegingsvrijheid te rechtvaardigen.
3.1 Het ontstaan van de wet
In 2010 is de Wet MBVEO in werking getreden. Een lange voorgeschiedenis die begon in 2004 met de overlast door een groep jongeren in de Diamantbuurt in Amsterdam was de aanleiding voor het wetsvoorstel. Enkele bewoners verhuisden door de overlast en waren door intimidatie te bang om aangifte te doen.33 De wet was in eerste instantie bedoeld om groepsoverlast in wijken aan te pakken, maar is door verschillende amendementen uitgebreid om ook structurele wijkoverlast, individuele openbare ordeverstoringen en voetbalgerelateerde overlast en overlast door kinderen onder de twaalf jaar aan te kunnen pakken.34
Met deze wet wilde de wetgever de autoriteiten nieuwe instrumenten geven om adequaat te kunnen optreden tegen ernstige gevallen van stelselmatige overlast in een publieke ruimte, nu de huidige maatregelen niet toereikend waren.35 Dit zorgde voor nieuwe artikelen in de Gemeentewet, waaronder artikel 172a. Dit artikel heeft een meerwaarde doordat dit gebiedsverbod voor een langere duur kan worden ingezet.36
Het doel van de wet is de aanpak van bepaalde vormen van ernstige overlast te versterken en voetbalvandalisme te bestrijden door aanvullende instrumenten in te zetten.37 De wet heeft een tweedelig karakter: het bestrijden van voetbalvandalisme en het bestrijden van overlast.38
33 De Jong 2014, aant. 1.1.
34
Sibma e.a. 2012, p. 11-13 en Inspectie Veiligheid en Justitie 2012, p. 20-21. 35 Kamerstukken II 2007/08, 31467, 3, p. 1-6.
36 Kamerstukken II 2007/08, 31467, 3, p. 10, Hennekens 2013, p. 40 en De Jong 2014, aant. 1.1 en 1.2. 37 Kamerstukken II 2007/08, 31467, 3, p. 1-6.
38
13
3.2 Artikel 172a Gemeentewet
Artikel 172a Gemeentewet bevat de zwaardere bevoegdheid voor het opleggen van een gebiedsverbod voor een langere duur van maximaal een jaar. Het gebiedsverbod kan worden opgelegd voor de duur van maximaal drie maanden en kan daarna nog maximaal drie keer worden verlengd door middel van een besluit tot verlenging. Daarnaast kan deze maatregel worden opgelegd in combinatie met een meldplicht of groepsverbod.39
De burgemeester heeft hiermee de keuze uit drie grondslagen, maar de burgemeester mag gelet op het subsidiariteits- en proportionaliteitsbeginsel niet een te zware maatregel opleggen en moet zijn beslissing goed onderbouwen.40 Artikel 172a Gemeentewet kan ook worden ingezet indien de burgemeester de mogelijkheid heeft op grond van de APV of op grond van artikel 172 lid 3 Gemeentewet een gebiedsverbod op te leggen; er geldt geen hiërarchie tussen deze grondslagen. Dit blijkt ook uit de bewoordingen van de wetsbepaling: “Onverminderd artikel 172, derde lid, en hetgeen bij gemeentelijke verordening is bepaald omtrent de bevoegdheid van de burgemeester om bevelen te geven ter handhaving van de openbare orde.” Wel is het zo dat deze bevoegdheid niet mag worden gebruikt als de openbare orde met minder vergaande maatregelen kan worden gehandhaafd, lees: de grondslagen in de APV of artikel 172 lid 3 Gemeentewet.41 Indien de officier van justitie een gebiedsverbod oplegt, is de burgemeester hier niet meer toe bevoegd op grond van de samenloopregeling in artikel 172a lid 3 Gemeentewet.42
Voor het opleggen van een gebiedsverbod op grond van artikel 172a Gemeentewet moet er sprake zijn van herhaaldelijk verstoren van de openbare orde en ernstige vrees voor nieuwe ordeverstoringen.43 Onder herhaaldelijk wordt verstaan dat een persoon minimaal twee keer de openbare orde heeft verstoord. Daarbij is het geen vereiste dat de ordeverstoringen in dezelfde gemeente hebben plaatsgevonden.44 De bepalende factoren zijn de omstandigheden van het geval, waaronder de aard en de ernst van de situatie.45 Tevens moet de burgemeester aantonen dat de concrete maatregel proportioneel is. De motivering van de proportionaliteit kan aangetoond worden aan de hand van een dossier met daarin concrete, aan betrokkene gerelateerde ordeverstoringen, waaruit een bepaald patroon blijkt dat
39
De Jong 2014, aant. 1.2, 2.1, 2.3 en 4.1. 40 De Jong 2014, aant. 1.2 en 2.1.
41 Kamerstukken II 2007/08, 31 467, nr. 3, p. 9-10, 16, 25-27 en 41, Kamerstukken I 2009/10, 31 467, C, p. 1, 3-4 en 6, Michiels en Muller 2013, p. 390, Rb. Utrecht (vzr.)18 mei 2011, ECLI:NL:RBUTR:2011:BQ5186 en ABRvS 1 mei 2013, ECLI:NL:RVS:2013:BZ9048, AB 2013/188, m.nt. J.G. Brouwer en A.E. Schilder. 42 De Jong 2014, aant. 2.4.
43 De Jong 2014, aant. 1.1.
44 Sibma e.a. 2012, p. 20 en Ministerie van Binnenlandse Zaken en Koninkrijksrelaties 2010, p. 9. 45
14 betrokkene zijn leven niet heeft gebeterd.46 Voor de dossieropbouw kan niet alleen de politie gegevens aanleveren, maar ook instanties zoals het UWV en de Sociale Dienst voor zover de wet dit toestaat.47 Dit komt omdat de burgemeester zich gezien het integrale beleid, zoals de regering aangeeft in de memorie van toelichting (hierna: MvT), niet alleen dient te richten op het op te leggen gebiedsverbod, maar zich ook dient te informeren over de persoonlijke situatie van de ordeverstoorder en de rol die hulpinstanties hierin vervullen. Hierdoor kan de burgemeester zorgdragen voor het aanbieden van hulpverlening en eventuele opvoedingsondersteuning. Daarbij versterken deze gegevens de onderbouwing van het burgemeestersbesluit waarom een gebiedsverbod een proportioneel middel zou zijn om op te leggen. Ter onderbouwing van het dossier dient er ook een overzicht te worden bijgevoegd van de al getroffen maatregelen.48 Tot slot regelen de leden 7 tot en met 9 dat een gebiedsverbod tussentijds kan worden gewijzigd, ingetrokken of er een tijdelijke ontheffing kan worden verleend.49
3.3 Het reparatoire karakter
In hoofdstuk twee is al besproken dat een gebiedsverbod een herstellende sanctie is. Wel is het zo dat het reparatoire karakter vervaagt en het onderscheid tussen bestraffing (strafrecht) en het voorkomen en herstellen (bestuursrecht) steeds kleiner wordt. Dit komt doordat gebiedsverboden voor een langer termijn van kracht kunnen zijn op grond van artikel 172a Gemeentewet. Het gaat bij deze bevoegdheid om persoonsgerichte, langere termijnmaatregelen en om het zorgvuldig opbouwen van een dossier voor een gerichte maatregel. Dit in tegenstelling tot de bevoegdheid van artikel 172 lid 3 Gemeentewet, waarbij het gaat om een snelle en doeltreffende aanpak van een (dreigende) ordeverstoring. Toch gaat het bij de handhaving van de openbare orde nog steeds om het herstellen van de openbare orde in plaats van leedtoevoeging.50
46
De Jong 2014, aant. 2.4 en Rb Oost-Brabant 7 mei 2014, ECLI:NL:RBOBR:2014:2385. 47 Zie bijvoorbeeld artikel 8 sub e en f Wet bescherming persoonsgegevens.
48 Kamerstukken II 2007/08, 31467, 3, p. 30-31, De Jong 2011, p. 92 en De Jong 2014, aant. 2.4. 49 Dit waren de leden 5 tot en met 7 en De Jong 2014, aant. 4.1.
50
15
3.4 Beperking van het recht op bewegingsvrijheid
Als een gebiedsverbod voor een langer termijn wordt opgelegd, kan het zo zijn dat de rechter dit niet meer proportioneel acht.51 Een gebiedsverbod kan dan namelijk een ongeoorloofde beperking zijn van het recht op bewegingsvrijheid.52 Het gebiedsverbod is gerechtvaardigd als deze bij de wet is voorzien, noodzakelijk is in de democratische samenleving en proportioneel is. De wettelijke regeling dient voldoende duidelijk en bepaalbaar te zijn. Hierbij is het wel zo dat er een zekere discretionaire bevoegdheid aan de uitvoerende macht of rechter mag worden overgelaten, omdat het voor het nationale recht onmogelijk is om voor ieder concreet geval de norm zo precies te formuleren dat het is toegesneden op het desbetreffende geval.53 In dit geval voorziet de Gemeentewet in de wettelijke bevoegdheid, is het opleggen van een gebiedsverbod in belang van de handhaving van de openbare orde en ligt het aan de proportionaliteitseis of het opleggen gerechtvaardigd is.54
Deelconclusie
In 2010 is de Wet MBEVO en artikel 172a Gemeentewet in werking getreden om voetbalvandalisme en overlast te bestrijden. Het verschil met de lichtere bevelsbevoegdheid van artikel 172 lid 3 Gemeentewet en de APV is dat bij de zwaardere bevoegdheid van artikel 172a Gemeentewet, de bevoegdheid ondanks de APV of artikel 172 lid 3 Gemeentewet kan worden opgelegd. Wel moet dit goed worden onderbouwd om te voldoen aan het recht op bewegingsvrijheid en het subsidiariteits- en proportionaliteitsbeginsel. Op grond van artikel 172a Gemeentewet kan er een gebiedsverbod worden opgelegd voor de duur van maximaal drie maanden. Deze periode kan driemaal worden verlengd door een besluit tot verlenging. Ook regelen de leden 7 tot en met 9 dat een gebiedsverbod tussentijds kan worden gewijzigd, ingetrokken of er een tijdelijke ontheffing kan worden verleend. Voor het opleggen van het zwaardere gebiedsverbod moet sprake zijn van herhaaldelijk verstoren van de openbare orde en ernstige vrees voor nieuwe ordeverstoringen. Dit dient te worden onderbouwd door een dossier, waarbij aan verschillende instanties kan worden gevraagd informatie te leveren.
51 De Jong 2014, aant. 2.1.
52 Artikel 2 van het Vierde Protocol bij het EVRM.
53 Kamerstukken II 2007/2008, 31467, 3, p. 31-34 en De Jong 2011, p. 90. 54
16
Hoofdstuk 4 Ontwikkeling jurisprudentie
In hoofdstuk 3 is er uitgebreid ingegaan op de grondslag en de drie criteria om een gebiedsverbod op te leggen op grond van artikel 172a Gemeentewet. In dit hoofdstuk wordt er dieper ingegaan op de invulling die de jurisprudentie geeft aan deze drie vereisten. De criteria: herhaaldelijkheid, ernstige vrees voor verdere verstoring van de openbare orde en de proportionaliteits- en subsidiariteitseis zullen dieper worden uitgelicht.
Om aan te tonen dat een gebiedsverbod rechtmatig is opgelegd dient allereerst sprake te zijn van een goede dossiervorming. Aan de hand van het dossier dient aangetoond te worden dat er sprake is van herhaalde ordeverstoringen en ernstige vrees voor nieuwe ordeverstoringen. 4.1 Herhaalde ordeverstoringen
Onder herhaaldelijk wordt verstaan dat een persoon minimaal twee keer de openbare orde heeft verstoord. De rechtbank Amsterdam verwijst hiervoor in zijn uitspraak uit 2012 naar de MvT, waarin wordt aangegeven dat er sprake moet zijn van minstens twee openbare orderverstoringen om aan de eis van herhaaldelijkheid te voldoen.55 In de noot bij deze uitspraak stellen Brouwer en Schilder dat de rechtbank redeneert naar een uitkomst die wenselijk is, maar de MvT wel ruimhartig wordt uitgelegd. De passages van de MvT waar de rechtbank naar verwijst spreken niet alleen over minimaal twee ordeverstoringen, maar ook over de aanpak van een structureel probleem. Ook staat in de MvA dat met herhaaldelijkheid tot uitdrukking wordt gebracht dat er een patroon moet zitten in de ordeverstoringen van een bepaald(e) individu (of groep). Daarnaast kan niet exact worden aangegeven hoe vaak de openbare orde moet zijn verstoord om van herhaaldelijk te spreken.56 Brouwer en Schilder stellen dat hier bij twee incidenten nog nauwelijks sprake van kan zijn.
In de jurisprudentie wordt dus geen duidelijke grens aangegeven, maar uit de MvT en de MvA blijkt dat niet de termijn tussen de ordeverstoringen of het aantal keren van belang is voor de vraag of er sprake is van herhaaldelijkheid, maar dat het van belang is of er sprake is van een patroon. 57
Als er verschillende zaken worden bestudeerd blijkt dat een gebiedsverbod door de burgemeester vooral wordt opgelegd als er sprake is van structurele overlast. Het gaat hierbij om een patroon en om meer dan twee incidenten. Zo werden er in een zaak bij de
55 Kamerstukken II 2007/08, 31467, 3, p. 40-41, Rb. Amsterdam 3 april 2012,
ECLI:NL:RBAMS:2012:BW1140, AB 2012/174, m.nt. J.G. Brouwer en A. E. Schilder en De Jong 2014, aant. 2.2.
56 Kamerstukken I 2009/10, 31467, E, p. 6. 57 Kamerstukken II 2013/14, 33882, 6, p. 18.
17 voorzieningenrechter Utrecht vijftig incidenten omschreven en in een zaak bij de voorzieningenrechter ’s-Gravenhage ging het om structurele overlast in een periode van juni 2010 tot en met juli 2012 dat bestond uit meer dan zes verschillende soorten overtredingen.58
Ook blijkt dat als de openbare ordeverstoring door een groep wordt veroorzaakt, er moet worden vermeld wat de precieze rol is van betrokkene bij de incidenten.59 Als niet duidelijk is wat de rol van betrokkene is, heeft de rechter onvoldoende aanknopingspunten om te spreken van herhaaldelijkheid aangezien niet duidelijk is waar deze uit bestaat. De rechtbank Maastricht verwijst hiervoor naar de MvT bij de totstandkoming van de wet: “Het dossier dient onder meer inzicht te geven in: het samenstel van gedragingen respectievelijk de aard van de ordeverstoringen (blijkens uit meldingen, mutaties, processen-verbaal, signalen uit de buurt, waarnemingen zoals bekend bij politie, jeugdzorg e.a.) van de betrokken groep en persoon.”60
Daarnaast blijkt uit de eerder aangehaalde uitspraak van de rechtbank Amsterdam dat ordeverstoringen die hebben plaatsgevonden voor de inwerkingtreding van de Wet MBVEO en ordeverstoringen die hebben plaatsgevonden in het buitenland, meewegen voor de eis van herhaaldelijkheid. Dit geldt ook voor ordeverstoringen uit een andere gemeente. De voorzieningenrechter besloot dat ordeverstoringen die hebben plaatsgevonden voor de inwerkingtreding niet zouden mogen worden meegenomen, aangezien dit in strijd zou zijn met het rechtszekerheidsbeginsel.61 De rechtbank was het hier niet mee eens.62 Allereerst verwees de rechtbank naar een uitspraak van de ABRvS dat het opleggen van een gebiedsverbod geen criminal charge oplevert, aangezien de maatregel dient te worden aangemerkt als een preventieve maatregel.63 De rechtbank vond het relevant dat artikel 172a Gemeentewet geen geheel nieuwe bevoegdheid creëert, maar enkel als aanvulling dient op de lichte bevelsbevoegdheid. Daarnaast woog mee dat ten tijde van het laatste incident in januari 2011 de wet al in werking was getreden en betrokkene op dat moment rekening had kunnen houden met de mogelijkheid dat hem een gebiedsverbod kon worden opgelegd. Het was voor de overtreder dus kenbaar en voorzienbaar dat er een maatregel zou kunnen worden opgelegd, mede nu de bepaling geen temporele beperking biedt en er geen overgangsrecht is gemaakt.
De rechtbank vond hiervoor steun in de zaak van het EHRM (Achour tegen Frankrijk).64 Het
58
Rb. ’s-Gravenhage (vzr.) 27 juli 2012, ECLI:NL:RBSGR:2012:BX4292 en Rb. Utrecht (vzr.)18 mei 2011, ECLI:NL:RBUTR:2011:BQ5186, zie ook vergelijkbare zaken: Rb. Oost-Brabant (vzr.) 7 mei 2014,
ECLI:NL:RBOBR:2014:2385 en Rb. Leeuwarden (vzr.) 19 oktober 2012, ECLI:NL:RBLEE:2012:CA2962. 59 Rb. Maastricht (vzr.) 25 juni 2012, ECLI:NL:RBMAA:2012:BX0092.
60
Kamerstukken II 2007-08, 31467, 3, p. 14-15.
61 Rb. (vrz.)Amsterdam 18 februari 2011, ECLI:NL:RBAMS:2011:BP5057, AB 2011/122. 62 Rb. Amsterdam 3 april 2012, ECLI:NL:RBAMS:2012:BW1140, AB 2012/174.
63 ABRVS 4 mei 2011, ECLI:RVS:2011:BQ3446. 64
18 verschil met deze zaak en de zaak van het EHRM was dat het daar ging om een aanpassing van een al bestaande regeling en het hier ging om een nieuwe regeling. Dit verschil achtte de rechtbank niet relevant. In de noot stellen Berkhouwer en Van der Grinten dat er wel sprake is van strijd met het rechtszekerheidsbeginsel als ordeverstoringen worden meegewogen voor de inwerkingtreding van de Wet MBVEO. Ik deel deze mening. Het rechtzekerheidsbeginsel brengt namelijk mee dat alleen gebeurtenissen na de inwerkingtreding van de wet kunnen meespelen en volgens nr. 167 Aanwijzingen voor de regelgeving wordt er behoudens uitzonderlijke gevallen geen terugwerkende kracht toegekend aan een regeling.
Tot slot blijkt uit een uitspraak van de ABRvS dat er geen sprake hoeft te zijn van een strafrechtelijke veroordeling om te spreken van een openbare ordeverstoring, maar dat aannemelijk moet worden gemaakt dat er overlastgevend gedrag door de persoon heeft plaatsgevonden. Brouwer stelt in zijn noot dat de aanduiding “overlastgevend gedrag” te ruim is, omdat zodanig gedrag niet altijd een verstoring van de openbare orde oplevert. Dit is alleen het geval indien het gedrag onrechtmatig en dus in strijd met de regels is.65
4.2 Ernstige vrees voor nieuwe ordeverstoringen
Aan de eis van ernstige vrees voor nieuwe ordeverstoringen kan worden voldaan als er sprake is van structurele overlast. Dit kan worden aangetoond door een bepaald patroon, dat kan worden afgeleid uit de duur van de overtredingen. De vrees dient zoals in hoofdstuk 2 is besproken aanwijsbaar te zijn door concrete aanwijzingen, zoals de aanwijzing dat een ordeverstoorder de openbare orde eerder heeft verstoord.66 In een uitspraak van de voorzieningenrechter Utrecht ging het om een aanhoudend patroon gedurende 15 maanden, door deze periode kon er volgens de rechter vanuit worden gegaan dat de overlast niet opeens zal stoppen.67 In een andere uitspraak van de voorzieningenrechter ’s-Gravenhage ging het om een periode tussen juni 2010 tot en met juli 2012, waarbij de overtreder tussentijds een waarschuwing kreeg dat als hij weer een overtreding zou begaan na zijn detentie, hij een gebiedsverbod kreeg opgelegd.68
Er is geen sprake van ernstige vrees als de orderverstoorder zijn leven inmiddels heeft gebeterd. In de zaak van de voorzieningenrechter Utrecht met betrekking tot een
65 ABRvS 5 februari 2014, ECLI:NL:RVS:2014:325, AB 2014/358, m.nt. J.G. Brouwer. 66
Kamerstukken II 2007-08, 31467, 3, p. 6, Rb. Utrecht (vzr.)18 mei 2011, ECLI:NL:RBUTR:2011:BQ5186, Rb. ’s-Gravenhage (vzr.) 27 juli 2012, ECLI:NL:RBSGR:2012:BX4292 en Rb. Utrecht 9 november 2012, ECLI:NL:RBUTR:2012:BY2935.
67 Rb. Utrecht (vzr.)18 mei 2011, ECLI:NL:RBUTR:2011:BQ5186. 68 Rb. ’s-Gravenhage (vzr.) 27 juli 2012, ECLI:NL:RBSGR:2012:BX4292.
19 groepsverbod ontbrak ernstige vrees voor nieuwe ordeverstoringen.69 Het ging in deze zaak om een ordeverstoorder die gedurende 16 maanden de openbare orde had verstoord, maar inmiddels drie maanden zijn leven had gebeterd. De ordeverstoorder gaf aan structureel bezig te zijn met de verbetering van zijn gedrag waarin hij wordt begeleid, hij zijn softdrugsgebruik heeft verminderd, bezig is met zijn vervolgopleiding en niet meer de wijk intrekt met de groep. Volgens de voorzieningenrechter dient de burgemeester er rekening mee te houden of er ten tijde van het nemen van het besluit nog sprake was van ernstige vrees. Een groepsverbod kan maximaal voor de duur van drie maanden worden opgelegd. De voorzieningenrechter stelt dat er toch sprake kan zijn van een gedragsverbetering waardoor er geen ernstige vrees voor verstoring meer bestaat, ondanks dat de incidenten zich een zeer lange periode hebben voorgedaan. Hierbij acht de voorzieningenrechter het wel van belang dat de ordeverstoorder structureel bezig is met zijn gedragsverandering.
4.3 Proportionaliteits- en subsidiariteitseis
Vervolgens dient er voldaan te worden aan de proportionaliteits- en subsidiariteitseis. Bij de proportionaliteit gaat het erom dat de beperking van het recht om zich vrijelijk te bewegen in redelijke verhouding staat tot het te bereiken doel.70 De proportionaliteit omvat ook een belangenafweging. Hierbij staat het belang van de ordeverstoorder om zich in vrijheid te kunnen bewegen tegenover het algemeen belang dat is gediend bij het tegenaan van openbare ordeverstoringen.71
Aan de duur en omvang van het gebiedsverbod wordt afgeleid of er sprake is van een proportionele maatregel. Of de duur proportioneel is ligt aan de periode, de frequentie en het patroon van de ernstige overlast. Hierbij wordt in overweging genomen of de overtreder normaal kan reizen naar zijn huis, school en werk en of het gebiedsverbod het gebied betreft waar de overtreding heeft plaatsgevonden.72
Ook het opstellen van beleid is geen verplichting in de wet, maar zorgt er wel voor dat de maatregel kenbaar en voorzienbaar is voor de burger. Hierdoor zal er minder snel sprake zijn van een ongerechtvaardigde inperking van de bewegingsvrijheid.73 Als er beleid is
69 Rb. Utrecht 9 november 2012, ECLI:NL:RBUTR:2012:BY2935. 70 Berkouwer en Van der Grinten 2012, p. 7-8.
71 Berkouwer en Van der Grinten 2012, p. 7-8. 72
Rb. ’s-Gravenhage (vzr.) 27 juli 2012, ECLI:NL:RBSGR:2012:BX4292 en Rb. Utrecht (vzr.)18 mei 2011, ECLI:NL:RBUTR:2011:BQ5186, zie ook vergelijkbare zaken: Rb. Oost-Brabant (vzr.) 7 mei 2014,
ECLI:NL:RBOBR:2014:2385 en Rb. Leeuwarden (vzr.) 19 oktober 2012, ECLI:NL:RBLEE:2012:CA2962. 73 Rb. ’s-Gravenhage (vzr.) 27 juli 2012, ECLI:NL:RBSGR:2012:BX4292 en Rb. Utrecht (vzr.)18 mei 2011, ECLI:NL:RBUTR:2011:BQ5186.
20 opgesteld dient de burgemeester zich hier aan te houden, anders kan dit in strijd zijn met het rechtzekerheidsbeginsel.
Dit was het geval in de zaak van de ABRvS waarbij de burgemeester een gebiedsverbod had opgelegd aan de overtreder voor de duur van drie maanden naar aanleiding van zes incidenten in Tilburg.74 Voor het opleggen van de maatregel was beleid opgesteld, waarbij op grond van artikel 70 APV er een gebiedsverbod kon worden opgelegd voor een korte duur, nadat er een waarschuwing bij lichte ordeverstoringen was gegeven. De waarschuwing kondigde aan dat indien de openbare orde binnen zes maanden opnieuw zou worden verstoord, er een gebiedsverbod zou worden opgelegd. Ondanks dat er geen nieuwe ordeverstoringen hadden plaatsgevonden, heeft de burgemeester hem toch een gebiedsverbod opgelegd voor een langere duur, namelijk drie maanden. De ABRvS is van oordeel dat artikel 70 APV en artikel 172a Gemeentewet beide zien op het voorkomen van verdere verstoringen van de openbare orde. De burgemeester heeft beleidsregels opgesteld en hanteert het uitgangspunt dat artikel 172a gemeentewet een aanvullende bevoegdheid is. Ten tijde van het geven van de waarschuwing wist de burgemeester, althans behoorde hij te weten, dat de overtreder bij zes incidenten was betrokken. Deze worden geacht mee te zijn gewogen bij de keuze van de burgemeester om artikel 70 APV toereikend te achten. Gelet op het gevoerde beleid van de burgemeester kan de burgemeester op grond van het rechtzekerheidsbeginsel niet op basis van dezelfde informatie besluiten de overtreder een gebiedsverbod op grond van artikel 172a Gemeentewet op te leggen.
In de noot bij een andere uitspraak verwijzen Brouwer en Schilder naar bovengenoemde uitspraak.75 In deze uitspraak ging het over een overtreder die betoogde dat artikel 172a Gemeentewet als grondslag moest worden gebruikt en niet de APV. De rechter stelt dat de burgemeester keuzevrijheid heeft; zoals eerder besproken geldt er geen hiërarchie. Ook mag er geen zwaarder middel worden aangewend. Brouwer en Schilder betogen dat vaststaat dat artikel 172a Gemeentewet een aanvullende bevoegdheid is. Minder vanzelfsprekend vinden zij dat de maatregelen in de APV als lichter te kwalificeren zijn. Soms worden er lichtere eisen gesteld aan de toepassingsvoorwaarden in de APV en kan het de duur van de maatregelen in de Wet MBVEO overtreffen. Een voorbeeld is de APV van Amsterdam. Welke maatregel dan aan de hand van het proportionaliteits- en subsidiariteitsbeginsel moet worden aangewend is nog maar de vraag. Zij achten deze nog niet uitgekristalliseerde staatsrechtelijke kwestie het gevolg van een onjuiste toelichting in
74 ABRvS 22 mei 2013, ECLI:NL:RVS:2013:CA0633. 75
21 Kamerstukken, waarbij de indruk wordt gewekt dat verordeningen slechts kortlopende gebiedsverboden bevatten. Ook stelt de regering dat langdurige gebiedsverboden op grond van beperking van de bewegingsvrijheid haar basis zou moeten vinden in een wet in formele zin. De discussie wordt door het wijzigingsvoorstel, waarbij de regering de zwaardere bevelsbevoegdheid uitbreidt doordat een gebiedsverbod voor de duur van negentig dagen gedurende een periode van maximaal 24 maanden kan worden opgelegd, eigenlijk al beslecht. Hierdoor zal er minder snel worden gekozen voor de APV.76
Vervolgens mag op grond van het subsidiariteitsvereiste niet een lichtere maatregel voor handen zijn waarmee de openbare ordeverstoringen kunnen worden tegengegaan en voorkomen.77 Dit hoeft niet altijd specifiek te worden onderbouwd door de burgemeester, maar er moet wel worden onderbouwd waarom de zware maatregel volstaat. De redenen dat de burgemeester al eerder via een waarschuwing kenbaar had gemaakt dat hij voornemens was een gebiedsverbod op te leggen en dat aan de overtreder diverse vormen van hulp zijn geboden kunnen als onderbouwing gelden.78
Tot slot zal de rechter niet snel overgaan tot het vernietigen van een besluit, aangezien hij besluiten slechts marginaal mag toetsen.79
Deelconclusie
Uit de praktijk blijkt dat aan de eis van herhaaldelijkheid wordt voldaan als de openbare orde minstens tweemaal is verstoord. Als het gaat om een groep moet er worden vermeld wat de precieze rol is van de overtreder. De rechtbank heeft een ruime uitleg gegeven aan dit criterium, nu het in de MvT gaat over de aanpak van structurele overlast. Ook hoeft er geen sprake te zijn van een strafrechtelijke veroordeling, maar dient het te gaan om onrechtmatig overlastgevend gedrag. Daarnaast mogen verstoringen uit andere gemeenten, verstoringen uit het buitenland en verstoringen die voor de inwerkingtreding hebben plaatsgevonden worden meegewogen om aan de eis van herhaaldelijkheid te voldoen. Dit laatste kan in strijd zijn met het rechtszekerheidsbeginsel, nu er geen temporele beperking of overgangsrecht is vastgesteld. Alleen in uitzonderlijke gevallen wordt er terugwerkende kracht aan de regeling toegekend, volgens nr. 167 Aanwijzingen voor de regelgeving.
76 Kamerstukken I 2009-10, 31467, E, p. 7-8. 77
Berkouwer en Van der Grinten 2012, p. 7-8.
78 Rb. ’s-Gravenhage (vzr.) 27 juli 2012, ECLI:NL:RBSGR:2012:BX4292 en Rb. Utrecht (vzr.)18 mei 2011, ECLI:NL:RBUTR:2011:BQ5186.
79 Rb. ’s-Gravenhage (vzr.) 27 juli 2012, ECLI:NL:RBSGR:2012:BX4292, Rb. Maastricht (vzr.) 25 juni 2012, ECLI:NL:RBMAA:2012:BX0092 en Berkouwer en Van der Grinten 2012, p. 11.
22 Ernstige vrees voor verdere verstoring van de openbare orde dient te bestaan uit structurele overlast dat moet worden aangetoond door concrete aanwijzingen. Dit kan bestaan uit een bepaald patroon dat kan worden afgeleid uit de duur van de overtredingen. Ook kan er geen gebiedsverbod meer worden opgelegd als een orderverstoorder inmiddels zijn leven heeft gebeterd.
Tevens moet er worden voldaan aan de subsidiariteits- en proportionaliteitseis. Aan de duur en omvang van het gebiedsverbod wordt afgeleid of er sprake is van een proportionele maatregel. Of de duur proportioneel is ligt aan de periode, de frequentie en het patroon van de ernstige overlast. Hierbij wordt in overweging genomen of de overtreder normaal kan reizen naar zijn huis, school en werk en of het gebiedsverbod het gebied betreft waar de overtreding heeft plaatsgevonden.
Het opstellen van beleid is geen wettelijke verplichting, maar dit zorgt er wel voor dat de maatregel kenbaar en voorzienbaar is voor de burger. Hierdoor zal er minder snel sprake zijn van een ongerechtvaardigde inperking van de bewegingsvrijheid. Als er beleid is gemaakt dient de burgemeester zich hier wel aan te houden, anders kan dit in strijd komen met het rechtzekerheidsbeginsel. Vervolgens mag op grond van het subsidiariteitsvereiste niet een lichtere maatregel voor handen zijn waarmee de openbare ordeverstoringen kunnen worden tegengegaan en voorkomen. Dit hoeft niet altijd specifiek te worden onderbouwd door de burgemeester, maar er moet wel worden onderbouwd waarom de zware maatregel volstaat.
Daarnaast toetst de rechter besluiten marginaal en zal hij deze daarom niet snel vernietigen.
Tot slot wordt er door Brouwer en Schilder een kanttekening geplaatst tussen de verhouding van de APV en artikel 172a Gemeentewet. De maatregelen in de APV vallen niet altijd als lichter te kwalificeren, omdat het de toepassingsvoorwaarden en de duur in de Wet MBVEO kan overtreffen. Welke maatregel dan aan de hand van het proportionaliteits- en subsidiariteitsbeginsel moet worden aangewend is nog maar de vraag. Doordat het gebiedsverbod in het wijzigingsvoorstel voor de duur van negentig dagen gedurende een periode van maximaal 24 maanden kan worden opgelegd heeft de regering een keuze gemaakt en zal de APV minder snel als vervanging worden ingezet.
23
Hoofdstuk 5 Het wijzigingsvoorstel
In dit hoofdstuk worden de evaluatie en monitoren besproken waaruit het wijzigingsvoorstel is voortgekomen. Allereerst wordt de totstandkoming van het wijzigingsvoorstel uitgelegd. Daarna wordt er ingegaan op de problemen uit de evaluatie en monitoren. Vervolgens worden drie mogelijke oplossingen besproken, welke in de evaluatie zijn aangedragen. Tot slot worden de vier wijzigingen uit het wijzigingsvoorstel besproken en de mogelijke effecten hiervan.
5.1 Achtergrond wijzigingsvoorstel
Tijdens de behandeling van het wetsvoorstel van de Wet MBVEO waren de meningen in de Eerste Kamer verdeeld. Het CDA diende daarom twee moties in voor een evaluatie van de wet. Daarop besloot de Minister van Veiligheid en Justitie (hierna: de minister) de wet twee jaar te laten monitoren door de Inspectie Veiligheid en Justitie en een evaluatie te laten uitvoeren door Pro Facto.80 In de evaluatie en monitoren worden de knelpunten van de wet besproken en oplossingen aangedragen om de problemen te verhelpen. Hieruit is het wijzigingsvoorstel voortgekomen.
5.2 Knelpunten in de wet
Uit de monitoren blijkt dat het gebiedsverbod als praktisch en handhaafbaar instrument wordt ervaren.81 De instrumenten worden gezien als aanvulling op het totaalpakket aan maatregelen, maar er bestaan verschillende verwachtingen over de reikwijdte van de wet. Zo willen sommige gemeenten dat de wet breed inzetbaar is, maar gaat het in de praktijk om de aanpak van een klein aantal notoire overlastgevers.82 In 2011 is het gebiedsverbod twintig keer ingezet en is het gebiedsverbod tweemaal in combinatie met een meldingsplicht opgelegd. Gemeenten die de wet nog niet hebben gebruikt denken de wet te gebruiken door het gebiedsverbod in te zetten bij wijkoverlast en overlast bij evenementen. Gemeenten die de wet wel al hebben gebruikt zijn kritischer, omdat de effectiviteit van de wet verschilt per type overlast.83 De knelpunten doen zich vooral voor bij toepassing van de wet om voetbalvandalisme aan te pakken.84 In de evaluatie door Pro Facto die voortborduurt op de monitoren komt naar voren dat het gebiedsverbod in totaal 121 keer was ingezet. In 71 gevallen betrof het wijkoverlast, in 49 van de gevallen betrof het overlast tijdens evenementen
80
Sibma e.a. 2012, p. 5 en Inspectie Veiligheid en Justitie 2012. 81 Inspectie Veiligheid en Justitie 2012, p. 77.
82 Inspectie Veiligheid en Justitie 2012, p. 75-79. 83 Inspectie Veiligheid en Justitie 2012, p. 79-81. 84
24 en in één geval betrof het individuele overlast. Het gebiedsverbod werd als er sprake was van voetbalvandalisme alleen in combinatie met de meldplicht opgelegd. Dit gebeurde elf keer. Ook werd het gebiedsverbod viermaal in combinatie met het groepsverbod opgelegd.85
Gebruik van de wet
Zowel uit de monitoren als uit de evaluatie komt naar voren dat slechts één op de zes gemeenten gebruik maakt van de wet.86 Hiervoor zijn verschillende redenen. Allereerst heeft niet elke gemeente te maken met ernstige overlast en wordt de wet door sommige gemeenten enkel gezien als voetbalwet. Ook wachten sommige gemeenten af hoe de wet wordt toegepast. Daarnaast worden de eisen als hoog ervaren. Dit komt omdat de interpretatie van begrippen een probleem vormt en er een compleet beeld van alle beschikbare instrumenten en mogelijke maatregelen om overlast te bestrijden ontbreekt. Dit leidt er toe dat sommige gemeenten afzien van toepassing van de wet en gebruik maken van andere maatregelen, waaronder de APV. Tot slot moeten sommige begrippen nog, omdat de Wet MBVEO tijdens de evaluatie nog geen twee jaar van kracht is, in de jurisprudentie worden uitgekristalliseerd.87
Dossiervorming
Voor toepassing van de wet dient er sprake te zijn van dossiervorming, waarbij voldaan wordt aan de criteria herhaaldelijkheid en ernstige vrees.88 Uit de monitoren en de evaluatie komt naar voren dat dit een belangrijk praktisch knelpunt is. Dossiervorming wordt als ingewikkeld en arbeidsintensief ervaren. Dit komt omdat de bovenstaande criteria moeten worden aangetoond. Deze begrippen zijn van toepassing op verschillende typen overlast met elk een specifiek karakter, waardoor dit telkens een andere interpretatie van de begrippen vergt.89 Zo is herhaaldelijkheid bij wijkoverlast vaak zichtbaar in een aantal weken, terwijl bij voetbalvandalisme eerder gedacht moet worden aan een aantal maanden.90 Ook moet er veel inspanning worden verricht en zijn er administratieve lasten om een goed dossier te kunnen opbouwen. De substantiële tijdsinzet die moet worden verricht vinden gemeenten niet opwegen tegen de termijn dat een gebiedsverbod kan worden ingezet. Tevens is een bijkomend knelpunt de gegevensuitwisseling. De opbouw van een dossier bestaat vooral uit informatie die is aangeleverd door de politie, maar politieregistraties zijn niet altijd even goed
85 Sibma e.a. 2012, p. 49-50 en de cijfers van de monitoren uit 2011 en 2012 zijn opgeteld. 86 Sibma e.a. 2012, p. 50 en Inspectie Veiligheid en Justitie 2012, p. 8, 9, 77, 80.
87 Sibma e.a. 2012, p. 1-3, 50, 84 en Winter e.a. 2013, p. 6. 88 Sibma e.a. 2012, p. 2 en 55.
89 Inspectie Veiligheid en Justitie 2012, p. 10, 77, 80,81. 90 Sibma e.a. 2012, p. 81.
25 bijgehouden. Ook is informatie van bijvoorbeeld jeugdwerkers moeilijk te krijgen omdat zij bang zijn voor beschadiging van de vertrouwensrelatie of eventuele represailles. Daarnaast is de medewerking van het OM een knelpunt en zijn er privacy-aspecten die dit vermoeilijken. Tot slot ontbreekt er als het gaat om voetbalvandalisme een landelijk informatiesysteem. Er zijn aparte registratiesystemen die niet toegankelijk zijn voor alle betrokken partijen.91
Voetbalvandalisme
Uit de monitoren en evaluatie komt naar voren dat gemeenten vinden dat er niet genoeg mogelijkheden zijn om snel, flexibel en draadkrachtig te kunnen optreden tegen voetbalvandalisme. Dit uit zich in twee juridische knelpunten die ervoor zorgen dat het bestrijden van voetbalvandalisme als minder effectief wordt ervaren.92
Ten eerste kan de maatregel alleen voor een aaneengesloten termijn van drie maanden worden opgelegd, waardoor het maximaal aantal thuiswedstrijden waarvoor het verbod kan worden opgelegd beperkt is. Zeker indien er sprake is van een zomer- of winterstop. In de praktijk gaat het om ongeveer zes thuiswedstrijden. Daarnaast kan de voetbalvandaal nog wel naar uitwedstrijden. Dit is voor sommige burgemeesters reden om de wet weinig of niet toe te passen.93
Ten tweede kunnen first offenders door de eis van herhaaldelijkheid in artikel 172a Gemeentewet niet worden aangepakt.94 Een termijn tussen de ordeverstoringen om herhaaldelijkheid aan te tonen staat niet vast, maar doorgaans wordt een periode van dertien maanden gehanteerd waarbinnen de herhaling zich moet hebben voorgedaan.95 Als het gaat om een ernstige overtreding, bijvoorbeeld het gooien van vuurwerk, kunnen first offenders alleen via lichtere maatregelen worden aangepakt.96 Bij voetbalvandalisme is dit in combinatie met de aaneengesloten termijn niet effectief.
Handhaving van maatregelen
Een ander knelpunt uit de evaluatie van de Wet MBVEO is dat bij overtreding van een burgemeestersbevel alleen aanhouding mogelijk is bij heterdaad op grond van artikel 184 Wetboek van Strafrecht. Terwijl het in het strafrecht mogelijk is, dat bij het niet-naleven van een gedragsaanwijzing op grond van artikel 509hh lid 1 onder b Wetboek van Strafvordering
91 Inspectie Veiligheid en Justitie 2012, p. 9, 10, 77 en 82 en Sibma e.a. 2012, p. 55-56. 92
Inspectie Veiligheid en Justitie 2012, p. 9 en Sibma e.a. 2012, p. 1. 93 Inspectie Veiligheid en Justitie 2012, p. 9, 81 en Sibma e.a. 2012, p. 1, 56. 94 Sibma e.a. 2012, p. 1-3, 84 en Winter e.a. 2013, p. 5.
95 Sibma e.a. 2012 en Kamerstukken II 2013/14, 33882, 6, p. 16. 96
26 de betrokkene in inverzekeringstelling of voorlopige hechtenis kan worden gesteld. Dit wordt gezien als een belangrijk knelpunt in de praktijk.97 Het probleem is dat een overtreder van een burgemeestersaanwijzing alleen kan worden aangehouden als er op dat moment een opsporingsambtenaar aanwezig is die de overtreding constateert. Als het gaat om getuigenverklaringen of camerabeelden dient de overtreder te worden ontboden op het politiebureau voor het opmaken van een proces-verbaal. Van een lik-op-stuk beleid is dan geen sprake. Vaak wordt er gedurende de looptijd van een maatregel niet telkens een proces-verbaal opgemaakt, maar wordt dit geregistreerd en aan het eind van de termijn gestapeld voorgelegd aan de officier van justitie. De onderzoekers stellen dat een mogelijke oplossing zou zijn deze bevoegdheid uit te breiden, zodat de overtreder ook buiten heterdaad kan worden aangehouden bij een burgemeestersbevel.98
Het bovenstaande zorgt dus voor een minder effectieve aanpak, maar een uitbreiding van deze bevoegdheid lijkt mij gezien het doel van de Wet MBVEO niet gerechtvaardigd. De Wet MBVEO heeft namelijk niet een bestraffend doel, waarop het strafrecht wel ziet, maar een reparatoire en preventieve werking. Het wijzigingsvoorstel ziet gelukkig niet op een dergelijke uitbreiding.
5.3 Oplossingen
Uit de monitoren blijken er twee wensen uit de praktijk te zijn: versoepeling van de inzet en strengere maatregelen.99 Dit kwam ook in de evaluatie naar voren.100
5.3.1 Uitvoering
Om de praktische knelpunten dossiervorming, gegevensuitwisseling en interpretatie van begrippen te verhelpen kan worden gedacht aan het opstellen van convenanten, standaard formats en/of modelbrieven. Daarnaast zou een tijdelijk expertisecentrum kunnen worden ingericht voor gerichte ondersteuning en vragen. Uit de evaluatie bleek dat er al een handreiking en circulaire zijn opgesteld waarin begrippen worden uitgelegd. Deze zien vooral op voetbalvandalisme, een handleiding voor wijkoverlast ontbreekt en dit wordt als gemis ervaren. De handleiding kan dus worden uitgebreid naar alle vormen van overlast in relatie met de beschikbare instrumenten. Eén handleiding met een integraal overzicht wordt aanbevolen. Ook kunnen gemeenten zelf beleid opstellen. Daarnaast is in de evaluatie een compleet overzicht van alle bevoegdheden weergegeven. Tot slot zouden gebiedsverboden op
97 Winter e.a. 2013, p. 6.
98 Sibma e.a. 2012, p. 1, 59, 60, 88, 89 en Winter e.a. 2013, p. 5. 99 Inspectie Veiligheid en Justitie 2012, p. 11-15.
27 grond van artikel 172 lid 3 Gemeentewet of de APV intensiever kunnen worden ingezet of kan er een combinatie van verschillende bestuursrechtelijke instrumenten worden ingezet, waaronder een burgemeestersbevel in combinatie met een last onder dwangsom.101
De minister heeft naar aanleiding hiervan een groot aantal maatregelen aangekondigd om de uitvoering beter te kunnen aanpakken. Het gaat onder andere om de volgende versterkingen: de minister wil meer police-spotters inzetten zodat er bruikbare dossiers opgesteld kunnen worden om maatregelen van burgemeesters te onderbouwen. Ook dienen burgemeesters er altijd voor te zorgen dat er een meldplicht aan een gebiedsverbod wordt verbonden. Tevens wijst de minister op de mogelijkheid dat burgemeesters op grond van artikel 172 lid 3 Gemeentewet aan iedere overtreder een gebiedsverbod op kunnen leggen waarbij de dagen niet aaneengesloten hoeven te zijn. Tot slot komen er voorzieningen om de kennis over de Wet MBVEO te vergroten en ondersteuning te bieden bij het opleggen van gebiedsverboden. Er zal een netwerk worden opgericht waarin experts van de gemeenten, het OM en politie vragen beantwoorden van collega`s. Ook wordt er een handboek opgesteld waarin de mogelijkheden voor de aanpak van voetbalvandalisme worden beschreven.102 Uit de Kamerstukken blijkt dat er eind 2012 een netwerk is opgericht. Ook is er een digitale handreiking opgesteld door het Centrum voor Criminaliteitspreventie en Veiligheid. 103
5.3.2 Rechterlijke toets
Tevens is in de evaluatie een geheel ander systeem uit Engeland onderzocht, namelijk een rechterlijke toets.104 De aanpak van Engeland bestaat uit banning orders waarbij ordeverstorende voetbalsupporters een stadionverbod en bijkomende beperkingen krijgen opgelegd, waaronder een gebiedsverbod en een reisverbod voor een periode van minimaal drie tot maximaal tien jaar. Doordat de rechter in het Engelse systeem de maatregelen vooraf toetst kunnen deze voor een veel langere periode worden opgelegd. In Nederland vindt er alleen een rechterlijke toets plaats bij het instellen van beroep. Deze toets wordt dus hooguit achteraf uitgevoerd. De aanpak in Engeland verschilt van de Nederlandse. Zo hebben Engelse clubs een verantwoordelijkheid voor de veiligheid en hebben lokale bestuurlijke autoriteiten hierin geen bevoegdheden. Ook is de politie niet strikt een uitvoerende dienst, maar hebben zij ook een rol als verzoeker voor een banning order. Tot slot speelt de politie als het gaat om informatievoorziening in Engeland een grote rol. Gelet op het voorgaande gaat het hier dus
101 Sibma e.a. 2012, p. 48, 87, 88, Winter e.a. 2013 en Inspectie Veiligheid en Justitie 2012, p. 14-15. 102 Winter e.a. 2013, p. 15-16 en Kamerstukken I 2007/08, 31467, K, bijlage ek-k.
103 Kamerstukken II 2013/14, 33882, 6, p. 7 en de digitale handreiking is te vinden op http://www.aanpak-verstoringen-openbare-orde.nl/.
28 niet meer over een bestuursrechtelijke sanctie dat door een burgemeester mag worden opgelegd. In het Engelse systeem kan namelijk alleen de politie bij de rechter een verzoek doen voor een banning order of kan de rechter zelf een banning order opleggen. Ook kan er voor een variant op dit systeem worden gekozen waarbij sommige maatregelen aan een rechterlijke toets worden onderworpen.105
Het wijzigingsvoorstel gaat niet in op deze optie, maar in de MvA gaat de minister wel in op de keuze om het Engelse systeem of een variant hiervan niet in te voeren. Ten eerste zou een variant waarbij een rechterlijke toets plaatsvindt alvorens de burgemeester de maatregel kan opleggen afdoen aan de snelheid waarmee de burgemeester kan handelen, terwijl met het wijzigingsvoorstel nu juist de bevoegdheden van de burgemeester worden aangescherpt om de wet effectiever in te kunnen zetten. Een verplichte rechterlijke toets zorgt naar mijn mening ook voor meer werkdruk bij de rechtbanken waardoor de zaken nog langer duren. Daarnaast stelt de minister dat de strafrechter voorziet in de mogelijkheid om als de situatie daarom vraagt een langere maatregel op te leggen en ziet het wijzigingsvoorstel in een wijziging waarbij de strafrechter een vrijheidsbeperkende maatregel, waaronder een gebiedsverbod, voor vijf jaar in plaats van twee jaar kan opleggen.106
5.3.3 Aanpassing van de wet
Tot slot kan de wet worden aangepast, aangezien de wettelijke criteria niet aansluiten bij de verschillende types van overlast en er onvoldoende mogelijkheden zijn om voetbaloverlast aan te pakken. Aspecten om dit te verhelpen die voortvloeien uit de monitoren en evaluatie zijn de term ‘herhaaldelijk’ te bezien en het verruimen van de termijn.107 Deze aanpassingen zijn in het wijzigingsvoorstel opgenomen. In de volgende paragraaf ga ik in op deze wijzigingen in het wijzigingsvoorstel en betrek ik het oordeel van de onderzoekers uit de evaluatie over deze wijzigingen.
5.4 De wijzigingen
Naast de in de vorige paragraaf genoemde oplossingen voorziet het wijzigingsvoorstel in de mogelijkheid om een overeenkomstig bevel en een gebiedsverbod naar aanleiding van een stadionverbod op te leggen, om voetbaloverlast effectiever te kunnen aanpakken.
105 Sibma e.a. 2012, p. 1-3, 85-89 en Winter e.a. 2013, p. 12-13. 106 Kamerstukken II 2013/14, 33882, 6, p. 6.
107
29 5.4.1 First offenders
Het wijzigingsvoorstel breidt het toepassingsbereik van de zogenaamde first offenders uit, door het mogelijk te maken dat aan personen die voor het eerst de openbare orde ernstig verstoren een maatregel, waaronder een gebiedsverbod, kan worden opgelegd.108
De onderzoekers uit de evaluatie stellen dat naar hun oordeel de wettekst niet verruimd hoeft te worden, omdat de mogelijkheid om een maatregel aan first offenders op te leggen al bestaat: namelijk een gedragsaanwijzing van de officier van justitie. Ook stellen de onderzoekers dat de APV of artikel 172 lid 3 Gemeentewet mogelijkheden bieden.109 De MvT maakt duidelijk dat deze onvoldoende mogelijkheden bieden, omdat alleen op grond van artikel 172a Gemeentewet ook een meldplicht kan worden opgelegd.110
Ook de Afdeling adviseert de voorgestelde wijziging te schrappen. De Afdeling is van mening dat door het schrappen van het vereiste van herhaaldelijkheid er een belangrijk criterium vervalt voor de proportionaliteit van de maatregel. Zij stelt dat het van belang is de proportionaliteit af te wegen tegen andere criteria, zoals de ernst van het feit. Deze eis wordt ook beschreven in de MvT, maar de Afdeling acht dergelijke criteria op dit moment onvoldoende gewaarborgd in de tekst van de wet. Deze criteria vormen een noodzakelijke rechtvaardiging voor de beperking van de bewegingsvrijheid. Ook stellen zij dat er voorkomen moet worden dat er punitief wordt opgetreden als het gaat om de handhaving van de openbare orde. Hiervoor is niet de burgemeester het bevoegde orgaan, maar biedt het strafrecht over het algemeen voldoende instrumenten.111
De minister gaat tegen dit advies in.112 Ten eerste stelt hij dat het woord herhaaldelijk niet wordt geschrapt uit de wetsbepaling. Er wordt alleen een extra mogelijkheid geschapen, dat voor zware gevallen ook een maatregel kan worden opgelegd aan een first offender. In dit geval hoeft er geen sprake te zijn van herhaaldelijkheid. De regering heeft er bewust voor gekozen om hier een zwaardere eis te stellen dan als er sprake is van herhaaldelijkheid, namelijk ernstige verstoring. Dit omdat de maatregel anders niet meer proportioneel is, aangezien deze bevoegdheid dan ook in te zetten is bij lichtere vergrijpen. Deze mogelijkheid bestaat ook al via artikel 172 lid 3 Gemeentewet of de APV.113
De MvT maakt duidelijk dat er een verschil zit in de dossiervorming tussen de first offenders en de eis van herhaaldelijkheid. In plaats van herhaalde openbare ordeverstoringen 108 Kamerstukken II 2013/14, 33882, 2 en Kamerstukken II 2013/14, 33882, 3, p. 4-8. 109 Sibma e.a. 2012, p. 88-89. 110 Kamerstukken II 2013/14, 33882, 3, p. 5. 111 Kamerstukken II 2013/14, 33882, 4, p. 4-6. 112 Kamerstukken II 2013/14, 33882, 4, p. 4-6. 113 Kamerstukken II 2013/14, 33882, 3, p. 4-6.
30 dient het dossier te worden onderbouwd met de ernst van het feit. Dit wordt expliciet opgenomen in de wettekst gezien het nu dient te gaan om ernstige openbare ordeverstoringen. De minister denkt zo recht te doen aan de proportionaliteitskwestie. Het tweede vereiste, de inschatting van de kans op herhaling is al in het eerste lid gewaarborgd. Ook stelt de regering dat er is voldaan aan de inschatting van de kans op herhaling als er geen bijzondere omstandigheden zijn waarom de overtreding is begaan. Dan is er volgens de regering blijkbaar weinig nodig voor een ordeverstoorder om flink over de schreef te gaan. Daarnaast is de dossiervorming niet uitgebreider. Soms is er wellicht meer onderzoek nodig naar een first offender, maar als een ordeverstoorder behoort tot de harde kern kan dit als een stevige basis dienen. Als de feiten en omstandigheden helder zijn kan de burgemeester oordelen welke maatregel passend is.114 Het eerste lid impliceert dat het niet gaat om punitief optreden, maar om preventief optreden gericht op het voorkomen van herhaling.115 Dit benadrukt de regering in de MvT, omdat zij direct ernstige overlast willen aanpakken en herhaling willen voorkomen.116
Daarnaast verwijst de regering in MvT naar de beperking van bewegingsvrijheid en onderbouwd de regering waarom er aan de eisen wordt voldaan.117 De regering stelt dat de wettekst te algemeen is geformuleerd om op zichzelf te voldoen aan de eis van voorzienbaarheid. Het is daarom noodzakelijk dat de burgemeester goed onderbouwt waarom het gebiedsverbod in dit concrete geval is opgelegd. Naast het legitieme doel: de handhaving van de openbare orde, dient deze bevoegdheid ook als bescherming van rechten en vrijheden van anderen. Derden worden in dit geval beperkt in hun woongenot of aangetast in hun persoonlijke levenssfeer door wijk- en evenementenoverlast en voetbalrellen. Ook is er sprake van een noodzaak voor verscherping, namelijk een dringende maatschappelijke behoefte aan een verruiming omdat op basis van de huidige wet slechts kortdurend kan worden opgetreden en dit onwenselijk is om voetbalvandalisme effectief aan te kunnen pakken.
114 Kamerstukken II 2013/14, 33882, 6, p. 18. 115
Kamerstukken II 2013/14, 33882, 4, p. 4-6. 116 Kamerstukken II 2013/14, 33882, 3, p. 4-6.
117 De eisen wanneer een beperking van de bewegingsvrijheid is gerechtvaardigd, zoals bepaald in artikel 2 van het Vierde Protocol bij het EVRM, zijn besproken in hoofdstuk 2, EHRM 4 juni 2002, 37331/97 (Landvreugd/Nederland) en Kamerstukken II 2013/14, 33882, 3, p. 4-8.
