Waar ligt de grens van werkgeversaansprakelijkheid bij schade die de werknemer heeft geleden buiten de eigenlijke uitoefening van zijn werkzaamheden?

“Waar ligt de grens van werkgeversaansprakelijkheid bij

schade die de werknemer heeft geleden buiten de

eigenlijke uitoefening van zijn werkzaamheden?”

Waar ligt de grens van werkgeversaansprakelijkheid bij

schade die de werknemer heeft geleden buiten de

eigenlijke uitoefening van zijn werkzaamheden?”

Enid Heenk 6050220 juli 2014

Inhoudsopgave 1. Inleiding 4 1.1 . Inleiding 4 1.2 . Hoofdstukken 4 2. Art. 7:658 BW en art. 7:611 BW 5 2.1. Inleiding 5 2.2. Art. 7:658 BW 5 2.2.1. Rechtskarakter 5 2.2.2. Zorgplicht werkgever 8

2.2.3. Eigen schuld werknemer 10

2.3. Art. 7:611 BW 11

2.3.1. Goed werkgeverschap 10

2.3.2. Zorg en preventieplicht 13

2.3.3. Behoorlijke verzekering inzake arbeidsgerelateerde verkeersongevallen 13

3. Jurisprudentie 17

3.1. Tekortschieten bij bijzondere arbeidsgerelateerde risico’s 17

3.1.2. S./Stichting Reclassering Nederland 17

3.1.3. Van den Brink/ M/V Communicatie B.V (rollerskate arrest) 19 3.1.4. KLM/de Kuijer

3.1.5. Hagens/Stichting de Rooyse Wissel (gewelddadige TBS-er) 22

3.1.6. Lagere rechtspraak 24

3.1.7. Conclusie; is er een rode draad te ontdekken in de rechtspraak? 26 3.2. Aansprakelijkheid van de werkgever bij arbeidsgerelateerde

verkeersongevallen. 28

3.2.1. Maasman/Akzo Nobel 29

3.2.2. Kooiker/Taxicentrale Nijverdal 30

3.2.3. Maatzorg/Van der Graaf 31

3.2.4. Postbezorger 31

3.2.5. Conclusie: valt er een rode draad te ontdekken in de rechtspraak? 32

4. Conclusie 35

4.1. Waar ligt de grens van werkgeversaansprakelijkheid bij schade die de werknemer heeft geleden buiten de eigenlijke uitoefening van zijn

werkzaamheden? 35

Hoofdstuk 1

Inleiding

Al vanaf het eerste jaar van mijn studie rechtsgeleerdheid aan de UvA was ik

geïnteresseerd en geboeid door het vak aansprakelijkheidsrecht. Dit ontwikkelde zich verder tijdens de bachelor en werd een van de redenen waarom ik koos voor de master Privaatrechtelijke rechtspraktijk. Tevens ben ik in mijn bachelor tijd geboeid geraakt door het arbeidsrecht. In mijn master heb ik voornamelijk gekozen voor vakken die betrekking hebben op het aansprakelijkheidsrecht en het arbeidsrecht. Met name het mastervak aansprakelijkheid uit onrechtmatige daad en

werkgeversaansprakelijkheid vond ik interessant omdat de stof een verdieping was van het vak aansprakelijkheidsrecht. Ook heeft het vak een arbeidsrechtelijke tintje omdat je tevens leert over het aansprakelijk stellen van de werkgever. Het was daarom een logische gevolg dat ik mijn scriptie zou gaan schrijven over een

onderwerp dat zowel het aansprakelijkheidsrecht als het arbeidsrecht bestrijkt. Nadat ik nogmaals de stof van het vak aansprakelijkheidsrecht uit onrechtmatige daad en werkgeversaansprakelijkheid heb doorgenomen bleef één onderwerp door mijn hoofd spoken. Namelijk werkgeversaansprakelijkheid bij schade die de werknemer heeft geleden buiten de eigenlijke uitoefening van zijn werkzaamheden. Ik vond vooral de casussen uit de rechtspraak intrigerend en ik wilde meer weten over deze uitspraken, en dan voornamelijk van de Hoge Raad. Zodoende kwam ik op mijn onderzoeksvraag “Waar ligt de grens van werkgeversaansprakelijkheid bij schade die de werknemer heeft geleden buiten de eigenlijke uitoefening van zijn

werkzaamheden?” Hoofdstukken

Om tot een antwoord op mijn onderzoeksvraag “Waar ligt de grens van

werkgeversaansprakelijkheid bij schade die de werknemer heeft geleden buiten de eigenlijke uitoefening van zijn werkzaamheden?” te kunnen komen, ga ik in

hoofdstuk twee uitleg geven over de artikelen die van toepassing kunnen zijn bij het beantwoorden van de onderzoeksvraag. Ik zal eerst het een en ander over artikel 7:658 BW uitleggen en daarna hetzelfde doen bij artikel 7:611 BW. Nadat ik de toepasselijke wetgeving besproken heb, zal ik in hoofdstuk drie een aantal relevante uitspraken van de Hoge Raad en lagere rechters bespreken. Hierna zal ik voor de onderwerpen: ‘tekortschieten bij bijzondere arbeidsgerelateerde risico’s’ en

‘aansprakelijkheid van de werkgever bij arbeidsgerelateerde verkeersongevallen’ in een deelconclusie proberen duidelijk te maken of er een rode draad zichtbaar is in de jurisprudentie. Hierbij gebruik ik standpunten van diverse auteurs die ik tijdens mijn literatuuronderzoek ben tegengekomen. In het vierde hoofdstuk zal ik antwoord geven op mijn onderzoeksvraag en de door mij getrokken conclusies bespreken.

Hoofdstuk 2

2.1. Inleiding

Wanneer je als werknemer schade lijdt in de uitoefening van de werkzaamheden kun je je beroepen op artikel 7:658 BW. In dit artikel wordt de aansprakelijkheid van de werkgever vastgesteld indien de werknemer schade lijdt in de uitoefening van zijn werkzaamheden. In dit hoofdstuk zal ik uitleg geven over artikel 7:658 BW en proberen duidelijk voor ogen te krijgen wanneer een succesvol beroep op artikel 7:658 BW mogelijk is.

2.2. Art. 7:658 BW

Artikel 7:658 BW bepaalt dat:

“1. De werkgever is verplicht de lokalen, werktuigen en gereedschappen waarin of waarmee hij de arbeid doet verrichten, op zodanige wijze in te richten en te

onderhouden alsmede voor het verrichten van de arbeid zodanige maatregelen te treffen en aanwijzingen te verstrekken als redelijkerwijs nodig is om te voorkomen dat de werknemer in de uitoefening van zijn werkzaamheden schade lijdt.

2. De werkgever is jegens de werknemer aansprakelijk voor de schade die de werknemer in de uitoefening van zijn werkzaamheden lijdt, tenzij hij aantoont dat hij de in lid 1 genoemde verplichtingen is nagekomen of dat de schade in belangrijke mate het gevolg is van opzet of bewuste roekeloosheid van de werknemer. 3. Van de leden 1 en 2 en van hetgeen titel 3 van Boek 6, bepaalt over de

aansprakelijkheid van de werkgever kan niet ten nadele van de werknemer worden afgeweken.

4. Hij die in de uitoefening van zijn beroep of bedrijf arbeid laat verrichten door een persoon met wie hij geen arbeidsovereenkomst heeft, is overeenkomstig de leden 1 tot en met 3 aansprakelijk voor de schade die deze persoon in de uitoefening van zijn werkzaamheden lijdt. De kantonrechter is bevoegd kennis te nemen van vorderingen op grond van de eerste zin van dit lid.”1

2.2.1 Rechtskarakter

Op grond van artikel 7:658 BW is de werkgever gehouden zodanige maatregelen te treffen en aanwijzingen te verstrekken die redelijkerwijs nodig zijn om te voorkomen dat de werknemer tijdens het uitoefenen van zijn werkzaamheden schade lijdt. Doet hij dit niet dan kan hij aansprakelijk worden gehouden voor de schade die de

werknemer heeft geleden. De Hoge Raad heeft in zijn arrest Maatzorg/Van der Graaf2 benadrukt dat deze zorgplicht voor de werkgever geen absolute waarborg is voor de door de werknemer geleden schade. Echter wordt aan de zorgplicht van de werkgever wel hoge eisen gesteld en wordt er niet snel aangenomen dat de

werkgever zich aan zijn zorgplicht heeft gehouden.

1

Artikel 7:658 BW 2

Art. 7:658 BW is alleen van toepassing in situaties waarin de werkgever

zeggenschap heeft over de werkplek en als hij ook in staat is om risico’s op de

werkvloer te beperken of weg te nemen. In situaties waarin de werkgever hiertoe niet de mogelijkheid heeft is art. 7:658 BW in beginsel niet van toepassing. Ook in privé-situaties wel enig verband is vast te stellen met de werkzaamheden van de

werknemer is artikel 7:658 BW niet van toepassing. In deze situaties is er wellicht nog wel een mogelijkheid om de schade vergoed te krijgen op grond van 7:611 BW. Hierop kom ik terug in hoofdstuk 1.2.3

Art. 7:658 lid 1 BW is geformuleerd als een opdracht voor de werkgever om datgene te doen wat nodig is om schade voor de werknemer te voorkomen. Het is daarom een gedragsregel. In principe kan dit artikel dus ook worden ingeroepen bij situaties waarin er nog geen schade is geleden, maar deze wel dreigt. In de praktijk gebeurt dat bijna nooit, vaak wordt er pas een beroep gedaan op artikel 7:658 BW als er al schade is geleden. 4Art. 7:658 lid 3 BW bepaalt dat het artikel van dwingend recht is. Er kan niet ten nadele van de werknemer bij arbeidsovereenkomst (of met een andere overeenkomst) van worden afgeweken. Een bepaling in de

arbeidsovereenkomst die ten nadele van de zorgplicht van de werkgever afwijkt, is dan ook vernietigbaar op grond van art. 3:40 lid 2 BW.

Wat is de uitoefening van de werkzaamheden en waar vinden deze plaats?

In eerste instantie geldt de in artikel 7:658 BW bedoelde zorgplicht ten aanzien van de werkzaamheden die worden verricht op de in de Arbeidsomstandighedenwet 5 omschreven arbeidsplaats. Deze arbeidsplaats is ruim geformuleerd, namelijk elke plaats die verband houdt met het verrichten van arbeid of waar arbeid pleegt te worden verricht. De zorgplicht van artikel 7:658 BW geldt namelijk wanneer de zeggenschap van de werkgever nauw verband houdt met de werkplek en wanneer de werkgever instructies kan geven betreffende het uitvoeren van de

werkzaamheden aan de werknemer. Soms geldt de zorgplicht van de werkgever op grond van artikel 7:658 BW ook op plaatsen waar de werkgever geen zeggenschap heeft over de omstandigheden. De werkgever dient dan maatregelen te treffen en aanwijzingen te geven zodat de kans dat de werknemer schade lijdt zo klein mogelijk blijft. Dit was bijvoorbeeld het geval in de zaak PTT Post/Baas6. In deze zaak was Baas als postbesteller in dienst bij de PTT Post. Tijdens zijn werkzaamheden heeft Baas zijn bestelbus langs de weg geparkeerd. Bij het openen van de laadklep waaide er een poststuk de weg op en schoot Baas erachter aan om het poststuk te pakken. Baas wordt hierbij aangereden door een motorvoertuig en loopt letselschade op. De Hoge Raad bekrachtigd de uitspraak van het Hof die bepaalde dat PTT Post aansprakelijk is voor de schade van Baas op grond van artikel 7:658 BW. Het Hof stelde dat PTT Post onvoldoende veiligheidsmaatregelen genomen had. PTT Post

3

N. Frenk, Hoe verreikt de hand van de werkgever? Inleidende opmerkingen over de aansprakelijkheid van de werkgever voor buiten het bereik van art.7:658 BW

vallende arbeidsgerelateerde ongevallen, AV&S 2009, 28. 4

S.D. Lindenbergh, Arbeidsongevallen en beroepsziekten, Mon. Privaatrecht nr. 13, Deventer: Kluwer 2009.

5

Art. 1 lid 3 aanhef onder g Arbeidsomstandighedenwet 6

had veiligheidsmaatregelen moeten nemen of Baas veiligheidsinstructies moeten geven zodat de kans dat post wegwaait voorkomen of verkleind had kunnen worden. In de zaak Maatzorg/Van der Graaf heeft de Hoge Raad bepaald dat: “De in artikel 7:658 lid 1 BW bedoelde zorgplicht van de werkgever geldt in de eerste plaats ten aanzien van de werkzaamheden die worden verricht op de in artikel 1 lid 3, aanhef en onder g, Arbeidsomstandighedenwet – ruim – omschreven ‘arbeidsplaats’, dat wil zeggen iedere plaats die in verband met het verrichten van de arbeid wordt of pleegt te worden gebruikt.“7

Dit arrest zal in hoofdstuk 3 verder behandeld worden. In

Europese regelgeving is bepaald dat onder arbeidsplaats wordt verstaan: ‘elke plaats die bestemd is als locatie voor werkplekken in gebouwen van die onderneming.’ 8

Stelplicht en bewijslast

De werknemer moet, indien hij zich beroept op artikel 7:658 lid 2 BW, stellen dat hij schade heeft geleden in de uitoefening van zijn werkzaamheden. Hij zal moeten stellen dat er tijdens het ontstaan van de schade sprake was van een

arbeidsverhouding, of de situatie uit lid 4 moeten aantonen. Tevens moet de werknemer stellen dat hij schade (art. 6:95 e.v. BW) op heeft gelopen en dat hij de schade heeft opgelopen in de uitoefening van de werkzaamheden. De werkgever zal moeten aantonen dat hij zich aan zijn zorgplicht heeft gehouden of dat de schade in belangrijke mate het gevolg was van opzet of bewuste roekeloosheid van de

werknemer. De werknemer heeft derhalve de bewijslast van de schade, van de werkgerelateerdheid daarvan en van de arbeidsovereenkomst of de omstandigheden uit lid 4. De werkgever zal op zijn beurt moeten bewijzen dat hij zijn zorgplicht is nagekomen en de opzet of bewuste roekeloosheid bij de werknemer.

Het bewijzen van het causale verband tussen de schade en de werkzaamheden is soms lastig. Vooral in het geval waarbij er sprake is van een beroepsziekte. Niet alleen ontwikkelt zich deze vaak jaren nadat de werknemer de werkzaamheden heeft uitgevoerd, ook heeft een beroepsziekte vaak meerdere oorzaken. Omdat het

bewijzen voor de werknemer lastig is heeft de Hoge Raad in de zaak

Unilver/Dikmans9 bepaald dat het causaal verband in geval van blootstelling aan gevaarlijke stoffen moet worden aangenomen indien de werkgever onvoldoende maatregelen heeft getroffen om te voorkomen dat de werknemer wordt blootgesteld aan gevaarlijke stoffen en als het aannemelijk is dat de werknemer lijdt aan een ziekte die ontstaan kan zijn door deze gevaarlijke stoffen. In 2006 heeft de Hoge Raad in het arrest Havermans/Luyckx10 zich nogmaals uitgesproken over een werknemer, Havermans, die stelde OPS te hebben opgelopen en hiervoor zijn werkgever, Luyckx, aansprakelijk wilde stellen. Op grond van artikel 7:658 lid 2 BW en in navolging van het arrest Unilever/Dikmans diende Havermans voor toepassing van de omkeringsregel te stellen en zo nodig aan te tonen dat hij leed aan een ziekte welke door werkzaamheden kon, zijn veroorzaakt. Enkel de omstandigheid dat Havermans bij zijn werkzaamheden is blootgesteld aan gevaarlijke stoffen rechtvaardigt de toepassing van de omkeringsregel niet stelt de Hoge Raad.

7

HR 12 december 2008, LJN BD3129, NJ 2009, 332 (Maatzorg/Van der Graaf) 8

art. 2 richtlijn 89/654/EEG 9

HR 17 november 2000, nr. C98/273HR (Unilever/Dikmans) 10 _{HR 23 juni 2006, NJ 2006, 354 (Havermans/Luyckx)}

Havermans heeft niet aannemelijk gemaakt dat zijn klachten veroorzaakt kunnen zijn door de werkzaamheden. De Hoge Raad oordeelde derhalve dat wegens het

ontbreken daarvan de omkeringsregel uit het arrest Unilever/Dikmans geen toepassing kon vinden.

2.2.2. Zorgplicht werkgever

De zorgplicht van de werkgever houdt in dat hij maatregelen moet nemen die redelijkerwijs nodig zijn om te voorkomen dat de werknemer in de uitoefening van zijn werkzaamheden schade lijdt. De werkgever moet ervoor zorgen dat de inrichting en het onderhoud van de lokalen, de werktuigen en gereedschappen waarin of

waarmee de werknemer zijn werkzaamheden verricht voldoende veilig zijn. Onder de zorgplicht valt ook de instructies die de werkgever aan de werknemer dient te geven bij het gebruikmaken van de lokalen, werktuigen en gereedschappen. De werkgever moet ook toezicht houden op het onderhoud van de lokalen en gereedschappen en hij moet erop toezien dat de werknemer zijn instructies naleeft. De zorgplicht is geen absolute waarborg voor de veiligheid van de werknemer volgens vaste rechtspraak van de Hoge Raad maar toch wenst hij een grote mate van bescherming van de werknemer. 11

Ter illustratie benoem ik de zaak X./Vendrig12. In deze zaak kreeg de werknemer van de wasserette Vendrig veiligheidsschoenen zodat hij niet snel zou uitglijden over de natte vloeren. Op een gegeven moment is hij toch uitgegleden en liep hij

letselschade op. Na dit ongeval heeft Vendrig aanvullende veiligheidsmaatregelen genomen door het neerleggen van rubberen matten op de vloer. De Hoge Raad heeft geoordeeld dat, anders dan het Hof besliste, de werkgever zich niet aan zijn zorgplicht gehouden heeft omdat in eerste instantie artikel 7:658 BW een hoog veiligheidsniveau vereist. De Hoge Raad stelt tevens: “De omstandigheid dat de werkgever ter afwering van dit gevaar een veiligheidsmaatregel heeft genomen (het ter beschikking stellen van veiligheidsschoenen die er mede toe dienen om uitglijden te voorkomen) brengt nog niet mee dat de werkgever zich van zijn voormelde

verplichtingen heeft gekweten of dat het treffen van andere, meer effectieve,

maatregelen met hetzelfde doel (het leggen van rubberen matten) niet van hem kon worden gevergd. Mede in aanmerkingen genomen dat de werkgever, op zichzelf onweersproken, heeft aangevoerd dat het aanbrengen van rubberen matten een eenvoudige en geëigende veiligheidsmaatregel was tegen het gevaar van uitglijden in een plas water, berust het oordeel van het hof dat er geen reden is dat Vendrig niet erop had mogen vertrouwen dat de aan de werknemer ter beschikking gestelde veiligheidsschoenen een in de gegeven omstandigheden afdoende middel zouden bieden tegen het risico van uitglijden, op een onjuiste rechtsopvatting.” Uit deze uitspraak blijkt dat de werkgever er alles aan moet doen wat redelijkerwijs van hem gevergd kan worden om bepaalde risico’s voor de werknemer weg te nemen.

De strenge eisen die aan de zorgplicht worden gesteld komen voort uit het feit dat er een ongelijkheidspositie bestaat tussen werkgever en werknemer en dat werkgever in de gelegenheid is om aanwijzingen te geven en daadwerkelijk zeggenschap heeft

11

P. Willems & K. Teuben, werkgeversaansprakelijkheid op grond van art. 7:658 en 7:611 BW: een overzicht van de stand van zaken, Arbeidsrecht 2011/30.

over de werksituatie. De werkgever is dus ook in de gelegenheid om ervoor te zorgen dat de werksituatie veilig is.

Wat wordt er verwacht van de werkgever?

Wat voor maatregelen de werkgever redelijkerwijs had moeten treffen hangt af van de omstandigheden van het geval. In sommige gevallen kan arbowetgeving hierin een rol spelen. Indien de werkgever zich aan de voor die situatie geldende normen heeft gehouden en de werknemer toch schade lijdt in de uitoefening van zijn

werkzaamheden is de werkgever vaak niet aansprakelijk. Dit is bijvoorbeeld bepaald door de Hoge Raad in de zaak Schoenmakers/Van den Bouwhuijsen13. In deze zaak is een werknemer uitgegleden op een trap en heeft hierdoor schade opgelopen. De trap voldeed volgens de werkgever aan de VCA-normen en derhalve oordeelde de Hoge Raad dat de werkgever zich aan zich zorgplicht gehouden heeft en dus niet aansprakelijk is voor de schade van de werknemer.

Indien er geen arboregeling op de situatie van toepassing is betekent dit niet

vanzelfsprekend dat de werkgever aan zijn zorgplicht voldaan heeft. Dit geldt tevens voor gevallen waarin een werkgever zich wel aan de arbowetgeving gehouden heeft. In de zaak De Lozerhof/Van Duyvenbode14trof een openslaande deur in de gang een werkneemster in een verpleeghuis in haar gezicht waardoor zij letselschade opliep. Met het plaatsen van de deur waren geen publiekrechtelijke regels geschonden. De Hoge Raad bepaalde dat: ”de omstandigheid dat geen enkel bouwvoorschrift noch enige Arbo-richtlijn of NEN-norm zich verzet tegen het bewerkstelligen en handhaven van de situatie zoals deze zich in het verpleeghuis voordeed en dat deze situatie ter plaatse alledaags is, niet eraan afdoet dat de situatie in de gang van het

verpleeghuis voor de toepassing van artikel 7:658 BW als gevaarlijk kan worden aangemerkt.”

Concluderend kan gesteld worden dat de werkgever ervoor moet zorgen dat hij alle veiligheidsmaatregelen in acht neemt die redelijkerwijs van hem gevergd mogen worden. Indien er arbowetgeving van toepassing is op zijn situatie dan is het evident dat de werkgever deze dient na te leven, maar ook indien er geen arbowetgeving van toepassing is dient de werkgever er voor te zorgen dat de werksituatie voor de

werknemer zo veilig mogelijk is.

Om te bepalen of de werkgever in het geval van gevaarlijke situaties zijn zorgplicht heeft nageleefd, zijn er de kelderluikcriteria die de Hoge Raad op 5 november 196515 al heeft vastgesteld. In het Kelderluikarrest betrof het een onrechtmatige daad maar in het arrest Bayar/Wijnen heeft de Hoge Raad geoordeeld dat bij het beoordelen of de werkgever zijn zorgplicht, zoals bedoeld in artikel 7:658 BW, heeft nageleefd de kelderluikcriteria ook houvast kunnen bieden. De ervaren werknemer is in de zaak Bayar/Wijnen van een dak gevallen en loopt hierbij letselschade op. De werkgever heeft hem instructies gegeven betreffende het dragen van een veiligheidsgordel maar de werknemer weigerde deze te dragen. De Hoge Raad stelde dat er bij het ontbreken van publiekrechtelijke normen gekeken moet worden naar de

13

HR 21 mei 2010, JAR 2010/165 (Schoenmakers/Van den Bouwhuijsen) 14

HR 5 november 2004, LJN AP1463, r.o. 3.4. (De Lozerhof/Van Duyvenbode) 15 _{HR 5 november 1965, NJ 1966, 136 (Kelderluik)}

omstandigheden van het geval. “In dit kader is van belang (1) met welke mate van

waarschijnlijkheid de niet-inachtneming van de vereiste oplettendheid en voorzichtigheid kan worden verwacht, (2) de hoegrootheid van de kans dat

daaruit ongevallen ontstaan, (3) de ernst die de gevolgen daarvan kunnen hebben en (4) de mate van bezwaarlijkheid van de te nemen veiligheidsmaatregelen.”16 _Bij

het beantwoorden van de vraag hoe een werkgever zijn zorgplicht moet invullen bij ervaren werknemer kan de kennis en ervaring van de werknemer een rol spelen maar de werkgever moet er wel op toezien dat ook deze werknemers de veiligheidsnormen naleven. Ervarenheid kan namelijk met zich mee brengen dat een werknemer routinematig handelt en daardoor onvoorzichtig wordt.

2.2.3. Eigen schuld werknemer

Op grond van lid 2 van artikel 7:658 BW is de werkgever niet aansprakelijk voor geleden schade van de werknemer indien hij kan aantonen dat de schade is ontstaan door opzet of bewuste roekeloosheid van de werknemer. Van opzet is sprake indien de werknemer willens en wetens het risico van de schade heeft aanvaard. In de zaak Pollemans/Hoondert was de werknemer al meerdere malen gewaarschuwd door de werkgever dat hij niet buiten de steigeronderdelen op het dak mocht lopen omdat er werkzaamheden plaatsvonden. De werknemer deed dit wel en is vervolgens door het dak gezakt waarbij hij letselschade opliep. Van bewuste

roekeloosheid is volgens de Hoge Raad sprake “indien de werknemer zich tijdens het verrichten van zijn onmiddellijk aan het ongeval voorafgaande gedraging van het roekeloos karakter van die gedraging daadwerkelijk bewust is geweest.”17

Het feit dat de werknemer meerdere malen was gewaarschuwd bracht dus niet mee dat er bij de werknemer bewuste roekeloosheid aanwezig was. De bewustheid van het roekeloze karakter van de gedraging moet op het tijdstip onmiddellijk voorafgaande aan het ongeval bij de werknemer aanwezig zijn. Dat is meestal niet het geval en daarnaast moeilijk aan te tonen.

Bij een zaak waar de werknemer geen gordel droeg besliste het hof dat er sprake was van bewuste roekeloosheid omdat hij in verband met een eerdere traumatische ervaring de bewuste keuze gemaakt zou hebben om geen gordel te dragen. De Hoge Raad ging hier niet in mee, hij bepaalde: “Het Hof heef miskend dat het feit dat Maasman, hoewel hij op de hoogte was van de daaraan verbonden risico’s, een bewuste keuze heeft gemaakt voor het niet dragen van een gordel, niet zonder meer de conclusie rechtvaardigt dat sprake is geweest van een zodanig gevaarlijke

gedraging dat Maasman onmiddellijk voorafgaand aan het ongeval daadwerkelijk besefte dat hij zich daaraan in verband met de aanmerkelijke kans op

16 _{HR 11 november 2005, JA 2006, 1 (Bayar/Wijnen)} 17

verwezenlijking van het daardoor in het leven geroepen gevaar (van het oplopen van letsel bij een aanrijding) had behoren te onthouden.” 18

Zoals te zien is in de bovengenoemde uitspraken is er bijna nooit sprake van opzet of bewuste roekeloosheid. Het waarschuwen van werknemers is dus voor de werkgever in veel gevallen niet voldoende. De werkgever zal disciplinaire maatregelen moeten treffen om te voorkomen dat werknemers zich in gevaarlijke situaties gaan bevinden. Behalve dat er bij de werknemer sprake moet zijn van opzet of bewuste

roekeloosheid moet de schade ook in belangrijke mate het gevolg zijn van de opzet of bewuste roekeloosheid. De gedragingen van de werknemer moeten in zodanige mate aan het ongeval hebben bijgedragen dat het tekortschieten van de werkgever in zijn zorgplicht in het niet valt. 19

Indien de eigen schuld van de werknemer in de zin van opzet of bewuste roekeloosheid wel wordt aangenomen is de werkgever in zijn geheel niet aansprakelijk. Artikel 6:101 BW is dan niet van toepassing, zodat er niet een zogenaamde causale weging plaatsvindt.

2.3. Art. 7:611 BW

Artikel 7:611 BW stelt dat: “De werkgever en de werknemer zijn verplicht zich als een goed werkgever en een goed werknemer te gedragen”. 20

Uit dit wetsartikel blijkt niet wat de wetgever bedoelt met een goed werkgever en een goed werknemer.

Asser/Heerma van Voss hebben gesteld dat artikel 7:611 BW drie functies ten

behoeve van het goed werkgeverschap heeft. Deze functies zijn: “1. Als toetsing van het gebruik van de instructiebevoegdheid door de werkgever; 2. als mogelijkheid om nieuwe ontwikkelingen in het arbeidsrecht te incorporeren (hierbij valt met name te denken aan de plicht om een werknemer te werk te stellen en invulling te geven aan het re-integratie van gedeeltelijk arbeidsongeschikte werknemers); 3. als grondslag om wijzigingen in de arbeidsovereenkomst aan te brengen.”21

Hier tegenover staat dat de werknemer zich als goed werknemer moet gedragen. Sap stelt dat de werknemer zich hiertoe behoorlijk moet inspannen om de arbeid naar vermogen te verrichten, overwerk moet accepteren en onder bepaalde omstandigheden wijzigingen in de arbeidsovereenkomst moet aanvaarden. 22 2.3.1. Goed werkgeverschap

Zoals uit hoofdstuk 2.2 al bleek, is het slechts mogelijk om je als werknemer te beroepen op artikel 7:658 BW indien de schade van de werknemer is geleden in de uitoefening van de werkzaamheden. In beginsel kun je je hierbuiten als werknemer

18 _{HR 1 februari 2008, LJN BB6175, NJ 2009, 330 (Maasman/Akzo Nobel)}

19_{S.D. Lindenbergh, Arbeidsongevallen en beroepsziekten, Mon. Privaatrecht nr. 13,} Deventer: Kluwer 2009.

20 _{Artikel 7:611 BW} 21

Asser/Heerma van Voss, Bijzondere overeenkomsten 7-V, Arbeidsovereenkomst, 2008 § 11.

22_{J. Sap, De bijzondere verhouding tussen artikel 7:658 BW en 7:611 BW, VRA} 2011/92.

niet beroepen op de aansprakelijkheid van de werkgever zoals bedoeld in artikel 7:658 BW. De Hoge Raad heeft in zijn uitspraken duidelijk gemaakt dat de aansprakelijkheid voor de werkgever op grond van artikel 7:658 BW voor

arbeidsongevallen en beroepsziekten is beperkt tot de schade die de werknemer heeft opgelopen in de uitoefening van zijn werkzaamheden en niet schade die is opgelopen in de privésfeer23 of tijdens het woon-werkverkeer24.

De rechter heeft het voor een werknemer mogelijk willen maken om zijn schade vergoed te krijgen in gevallen waar hij zich niet kan beroepen op artikel 7:658 BW. Hij heeft hiervoor artikel 7:611 BW gebruikt en stelt dat de werkgever toch

aansprakelijk kan zijn indien hij zich niet als goed werkgever heeft gedragen in gevallen die buiten art. 7:658 vallen.25

De Hoge Raad heeft in de uitspraak S./Stichting Reclassering Nederland26 bepaald dat: “de vraag of de werkgever aansprakelijk is voor ongevallen die de werknemer, ofschoon samenhangend met zijn werkzaamheden, in zijn privé-situatie zijn

overkomen, niet wordt beheerst door de bijzondere regeling van art. 7A:1638x27, maar telkens naar de omstandigheden van het gegeven geval moet worden

beantwoord aan de hand van wat voor dat geval de eis zich als een goed werkgever te gedragen meebrengt. Daarbij verdient de opmerking dat voor een bevestigende beantwoording van deze vraag slechts plaats is onder bijzondere omstandigheden, waarbij voor gevallen als de onderhavige kan worden gedacht aan een, ook aan de werkgever bekend, specifiek en ernstig gevaar”. Met deze uitspraak biedt de Hoge Raad een opening om gevallen van schade in de privésfeer of tijdens

woon-werkverkeer maar die toch samenhangend zijn met de werkzaamheden ook vergoed te kunnen krijgen van de werkgever. In de privésituaties moet dan telkens naar de omstandigheden van het geval worden gekeken of de werkgever zich als een goed werkgever gedragen heeft ofwel aansprakelijk kan worden gehouden op grond van artikel 7:611 BW. De Hoge Raad heeft hieraan wel toegevoegd dat deze

aansprakelijkheid slechts mogelijk is “onder bijzondere omstandigheden”. 28

Dit arrest zal in hoofdstuk 3 verder uitgebreid aan de orde komen.

Bij ongevallen die plaatsvinden tijdens het woon-werkverkeer heeft de Hoge Raad bepaald dat de werkgever in die gevallen niet aansprakelijk kan worden gehouden op grond van artikel 7:658 BW 29. Wel kan er, zoals blijkt uit eerdere uitspraken van de Hoge Raad, in het geval van verkeersongevallen bij bijzonder woon-werkverkeer zoals in Vonk/Van der Hoeven of De Bont/Oudenallen30, sprake zijn van een aanvullende zorgplicht van de werkgever op grond van artikel 7:611 BW (goed werkgeverschap). De werkgever is op grond van goed werkgeverschap gehouden

23

HR 12 januari 1999, NJ 1999/534 (S./Stichting Reclassering Nederland) 24

HR 30 november 2007, NJ 2009, 329 (Knoppen/NCM) 25

S.D. Lindenbergh, Arbeidsongevallen en beroepsziekten, Mon. Privaatrecht nr. 13, Deventer: Kluwer 2009, pag. 94.

26

HR 12 januari 1999, NJ 1999/534 (S./Stichting Reclassering Nederland) 27

Nu artikel 7:658 BW 28

C.J.M. Klaassen, De aansprakelijkheid van de werkgever voor bedrijfsuitjes en personeelsactiviteiten, AV&S 2009,30.

29 _{HR 12 december 2008, NJ 2009,332 (Maatzorg/van der Graaf)}

30 _{HR 9 augustus 2002, NJ 2004, 235 (Bont/Oudenallen) en HR 12 januari 2001, NJ} 2001, 253 (Vonk/Van der Hoeven)

een behoorlijke verzekering af te sluiten voor zijn werknemers die eventueel betrokken zouden kunnen raken bij een ongeval met een motorvoertuig. Zie daarover meer in hoofdstuk 2.3.3. en hoofdstuk 3.

Uit hoofde van de arbeidsovereenkomst en de wettelijke verplichting (artikel 7:611 BW) dient de werkgever zich als goed werkgever te gedragen. Artikel 7:611 BW is een verwijzing naar de redelijkheid en billijkheid. De werkgever kan op grond van artikel 7:611 BW aansprakelijk worden gesteld voor schade die door de werknemer geleden is buiten de normale werkplek, buiten werktijd of als de werknemer niet bezig was met zijn werkzaamheden. De werknemer lijdt dus geen schade in de uitoefening van zijn werkzaamheden maar wel heeft wel tijdens een bezigheid die in verband staan met het werk schade opgelopen. Hieronder vallen bijvoorbeeld

ongevallen op bedrijfsuitjes, ongevallen op de openbare weg en ongevallen die in het buitenland plaatsvinden en waar de werkgever geen directe zeggenschap over de werknemer had. De werkgever kan in bovengenoemde situaties niet direct

zeggenschap uitoefenen over de werknemer maar van hem wordt wel verwacht dat hij voor de werknemer die aan het verkeer moet deelnemen een adequate

verzekering afsluit of dat hij de werknemer zo compenseert dat de werknemer zelf een verzekering kan afsluiten. Doet de werkgever dit niet dan heeft hij zich niet als goed werkgever gedragen en kan hij aansprakelijk worden gehouden op grond van artikel 7:611 BW.31

2.3.2. Zorg en preventieplicht

De werkgever moet naast de zorgplicht uit artikel 7:658 BW ook de zorgplicht uit artikel 7:611 BW naleven indien er buiten de werkzaamheden van de werknemer zich ook bijzondere risico’s voordoen. Hij moet voorkomen dat die risico’s zich manifesteren voor zover dat redelijk is. Indien hij dit niet doet, kan hij aansprakelijk worden gehouden voor de schade die ontstaan is. Uit uitspraken van de Hoge Raad blijkt dat de deze een grens heeft willen aangeven wat betreft de toepassing van artikel 7:611 BW naast artikel 7:658 BW. Als de werkgever zich aan zijn zorgplicht uit artikel 7:658 BW heeft gehouden en de aansprakelijkheid wordt afgewezen kan de werknemer zich niet beroepen op goed werkgeverschap van artikel 7:611 BW. 32 Dit volgt uit HR De Kok/Jansen’s Schoonmaakbedrijven. 33

In het rollerskate-arrest 34 overweegt de HR dat: “de werkgever ter voorkoming van die schade redelijkerwijs van hem te verlangen zorg (dient) te betrachten.” Tevens stelt hij vast dat er “een op eisen van goed werkgeverschap gebaseerde zorg- en preventieplicht” bestaat. Deze zorg en preventieplicht is verstrekkend.

2.3.3. Behoorlijke verzekering inzake arbeidsgerelateerde verkeersongevallen

31

T. van Nieuwstadt, Werkgeversaansprakelijkheid voor ongevallen in het

schemergebied tussen werk en privé: licht aan het einde van de (verkeers)tunnel?, ArbeidsRecht 2008, 19.

32

J. Sap, de bijzondere verhouding tussen artikel 7:658 BW en 7:611 BW, VRA 2011/92.

33 _{HR 17 november 1989, NJ 1990, 572 (De Kok/Jansen’s Schoonmaakbedrijven)} 34

Naast de aansprakelijkheid op grond van artikel 7:611 BW zoals hierboven

besproken in situaties waar de werknemer buiten zijn werkzaamheden en buiten de werkplek schade lijdt, heeft de Hoge Raad in februari 2008 ook aansprakelijkheid aangenomen voor verkeersongevallen die verband houden met het werk.35 De werkgever heeft een verplichting om zijn werknemers te voorzien van een behoorlijke verzekering voor gevallen waarin de werknemer schade lijdt als gevolg van een verkeersongeval, ook wanneer deze ongevallen niet door de werkgever voorkomen hadden kunnen worden.

Indien de werkgever geen behoorlijke verzekering voor de werknemer heeft

afgesloten, is hij niet gehouden de gehele schade van de werknemer te vergoeden maar slechts een bedrag dat gelijkstaat een de hoogte van de dekking van een behoorlijke verzekering. Derhalve zal de werknemer vaak niet zijn gehele schade vergoed krijgen.

De werkgever kan er op twee manieren voor zorgen dat er een behoorlijke

verzekering wordt afgesloten. Hij kan deze zelf voor de werknemer afsluiten of de werknemer zelf financieel in de gelegenheid stellen om een verzekering af te sluiten. Het moet voor de werknemer wel duidelijk zijn dat de financiële compensatie bedoeld is voor het afsluiten van een verzekering.

In welke gevallen dient de werkgever een verzekering af te sluiten?

Artikel 7:611 geldt voor ongevallen die plaatsvinden tijdens het bijzonder werk-woonverkeer. In de uitspraak Kooiker/Taxicentrale Nijverdal heeft de Hoge Raad bepaald dat de werkgever een behoorlijke verzekering dient af te sluiten voor “werknemers wier werkzaamheden ertoe kunnen leiden dat zij als bestuurder van een motorvoertuig betrokken raken bij een verkeersongeval.” 36

De verzekeringsplicht is niet beperkt tot gevallen waarbij motorrijtuigen betrokken zijn maar geldt tevens voor ongevallen met fietsers en voor ongevallen met voetgangers waarbij een motorvoertuig is betrokken. Over de vraag of voor fietsers en voor voetgangers ook een behoorlijke verzekering moet worden afgesloten oordeelde de Hoge Raad het volgende: “Bij de beantwoording van die vraag moet vooropgesteld worden dat geen rechtvaardiging bestaat om ten aanzien van de positie van

werknemers die in de uitoefening van hun werkzaamheden zich in her verkeer begeven en als gevolg van een meerzijdig verkeersongeval schade lijden,

onderscheid te maken tussen hen die een motorvoertuig en hen die een ander (niet gemotoriseerd) voertuig, zoals een fiets, besturen. Evenmin gerechtvaardigd is het maken van onderscheid tussen deze groepen van werknemers die in de uitoefening van hun werkzaamheden als voetganger aan het verkeer deelnemen en daarbij schade lijden als gevolg van een ongeval waarbij een voertuig is betrokken. In al die gevallen gaat het immers om risico’s die zijn verbonden aan de deelneming aan het verkeer op de weg, waarvan van algemene bekendheid is dat zij voor met name deelnemende andere voertuigen. Daarom moet de hiervoor genoemde vraag bevestigend worden beantwoord ten aanzien van de gevallen waarin gezegd moet

35

HR 1 februari 2008, LJN BB4767 (Taxicentrale Nijverdal) en LJN BB6175 (Akzo Nobel)

36

worden dat deze verkeersdeelnemers als gevolg van hun kwetsbaarheid in het

verkeer een bijzonder risico lopen. Voor fietsers en voetgangers geldt als zodanig het risico van letsel- of zaakschade als gevolg van een ongeval waarbij een of meer voertuigen zijn betrokken, en voor fietsers geldt tevens het risico van letsel- of zaakschade als gevolg van een eenzijdig ongeval dat plaatsvindt tijdens het vervoer per fiets. Deze risico’s zijn inmiddels, naar kan worden aangenomen, eveneens goed verzekerbaar tegen betaalbare premies.” 37

Wat is een behoorlijke verzekering?

Kolder noemt in zijn tekst dat een behoorlijke verzekering volgens de Hoge Raad niet inhoudt dat de verzekering voldoet aan de eisen die gesteld zijn in de cao38. In de uitspraak Kooiker/Taxicentrale Nijverdal heeft de Hoge Raad bepaald dat: “De omvang van deze verplichting zal van geval tot geval nader vastgesteld moeten worden met inachtneming van alle bijzondere omstandigheden, waarbij in het bijzonder betekenis toekomt aan de in de betrokken tijd bestaande

verzekeringsmogelijkheden – waarbij mede van belang is of verzekering kan worden verkregen tegen een premie waarvan betaling in redelijkheid van de werkgever kan worden gevergd – en de heersende maatschappelijke opvatting omtrent de vraag voor welke schade (zowel naar aard als naar omvang) een behoorlijke verzekering verlenen voor schade die het gevolg is van opzet of bewuste roekeloosheid van de werknemer.” 39

Inmiddels hebben lagere rechters zich uitgesproken over de vraag wat een behoorlijke verzekering in de zin van artikel 7:611 BW moet dekken. Zo heeft rechtbank ’s-Gravenhage op 4 februari 2009 40

beslist dat de AVB-verzekering, de aansprakelijkheidsverzekering voor bedrijven, niet bedoeld is voor schade die het gevolg is van aansprakelijkheid uit hoofde van artikel 7:611 BW jo. Artikel 6:248 lid 1 BW. Indien de werkgever aansprakelijk wordt geacht op grond van artikel 7:611 BW wordt hem verweten dat hij geen afdoende verzekering heeft afgesloten. Hij is derhalve niet gehouden om rechtstreeks de ongevalsschade van de werknemer te vergoeden, maar hij dient de schade die de werknemer heeft geleden te vergoeden omdat hij geen behoorlijke verzekering heeft afgesloten. Dit betreft geen schade aan personen en derhalve valt deze schade niet onder de dekking van de

AVB-verzekering.

Rechtbank ’s-Hertogenbosch heeft zich op 28 september 2010 41

uitgesproken over een zaak waarbij een taxichauffeur betrokken raakt bij een verkeersongeval en hierbij letsel oploopt. De werkgever heeft in overeenstemming met de CAO een collectieve ongevallenverzekering afgesloten. De verzekering heeft conform de polis een uitkering met een omvang van één jaarsalaris uitgekeerd aan de werknemer. Deze uitkering dekt de schade van de werknemer echter niet. Een deskundige

37

HR 12 december 2008, LJN BD3129, NJ 2009, 332 (Maatzorg/Van der Graaf) 38 _{A. Kolder, ‘De aansprakelijkheid van de werkgever voor schade door}

verkeersongevallen’, MvV 2008-4, p. 66-76. 39

HR 1 februari 2008, LJN BB4767, NJ 2009, 331 (Kooiker/Taxicentrale Nijverdal) 40 _{Rechtbank ’s-Gravenhage 4 februari 2009, nr. 314295/HA ZA 08-2015, JA 2009,} 73.

verklaart dat slechts een schade verzekering inzittenden de schade van de chauffeur vergoed zou hebben. Echter was de kans klein dat de verzekeraars in 1999 bereid zouden zijn geweest om taxibedrijven te accepteren. De rechtbank oordeelt derhalve dat de werkgever niet tekort is geschoten in de verplichting zich als goed werkgever te gedragen.

Op 16 november 2010 spreekt de rechtbank ’s-Gravenhage zich nogmaals uit over eenzelfde soort kwestie 42. In deze zaak stelt de rechtbank weer dat de werkgever aansprakelijk is jegens de werknemer op grond van artikel 7:611 BW als gevolg van het ontbreken van een adequate verzekering. De werkgever is aansprakelijk voor het feit dat hij geen afdoende verzekering afgesloten heeft, niet voor het ongeval dat zich heeft voorgedaan. De letselschade van de werknemer is niet veroorzaakt door de aansprakelijkheidscheppende nalatigheid van zijn werkgever om een verzekering ten behoeve van hem af te sluiten, terwijl de AVB polis alleen personen- en zaakschade dekt.

Gezien bovenstaande uitspraken en zoals de Hoge Raad in de arresten

Maasman/Akzo Nobel43 en Taxi Nijverdal 44 overwoog is het nog maar de vraag of de risico’s in de praktijk goed verzekerbaar zijn.

In hoofdstuk 3 zal ik verder uitweiden over de verzekeringsplicht door middel van het bespreken van een aantal arresten.

42 _{Rechtbank ’s-Gravenhage 16 november 2010,}

ECLI:NL:GHSGR:2010:BR1573

43

HR 1 februari 2008, LJN BB6175 (Maasman/Akzo Nobel)

Hoofdstuk 3 Jurisprudentie

3.1. Tekortschieten bij bijzondere arbeidsgerelateerde risico’s

Het is bij veel werkgevers gebruikelijk om eens in de zoveel tijd een bedrijfsuitje te organiseren voor zijn werknemers. Deze activiteiten zijn vaak bedoeld ter

ontspanning of als teambuilding voor de werknemers. Er gaat echter soms wat mis op een dergelijk uitje waarbij de werknemer schade oploopt. De werknemer zal zich dan willen verhalen op de werkgever en beroept zich op artikel 7:658 BW of 7:611 BW. In dit hoofdstuk zal ik verschillende uitspraken van de Hoge Raad en lagere rechters bespreken om een goed beeld te kunnen krijgen van wanneer er sprake is geweest van een tekortkoming van de werkgever in zijn zorgplicht of wanneer de werkgever zich niet als goed werkgever gedragen heeft en dus aansprakelijk kan worden gehouden voor de door de werknemer geleden schade.

3.1.2. S./Stichting Reclassering Nederland45

S. was in de periode 1974 tot en met 1993 werkzaam als maatschappelijk werker en later als sociaalpsychiatrisch medewerker. In 1990 is S in de avond in zijn eigen woning door een cliënt 40 keer op zijn hoofd geslagen. S. Vordert een

schadevergoeding van zijn werkgever, Stichting Reclassering Nederland, op grond van 1638x oud BW, het huidige 7:658 BW. Hij stelt dat Stichting Reclassering Nederland niet de redelijkerwijs te vergen maatregelen heeft getroffen om de medewerkers, ook in hun privéleven, te beschermen.

Naar het oordeel van de kantonrechter is er geen sprake van schade die is

overkomen in de uitoefeningen van de dienstbetrekking. Het ongeval heeft immers plaatsgevonden om 23.00 bij S thuis. Op dat moment was S niet bezig met de uitoefening van zijn werkzaamheden. S heeft gesteld dat hij de persoon die hem aangevallen heeft, kende en hem als cliënt heeft ontvangen. Dit feit levert volgens de kanotonrechter een ten enenmale ontoereikende grondslag op voor de door S

ingestelde vordering op grond van (oud) artikel 7:658 BW. De vordering wordt door de kantonrechter afgewezen.

De rechtbank stelt in hoger beroep dat het standpunt van S juist is. “Wanneer de aard van de werkzaamheden een verhoogd risico met zich meebrengt dat iemand met wie de werknemer bij de uitvoering van die werkzaamheden contact heeft hem in zijn privé-situatie schade toebrengt, dan moet worden aangenomen dat als die

betrokken derde inderdaad aan de werknemer schade toebrengt in de privé-situatie, die schade de werknemer is overkomen in de uitoefening van zijn dienstbetrekking, tenzij de werkgever bewijst dat het optreden van de betrokken derde in geen enkel verband is te brengen met de uitvoering van de werkzaamheden (met andere

woorden: dat het feit dat juist de werknemer van het optreden van de betrokkene het slachtoffer is geworden op louter toeval berust).”

45

De Rechtbank oordeelt dat er wel sprake is van schade die geleden is in de uitoefening van de werkzaamheden omdat sociaalpsychologische medewerkers, zoals S, op kantoor contact hebben met cliënten, die een gevaar kunnen zijn voor de persoonlijke veiligheid van de werknemers. De kans bestond dat deze cliënten buiten de werktijd van de medewerkers een gevaar voor de werknemers konden opleveren. Dit feit wordt nog eens versterkt doordat Stichting Reclassering Nederland op de hoogte was van de reële mogelijkheid dat gevaar zich buiten werktijd kon

verwezenlijken. Ze heeft haar werknemers namelijk geïnstrueerd de cliënten niet op hun privé-adres te ontvangen en niet hun privé-adres bekend te maken aan cliënten. Aan het feit dat de schade ‘s avonds en bij S thuis is toegebracht, komt volgens de Rechtbank geen betekenis toe omdat Stichting Reclassering Nederland niet heeft aangetoond of te bewijzen aangeboden heeft dat de keuze van de cliënt om S. aan te vallen op louter toeval berustte.

De Hoge Raad oordeelde dat “De door de Rechtbank gehanteerde maatstaf is noch met de bewoordingen, noch met de strekking van artikel 1638x te verenigen. Naar zijn tekst gaat het in het eerste lid van dit artikel om een zorgplicht van de werkgever voor de veiligheid van de werkomgeving en de gebruikte werktuigen. Ook al dienen dit vereiste en het vereiste dat de schade de werknemer in de uitoefening van zijn werkzaamheden is overkomen, ruim te worden uitgelegd, er bestaat geen goede grond deze vereisten geheel ter zijde te stellen en de werkgever ook aansprakelijk te achten voor ongevallen die de werknemer in zijn privé-situatie zijn overkomen. De verplichting van de werkgever de werkzaamheden zodanig te organiseren dat de werknemer is beschermd tegen aan zijn arbeid verbonden veiligheidsrisico’s vloeit niet slechts voort uit de sociaaleconomische positie van de werkgever ten opzichte van zijn werknemer, maar houdt ook nauw verband met zijn zeggenschap over de werkplek en zijn bevoegdheid zijn werknemer aanwijzingen te geven ter zake van de (wijze van) uitoefening van diens werkzaamheden. In de regel ontbreken deze

zeggenschap en bevoegdheid als het gaat om de privé-situatie van de werknemer. Dit brengt mee dat de vraag of de werkgever aansprakelijk is voor ongevallen die de werknemer, ofschoon samenhangend met zijn werkzaamheden, in zijn privé-situatie zijn overkomen, niet wordt beheerst door de bijzondere regeling van artikel 7:658 BW, maar telkens naar de omstandigheden van het gegeven geval moet worden beantwoord aan de hand van wat voor dat geval de eis zich als een goed werkgever te gedragen meebrengt. Daarbij verdient de opmerking dat voor een bevestigende beantwoording van deze vraag slechts plaats is onder bijzondere omstandigheden, waarbij voor gevallen als de onderhavige kan worden gedacht aan een, ook aan de werkgever bekend, specifiek en ernstig gevaar. “46

De Hoge Raad doet de zaak zelf af en bekrachtigd het vonnis van de kantonrechter. Kort gezegd wordt de vordering van X op grond van artikel 7:658 BW afgewezen omdat er geen zeggenschap bij de werkgever bestaat over de privé-situatie van X. Er kan derhalve geen schending van de zorgplicht zijn geweest. Hartlief geeft als

kanttekening bij deze uitspraak aan dat het aspect van zeggenschap niet altijd doorslaggevend mag zijn omdat er in deze tijd meer dan ooit wordt thuis gewerkt en dat de werkgever zich dan niet altijd kan onttrekken aan zijn zorgplicht louter omdat

46

hij geen zeggenschap zou hebben over de privé-situatie. Het gaat dan voornamelijk om de gevallen waarbij de werknemer structureel thuis werkt en waarbij de

werkgever ook materiaal beschikbaar heeft gesteld op deze werkplek. Natuurlijk is er dan geen sprake van volledige zeggenschap maar de werkgever kan wel enige invloed uitoefenen op de situatie van werknemer.47 In de uitspraak Power/Andross48 heeft de Hoge Raad bepaald dat het ontbreken van zeggenschap niet

doorslaggevend hoeft te zijn. De werknemer werd op een bouwterrein waar niet zijn eigen werkgever maar een andere onderaannemer werkzaamheden verrichtte, geraakt door een stuk metaal en liep hierdoor schade op. Zijn werkgever ontkende aansprakelijkheid omdat er geen sprake zou zijn van zeggenschap. De Hoge Raad oordeelde anders en stelde dat de werkgever wel degelijk aansprakelijk was omdat hij de zorg voor de veiligheid van de werknemers aan zijn onderaannemer overliet. Deze onderaannemer kon aangemerkt worden als hulppersoon en op grond van artikel 6:76 BW is werkgever dan aansprakelijk, ook al heeft de werkgever de uitoefening van de zeggenschap over de werknemer overgelaten aan een hulppersoon.

3.1.3. Van den Brink/ M/V Communicatie B.V (rollerskate arrest)49

Van den Brink was parttime in dienst bij M/VC en werkte niet op vrijdagen. M/VC organiseert eens in de maand een ontspanningsactiviteit op vrijdagmiddag, die plaatsvindt na werktijd. De activiteiten werden door werknemers aangedragen en ter goedkeuring voorgelegd aan de directie. Op 1 februari 2002 werd er een rollerskate evenement georganiseerd. Het rollerskaten vond plaats in de hal van M/VC waar een marmeren vloer lag. M/VC had voor de gelegenheid twee professionele rollerskaters ingehuurd om de workshop te geven. De rollerskates werden bij een ander bedrijf gehuurd. Van den Brink heeft bij binnenkomst de rollerskates aangetrokken, er waren al een aantal medewerkers aan het rollerskaten terwijl de workshop nog niet begonnen was. Na een aantal meters geskatet te hebben, kwam Van den Brink ten val en breekt zij haar linker pols. De breuk is hersteld maar bij van den Brink heeft zich een posttraumatische dystrofie ontwikkeld. Van den Brink vordert primair op grond van artikel 7:658 BW en subsidiair op grond van artikel 7:611 BW, dan wel op grond van artikel 6:162 BW jo. Artikel 6:76 BW dat M/VC voor de gevolgen van het ongeluk aansprakelijk is.

De Kantonrechter overweegt dat indien een werknemer deelneemt aan een door de werkgever georganiseerde ontspanningsactiviteit die na werktijd plaatsvindt, de zorgplicht van de werkgever in stand blijft voor zover de werknemer op grond van de arbeidsovereenkomst verplicht is, of zich verplicht voelt door signalen van werkgever, aan de activiteit deel te nemen. Er moet in ieder geval een nauwe band bestaan tussen de werkzaamheden en de ontspanningsactiviteit. Maar ook als aan die voorwaarde voldaan is, moet gekeken worden naar de overige omstandigheden van het geval om werkgeversaansprakelijkheid vast te stellen.

De kantonrechter oordeelt dat de nauwe band tussen het rollerskaten en de

werkzaamheden van werknemer ontbreekt. M/VC is daarom niet op grond van artikel

47 _{T. Hartlief, ‘Stichting Reclassering Nederland/X’, AA 1999, p. 275-281} 48 _{HR 1 juli 1993, NJ 1993, 687 (Power/Andross)}

7:658 BW aansprakelijk. Tevens oordeelt de kantonrechter dat M/VC ook niet op grond van artikel 7:611 BW aansprakelijk is voor de door van den Brink geleden schade. Aansprakelijkheid op grond van artikel 7:611 kan alleen in bijzondere gevallen worden aangenomen. De ontspanningsactiviteit was niet verplicht, nu van den Brink ten tijde van het ongeval 47 jaar was en alleen in haar kinderjaren wel eens gerolschaatst heeft, had het voor de hand gelegen dat zij van deelname aan de activiteit had afgezien. De kantonrechter vindt dat M/VC niet tekort is geschoten in haar verplichtingen op grond van goed werkgeverschap.

Het hof deelt het oordeel van de kantonrechter en acht M/VC niet aansprakelijk op grond van artikel 7:658 BW.

"4.8 (...) Hoewel de band tussen de door [verweerster] te verrichten - administratieve - werkzaamheden en de workshop ontbreekt en niet aangenomen kan worden dat [verweerster] verplicht was om daaraan deel te nemen, was de workshop wel aan het werk gerelateerd. Het ging immers om een personeelsactiviteit die gehouden werd in de hal van het kantoor van M/V Communicatie. Verder had M/V Communicatie de activiteit (mede) georganiseerd en had zij, dan wel M/V Events namens haar, de professionele rollerskaters van Groovy Company ingehuurd en de rolschaatsen gehuurd. Anders dan M/V Communicatie heeft betoogd, is het rolschaatsen op een marmeren vloer (die, zoals van algemene bekendheid is, glad en hard is) - zonder voldoende houvast - een risicovolle bezigheid, zeker als tevoren geen

beschermingsmiddelen, zoals knie- en polsbeschermers, worden uitgereikt en geen rolschaatsinstructie is gegeven. Hoewel rolschaatsen vier (twee dubbele) wielen hebben, kan niet worden volgehouden dat het valgevaar daardoor beperkt is. Dat risico is, naar van algemene bekendheid is, juist aanzienlijk, zeker voor mensen op middelbare leeftijd die in geen jaren aan rolschaatsen hebben gedaan, zoals

[verweerster]. Daaraan doet niet af dat bij een valpartij doorgaans de gevolgen niet zo ernstig zijn. [Verweerster] heeft onweersproken gesteld dat zij bij binnenkomst in het kantoor van M/V Communicatie een paar rolschaatsen kreeg overhandigd en dat de twee medewerkers van Groovy Company doende waren de geluidsinstallatie te plaatsen. M/V Communicatie heeft aangevoerd dat zij erop mocht vertrouwen dat de medewerkers van Groovy Company als professionals geen activiteiten zouden

organiseren die (evident) gevaarlijk zijn, maar uit de feiten volgt dat die medewerkers hebben toegelaten, althans niet hebben voorkomen dat iemand als [verweerster] zonder instructie en zonder beschermingsmiddelen is gaan rolschaatsen in de hal. Dat dient voor rekening van M/V Communicatie, die bij de organisatie van de workshop gebruik heeft gemaakt van de hulp van Groovy Company, te komen. [Verweerster] heeft verder gesteld dat Groovy Company niet beschikte over een aansprakelijkheidsverzekering. M/V Communicatie heeft dat weliswaar betwist, maar zij heeft geen bewijs van die verzekering bijgebracht, wat wel op haar weg lag, nu zij Groovy Company had ingeschakeld. Het hof gaat er dan ook van uit dat een

dergelijke polis niet is afgesloten. Vast staat dat zij haar werknemers niet heeft gewezen op het ontbreken van deze verzekering."

Wat betreft artikel 7:611 BW oordeelt het Hof dat M/VC in strijd heeft gehandeld met wat van een goed werkgever mag worden verwacht. MV/C heeft onvoldoende gedaan om zijn werknemers te beschermen tegen de risico’s die rollerskaten met zich mee brengt. “Het gaat er om of, wanneer een werknemer besluit aan het

beschermen tegen de risico's van vallen met alle gevolgen van dien. Die vraag moet gelet op het voorgaande ontkennend worden beantwoord. (r.o. 4.9)"

De Hoge Raad oordeelde dat: “Gelet op het voorgaande heeft het hof met

inachtneming van de in de rov. 4.8 en 4.9 van zijn arrest vermelde omstandigheden zeer wel kunnen oordelen dat een zodanige samenhang bestaat tussen de activiteit in het kader waarvan het ongeval plaatsvond en de arbeidsovereenkomst, dat ten aanzien van die activiteit voor M/VC een op eisen van goed werkgeverschap gebaseerde zorg- en preventieplicht bestond die zij niet is nagekomen, zodat

schending van die plicht tot haar aansprakelijkheid leidt voor de schadelijke gevolgen van het ongeval op de voet van art. 7:611 in verbinding met art. 6:74 BW. Dat

oordeel is ook voldoende gemotiveerd. De klacht stuit hierop af.”50

Klaassen51 stelt dat dit arrest een ‘landmark’ is omdat de Hoge Raad zich in dit arrest voor het eerst uitgelaten heeft over een personeelsactiviteit waarin de werknemer schade leidt. Tevens heeft de Hoge Raad in dit arrest duidelijkheid gegeven over het verschil tussen artikel 7:658 BW en 7:611 BW. Vooral van belang is dat de Hoge Raad aangeeft dat er wat betreft artikel 7:611 BW geen bijzondere regels omtrent de bewijslastverdeling en eigen schuld van de werknemer van toepassing zijn. “Anders dan bij artikel 7:658 BW kan de werknemer niet volstaan met het stellen en bij betwisting te bewijzen dat hij schade heeft opgelopen in de uitoefening van zijn werkzaamheden, maar zal hij ook moeten stellen en bij betwisting moeten bewijzen dat en op welke wijze de werkgever is tekortgeschoten in hetgeen van hem in het onderhavige geval als goed werkgever mocht worden verwacht.” Artikel 6:101 BW is, anders dan bij artikel 7:658 BW, wel van toepassing bij vorderingen op grond van artikel 7:611 BW.

3.1.4. KLM/De Kuijer HR 18 maart 2005, NJ 2009, 328 (KLM)52

De Kuijer was als piloot in dienst bij de KLM. Op 10 juli 1998 vloog de Kuijer naar Ivoorkust en kreeg daar een paar dagen rusttijd. Tijdens de wachttijd tussen het heen en terug vliegen naar en van Ivoorkust neemt de Kuijer een taxi van zijn hotel naar een restaurant en raakt de Kuijer betrokken bij een verkeersongeluk. Hij loopt een dwarslaesie op. De verhaalsmogelijkheden in Ivoorkust zijn gering. Ten gevolge dat het ongeluk is de Kuijer arbeidsongeschikt geraakt. De Kuijer heeft een verklaring van recht gevorderd dat de KLM aansprakelijk is voor zijn geleden schade op grond van art. 7:658 BW omdat de KLM haar zorgplicht geschonden zou hebben.

Subsidiair vordert hij een verklaring van recht dat de KLM aansprakelijk is op grond van artikel 7:611 BW wegens het niet gedragen van een goed werkgever.

De kantonrechter oordeelde dat het ongeval van de Kuijer niet een gebeurtenis is die valt onder het bereik van artikel 7:658 BW. Tevens blijkt niet dat KLM zich niet als een goed werkgever heeft gedragen is derhalve niet aansprakelijk op grond van artikel 7:611 BW. De kantonrechter heeft de vorderingen van de Kuijer afgewezen.

50

HR 17 april 2009, LJN BH1996 (Van den Brink/M/V Communicatie B.V) r.o. 3.5. 51

Klaassen, De aansprakelijkheid van de werkgever voor bedrijfsuitjes en personeelsactiviveiten, AV&S 2009, 30.

Het hof vond de wachttijd van de Kuijer inherent aan de werkzaamheden die hij voor KLM verrichtte. Dat de Kuijer zijn tijd volledig zelf kon invullen en met zijn vriendin een taxi heeft genomen naar een restaurant doet daaraan niets af. Ook is het niet van belang dat de Kuijer de vlucht naar Ivoorkust zelf heeft aangevraagd. In het licht van de arbeidsovereenkomst brengt volgens het Hof met zich mee dat: “ KLM

maatregelen neemt om deze risico’s tot een minimum terug te brengen (voor het hier aan de orde zijnde risico: bijvoorbeeld het verzorgen van eigen vervoer of

verschaffen van informatie over goede vervoerders), althans deze risico’s voor haar rekening neemt (eventueel door het sluiten van een adequate verzekering, waarbij in aanmerking valt te nemen dat een door de vliegmaatschappij te sluiten verzekering gezien de risicospreiding over de verschillende bestemmingen en het grote aantal medewerkers meer voor de hand ligt dan het sluiten van individuele verzekeringen, ook al zouden die gegrond zijn op een collectief contract), althans tenminste effectief waarschuwt voor de bijzondere risico’s en de mogelijke gevolgen daarvan onder de mededeling dat de risico’s voor rekening van de betrokken medewerkers blijven en onder aanbieding van een adequate verzekering. KLM heeft het een, noch het ander gedaan.” Het hof is van oordeel dat het ongeluk van de Kuijer een bijzonder risico betreft, daarbij is ook van belang dat Ivoorkust een derde wereld land is en dat

schade veroorzaakt door derden in dat land vrijwel niet verhaald kan worden. Het Hof besluit dat KLM zich niet als goed werkgever gedragen heeft en aansprakelijk is voor de schade van de Kuijer op grond van artikel 7:611 BW. Het Hof laat in het midden of de primair gevorderde verklaring voor recht op grond van artikel 7:658 BW

toewijsbaar is.

De Hoge Raad liet het oordeel van het hof in stand.

J. Sap53 stelt dat er in deze uitspraak niet wordt getoetst aan het in de uitspraak S./Stichting Reclassering Nederland 54criterium van ‘sprake zijn van een bijzonder risico’ omdat er in deze zaak door het hof al vastgesteld was dat het hier niet om een privésituatie ging maar omdat er een duidelijke samenhang werd vastgesteld en de wachttijd daaraan inherent is. In wezen was er in de uitspraak S./Stichting

Reclassering Nederland ook een samenhang tussen de werkzaamheden en het ongeval, de samenhang was daarin echter niet inherent. Het is dus van belang bij de beoordeling of er wel of geen aansprakelijkheid moet worden vastgesteld op grond van artikel 7:611 BW dat het ongeval voldoende samenhang heeft met de

werkzaamheden. Het ongeval moet daaraan inherent zijn. Uit bovengenoemde uitspraak kunnen we concluderen dat een werkgever in een casus inherent aan deze zaak in ieder geval instructies moet geven, informatie moet verschaffen en adequaat vervoer moet regelen, dan wel een adequate verzekering af moet sluiten wil hij voldoen aan zijn zorgplicht.

3.1.5 Hagens/Stichting de Rooyse Wissel HR 11 november 2011, NJ 2011, 598 (gewelddadige TBS-er)55

53

J. Sap, De bijzondere verhouding tussen artikel 7:658 BW en artikel 7:611 BW, VRA 2001/92.

54 _{HR 22 januari 1999, LJN AD2996 (S./Stichting Reclassering Nederland)} 55 _{HR 11 november 2011, NJ 2011, 598 (gewelddadige TBS-er)}

Hagens was in dienst bij TBS-instelling De Rooyse Wissel op de gesloten afdeling. Op 11 maart 2003 is Hagens tijdens zijn werkzaamheden door een TBS-patiënt aangevallen waardoor hij lichamelijk letsel heeft opgelopen. Hagens is vervolgens volledig arbeidsongeschikt verklaard. Hagens vordert een schadevergoeding van De Rooyse Wissel op grond van artikel 7:658 BW en subsidiair artikel 7:611 BW. De kantonrechter heeft de vorderingen afgewezen omdat De Rooyse Wissel niet tekort is geschoten in de zorg- en instructieplicht zoals die, gegeven de omstandigheden, redelijkerwijs van haar mocht worden verwacht.

Hagens stelt in een grief tegen de uitspraak van de kantonrechter dat De Rooyse Wissel gehouden is zijn schade te vergoeden omdat de schade die hij heeft geleden in de uitoefening van zijn werkzaamheden is veroorzaakt door het onvoorspelbare gedrag van een patiënt en dat behoort voor risico van de werkgever te komen. Het Hof stelt dat: “Indien een dergelijke vergoedingsplicht zou worden aangenomen, zou dit inhouden dat de aansprakelijkheid van de werkgever in ondernemingen waarin werknemers een verhoogd risico lopen op schade tengevolge van bedrijfsongevallen, het karakter krijgt van een algemene risicoaansprakelijkheid jegens de werknemer voor de geldelijke gevolgen van bedrijfsongevallen. Een dergelijke onbeperkte aansprakelijkheid is niet verenigbaar met het uitgangspunt van de wet dat de

werkgever binnen de grenzen van artikel 7:658 BW aansprakelijk is voor

bedrijfsongevallen.” Tevens stelt Hagens dat De Rooyse Wissel een verzekering had moeten afsluiten ten behoeve van haar personeel. Het hof zegt hierover dat: “Indien komt vast te staan dat deze risico's in 2003 goed verzekerbaar waren tegen

betaalbare premies, het hof van oordeel is dat de stichting uit hoofde van haar

verplichting zich als goed werkgever te gedragen gehouden was zorg te dragen voor een behoorlijke verzekering.” Het hof wijst de vordering op grond van artikel 7:658 BW af en stelt dat De Rooyse Wissel op grond van artikel 7:611 BW aansprakelijk gesteld kan worden voor het feit dat zij geen behoorlijke verzekering voor haar werknemers zou hebben afgesloten, indien vast komt te staan dat deze risico’s in 2003 goed verzekerbaar zouden zijn.

De Rooyse Wissel heeft tegen de uitspraak van het hof beroep in cassatie ingesteld.

De Hoge Raad stelt dat: “In zijn arrest van heden in de zaak nr. 10/04875 (TNT) heeft de Hoge Raad uiteengezet dat en waarom de op art. 7:611 gebaseerde

verzekeringsverplichting beperkt dient te blijven tot de categorie van aan werknemers in de uitoefening van hun werkzaamheden overkomen verkeersongevallen als in de hiervoor in 5.3 genoemde arresten bedoeld. Het onderhavige geval valt niet onder de in die arresten omschreven, afgebakende categorie van gevallen. Hoezeer ook elke afbakening tot op zekere hoogte een arbitrair karakter heeft, valt hierbij te bedenken dat het aan [verweerder] overkomen arbeidsongeval niet is voorgevallen op een plaats waar De Rooyse Wissel als werkgever slechts beperkte zeggenschap en invloed heeft, doch integendeel op de arbeidsplaats zelf. In die situatie zou aanvaarding van een uit goed werkgeverschap voortvloeiende

verzekeringsverplichting van de werkgever het wettelijk stelsel van

werkgeversaansprakelijkheid, dat is gebaseerd op (tekortschieten in) een zorgplicht schade te voorkomen, te vergaand aantasten. Bovendien zou zulks een grote mate van rechtsonzekerheid in het leven roepen, omdat geen duidelijke grens getrokken kan worden met (andere) arbeidsongevallen waarvoor geen verzekeringsverplichting van de werkgever zou gelden.”

Met andere woorden dient de in de rechtspraak van de Hoge Raad aanvaarde, op art. 7:611 BW gebaseerde verzekeringsverplichting van de werkgever beperkt te blijven tot de categorie van verkeersongevallen overkomen door werknemers in de uitoefening van hun werkzaamheden als bestuurder van een motorvoertuig of als niet-gemotoriseerde deelnemer aan het verkeer. Gevallen zoals in casu besproken vallen niet onder de verzekeringsplicht van de werkgever.

3.1.6. Lagere rechtspraak

Veel lagere rechters hebben zich uitgesproken over de aansprakelijkheid op grond van artikel 7:658 BW en artikel 7:611 BW. In een zaak van de rechtbank Utrecht bepaalde de rechtbank56 dat een werkgever aansprakelijk was op grond van artikel 7:658 BW voor de schade die een werknemer had opgelopen tijdens een autorit in een Landrover die tussen twee zakelijke bijeenkomsten plaatsvond en was verzorgd door een derde. De deelname van de autorit was niet verplicht maar gezien

werknemer chef human resources was, had zij een voorbeeldfunctie. De rechtbank oordeelde dat de werkgever zich niet aan zijn zorgplicht gehouden had omdat er geen veiligheidsriemen in de Landrover aanwezig waren.

In een uitspraak van het Hof ’s-Hertogenbosch57

is bepaald dat de werkgever niet aansprakelijk gehouden kon worden voor de schade die de werknemer opgelopen heeft doordat hij geraakt werd door een golf in de oceaan in Ivoorkust. De

werknemer raakte gewond tijdens een verplichte kennismakingsbijeenkomst aan het strand. Hoewel dit voorval volgens het hof wel onder artikel 7:658 BW viel, werd de werkgever niet aansprakelijk geacht omdat hij niet tekort geschoten was in zijn zorgplicht. Het hof achtte de werkgever evenmin aansprakelijk op grond van artikel 7:611 BW omdat van de werkgever redelijkerwijs niet gevergd kon worden dat zij een volwassen man met een verantwoordelijke functie waarschuwt voor alle denkbare gevaren van pootje baden in de Atlantische Oceaan. Het ongeval is het gevolg van een ongelukkige samenloop van omstandigheden en de gevolgen dienen op grond van de redelijkheid en billijkheid niet voor rekening en risico van de werkgever te komen.

De Rechtbank Amsterdam58heeft in twee uitspraken bepaald dat de werkgever op grond van artikel 7:658 BW niet aansprakelijk was voor schade die de werknemer opgelopen heeft tijdens een ballonvaart. Iedere zeggenschap zou hierbij ontbreken. De werkgever is in deze zaak wel aansprakelijk gehouden voor de schade op grond van artikel 7:611 BW.

Rechtbank Amsterdam59 hield de werkgever tevens niet aansprakelijk op grond van artikel 7:658 BW in zijn uitspraak betreffende een werknemer die schade had

opgelopen tijdens een buiten werktijd georganiseerde spelactiviteit, ondanks dat de spelactiviteit was georganiseerd voor bedrijfsdoelstellingen en niet als

ontspanningsactiviteit. Artikel 7:611 BW is in casu niet als mogelijke grond aangevoerd door de werknemer.

56

Rechtbank Utrecht 3 september 1997, LJN ZL0333, JAR 2000, 13. 57 _{Hof ’s-Hertogenbosch 22 juni 2004, LJN AG2451, JAR 2004, 237.} 58

Rechtbank Amsterdam 8 januari 2003 en 7 april 2004 (JAR 2004, 187). 59

Ook oordeelde het Hof ’s-Hertogenbosch60

een werkgever niet aansprakelijk op grond van artikel 7:658 BW en artikel 7:611 BW voor de schade die een werknemer opliep tijdens een niet verplichte sportdag op een zeephelling. Er was volgens het Hof ’s-Hertogenbosch geen sprake van zeggenschap van de werkgever omdat de sportdag was georganiseerd door een professioneel evenementenbureau. Tevens was er volgens het hof geen sprake van bijzondere omstandigheden die vereist zijn voor toepassing van artikel 7:611 BW. Werknemer had de mogelijkheid om af te zien van deelname aan de activiteit waarbij hij schade opliep.

Een kantonrechter te Utrecht61 oordeelde dat de werkgever aansprakelijk was voor de schade die een werknemer opliep tijdens een ritje met een speedboot tijdens een personeelsdag op grond van artikel 7:658 BW. Hij oordeelde dat de activiteiten waren aan te merken als de door de werknemer te verrichten werkzaamheden, de personeelsdag diende namelijk het bedrijfsbelang. De werkgever heeft tevens aangedrongen op aanwezigheid. Ook dient het woord ‘arbeidsplaats’ ruim

omschreven te worden en derhalve doet het feit dat de personeelsdag niet op de werkvloer georganiseerd werd niets af van de aansprakelijkheid van de werkgever. De kantonrechter oordeelde dat de werkgever zich niet aan zijn zorgplicht gehouden heeft omdat zij onvoldoende veiligheidsmaatregelen heeft genomen om de evident gevaarlijke situatie zo veilig mogelijk te maken voor haar werknemers.

Uit bovenstaande uitspraken is het lastig om een lijn te ontdekken die de lagere rechters volgen ten opzichte van werkgevers aansprakelijkheid op grond van artikel 7:658 BW en artikel 7:611 BW. Wanneer is en werkgever aansprakelijk op grond van artikel 7:658 BW, wanneer op grond van 7:611 BW en wanneer helemaal niet? Lavrijssen62 geeft aan dat uit bovengenoemde uitspraken de conclusie kan worden getrokken dat het feit dat het wel of niet om een verplicht bedrijfsuitje gaat niet doorslaggevend is. Dit is volgens haar terecht omdat een bedrijfsuitje wordt georganiseerd door de werkgever om het groepsgevoel tussen de werknemers onderling te versterken wat zou moeten leiden tot betere prestaties van de

individuele werknemers en de groep als geheel. De werkgever heeft daarom een groot belang bij het organiseren van dergelijke uitjes. Alleen al om die reden zou men kunnen stellen dat het risico van het oplopen van schade door werknemers voor rekening van de werkgever moet komen omdat het in feite deel uitmaakt van het standaard ondernemingsrisico. Hartlief stelt dat hij artikel 7:658 BW van toepassing acht wanneer het gaat om verplichte activiteiten tijdens werktijd en wanneer de werkgever een belang heeft bij de aanwezigheid van de werknemers. Indien er een feestje georganiseerd is door werknemers buiten werktijd en waarbij de werkgever alleen de locatie beschikbaar gesteld heeft zal artikel 7:658 BW niet van toepassing zijn. Veel zal afhangen van de omstandigheden van het geval63. Ook stelt Lavrijssen dat wanneer de werkgever zelf het uitje organiseert of zijn goedkeuring hiervoor geeft hij zelf de situatie in de hand heeft en kan bepalen of een dergelijke activiteit te

60 _{Hof ’s-Hertogenbosch 6 juli 2004, JAR 2004, 187.} 61 _{Kantongerecht Utrecht, 23 augustus 2012, LJN BY1855.} 62

N. Lavrijssen, Werkgeversaansprakelijkheid voor letselschade tijdens bedrijfsuitje, BB 2009, 28.

63 _{T. Hartlief, Werkgeversaansprakelijkheid: het bereik en de verhouding tussen art.} 7:658 en 7:611 BW, RM Themis 2002/2.