UNIVERSITEIT VAN AMSTERDAM
Bachelorscriptie en Afstudeerseminar Fiscale Economie
R.J. Korn
10421408
29 juni 2015
mr. drs. N.G.H. Speet RA
Maatregelen tegen hybrid mismatch
arrangements, de gevolgen.
29 juni
15
INHOUDSOPGAVE
1.
INLEIDING ... 5
1.1
AANLEIDING ONDERZOEK ... 5
1.2
CENTRALE VRAAG EN SUBVRAGEN ... 6
1.3
ONDERZOEKSOPZET ... 7
2.
BESCHRIJVING HYBRID MISMATCH ARRANGEMENTS ... 8
2.1
INLEIDING ... 8
2.2.
HET ONTSTAAN VAN HYBRID MISMATCHES ... 8
2.2.1.
ELEMENTEN HYBRIDS ... 8
2.2.2.
EFFECTEN HYBRIDS ... 9
2.3.
GEVOLGEN VAN DEZE CONSTRUCTIES ... 12
2.4.
PROBLEMATIEK HYBRID MISMATCHES ... 14
2.4.1.
ART. 13-‐4-‐B IN RELATIE MET 10-‐1-‐D ... 14
2.4.2.
VESTIGINGSKLIMAAT ... 16
2.5.
SUBCONCLUSIE ... 16
3.
MAATREGELEN TEGEN HYBRID MISMATCHES ... 18
3.1.
INLEIDING ... 18
3.2.
VOORGESTELDE MAATREGELEN BEPS ... 18
3.2.1.
ADRESSING BASE EROSION & PROFIT SHIFTING ... 18
3.2.2.
ACTION PLAN ON BASE EROSION & PROFIT SHIFTING ... 19
3.2.3.
NEUTRALISING THE EFFECTS OF HYBRID MISMATCH ARRANGEMENTS ... 19
3.2.3.1.
LINKING RULES ... 20
3.2.3.2.
OESO MODELVERDRAG ... 22
3.2.3.3.
TIE-‐BREAKER RULE ... 22
3.3.
MAATREGELEN EU ... 22
3.4.
MOGELIJKE OPLOSSINGEN LITERATUUR ... 24
3.4.1.
HARMONISERING ... 24
3.4.2.
AFTREKBEPERKINGEN ... 26
3.4.3.
METHODES FISCALE KWALIFICERING HYBRIDE ELEMENTEN ... 27
3.5.
MAATREGELEN NEDERLAND ... 29
3.6.
SUBCONCLUSIE ... 30
4.
KNELPUNTEN BIJ IMPLEMENTATIE ... 32
4.1.
INLEIDING ... 32
4.2.
HOE MOETEN DE MAATREGELEN WORDEN GEÏMPLEMENTEERD? ... 32
4.2.1.
OESO ... 32
4.2.2.
EU ... 34
4.2.3.
NEDERLAND ... 35
4.3.
KRITIEK OP DE VOORGENOMEN MAATREGELEN ... 36
4.3.1
KRITIEK MAATREGELEN BEPS ... 36
4.3.2.1.
WIJZIGING MD-‐RICHTLIJN ... 37
4.4.
TOEKOMSTPERSPECTIEF ... 39
4.4.1.
OESO ... 39
4.4.2.
EU ... 39
4.5.
SUBCONCLUSIE ... 40
5.
CONCLUSIE ... 42
5.1.
INLEIDING ... 42
5.2.
BEANTWOORDING SUBVRAGEN ... 42
5.3.
BEANTWOORDING CENTRALE VRAAG ... 45
5.4.
CONCLUSIE EN EVENTUELE AANBEVELING ... 45
6.
BIBLIOGRAFIE ... 47
ARTIKELEN ... 47
KAMERSTUKKEN EN -‐BRIEVEN ... 48
RAPPORTEN ... 48
OVERIG ... 49
VERKLARING EIGEN WERK ... 50
AFKORTINGEN EN BEGRIPPENLIJST
OESO Organisatie voor Economische Samenwerking en Ontwikkeling
EU Europese Unie
EC Europese Commissie
BEPS Base Erosion & Profit Shifting HMA Hybrid Mismatch Arrangements BBP Bruto binnenlands product
VPB Vennootschapsbelasting
SPV Special Purpose Vehicle MD-‐richtlijn Moeder-‐dochterrichtlijn CFA Committee on Fiscal Affairs CFC Controlled Foreign Company
1.
INLEIDING
1.1 AANLEIDING ONDERZOEK
Al jaren staat belastingontwijking op internationaal niveau ter discussie, met name de
belastingontwijking door multinationals zoals Google, Amazon en Starbucks.1 Veel overheden,
waaronder die van ontwikkelingslanden, ontvangen minder belasting als gevolg van ingewikkelde belastingstructuren.2 In economisch mindere tijden zijn overheden naarstig op zoek naar manieren
om meer belastinginkomsten te genereren. De discussie omtrent belastingontwijking is de laatste tijd in opspraak gekomen. De vennootschapsbelasting en de bronbelastingen zijn voor landen niet alleen een inkomstenbron, maar ook een instrument om een gunstig vestigingsklimaat voor bedrijven te creëren. Multinationals spelen hier handig op in door de grondslag te verplaatsen naar concerndelen in laagbelaste landen. Naast de verplaatsing van de grondslag, kan de grondslag worden uitgehold door middel van fiscale kwalificatieverschillen tussen landen.3 In deze discussie spelen niet alleen
economische en juridische, maar ook ethische bezwaren vanuit de maatschappij mee.
Naar aanleiding van de ophef omtrent belastingontwijking komen de Organisatie voor Economische Samenwerking en Ontwikkeling (hierna OESO) en de G-‐20 in 2012 met het idee om op internationaal niveau de problematiek omtrent belastingontwijking aan te pakken. De OESO publiceert in 2013 haar eerste rapport, genaamd Base Erosion & Profit Shifting (hierna BEPS), met vijftien actiepunten die de organisatie wil gaan aanpakken.4 Alle landen die meedoen aan het BEPS-‐project slaan hun handen ineen om belastingontwijking en -‐ontduiking op internationaal niveau tegen te gaan. Naast de OESO is ook de Europese Unie (hierna EU) bezig met het aanpakken van belastingontwijking. De Europese Commissie (hierna EC) heeft op 20 juni 2014 een voorstel goedgekeurd om de Moeder-‐
dochterrichtlijn (hierna MD-‐richtlijn) aan te passen. De lidstaten moeten voor 31 december 2015 de richtlijn hebben geïmplementeerd.5
De maatregelen van de OESO en de EU hebben grote gevolgen voor grensoverschrijdende belastingontwijking. Nederland speelt een belangrijke rol in de structuren die multinationals
gebruiken om belastingheffing te verschuiven dan wel te ontwijken.6 Voor een succesvolle uitvoering
van het BEPS-‐ project moeten de deelnemende landen, waaronder uiteraard Nederland, hun
1 Engelen & Gunn, 2013, p. 1. 2 Kruithof 2013, p. 1.
3 Kruithof 2013, p. 1. 4 Rapport OECD 2013 5 Richtlijn 90/435/EEG 6 Kavelaars, 2014, p. 1
wetgeving veranderen.7 Er is nog wel onduidelijkheid over de samenhang tussen de maatregelen van
de OESO en de EU.
Al geruime tijd heeft de discussie rondom belastingontwijking mijn interesse. De kennis die ik tot nog toe heb opgedaan reikt niet ver genoeg om uit een nieuwsbericht te kunnen begrijpen wat nu precies wordt verstaan onder de belastingontwijking van multinationals. Daarom lijkt de keuze voor een scriptieonderwerp in deze richting mij een mooie kans om hier meer over te leren. In mijn scriptie wil ik de problematiek omtrent hybrid mismatches arrangements (hierna HMA’s) onderzoeken. Dit onderwerp wordt door de OESO in het BEPS-‐project onder actiepunt twee, genaamd neutralise the effects of hybrid mismatch arrangements, behandeld. Tevens is de aanpassing van de MD-‐richtlijn door de EC een belangrijke stap in de aanpak van HMA’s. 1.2 CENTRALE VRAAG EN SUBVRAGEN
In mijn onderzoek wil ik het ontstaan van hybrid mismatches en de problematiek hiervan toelichten. De aanpak van de OESO en de EU roept vragen op. Hoe moeten de maatregelen tussen de OESO en de EU samenhangen? Wordt het probleem daadwerkelijk aangepakt of zal er sprake zijn van een verschuiving van het probleem?
De centrale vraag die ik in dit onderzoek wil beantwoorden is als volgt: Wat zijn de gevolgen van de maatregelen die de OESO en de EU willen treffen om het effect van hybrid mismatch arrangements te neutraliseren? Om deze centrale vraag te kunnen beantwoorden wordt gebruik gemaakt van drie subvragen.
In het tweede hoofdstuk wordt de eerste subvraag onderzocht: Wat houdt het begrip hybrid
mismatch arrangements in? Het ontstaan en de werking van hybrid mismatches wordt uitgelicht, om vervolgens vast te stellen wat de problematiek en de gevolgen ervan zijn, onderverdeeld op zowel nationaal als internationaal niveau.
In het derde hoofdstuk wordt de vraag behandeld: Hoe moeten hybrid mismatch arrangements worden geneutraliseerd? In dit hoofdstuk wordt als eerste gekeken naar de voorgenomen
maatregelen van de OESO. Hierna worden de maatregelen van de EU behandeld. Ten derde worden mogelijke oplossingen uit de literatuur uitgelicht. Hiermee kan kritisch worden gekeken naar de voorgenomen maatregelen van de OESO en de EU. Ten slotte worden in dit hoofdstuk de te treffen maatregelen met betrekking tot Nederland behandeld.
7 Kavelaars, 2014, p. 7-‐8.
De derde en laatste subvraag wordt in hoofdstuk vier behandeld: Hoe moeten de voorgenomen maatregelen van de OESO en de EU worden geïmplementeerd en wat zullen de kritiekpunten hierbij zijn? Dit hoofdstuk begint met de manier waarop de voorgenomen maatregelen van de OESO en de EU moeten worden geïmplementeerd. Vervolgens komen de kritiekpunten, met onderscheid tussen de maatregelen van de OESO en de EU, aan bod. Als laatste in dit hoofdstuk wordt aandacht besteed aan het toekomstperspectief van de aanbevelingen uit het BEPS-‐project en de maatregelen die de EU willen nemen.
1.3 ONDERZOEKSOPZET
Door middel van een kwalitatief literatuuronderzoek wordt onderzocht wat de problemen en mogelijke oplossingen zijn omtrent hybrid mismatches. Elk hoofdstuk bevat een korte introductie en eindigt met een subconclusie. In hoofdstuk vijf wordt allereerst een samenvatting gegeven met de beantwoording van de subvragen. Vervolgens wordt aan de hand van deze antwoorden de centrale vraag op een beschouwende manier beantwoord. Hoofdstuk vijf eindigt met een algehele conclusie en een eventuele aanbeveling.
Bij het behandelen van de drie subvragen wordt voornamelijk naar literatuur uit vakbladen gekeken. Daarnaast worden gepubliceerde rapporten van de OESO en de EC geraadpleegd. Ook
wetswijzigingen met aantekeningen worden gebruikt. Verder geven kamerstukken en parlementaire geschiedenis relevante informatie.
2.
BESCHRIJVING HYBRID MISMATCH ARRANGEMENTS
2.1 INLEIDINGDe laatste jaren is er een discussie ontstaan omtrent belastingontwijking en -‐ontduiking op
internationaal niveau. Van belastingontwijking is sprake als een belastingplichtige er op gericht is de belastinglast te verlagen zonder dat sprake is van een strafbaar feit.8 Met belastingontduiking wordt
niet de werkelijkheid geschetst betreffende de belastinggrondslag. Dit is een onrechtmatige
activiteit, die kan leiden tot strafrechtelijke vervolging.9 Voornamelijk multinationals maken gebruik
van belastingstructuren om belasting te ontwijken. Dit wordt als ongewenst geacht door de maatschappij en de politiek.10 Een manier die wordt gebruikt door multinationals om de
belastinggrondslag uit te hollen is het gebruik van zogenaamde hybride financieringen. Hybride financieringen zijn situaties waarbij wordt ingespeeld op verschillen in fiscale behandeling tussen landen ten aanzien van instrumenten, entiteiten of transacties. Deze hybride financieringen vallen onder belastingontwijking.
In dit eerste literatuurhoofdstuk wordt de eerste subvraag behandeld: Wat houdt het begrip hybrid mismatch arrangements in? Deze subvraag wordt onderverdeeld in drie onderdelen. In paragraaf 2.2 wordt het ontstaan van hybrid mismatches uitgelegd. In paragraaf 2.3 worden de gevolgen hiervan toegelicht. Ten slotte wordt in paragraaf 2.4 de problematiek omtrent hybrid mismatches behandeld. Dit literatuurhoofdstuk eindigt met een subconclusie in paragraaf 2.5.
2.2. HET ONTSTAAN VAN HYBRID MISMATCHES
HMA’s maken gebruik van verschillen in fiscale behandeling van instrumenten, entiteiten of transfers tussen twee of meer landen, die voornamelijk gebaseerd zijn op soortgelijke elementen en beogen hetzelfde effect te behalen. HMA’s worden doorgaans onderverdeeld in vier verschillende
elementen.
2.2.1. ELEMENTEN HYBRIDS
Het eerste element betreft hybride entiteiten. Dit zijn entiteiten die in het ene land als fiscaal transparant worden gezien en in het andere land als niet fiscaal transparant.11 Doorgaans is er een
moederbedrijf gevestigd in land A dat indirect een dochterbedrijf in land B houdt. Hier tussenin wordt een zogenaamde hybride entiteit geplaatst, die als fiscaal transparant wordt gezien door land A en als niet fiscaal transparant door land B. Een veel voorkomende casus is een investering
8 Merks 2006, p. 2.
9 Merks 2006, p. 2.
10 Rapport OECD 2012, p. 11-‐12. 11 Rapport OECD 2012, p. 7.
gehouden door rechtspersonen of natuurlijke personen uit de Verenigde Staten, die een investering houden in een hybride entiteit in de Verenigde Staten. Deze entiteit houdt de investering in een Nederlandse BV. De hybride entiteit wordt in de Verenigde Staten als transparant aangemerkt, maar wordt voor Nederland als vennootschap aangemerkt.12
Het tweede element betreft dubbele woonplaats entiteiten. Dit zijn entiteiten die in twee landen zijn ingezeten voor belastingdoeleinden. Dit houdt in dat de entiteit in twee landen voldoet aan de criteria om als binnenlands belastingplichtige entiteit te worden aangemerkt. Dit kan ontstaan doordat een naar Nederlands recht opgerichte entiteit zijn feitelijke zetel naar het buitenland verplaatst.
Het derde element betreft hybride instrumenten. Dit zijn instrumenten die verschillend worden behandeld voor belastingdoeleinden, die voornamelijk in het ene land als vreemd vermogen worden aangemerkt en als eigen vermogen in het andere land.
Het vierde en laatste element betreft hybride transfers. Dit zijn overeenkomsten die worden behandeld als een overdracht van eigendomsrecht die fiscaal behandeld worden als activa voor het ene land maar in het andere land niet. Dit land ziet het dan vaak als een gegarandeerde lening.13
2.2.2. EFFECTEN HYBRIDS
Het doel dat wordt beoogd te behalen met HMA’s valt doorgaans onder te verdelen in drie categorieën. De eerste categorie betreft dubbele belastingaftrek. Hier worden overeenkomsten gesloten waarbij een aftrek wordt verleend voor één contractuele verplichting in twee landen voor de inkomstenbelasting. De OESO geeft in haar rapport het onderstaande voorbeeld waarbij dit effect teweeg wordt gebracht.
Het moederbedrijf houdt alle aandelen in de hybride entiteit en deze houdt weer alle aandelen in de dochtermaatschappij in land B. De hybride entiteit gaat een lening aan met een derde partij en gebruikt deze lening om het als aandelen over te dragen naar de dochtermaatschappij in land B. Ook kunnen er aandelen gekocht worden van de dochtermaatschappij door de hybride entiteit van een aandeelhouder binnen de eenheid of van een niet-‐gerelateerde derde partij. Er wordt rente betaald door de hybride entiteit maar verder heeft de hybride entiteit geen noemenswaardige inkomsten of aftrekposten. De hybride entiteit is in land B aan belasting onderworpen. Hiermee kunnen de afgetrokken rentekosten worden verrekend met inkomsten uit andere entiteiten binnen de fiscale
12 Van der Linden, 2014, p. 2. 13 Rapport OECD, 2012, p. 7.
eenheid. Hiertegenover staat dat in land A voor de belasting de hybride entiteit als fiscaal transparant wordt behandeld. Dit heeft als gevolg dat de rentekosten ook bij de
moedermaatschappij afgetrokken mogen worden.14 Zie figuur 1 voor een vereenvoudigde weergave.
Figuur 1
Door de tussenplaatsing van deze hybride entiteit tussen een moeder-‐ en dochtermaatschappij worden voor eenzelfde contractuele verplichting, in dit voorbeeld een lening aangegaan door de hybride entiteit, rentekosten in beide landen afgetrokken.
De tweede categorie bevat overeenkomsten waarbij in het ene land een aftrek wordt gecreëerd, maar in het andere land opname in het belastbaar inkomen vermeden wordt. Een voorbeeld uit het OESO rapport waarbij dit wordt bewerkstelligd is als volgt:
Een bedrijf (B Co) in land B is gefinancierd door een bedrijf (A Co) in land A met een hybride instrument dat wordt gekwalificeerd als eigen vermogen in land A maar als schuld in land B.
Betalingen gedaan door B Co aan A Co worden afgetrokken als kosten in land B. De ontvangsten door A Co in land A worden gezien als eigen vermogen en zijn hiermee vrijgestelde dividenden.15 In figuur
2 staat een vereenvoudigde weergave van dit voorbeeld.
Figuur 2
14 Rapport OECD 2012, p. 8. 15 Rapport OECD 2012, p. 8-‐9.
Het gevolg van dit kwalificatieverschil bij een hybride instrument is dat er een netto aftrek ontstaat waarbij er geen belastbaar bedrag tegenover staat. Vergelijkbare resultaten kunnen ook worden behaald met behulp van hybride transfers en hybride entiteiten. Bij een hybride entiteit is dit het geval wanneer deze fiscaal als niet transparant wordt aangemerkt in het land waar het een aftrekbare betaling doet, gericht aan aandeelhouders waarbij de betalende entiteit wel als fiscaal transparant wordt gezien. Hierdoor ontstaat in het betalende land een aftrekpost, zonder dat de ontvangen betaling in het ontvangende land aan belastingheffing wordt onderworpen. Bij een hybride transfer kan een soortgelijk resultaat worden behaald met behulp van een verkoop-‐ en terugkoopovereenkomst over aandelen in een Special Purpose Vehicle (hierna SPV). Dit komt aan de orde in de derde categorie.16
In de derde categorie worden verrekeningsmogelijkheden tot stand gebracht die in normale
omstandigheden niet beschikbaar zouden zijn zonder meer belastinginkomsten. Voornamelijk wordt er gebruik gemaakt van een hybride transfer van een bestanddeel van het eigen vermogen. Om een hybride transfer van een bestanddeel van het eigen vermogen te creëren wordt een verkoop-‐ en terugkoopovereenkomst met betrekking tot aandelen gesloten, waarbij de transactie wordt behandeld als een verkoop en terugkoop van aandelen in een land, terwijl in het andere land de transactie wordt behandeld als een lening waarbij de aandelen worden gezien als tegenprestatie.17
Het voorbeeld gegeven in deze situatie schets de OESO in haar rapport als volgt:
Deze structuur bevat een bedrijf (A Co) in land A die financiering krijgt van een bedrijf (B Co) in land B. Door A Co wordt een SPV opgericht: een entiteit die speciaal voor één transactie wordt opgericht. A Co plaatst vermogen in ruil voor preferente aandelen in de SPV en hierover gaat A Co met B Co een verkoop-‐ en terugkooptransactie aan, ook wel repo genoemd. Deze transactie houdt in dat A Co de preferente aandelen in de SPV aan B Co verkoopt in ruil voor geld en er op hetzelfde moment wordt afgesproken dat de preferente aandelen op een later tijdstip worden teruggekocht door A Co voor een afgesproken prijs. Tussen de verkoop en terugkoop van de preferente aandelen ontvangt de SPV rente-‐inkomsten over obligaties die worden belast in land A. De SPV keert dividend, dat als beloning dient, uit aan B Co. Zie figuur 3 voor een vereenvoudigde weergave van dit voorbeeld.
16 Rapport OECD 2012, p. 9. 17 Rapport OECD 2012, p. 9.
Figuur 3
In land B wordt de repo-‐transactie fiscaal gekwalificeerd als een verkoop en een terugkoop. B Co wordt hierdoor behandeld als de eigenaar van de aandelen in de SPV en ontvangt de dividenden gedurende de tijd van de repo-‐transactie. Land B staat een buitenlandse belastingverrekening toe aan B Co voor de betaalde belasting in land A door de SPV. Echter wordt de transactie in land A behandeld als een lening door B Co in ruil voor SPV-‐aandelen. A Co wordt nog steeds gezien als de eigenaar van de SPV aandelen. De inkomsten uit dividend worden in land A vrijgesteld van belasting of er ontstaat een belastingverrekening voor de door de SPV betaalde belasting. Het gevolg hiervan is dat de door A Co ontvangen dividenden zijn vrijgesteld. Daarnaast neemt A Co een aftrekpost op voor de betaalde rente over de lening aan B Co. Deze belastingstructuur zorgt ervoor dat er een netto aftrek ontstaat in land A, gepaard met belastingheffing in land B die wordt gecompenseerd door de belastingverrekening van de SPV.18
2.3. GEVOLGEN VAN DEZE CONSTRUCTIES
Overheden ontvangen minder belasting door belastingontwijking en -‐ontduiking. Het is echter vaak niet aan te wijzen welke landen dit zijn. Er zijn wel schattingen te vinden over het totale verlies door belastingontwijking en -‐ontduiking. Dit bedrag wordt geschat op ruim 1.000 miljard euro per jaar, waarvan 150 miljard euro is toe te rekenen aan belastingontwijking.19 Om dit in een context te
plaatsen, de jaarlijkse uitgaven van de EU liggen tussen de 140 en 150 miljard euro.20
Concrete data ontbreekt dus, maar de OESO stelt in haar rapport dat de bedragen
18 Rapport OECD 2012, p. 10. 19 Murhpy 2012, p. 2. 20 EU Budget 2013, p. 10.
betreffende hybride transacties of een serie transacties significant zijn. Zo heeft Nieuw-‐Zeeland in 2009 in vier zaken met grote banken geschikt voor een bedrag van omgerekend meer dan 1.3 miljard euro. In Italië zou in een aantal zaken voor een geschat bedrag van 1.5 miljard euro zijn geschikt. Ook in de Verenigde Staten is bekend dat het belastingbedrag in elf hybride transacties op ongeveer 3.5 miljard dollar ligt.21 Er mag dus voorzichtig worden gesteld dat het wereldwijd om significante
bedragen gaat.
In 2011 lag het gemiddelde vennootschapsbelastingtarief in de OESO-‐ landen op 25.4%.22 Dit
tarief wordt echter voornamelijk door de kleinere ondernemingen betaald. Multinationals komen door middel van belastingstructuren op ongeveer 5% uit.23 Inkomsten uit de vennootschapsbelasting (hierna VPB) liggen in de OESO-‐landen op ongeveer 3% van het BBP of ongeveer op 10% van de totale belastingopbrengst in landen. Per land verschilt dit aandeel, maar het is duidelijk dat de VPB voor veel landen een belangrijke inkomstenbron is.24 Hierdoor ontstaat dus een oneerlijke
belastingdruk. Het zijn doorgaans de grote multinationals die in staat zijn om belastingstructuren zoals HMA’s op te zetten onder begeleiding van fiscalisten. Het belastingtarief van de multinationals wordt verlaagd als gevolg van deze HMA’s. Hierdoor blijft er binnen de onderneming meer geld over dat gebruikt kan worden voor bijvoorbeeld investeringen. Voor lokale kleinere ondernemingen zijn dergelijke belastingstructuren niet haalbaar. Door belastingstructuren als HMA’s van multinationals, ontstaat een concurrentievoordeel ten opzichte van kleinere lokale ondernemingen.25
Daarnaast zijn overschrijdende investeringen en leningen aantrekkelijker vanwege HMA’s met als gevolg dat de kapitaalexportneutraliteit wordt aangetast. Ook is er meer kans op financiële instabiliteit bij ondernemingen door het gebruik van HMA’s als gevolg van gebrek aan transparantie. Er wordt meer risico genomen om leningen aan te gaan voor belastingvoordeel.26 Daar tegenover
staat dat de multinationals reputatieschade oplopen. Als gevolg hiervan is Amazon twee jaar geleden begonnen met het verplaatsen van de belastinggrondslag vanuit Luxemburg.27
Ook vanuit maatschappelijk oogpunt is het ontwijken van belasting door multinationals een knelpunt. Belastingstructuren als HMA’s zijn doorgaans van toepassing op inkomen uit kapitaal en niet uit arbeid. De maatschappij ziet het relatief lage belastingtarief van een selecte groep
multinationals als onrechtvaardig, waardoor deze het vertrouwen in het belastingsysteem verliest. Verlies van vertrouwen in het belastingsysteem staat gelijk aan verlies van vertrouwen in de staat.
21 Rapport OECD 2012, p. 6-‐7. 22 Rapport OECD 2013a, p. 16. 23 OECD 2013, p. 1.
24 Rapport OECD 2013a, p. 15. 25 Rapport OECD 2012, p. 11. 26 Rapport OECD 2012, p. 11.
Een selecte groep belastingbetalers heeft de mogelijkheid om het effectieve belastingtarief te verlagen.28
2.4. PROBLEMATIEK HYBRID MISMATCHES
De vennootschapsbelasting en de bronbelastingen zijn voor landen niet alleen bronnen van inkomsten, maar ook instrumenten om een gunstig vestigingsklimaat voor bedrijven te creëren.29
Overheden moeten dus een afweging maken tussen wat rechtvaardig is en wat aantrekkelijk is voor internationale ondernemingen. De oorzaak van belastingontwijking door hybride belastingstructuren is te vinden in kwalificatieverschillen tussen landen. Dit is een gevolg van het feit dat landen
verschillende belastingstelsels hanteren.30 Belastingplichtigen, voornamelijk multinationals,
profiteren van deze fiscale kwalificatieverschillen. Om de problematiek omtrent hybrid mismatches tegen te gaan, maken overheden gebruik van anti-‐misbruikregelingen. Echter, niet in alle gevallen proberen overheden hybrid mismatches tegen te gaan. Het is de vraag of in sommige gevallen niet sprake is van een steunmaatregel.31
2.4.1. ART. 13-‐4-‐B IN RELATIE MET 10-‐1-‐D
Ook Nederland is hier in de Wet VPB 1969 niet onbekend mee. Volgens deze wet is een uitgekeerde vergoeding over eigen vermogen niet aftrekbaar. Rente over een lening van vreemd vermogen, daarentegen, is wel aftrekbaar; wel moet hier rekening worden gehouden met de
renteaftrekbeperkingen.32 In het arrest BNB 1988/217 is bepaald dat de deelnemerschapslening van
een moedermaatschappij aan een deelneming een kapitaalverstrekking vormt.33 Voor de
deelnemerschapslening was het onduidelijk of deze als eigen of vreemd vermogen fungeerde. Het onderscheid tussen eigen vermogen en vreemd vermogen heeft tot veel jurisprudentie geleid. In het arrest BNB 1998/208c is vastgesteld wanneer er sprake is van een deelnemerschapslening. Er moet aan de volgende drie kenmerken zijn voldaan: zij draagt een winstafhankelijke rente; de hoofdsom waarover zij is verschuldigd, is bij alle concurrente vorderingen achtergesteld; en de hoofdsom heeft geen vaste looptijd en is slechts opeisbaar in geval van faillissement, surseance van betaling of liquidatie. Gevolg van BNB 1988/207 is dat de vergoeding van een lening als dividend wordt behandeld. Dit komt tot uitdrukking in artikel 10, lid 1, onderdeel d, Wet VPB 1969. Om dubbele belastingheffing te voorkomen worden de ontvangen voordelen zoals dividend vrijgesteld op grond van de deelnemingsvrijstelling uit artikel 13, lid 4, onderdeel b, Wet VPB 1969. Gedachte van de
28 Rapport OECD 2012, p. 12. 29 Kruithof 2013, p. 1.
30 Bouwman & Boer 2012, p. 1. 31 Vleggeert 2014, p. 1. 32 Bouwman & Boer 2012, p. 2. 33 Bouwman & Boer 2012, p. 3.
deelnemingsvrijstelling in dit artikel is dat de resultaten tussen de moeder-‐ en
dochtermaatschappijen slechts één keer aan belastingheffing worden onderworpen. Lid 4 en 5 van dit artikel stellen dat winstbewijzen en hybride leningen ook onder de deelnemingsvrijstelling vallen. Het knelpunt met betrekking tot HMA’s is te vinden in het feit dat een crediteur ook recht heeft op de deelnemingsvrijstelling indien de debiteur in het buitenland is gevestigd en daar aftrek geniet. Als een vestiging in Nederland als crediteur onderworpen is aan de VPB, een deelneming heeft in een buitenlandse debiteur, kan het geval ontstaan dat de buitenlandse staat de betaalde rente als aftrekpost toestaat omdat de lening als vreemd vermogen wordt aangemerkt. Vanwege het kwalificatieverschil ontstaat hier dus een mismatch, omdat in Nederland de ontvangen voordelen worden vrijgesteld op grond van de deelnemingsvrijstelling en in de buitenlandse staat de betaalde rente mag worden afgetrokken.34
Voor de deelnemingsvrijstelling in de Nederlandse wetgeving wordt sinds 2007 niet meer de eis gesteld waarbij aannemelijk moet worden gemaakt dat de betaalde rente daadwerkelijk niet in aftrek wordt gebracht bij de buitenlandse debiteur.35 Voorheen beoogde de wetgever met deze eis
internationale kwalificatieverschillen te voorkomen.36 Deze bepaling kon worden gezien als een specifieke antimisbruikregeling.37 Het is dus opmerkelijk te noemen dat in het kader van
belastingontwijking -‐ en dus al helemaal de problematiek omtrent HMA’s -‐ deze eis per 2007 is komen te vervallen. Als motivering voor deze wijziging in 2007 stelde toenmalig staatssecretaris De Jager dat het niet aan Nederland is om rekening te houden met een verlening van renteaftrek in het andere land. Zijn uitspraak: ‘’Ik wil geen belastinginspecteur voor de wereld hoeven zijn.’’ lijkt in het kader van globalisering en internationalisering te zijn achtergehaald.38 Vleggeert benadrukt dat de
huidige Nederlandse regelgeving omtrent de deelnemingsvrijstelling niet in overeenstemming is met de ratio hiervan.39 Minister Zalm voegde toe dat de deelnemingsvrijstelling kapitaalimport-‐
neutraliteit beoogt. Dochtermaatschappijen kunnen hierdoor in buitenlandse markten op gelijke voet concurreren met lokale ondernemingen.40 Door het bewust toepassen van HMA’s door moeder-‐ en
dochtermaatschappijen hebben deze juist meer voordeel ten opzichte van lokale ondernemingen.41
34 Bouwman & Boer 2012, p. 3.
35 Kamerstukken II 2005/06, 30572, nr. 8, p. 89. 36 Kamerstukken II 2001/02, 28034, nr. 3, p. 28. 37 Vleggeert 2013, p. 2.
38 Aanhangsel handelingen II 2007/08, 57, p. 4049. 39 Vleggeert 2013, p. 2.
40 Kamerstukken II 2005 /06, 30572, nr. 10, p. 6. Zie ook Kamerstukken II 2009 /10, 32129, nr. 3, p. 15. 41 Vleggeert 2013, p. 2.
2.4.2. VESTIGINGSKLIMAAT
Het lijkt erop dat Nederland een aantrekkelijk vestigingsklimaat wil creëren. Nederland heeft ten opzichte van andere grote landen geen grote thuismarkt, het geld moet op andere manieren worden verdiend. Belangrijke manieren voor Nederland zijn de internationale handels-‐ en geldstromen. Deze doorvoer van goederen en geld levert een belangrijke bijdrage aan het bruto nationaal product. De deelnemingsvrijstelling speelt een belangrijke rol in het gunstige vestigingsklimaat in Nederland.42
Vleggeert gaat hier op in door de vraag te stellen of vrijstelling van rente op een hybride lening een onrechtmatige steunmaatregel is.43 Hij beantwoordt deze vraag bevestigend en de mismatch is in dit
geval toe te rekenen aan Nederland. De vrijstelling gaat namelijk verder dan de doelstelling als bij de debiteur rente in aftrek is gebracht.44
Gelet op de aanpassingen in de MD-‐richtlijn en de invoering van een deelnemingsvrijstelling door andere landen, wordt het gunstige vestigingsklimaat in Nederland aangetast.45 Dit doet de vraag
rijzen op welke manier Nederland zich moet onderscheiden om een gunstig vestigingsklimaat te behouden. Multinationals zouden zich kunnen verplaatsen naar andere landen. Het probleem omtrent HMA’s wordt zonder internationale samenwerking dan alleen maar verschoven. Dit is in mijn ogen ook meteen het knelpunt bij het neutraliseren van HMA’s. Hier zal verder op worden ingegaan in literatuurhoofdstukken twee en drie. Op internationaal niveau is belastingconcurrentie dus al een langere tijd gaande. Dit is niet alleen te merken aan invoering van de
deelnemingsvrijstelling door andere landen, maar ook aan de tariefverlaging van de
vennootschapsbelasting en invoering van de innovatiebox. In de OESO landen is tussen de jaren 2000 en 2011 het tarief voor de VPB met 7.2 procentpunt gedaald, van 32.6% naar 25.4%.46 Op
internationaal niveau ontstaat er dus een afweging tussen rechtvaardigheid, belastingopbrengst en een gunstig vestigingsklimaat voor bedrijven.
2.5. SUBCONCLUSIE
In dit literatuurhoofdstuk is de eerste subvraag behandeld. Er is beschreven wat het begrip hybrid mismatch arrangements inhoudt. Ten eerste is in dit hoofdstuk uitgelegd hoe hybrid mismatches ontstaan. Het is gebleken dat hybride belastingstructuren uit vier verschillende elementen bestaan, te weten hybride entiteiten, hybride transfers, hybride instrumenten en dubbele woonplaats entiteiten. Door middel van deze vier hybride elementen worden er doorgaans drie verschillende resultaten bereikt. Ten eerste dubbele belastingaftrek, ten tweede belastingaftrek waar niks 42 Cornelisse 2015, p. 1. 43 Vleggeert 2014, p. 1. 44 Vleggeert 2014, p.7. 45 Cornelisse 2015, p. 2. 46 OECD 2013a, p. 16.
tegenover wordt belast en als laatste worden verrekeningsmogelijkheden tot stand gebracht. Deze structuren ontstaan door middel van fiscale kwalificatieverschillen van de vier elementen tussen twee of meer landen. Hybride belastingstructuren worden op internationaal niveau toegepast, en hoewel concrete data ontbreekt is het duidelijk dat de misgelopen belastinginkomsten door HMA’s aanzienlijk zijn. Nederlandse wetgeving maakt HMA’s mogelijk in artikel 13, lid 4, onderdeel b in relatie met artikel 10, lid 1, onderdeel d van de Wet VPB 1969. De problematiek omtrent HMA’s wordt altijd geteisterd door belastingconcurrentie. Landen willen zo een gunstig fiscaal
vestigingsklimaat voor bedrijven creëren. Hier staat tegenover dat misgelopen belastinginkomsten op zowel ethisch als economisch vlak als ongewenst worden ervaren. Een internationale aanpak tegen HMA’s is vereist. Voorgestelde maatregelen en de problematiek hieromtrent worden in het volgende hoofdstuk behandeld.
3.
MAATREGELEN TEGEN HYBRID MISMATCHES
3.1. INLEIDINGIn het vorige literatuurhoofdstuk is uiteengezet wat HMA’s precies inhouden en wat de gevolgen hiervan zijn. Daarnaast is gebleken wat de problematiek van het ontstaan van HMA’s is. Het lijkt een strijd te zijn tussen vestigingsklimaat en belastingopbrengst. Bij dit laatste spelen naast economische argumenten, ook ethische aspecten mee. In dit literatuurhoofdstuk worden de maatregelen met betrekking tot het neutraliseren van HMA’s behandeld. De subvraag die in dit literatuurhoofdstuk wordt behandeld is: Hoe moeten hybrid mismatch arrangements worden geneutraliseerd?
De laatste jaren is er veel gediscussieerd over internationale belastingontwijking en –ontduiking. Dit wordt op internationaal niveau gedaan door de OESO en de EU, maar ook in de Nederlandse literatuur. De aanbevelingen door de OESO worden als eerste behandeld in paragraaf 3.2. Hierna worden de maatregelen van de EU behandeld in paragraaf 3.3. Ten derde worden mogelijke
oplossingen uit de literatuur uitgelicht. Hiermee kan kritisch worden gekeken naar de voorgenomen maatregelen van de OESO en de EU. Ten slotte worden in dit hoofdstuk de te treffen maatregelen met betrekking tot Nederland behandeld. Hierbij wordt gekeken naar het standpunt dat het kabinet inneemt ten opzichte van de voorgenomen maatregelen van de OESO en de EU.
3.2. VOORGESTELDE MAATREGELEN BEPS
3.2.1. ADRESSING BASE EROSION & PROFIT SHIFTING
Bij het uitbrengen van het OESO-‐rapport Adressing Base Erosion & Profit Shifting is er veel discussie ontstaan omtrent belastingontwijking en -‐ontduiking. In dit rapport probeert de OESO op een objectieve manier de problematiek rondom Base Erosion & Profit Shifting (hierna BEPS) te presenteren. Er wordt een overzicht gegeven van de kernprincipes die zorgen voor
grensoverschrijdende belastingstructuren. De OESO adresseert, naast meer transparantie van betaalde belasting door multinationals, zes key pressure areas. Dit zijn volgens de OESO de belangrijkste elementen die een rol spelen in BEPS:
• internationale kwalificatieconflicten met betrekking tot entiteiten en instrumenten, hier vallen de HMA’s onder;
• de toepassing van het winstbegrip uit de belastingverdragen bij de levering van digitale goederen en diensten;
• belastingheffing over groepsfinancieringen, groepsverzekeraars en financiële transacties binnen een groep;
• effectiviteit van misbruikregelgeving en • schadelijke belastingregimes.47
3.2.2. ACTION PLAN ON BASE EROSION & PROFIT SHIFTING
De laatste jaren zijn multinationals agressiever geworden met hun belastingplanning. Op aanvraag van alle Ministers van Financiën van de G20-‐landen heeft de OESO een rapport gemaakt waarin de problematiek rondom BEPS op een overzichtelijke manier wordt uitgelicht. Dit actieplan moet landen aansporen om op internationaal niveau belastingontwijking en -‐ontduiking aan te pakken.
Dit actieplan van de OESO is in 2013 gepubliceerd, met de naam Action plan on Base Erosion & Profit Shifting. De OESO heeft hiermee vijftien actiepunten aangestipt om belastingplanning door
multinationals aan te pakken.48 Het rapport is onderverdeeld in vijf subthema’s. Het actieplan BEPS
stelt dat fundamentele maatregelen nodig zijn om doeltreffend dubbele niet-‐belastingheffing aan te pakken. Er moeten nieuwe internationale normen worden ontworpen om de coherentie van
belastingheffing op internationaal niveau te verzekeren. Overheden moeten hiervoor samenwerken om agressieve belastingplanning en opgezette belastingstructuren te bestrijden.49 Verder is een
nieuwe kijk op belastingheffing nodig om de voorgenomen effecten van belastingheffing te herstellen. Door de snelle vooruitgang van hedendaagse technologie en de opmars van globaliserende ondernemingen is belastingheffing op internationaal niveau achtergebleven. Belastingverdragen zijn vaak tussen twee landen effectief in het tegen gaan van dubbele
belastingheffing. Echter, belastingverdragen zijn vaak niet effectief in het voorkomen van dubbele niet-‐belastingheffing in situaties met twee of meer landen. Hierbij wordt door multinationals gebruik gemaakt van speciaal hiervoor opgerichte ondernemingen.50
3.2.3. NEUTRALISING THE EFFECTS OF HYBRID MISMATCH ARRANGEMENTS
Onder actiepunt twee uit het BEPS actieplan wordt verzocht algemene verdragsbepalingen en regels met betrekking tot het neutraliseren van de effecten van HMA’s te ontwikkelen. In 2014 heeft de OESO in het rapport Neutralising the Effects of Hybrid Mismatch Arrangements de voorgestelde maatregelen uitgewerkt. Dit wordt gedaan in twee delen. Het eerste deel bevat aanbevelingen voor algemene regelgeving voor HMA’s. In het tweede deel worden veranderingen met betrekking tot transparante entiteiten, waaronder hybride entiteiten, voorgesteld.51
47 Rapport OECD 2013a, p. 6. 48 Engelen & Gunn 2013 p. 1. 49 Rapport OECD 2013, p. 13. 50 Rapport OECD 2013, p. 13. 51 Rapport OECD 2014.
3.2.3.1. LINKING RULES
De voorgestelde maatregelen om HMA’s te neutraliseren worden onderverdeeld in drie verschillende soorten mismatches. Ten eerste worden overeenkomsten behandeld waarbij een aftrek van betaling wordt toegestaan in het ene land en de betaling in het andere land niet in de heffing wordt
betrokken, in het rapport aangegeven als deductible/not included outcomes (hierna D/NI). Bij de tweede categorie overeenkomsten wordt een dubbele aftrek verkregen, aangegeven met duplicate deduction (hierna DD). Ten derde worden overeenkomsten behandeld die zorgen voor indirect deductibale/not included (hierna indirect D/NI) uitkomsten, ook wel omschreven als geïmporteerde mismatches. Het blijkt volgens de OESO onmogelijk om elke situatie uit te lichten en bijbehorende maatregelen voor te stellen. In plaats hiervan heeft de OESO een schema opgezet met een vaste volgorde. Zie tabel 1.
Tabel 1 D/NI
De aanpak van deze mismatch, ontstaan door een overeenkomst waarbij een hybride financieringsinstrument wordt gebruikt, wordt hierna behandeld. Het neutraliseren van de
overeenkomsten ‘disregarded payment made by a hybrid’ en ‘payment made to a reverse hybrid’ zijn te vinden in tabel 1.
De eerste stap is het neutraliseren van de mismatch, dit is te vinden onder response. Aftrek gedaan uit de betalende jurisdictie, wordt genegeerd indien een D/NI mismatch zich voordoet. Mocht de betalende jurisdictie deze aftrek niet neutraliseren, dan treed de defensive rule in werking. Door deze regel moet de ontvangende jurisdictie de betaling in het inkomen betrekken. De laatste kolom, scope, geeft het werkingsgebied van deze maatregel weer. In dit geval beperkt de regel zich tot een
hybride instrument aangegaan met een verwant persoon of een belastingplichtige waarmee een gestructureerde overeenkomst is aangegaan waar beide partijen deel van uit maken. Wat betreft verschillen in timing in het opnemen van de betaling in het belastbaar inkomen: hier moet de belastingplichtige tegenover de belastingdienst aannemelijk maken dat dit zal gebeuren.52 Onder
kopjes twee en drie uit het rapport wordt uitgelicht wanneer deze maatregel van toepassing is, met bijbehorende definities. Deze maatregel wordt alleen toegepast in geval van een hybride instrument dat daadwerkelijk leidt tot een mismatch.53
D/D
Deze categorie behandelt HMA’s waarbij een dubbele belastingaftrek wordt bewerkstelligd, in de tabel aangegeven met D/D. Bij de meest voorkomende techniek om dubbele belastingaftrek voor eenzelfde contractuele verplichting te realiseren, wordt gebruik gemaakt van een hybride entiteit. De voorgestelde maatregel is van toepassing op een betaling gedaan door een hybride entiteit die aftrekbaar is in deze jurisdictie en door middel van de opgezette structuur ook aftrekbaar is in de jurisdictie van de moedermaatschappij. De eerste stap, onder response in tabel 1, neutraliseert de mismatch door de aftrek in de jurisdictie van de moedermaatschappij niet toe te staan. Mocht dit niet het geval zijn, dan treedt de defensive rule in werking. De aftrek door de betalende hybride entiteit wordt dan niet toegestaan.54 Er is geen sprake van een mismatch wanneer de aftrekbare
betaling, zowel bij de betalende jurisdictie als de jurisdictie van de moedermaatschappij, tot het inkomen wordt gerekend. In het geval dat de aftrekbare betaling het inkomen overschrijdt, wordt een belastingverrekening gegeven. Onder scope is af te lezen dat de response geen beperkingen kent betreffende het werkingsgebied. De defensive rule wordt beperkt tot de betrokkene
belastingplichtigen bij de mismatch die in dezelfde eenheid zitten of in situaties waarbij beide belastingplichtigen tot dezelfde gestructureerde overeenkomst behoren. Onder kopjes twee en drie uit het rapport wordt wederom beschreven wanneer de maatregelen van toepassing zijn.55
Naast het gebruik van een hybride entiteit kan ook gebruik worden gemaakt van ‘deductable payment made by a dual-‐resident’. Verschillend ten opzichte van de aanpak van een mismatch door gebruik van een hybride entiteit, is dat de response niet het negeren van aftrek bij de
moedermaatschappij betreft, maar bij de ingezetene jurisdictie. Tevens is er geen defensive rule. Indirect D/NI
Een hybride mismatch die optreedt tussen twee jurisdicties kan als het ware worden geïmporteerd
52 Rapport OECD 2014, p. 37. 53 Rapport OECD 2014, p. 36-‐39. 54 Rapport OECD 2014, p. 53. 55 Rapport OECD 2014, p. 54.
