De juridische toelaatbaarheid van het vrouwenquotum, zoals voorgesteld in het wetsvoorstel ‘Modernisering NV-recht en evenwichtiger man/vrouw verhouding’, in het Nederlands en Europees recht

55  14  Download (0)

Hele tekst

(1)

De juridische toelaatbaarheid van het vrouwenquotum,

zoals voorgesteld in het wetsvoorstel ‘Modernisering

NV-recht en evenwichtiger man/vrouw verhouding’,

in het Nederlands en Europees recht

‘Low levels of diversity increase the risk of over-confidence in decision-making, a lack of internal challenge and an excessive resistance to external challenges, and resistance to change. Groupthink and a lack of challenge can also result in over-reliance on a core set of assumptions and beliefs. Diversity is therefore an important factor in a firm’s governance, culture and risk profile (…)’1

1 ECB 15 augustus 2018.

Scriptie ter verkrijging van de graad Meester in de Rechten (L.L.M.). Mastertrack: Privaatrechtelijke Rechtspraktijk, Fdr UvA Begeleidster: mw. mr. dr. M.S.A Vegter

Studente: B.J.J. van Burg, 12916307 babettevanburg@hotmail.com Aantal woorden: 14.524

(2)

2 Abstract

Tot 1 januari 2020 gold er in Nederland een streefcijferregeling neergelegd in de artikelen 2:166 en 2:276 BW. Deze hield in dat ‘grote’ naamloze en besloten vennootschappen moesten streven naar een evenwichtiger man/vrouw verhouding van 30% (aan vrouwen) binnen de Raad van Bestuur en de Raad van Commissarissen. Werd dit percentage niet gehaald dan moest er verantwoording afgelegd worden in het bestuursverslag. In de 88 beursgenoteerde bedrijven die Nederland rijk is, is het aandeel vrouwelijke toezichthouders binnen de Raad van Commissarissen op 26,8% blijven hangen. Op 15 april 2020 is het voorontwerp ‘Modernisering NV-recht en evenwichtiger man/vrouw verhouding’ gepubliceerd. In dit voorontwerp is een dwingend ingroei-quotum voor alle Raden van Commissarissen van beursgenoteerde bedrijven neergelegd. Het quotum houdt in dat ten minste 30% van de zetels van de Raden van Commissarissen wordt ingenomen door een vrouw (en ten minste 30% door een man). Een benoeming in strijd met het quotum kan nietig worden verklaard en zal tot een zogeheten ‘lege stoel’ leiden. Het instellen van een quotum om daarmee plekken ‘te reserveren’ levert in beginsel ongelijke behandeling van mannen en vrouwen op. Onderzocht wordt in hoeverre dit ‘vrouwenquotum’ zoals voorgesteld verenigbaar is met de toepasselijke Nederlandse en Europeesrechtelijke gelijke behandelingswetgeving. Binnen de Europese (en Nederlandse) regelgeving bestaan uitzonderingsgronden op het gelijkheidsbeginsel. De marges zijn echter smal. De jurisprudentie van het Europese Hof van Justitie leert ons dat voorkeursbeleid niet is toegestaan als er absolute en onvoorwaardelijke voorrang wordt verschaft. Voorts moet de selectieprocedure op basis van een objectieve beoordeling plaatsvinden. Voorkeursbeleid in het geval van gelijke geschiktheid is wel toegestaan, mits er sprake is van een openingsclausule waarbij er rekening wordt gehouden met de bijzondere persoonlijke situatie van de sollicitanten. Het College voor de Rechten van de Mens legt de Europese regelgeving ruimer uit. Zo mag er in zeer uitzonderlijke gevallen van de Europese procedureregels worden afgeweken. Tevens is onderzocht aan de hand van rechtsvergelijkend onderzoek hoe omringende Europese lidstaten het quotum hebben vormgegeven en de Europese regels ten aanzien van dit voorkeursbeleid uitleggen. In voorliggend onderzoek wordt aanpassing van het voorontwerp voorgesteld door een openingsclausule toe te voegen aan de wetstekst en te concretiseren wat de criteria van het selectieproces moeten zijn. Ook dient de verenigbaarheid van het quotum met de Europese regelgeving en daarmee de rechtvaardiging van het gebruik van het quotum in de Memorie van Toelichting specifieker uitgewerkt te worden. Zullen er geen aanpassingen worden gedaan dan is het vrouwenquotum zoals nu in het voorontwerp voorgesteld in meerdere opzichten in strijd met de Europese regelgeving.

(3)

3 Inhoudsopgave

i. Inleiding

1.1 Introductie……… 5

1.2 Sociale, politieke en economische achtergrond………... 6

1.2.1 Aanloop……… 6

1.2.2 Cijfers………... 6

1.3 Probleemstelling …………...………... 8

1.4 Methodologische verantwoording & leeswijzer………...……… 8

ii. Deelvraag 1 - Het juridisch kader van het vrouwenquotum 2.1 Regulering streefcijferwet boek 2 BW………. 10

2.2 Regulering vrouwenquotum boek 2 BW……….. 11

2.2.1 Achtergrond………. 11

2.2.2 Voorontwerp……… 12

2.2.3 Reacties op het voorontwerp………... 14

2.3 Regulering wet- en regelgeving diversiteitsbeleid buiten boek 2 BW… 15 2.3.1 Regelgeving in Nederland………... 15

2.3.2 Regelgeving in de Europese Unie……… 16

2.4 Deelconclusie……….. 18

iii. Deelvraag 2 - Het Nederlandse vrouwenquotum versus Nederlandse en Europese gelijke behandelingswetgeving 3.1 Regulering wet- en regelgeving voorkeursbeleid……… 20

3.1.1 ‘Voorkeursbeleid’……… 20

3.1.2 Regelgeving in Nederland………... 20

3.1.3 Regelgeving in de Europese Unie………... 21

3.2 Jurisprudentie voorkeursbeleid………... 22

3.2.1 Jurisprudentie HvJEU………... 22

3.2.2 Balans……….. 27

3.2.3 Jurisprudentie CRM………. 27

3.3 Voorkeursbeleid CRM versus HvJEU………. 30

3.3.1 Verschillen uitleg CRM en HvJEU………. 30

3.3.2 Verenigbaarheid uitleg CRM met het EU-recht……….. 31

(4)

4

3.4 Deelconclusie………... 34

iv. Deelvraag 3 - Het vrouwenquotum in België, Duitsland, Italië en Frankrijk 4.1 België………... 36 4.2 Duitsland………... 37 4.3 Italië………. 37 4.4 Frankrijk………... 39 4.5 Deelconclusie………... 39 v. Conclusie………. 41 Referenties………... 44 Bijlage……….. 54

(5)

5

i. Inleiding

1.1 Introductie

Op 6 februari 2020 verscheen er een artikel in het Financieel Dagblad2 met de titel: ‘Je moet uitleggen waaróm een vrouwenquotum werkt’. Met die titel werd gedoeld op de stemming over de motie3 eind vorig jaar rondom het instellen van een vrouwenquotum4 voor de Raden van Commissarissen (RvC’s) van beursgenoteerde bedrijven.5 Op de vraag naar de juridische mogelijkheid van het instellen van een quotum antwoordden Bulten en Sinninghe Damsté6 als volgt:

‘B: Ook dat is een moeilijkheid. Het is de vraag of een quotum niet in strijd is met Europese wetgeving. SD: Je ziet dat onder meer België en Italië, ondanks mogelijke moeilijkheden met de Europese wetgeving, tóch een quotum hebben ingevoerd. Onder het mom: zolang het niet verboden is, hebben we deze regel.’7

Het aandeel vrouwen binnen de RvC’s van beursgenoteerde bedrijven in Nederland, 8 zal (in de toekomst) ten minste een derde moeten zijn.9 Dit is tevens vastgelegd in het gepubliceerde wetsvoorstel ‘Modernisering NV-recht en evenwichtiger man/vrouw verhouding’ van 15 april 2020.10 Het instellen van een dwingend quotum levert in beginsel ongelijke behandeling van mannen en vrouwen op. Daarmee is hier de vraag aan de orde of het vrouwenquotum niet indruist tegen het nationale en Europeesrechtelijke kader dat geldt voor voorkeursbeleid.Is het stellen van quota zoals voorgesteld in dit wetsvoorstel juridisch toelaatbaar gelet op de nationale en Europese gelijke behandelingswetgeving? In dit onderzoek wordt besproken hoe deze bestaande regels moeten worden uitgelegd ten aanzien van de geplande voorkeursmaatregel.11 Alvorens hierop in te gaan, schets ik eerst kort de sociale, politieke en economische achtergrond van het conceptwetsvoorstel.

2 Toe Laer & Laterveer, FD 6 februari 2020. 3 Kamerstukken II 2019/20, 35300, 55, p. 1.

4 De term ‘vrouwenquotum’ kan misleidend zijn omdat het percentage van minimaal 30% vrouwen ook geldt

voor het aandeel aan mannen dat in de raad aanwezig zou moeten zijn (30%); zie Beltzer 2013.

5 Kammer & Sterk, NRC 3 december 2019b (online publiek).

6 Claartje Bulten is hoogleraar ondernemingsrecht aan de Radboud Universiteit en plaatsvervangend kroonlid

van de SER. Mijke Sinninghe Damsté is partner bij advocatenkantoor Loyens & Loeff.

7 Toe Laer & Laterveer, FD 6 februari 2020.

8 Waarvan de aandelen aan Euronext Amsterdam genoteerd zijn.

9 Onbekend is wanneer het quotum daadwerkelijk zal worden geïmplementeerd.

10 Wetsvoorstel Modernisering NV-recht en evenwichtiger man/vrouw verhouding (Kamerstukken 2020/21,

11331).

(6)

6 1.2 Sociale, politieke en economische achtergrond

§1.2.1 Aanloop

De aanleiding voor het gekozen onderwerp is het vervallen van de streefcijferbepaling in de artikelen 2:166/276 BW. Op 3 december 2019 volgde een memorabele stemming in de Tweede Kamer eindigend in een meerderheid voor het integraal overnemen van het SER12-advies ‘Diversiteit in de top’.13 In de periode 2013-2019 bestond er een wettelijk streefcijfer van 30% voor grote bedrijven in de zin van art. 2:397 lid 1 BW. Dit streefcijfer gold voor zowel de RvC’s als voor de bestuurders. Er was geen concrete sanctie verbonden aan het niet halen van het streefcijfer, anders dan dat er verantwoording moest worden afgelegd in het jaarverslag.14 In het SER-advies wordt onder andere een bindend quotum voor RvC’s van beursgenoteerde bedrijven, waarbij minimaal 30% van de commissarissen een vrouw moet zijn, als maatregel genoemd.15 Ondanks de politieke verdeeldheid over het quotum,16 is eerdergenoemde motie over invoering ervan aangenomen. Op 15 april 2020 is het voorontwerp voor het wetsvoorstel gepubliceerd.17 Hierin wordt een nieuw art. 2:142b BW voorgesteld waarin wordt bepaald dat de RvC’s voor ten minste één derde uit vrouwen moet bestaan.18 Dit zal gelden voor beursgenoteerde bedrijven.19

§1.2.2 Cijfers

De cijfers liegen er niet om. Het aantal vrouwelijke bestuurders en commissarissen lijkt nauwelijks toe te nemen. In de 88 beursgenoteerde bedrijven die Nederland rijk is, is het aandeel vrouwelijke toezichthouders binnen de RvC’s op 26,8% blijven hangen. Het percentage binnen de raden van bestuur (RvB) is aanzienlijk lager: 8,5%.20 Onze huidige minister van Onderwijs, Cultuur en Wetenschap (OCW), Ingrid van Engelshoven, sprak met betrekking tot het bindende quotum over het schrijven van geschiedenis en het doorbreken van het old boys netwerk.21

12 Sociaal Economische Raad.

13 SER-advies diversiteit in de top 2019. 14 De Kluiver 2013, p. 5.

15 SER-advies diversiteit in de top 2019, Deel I, p. 32.

16 De politieke partijen die voor stemden: CDA, D66 (daar was de motie van afkomstig), SP, GroenLinks, PvdA,

50Plus, Partij voor de Dieren, Denk en het onafhankelijke Kamerlid Van Kooten-Arissen.

17 Wetsvoorstel Modernisering NV-recht en evenwichtiger man/vrouw verhouding (Kamerstukken 2020/21,

11331).

18 Symmetrisch geformuleerd; Wetsvoorstel Modernisering NV-recht en evenwichtiger man/vrouw verhouding

(Kamerstukken 2020/21, 11331).

19 Vennootschappen waarvan aandelen of certificaten van aandelen zijn toegelaten tot de handel op een

gereglementeerde markt als bedoeld in art. 1:1 van de Wet op het financieel toezicht in Nederland.

20 SER-advies diversiteit in de top 2019, Deel I, p. 32; Lückerath-Rovers 2019, p. 8. 21 Kammer & Sterk, NRC 3 december 2019a (online publiek).

(7)

7 Het aantal vrouwen in de RvC’s en RvB’s is tussen 2012 en 2018 binnen ‘grote vennootschappen’22 van 7,4% naar 12,4% respectievelijk van 9,8% naar 18,4% gestegen.23 In 2018 werd maar 5,9% respectievelijk 6,3% van de raden voorgezeten door een vrouw. Daarbij ontbrak eind 2019 bij 67% respectievelijk 49% van de grote vennootschappen überhaupt een vrouw in de raden.24 Nederland blijft ook achter bij de rest van Europa. Hoewel het lastig is om onze cijfers te vergelijken met andere landen omdat andere definities, databronnen en reikwijdtes gebruikt worden, blijkt toch dat Nederland in 2017 relatief laag scoorde ten opzichte van andere Europese landen.25 Cyprus, Luxemburg en Tsjechië bleken toentertijd de enige landen met minder vrouwelijke managers.26

Nederland is niet het eerste land dat het vrouwenquotum invoert. In 2003 werd er in Noorwegen voor het eerst een streefcijfer ingevoerd zonder sancties. Vanaf 2008 geldt daar voor alle beursgenoteerde bedrijven een bindend vrouwenquotum van 40%.27 Frankrijk, Italië, Duitsland en België volgden na Noorwegen. Elk van deze landen hebben de voorwaarden anders ingevuld. Zo bestaan er verschillende sancties voor het niet-naleven van de quota. Bij nagenoeg al deze landen steeg het aantal vrouwen aan de top.28

Over het geheel genomen bestaat het beeld dat genderdiversiteit kan bijdragen aan het vermogen van een onderneming om waarde te creëren, op financieel gebied maar ook bijvoorbeeld op het gebied van innovatie, besluitvorming, maatschappelijk verantwoord ondernemen en realisatie van duurzaamheidsdoelstellingen.29 Uit een onderzoek van het Suisse Research Institute blijkt dat over een periode van zes jaar de beurskoers 26% hoger lag van vennootschappen met minimaal één vrouw in het bestuur dan van soortgelijke vennootschappen.30

Het vergroten van het aandeel van vrouwen in de top door middel van een wettelijke regeling is derhalve een zeer actueel onderwerp. Genoemde cijfers en onderzoeken staven de relevantie (en urgentie) voor realisering van een groter vrouwelijk aandeel in het bedrijfsleven.

22 ‘Grote vennootschappen’ waarvoor het streefcijfer gold, zie: §2.1. 23 Rapport Commissie-Bedrijvenmonitor 2019 p. 24.

24 Rapport Commissie-Bedrijvenmonitor 2019, p. 23 en 26. Uit het Rapport CPB/SCP 2019 volgt een soortgelijk

beeld.

25 Rapport CPB/SCP 2019, p. 10; Vletter-van Dort 2020, p. 421-422. 26 Tussen de 19% en de 25%. Rapport CPB/SCP 2019, p. 9.

27 Rapport Europese Commissie 2019a; Van de Klashorst & Pijls 2020, p. 2.

28 Kammer & Sterk, NRC 6 september 2019a (online publiek); Sinninghe Damsté & Van Dooren 2020, §17.2. 29 Zie: Rapport ACT/EMP 2019 en Rapport Mckinsey Global Institute 2020.

(8)

8 1.3 Probleemstelling

Gezien het voorgaande luidt mijn onderzoeksvraag als volgt:

In hoeverre is het vrouwenquotum, zoals voorgesteld in het wetsvoorstel ‘Modernisering NV-recht en evenwichtiger man/vrouw verhouding’,31 verenigbaar met de toepasselijke

nationale en Europese gelijke behandelingswetgeving?

De vraag zal worden beantwoord aan de hand van afzonderlijke deelvragen die worden behandeld in opeenvolgende hoofdstukken.

I. Hoe wordt het vrouwenquotum juridisch uitgewerkt?

II. In hoeverre bestaat er binnen de nationale en Europese gelijke behandelingswetgeving en jurisprudentie ruimte voor deze vorm van voorkeursbeleid, het vrouwenquotum zoals voorgesteld?

III. Hoe is het vrouwenquotum uitgewerkt in omringende Europese landen en hoe worden de Europeesrechtelijke regels met betrekking tot het quotum daar uitgelegd?

1.4 Methodologische verantwoording & leeswijzer

Het onderzoek heeft ten doel het spanningsveld bloot te leggen tussen bestaande gelijke behandelingswetgeving en voorkeursbeleid zoals voorgesteld in genoemd wetsvoorstel. Uiteindelijk zullen, aan de hand van een normatief oordeel over het thema, aanbevelingen worden gedaan. De reikwijdte van het onderzoek zal worden beperkt tot het dwingende quotum voor beursgenoteerde bedrijven. Andere maatregelen ter bevordering van een evenredige man/vrouw verdeling blijven hier buiten beschouwing.

Hoofdstuk 2 is hoofdzakelijk van beschrijvende aard. Er wordt kort aandacht besteed aan de vormgeving van de streefcijferwet als voorloper op het vrouwenquotum zoals voorgesteld. Voorts wordt ingegaan op het vrouwenquotum zoals voorgesteld in het voorontwerp ‘Modernisering NV-recht en evenwichtiger man/vrouw verhouding’. Daarbij worden de belangrijkste reacties op het voorontwerp uitgelicht. Ten slotte wordt onderzocht welke wetgeving specifiek toeziet op het bevorderen van diversiteitsbeleid en bijdraagt aan een evenwichtiger man/vrouw verhouding buiten boek 2 BW.

Hoofdstuk 3 ziet op de Nederlandse en Europese gelijke behandelingswetgeving en is verklarend van aard. In dit hoofdstuk wordt zowel ingegaan op Europese en Nederlandse jurisprudentie over te voeren voorkeursbeleid als op de literatuur hierover. Aandacht wordt besteed aan uitspraken van het College voor de Rechten van de Mens (CRM) en haar voorloper,

31 Wetsvoorstel Modernisering NV-recht en evenwichtiger man/vrouw verhouding (Kamerstukken 2020/21,

(9)

9 de Commissie Gelijke Behandeling (CGB), en het Hof van Justitie van de Europese Unie (‘het Hof’32) in de periode 1995 tot aan heden. Het Kalanke arrest, gewezen in 1995, wordt als belangrijk ‘startpunt’ gezien voor het begrenzen van de toepassing van voorkeursbeleid met betrekking tot genderdiversiteit. Uiteindelijk zal de uitleg van het CRM afgezet worden tegen de uitleg van het Hof waarbij de verschillen worden onderzocht en de gevolgen van deze verschillen kort worden aangestipt.

Hoofdstuk 4 ziet op de uitleg van de Europeesrechtelijke regels in België, Italië, Frankrijk en Duitsland waar reeds quota ter bevordering van diversiteit zijn ingevoerd. Er is gekozen voor deze landen omdat zij de quota verschillend hebben ingevuld, ondanks de toepasselijkheid in al deze landen van het Europeesrechtelijk kader. Dit levert een interessante maar vooral relevante vergelijking op ten aanzien van de uitleg van deze bepalingen.

Tot slot wordt in hoofdstuk 5 een antwoord op de hoofdvraag gegeven en zullen een aantal aanbevelingen voor de wetgever worden gedaan. Aan de basis van het onderzoek ligt het symposium ‘Diversiteit’, van 6 februari 2020 georganiseerd door het Onderzoekscentrum Onderneming & Recht alsmede het boek ‘Diversiteit’33 en de fysieke bronnen afkomstig uit de bibliotheek van de EUR en de UvA. Het onderzoek is systematisch uitgebreid door consequent dezelfde trefwoorden te gebruiken binnen relevante databases en de zogenoemde ‘sneeuwbal’-methodiek. Voor informatie rondom de TU Eindhoven-uitspraak34 is gecorrespondeerd met het CRM.

32 Of: ‘HvJEU’. 33 Bulten e.a. 2020.

(10)

10 ii. Deelvraag 1 - Het juridisch kader van het vrouwenquotum

Er wordt in dit hoofdstuk aandacht besteed aan de vraag hoe het vrouwenquotum juridisch wordt uitgewerkt.

2.1 Regulering streefcijferwet boek 2 BW

De streefcijferwetsbepaling was een ‘milde’ voorloper van het vrouwenquotum en ontstond door de inwerkingtreding van de Wet bestuur en toezicht in 2013.35 De artikelen 2:166/276 BW vormden het wettelijk kader voor het streven naar een evenwichtige man/vrouw verdeling van 30% in RvC’s en RvB’s van ‘grote vennootschappen’36 en beursgenoteerde vennootschappen.37 Er moest ook rekening worden gehouden met het streefcijfer bij de benoeming van de bestuurders/commissarissen, bij de voordracht van de benoeming en bij het opstellen van de profielschets.38 Rechtspersoon-bestuurders vielen ook onder de reikwijdte van de bepaling.39 Voorts had de accountant de verplichting tot uitleg in de verslaglegging bij het uitblijven van het juiste percentage.40 Als deze uitleg ontbrak leverde dit strijd op met de wet.41 De Algemene Vergadering van Aandeelhouders (AVA) zou controleren of de uitleg correct was. Indien het verslag niet aan de regels voldeed dan mocht uiteindelijk iedere belanghebbende op grond van art. 2:447 en art. 2:448 BW de Ondernemingskamer verzoeken om te bevelen dat het bestuursverslag alsnog aan de juiste voorschriften moest voldoen.42 Dit werd het ‘pas-toe-of-leg-uit-principe’ genoemd. 43 De regeling is uiteindelijk per 13 april 2017, na een overbruggingsperiode, via een vernieuwde wet verlengd tot aan 1 januari 2020.44 Uiteindelijk bleek het resultaat van de regeling onvoldoende.45

35 Kamerstukken II 2008/09, 31763, 2.

36 Voor de kwalificatie van ‘grote vennootschappen’ werd aangesloten bij het jaarrekeningenrecht, zie: art. 2:397

lid 1 BW.

37 Art. 2:166/2:276 lid 1 BW (oud). 38 Art. 2:166/276 lid 2 BW (oud). 39 Art. 2:166 lid 3 BW (oud). 40 Art. 2:391 lid 7 BW. 41 Art. 2:293 lid 3 en lid 5 BW.

42 Ook de AFM is bevoegd om ditzelfde verzoek in te stellen bij beursgenoteerde vennootschappen; Bennaars &

Zaal 2012, p. 22-23; Lennarts 2020, p. 158; Asser/Van Solinge & Nieuwe Weme 2-IIb 2019.

43 Lennarts 2020, p. 158; Asser/Van Solinge & Nieuwe Weme 2-IIb 2019; Galle 2015; Boschma 2017, §7.2.3.;

Tempel 2013, p. 183.

44 Kamerstukken II 2015/16, 34435, 3, p. 2-3; Lennarts 2020, p. 160; Lückerath & Paans 2011, §5. 45 Zie: §1.2 en §2.2.1.

(11)

11 2.2 Regulering vrouwenquotum boek 2 BW

§2.2.1 Achtergrond

Ten tijde van de verlenging van de streefcijferwet werd de Tweede Kamer door de minister van Onderwijs, Cultuur en Wetenschap (OCW) op 6 maart 2018 gewezen op het feit dat de 30% niet gehaald zou worden.46 Zo’n zes maanden later bleek uit de resultaten van de Female Board Index 2018 dat de groei van het aandeel vrouwen in Nederlandse RvC’s en RvB’s was gestagneerd.47 Vervolgens zijn er, door onder meer het Centraal Planbureau (CPB),48 rapporten en onderzoeken gepubliceerd waarin is ingegaan op de verschillende mogelijkheden om het aantal vrouwen in de top te vergroten.49 Voorts verscheen in september 2019 het, op verzoek van het kabinet uitgebrachte, SER-advies .50 De SER pleit voor een meer activerende, effectieve en gedifferentieerde aanpak die beter rekening houdt met de verschillen tussen bedrijven. In concreto heeft de SER voorgesteld om een ‘ingroei-quotum’ van 30% voor mannen en vrouwen in RvC’s voor beursgenoteerde bedrijven in te voeren.51 De regering heeft vervolgens, mede naar aanleiding van de motie Verhoeven (D66) en Geluk-Poortvliet (CDA) en de motie Kuzu (DENK)52, besloten om het SER-advies53 integraal over te nemen. Het conceptwetsvoorstel ‘Modernisering NV-recht en evenwichtiger man/vrouw verhouding’ volgde op 15 april 2020.54 Het kabinet schrijft in de Memorie van Toelichting (MvT) zich ervan bewust te zijn dat het ingroei-quotum een uitzonderlijke maatregel is. Het kabinet blijft echter overtuigd van het feit dat de nieuwe maatregel de beoogde maatschappelijke beweging zal creëren.55

46 Dit werd gestaafd door middel van de resultaten van de Bedrijvenmonitor 2017. 47 Lückerath-Rovers 2018.

48 Rapport CPB/SCP 2019, p. 2-3.

49 Zie: Rapport Mckinsey Global Institute 2020, Rapport Commissie-Bedrijvenmonitor 2019 en Rapport

Europese Commissie 2019a.

50 SER-advies diversiteit in de top 2019; in opdracht van de directie Emancipatie van het ministerie van OCW. 51 SER-advies diversiteit in de top 2019, Deel I, p. 32; Zie verder: §2.2.2.

52 Kamerstukken II, 2009/10, 31763, 14; Kamerstukken II 2019/20, 35300 XIII, 55. Vaststelling van de

begrotingsstaten van het Ministerie van Economische Zaken en Klimaat (XIII) voor het jaar 2020, motie van de leden Verhoeven en Geluk-Poortvliet; Kamerstukken II 2019/20, 35300 XV, 11. Vaststelling van de

begrotingsstaten van het Ministerie van Sociale Zaken en Werkgelegenheid (XV) voor het jaar 2020, motie van het lid Kuzu.

53 Brief van de ministers van OCW, van Sociale Zaken en Werkgelegenheid en voor Rechtsbescherming,

Kamerstukken II, 2019/20, 29544, 999, p. 3.

54 Wetsvoorstel Modernisering NV-recht en evenwichtiger man/vrouw verhouding (Kamerstukken 2020/21,

11331).

55 Wetsvoorstel Modernisering NV-recht en evenwichtiger man/vrouw verhouding (Kamerstukken 2020/21,

(12)

12 §2.2.2 Voorontwerp

Ik zal mij verder beperken tot het dwingende quotum en zal de andere, door de SER en de regering genoemde maatregelen buiten beschouwing laten. In lid 1 van het (het nieuwe) art. 2:142b BW is bepaald dat de toepassing van het ingroei-quotum wordt beperkt tot beursgenoteerde bedrijven.56 Of het wel of geen ‘structuurvennootschap’ in de zin van art. 2:153 BW en art. 2:263 BW is, doet er niet toe.57 Voor deze reikwijdte is gekozen omdat de maatschappelijke discussie steeds betrekking heeft gehad op de circa 90 beursgenoteerde bedrijven.58 De AVA, Ondernemingsraad (OR) en RvC moeten bij het voordragen en aanbevelen van kandidaten het ingroei-quotum in de gaten houden.59

In lid 2 wordt tot de kern gekomen. Indien een RvC niet tenminste voor één derde uit mannen en tenminste voor één derde uit vrouwen bestaat, mag er geen commissaris benoemd worden die niet bijdraagt aan een evenwichtiger man/vrouw verhouding binnen die RvC.60 De commissaris wordt dan niet benoemd, tenzij er sprake is van herbenoeming. Eenieder kan een beroep doen op de nietigheid. Herbenoeming is uitgezonderd omdat het niet wenselijk wordt geacht dat een goed functionerende commissaris met een bepaalde mate van expertise gedwongen wordt te vertrekken. De regeling is niet van toepassing op een RvC van één persoon en als de RvC niet door drie gedeeld kan worden, wordt het naastgelegen hogere getal in aanmerking genomen.61

In lid 3 wordt bepaald dat het voorafgaande ook geldt als is gekozen voor een monistisch bestuursmodel (one tier board), dus zowel voor uitvoerende en niet-uitvoerende bestuurders. Lid 4 betreft een uitzondering op de toepassing van het quotum op bestuurders of commissarissen die zijn aangesteld door de Ondernemingskamer via een enquêteprocedure op grond van art. 2:349a BW of 2:356 onder c BW.62 In lid 5 wordt bepaald dat nietigheid voor de benoeming geen gevolgen heeft voor de rechtsgeldigheid van de besluitvorming. Zo wordt de

56 1:1 Wft (Euronext Amsterdam).

57 Wetsvoorstel Modernisering NV-recht en evenwichtiger man/vrouw verhouding (Kamerstukken 2020/21,

11331) p. 11 (MvT).

58 Zie ook het persbericht van de SER over zijn advies,

https://www.ser.nl/nl/actueel/Nieuws/maatregelen-diversiteit-top: “Voor de (bijna 100) beursgenoteerde bedrijven in Nederland stelt de SER een zogenoemd ingroei-quotum voor van ten minste 30% vrouwen in Raden van Commissarissen (RvC’s).

59 Wetsvoorstel Modernisering NV-recht en evenwichtiger man/vrouw verhouding (Kamerstukken 2020/21,

11331) p. 11 (MvT).

60 Art. 2:142b lid 2 BW.

61 Wetsvoorstel Modernisering NV-recht en evenwichtiger man/vrouw verhouding (Kamerstukken 2020/21,

11331) p. 11 (MvT).

62 Wetsvoorstel Modernisering NV-recht en evenwichtiger man/vrouw verhouding (Kamerstukken 2020/21,

(13)

13 rechtszekerheid gewaarborgd, met name als het om een doorslaggevende stem gaat.63 In de MvT wordt aangegeven dat hiermee wordt aangesloten bij de limiteringsregeling voor de beperking van het aantal commissariaten in art. 2:142a BW.64

De temporele reikwijdte van de regeling betreft acht jaar 65 en de regeling zal na vijf jaar worden geëvalueerd. Het ingroei-quotum zal dus na acht jaar vervallen. Het kabinet wil een ongelijke situatie rechttrekken en rechtvaardigt haar ingrijpen door de tijdelijke aard van de regeling. Mocht er na de evaluatie worden geconcludeerd tot voortzetting van de regeling dan is er voldoende tijd om een wetgevingstraject te doorlopen zonder dat er tijdelijk geen quotum geldt (zoals eerder wel bij de streefcijferregeling gebeurde).66

In de MvT over het wetsvoorstel van het vrouwenquotum wordt toegelicht waarom de maatregel gerechtvaardigd is. Deze rechtvaardiging is gegrond op de volgende punten:

I. Er is sprake van voortdurende ondervertegenwoordiging van vrouwen en eerdere vergaande maatregelen hebben onvoldoende gewerkt.

II. Art. 157 lid 4 VWEU67 ‘geeft EU-lidstaten68 ruimte voor het nemen van voorkeursmaatregelen’.

III. Andere lidstaten hebben al quota ingevoerd. Er is internationale ‘groeiende’ consensus over de rechtvaardiging van voorrangsregelingen om de

ondervertegenwoordiging van vrouwen tegen te gaan. IV. Het quotum is evenredig aan het te dienen doel. V. Het quotum zal gelden voor een beperkte groep. VI. Het quotum is van tijdelijke aard.69

63 Wetsvoorstel Modernisering NV-recht en evenwichtiger man/vrouw verhouding (Kamerstukken 2020/21,

11331) p. 28-29 (MvT).

64 Wetsvoorstel Modernisering NV-recht en evenwichtiger man/vrouw verhouding (Kamerstukken 2020/21,

11331) p. 11 (MvT).

65 2 benoemingsperioden van commissarissen (en bestuurders).

66 Wetsvoorstel Modernisering NV-recht en evenwichtiger man/vrouw verhouding (Kamerstukken 2020/21,

11331) p. 13 (MvT).

67 Verdrag betreffende de werking van de Europese Unie (voorheen: EG-verdrag). 68 Hierna: lidstaten.

69 Wetsvoorstel Modernisering NV-recht en evenwichtiger man/vrouw verhouding (Kamerstukken 2020/21,

(14)

14 §2.2.3 Reacties op het voorontwerp

Diverse organisaties en personen hebben gereageerd op het conceptwetsvoorstel via de internetconsultatie.70 Het voorontwerp is overwegend positief ontvangen. Desalniettemin zal ik de meest voorkomende kritiekpunten en de kritiekpunten die zien op de (on)verenigbaarheid met het EU-recht bespreken.71

Ten eerste, was er de nodige kritiek op de formulering van art. 2:142b lid 3 BW. Het zou consistenter, wenselijker en meer in lijn met het SER-advies zijn om in het geval van een one tier board, het quotum alleen van toepassing te verklaren op de niet-uitvoerende bestuurders in plaats van op ‘het gehele bestuur’.72

Ten tweede, werd er gepleit voor de sanctie vernietigbaarheid in plaats van nietigheid. Nietigheid zou een rigide systeem tot gevolg hebben. In het geval van vernietigbaarheid zouden er uitzonderingen gemaakt kunnen worden voor specifieke aanbevelings- en benoemingsrechten. Zoals bijvoorbeeld een familiebedrijf waarbij een oprichter zichzelf of een kind als commissaris wil aanwijzen en het geslacht niet binnen de maatregel past.73

Ten derde, zijn er twee evidente aanmerkingen van de Nederlandse Vrouwenraad e.a.74 ingestuurd: het is onduidelijk welk toezichthoudend orgaan zal toezien op handhaving van de maatregel en welke criteria nu zullen gelden voor het selectieproces. Voor wat betreft de toezichthouding: de SER heeft een schakelfunctie gekregen. Echter, het is niet duidelijk op welke rechtsgrond deze functie van de SER berust en welke middelen de SER heeft om dit te monitoren.75 Voorts is er niet gespecificeerd aan welke randvoorwaarden de AVA en de OR binnen het aanbevelingsrecht bij de benoeming van commissarissen moeten voldoen. In art. 2:142b BW staat: ‘die aan de gestelde eisen voldoen’. De Nederlandse Vrouwenraad e.a. vindt dit te vaag en verwijst naar de jurisprudentie van het Hof. Zij stelt voor om:

70 Het was mogelijk om van 15 april 2020 tot 14 mei 2020 te reageren op het wetsvoorstel; Wetsvoorstel

Modernisering NV-recht en evenwichtiger man/vrouw verhouding van 15 april 2020, www.internetconsultatie.nl.

71 Wetsvoorstel Modernisering NV-recht en evenwichtiger man/vrouw verhouding van 15 april 2020,

www.internetconsultatie.nl, zie het advies van Allen & Overy, p. 2; Talent naar de Top, p. 1; Euronext, p. 1; Gecombineerde Commissie Vennootschapsrecht p. 2; FNV p. 2, die weinig tot niets aan te merken hebben op het nieuwe wetsartikel 2:142b BW.

72 Wetsvoorstel Modernisering NV-recht en evenwichtiger man/vrouw verhouding van 15 april 2020,

www.internetconsultatie.nl, zie het advies van Houthoff, p. 3; De Brauw Blackstone Westbroek, p. 3-4; Ploum, p. 4; Vereniging Ondernemingsrechtspecialisten Notariaat (VON) p. 3; VEUO p. 6.; VNO en MKB Nederland p. 2.; Van Doorne p. 3.

73 Wetsvoorstel Modernisering NV-recht en evenwichtiger man/vrouw verhouding van 15 april 2020,

www.internetconsultatie.nl zie het advies van VON, p. 2-3; Advies Netwerk Notarissen p. 2.; Van Doorne p. 3.

74 Dit is een gezamenlijke reactie van de IOS Gender and Diversity HUB van de Universiteit Utrecht, het Centre

for Inclusive Leadership en de Nederlandse Vrouwenraad.

75 Wetsvoorstel Modernisering NV-recht en evenwichtiger man/vrouw verhouding van 15 april 2020,

(15)

15

‘(…) vast te leggen dat de selectie en benoeming van commissarissen dient plaats te vinden op basis van een vergelijkende analyse van de kwalificaties van elke kandidaat, door de toepassing van duidelijke, neutraal geformuleerde, eenduidige en transparante criteria die voorafgaand aan het selectieproces zijn vastgelegd.’76

Voorts lijkt er geen ruimte te bestaan binnen het selectieproces voor een uitzondering. Ook is niet opgenomen dat een absolute voorrangsregeling niet is toegestaan op grond van het EU-recht. De Nederlandse Vrouwenraad e.a. schrijft:

‘(…) moet de wettelijke regeling ruimte laten bij benoemingen voor een objectieve beoordeling, die rekening houdt met de bijzondere persoonlijke situatie van alle kandidaten. Om redenen van rechtmatigheid en rechtszekerheid van de nieuwe wettelijke regeling, zijn wij van mening dat het aangeven van deze mogelijkheid enkel in de memorie van toelichting niet volstaat en we bevelen aan dat de wettelijke regeling zelf nauwer aansluit bij de jurisprudentie van het Hof van Justitie van de EU.’77

2.3 Regulering wet- en regelgeving diversiteitsbeleid buiten boek 2 BW

De voorgestelde quotumregeling is niet het enige instrument om de doorstroom van vrouwen naar de top te bevorderen. Er zijn diverse andere regelingen die trachten te bewerkstelligen dat het aandeel vrouwen in de top groter wordt, soms in mindere mate van (of van geen) juridisch bindend karakter. In dit verband heb ik een splitsing gemaakt tussen de Nederlandse en Europese regelgeving.

§2.3.1 Regelgeving in Nederland

Van belang zijn de best practice bepalingen 2.1.5 en 2.1.6 van de Nederlandse Corporate Governance Code (de Code).78 Hierin wordt bepaald dat de RvC een diversiteitsbeleid opstelt voor de samenstelling van de RvC, het bestuur en de exco79. De RvC moet streven naar een gemengde samenstelling met betrekking tot leeftijd en geslacht.Het beleid zal in moeten gaan op verschillende doelstellingen ten aanzien van diversiteit binnen het bedrijf, zoals nationaliteit en achtergrond inzake opleiding en beroepservaring.80 Naast het beleid moet de uitvoering

76 Wetsvoorstel Modernisering NV-recht en evenwichtiger man/vrouw verhouding van 15 april 2020,

www.internetconsultatie.nl zie het advies van de Nederlandse Vrouwenraad p. 3.

77 Wetsvoorstel Modernisering NV-recht en evenwichtiger man/vrouw verhouding van 15 april 2020,

www.internetconsultatie.nl zie het advies van Nederlandse Vrouwenraad p. 3.

78 Is van toepassing op:

1. alle vennootschappen met statutaire zetel in Nederland waarvan de aandelen of certificaten van aandelen zijn toegelaten tot de handel op een gereglementeerde markt of een daarmee vergelijkbaar systeem; en

2. alle grote vennootschappen met statutaire zetel in Nederland (> 500EUR miljoen balanswaarde) waarvan de aandelen of certificaten zijn toegelaten tot de handel op een multilaterale handelsfaciliteit of een daarmee vergelijkbaar systeem zie: De code.

79 Executive Committee. 80 De code p. 19, 2.1.5.

(16)

16 daarvan worden toegelicht (de doelstelling, uitvoering en resultaten van het beleid in het afgelopen jaar).81 Voorts noemt de Code ook de verantwoordingsplicht, indien de cijfers niet zijn gerealiseerd.82 De Monitoring Commissie Corporate Governance Code ziet op naleving van de Code. Daarnaast bestaan er nog sectorspecifieke richtlijnen en regels met betrekking tot het diversiteitsbeleid, zoals bijvoorbeeld binnen de financiële sector.83

§2.3.2 Regelgeving in de Europese Unie

Ook binnen de Europese Unie zijn er diverse regelingen en initiatieven om de doorstroom van vrouwen naar hogere posities te verbeteren. Met betrekking tot het gezag van de Europese regelgeving: het Unierecht geniet voorrang boven het nationale recht. 84 Uit art. 4 lid 3 VEU85 vloeit de verplichting voor nationale overheidsinstanties voort om de nationale bepalingen zoveel mogelijk in overeenstemming met de eisen van het Unierecht uit te leggen.86 Voorts rust ook de verplichting op de lidstaten, om in geval van strijd met het Unierecht, de nationale bepalingen richtlijnconform uit te leggen of buiten toepassing te laten. Daarbij is door het Hof gepreciseerd dat zo veel mogelijk moet worden vermeden dat een strijdige bepaling wordt aangenomen.87

In de Code wordt verwezen naar de Europese richtlijn inzake ‘bekendmaking niet-financiële informatie en informatie inzake diversiteit’.88 De beursgenoteerde vennootschappen dienen te rapporteren over hun diversiteitsbeleid met betrekking tot de RvB’s en RvC’s, de doelstellingen moeten worden omschreven, de mate waarin deze eventueel zijn verwezenlijkt en de wijze waarop het beleid is uitgevoerd. Het zijn wettelijke vereisten waar De Code op aansluit.89

Naast deze bestaande Europese richtlijn verscheen er in 2012 een richtlijnvoorstel van de Europese Commissie ter bevordering van genderevenwicht bij niet-uitvoerende bestuurders

81 De code p. 20, 2.1.6. 82 De code p. 45.

83 Zie: Palm-Steyenberg 2019. Zoals deze regelgeving in de bankensector: de Europese kapitaalverordening

(CRR), de Europese kapitaalrichtlijn (CRD IV) en de EBA-richtsnoeren.

84 Tezamen met HvJ EG 15 juli 1964, C-6/64, ECLI:EU:C:1964:66 (Costa/Enel) waarin het hof concludeerde

‘(…) dat het verdragsrecht, dat uit een autonome bron voortvloeit, op grond van zijn bijzonder karakter niet door enig voorschrift van nationaal recht opzij kan worden gezet, zonder zijn gemeenschapsrechtelijk karakter te verliezen en zonder dat de rechtsgrond van de Gemeenschap zelf daardoor wordt aangetast.’

85 Verdrag betreffende de Europese Unie.

86 Baere e.a 2013, p. 160.

87 HvJ EG 9 maart 1978, C-106/77, ECLI:EU:C:1978:49 (Simmenthal).

88 Richtlijn 2014/95/EU van het Europees Parlement en van de Raad van 22 oktober 2014 tot wijziging van

Richtlijn 2013/34/EU met betrekking tot de bekendmaking van niet-financiële informatie en informatie inzake diversiteit door bepaalde grote ondernemingen en groepen (PbEU 2014, L 330); Besluit van 22 december 2016,

Stb. 2016, 559; Besluit van 14 maart 2017, Stb. 2017, 100.

(17)

17 in beursgenoteerde ondernemingen.90 Niet alle lidstaten steunden dit voorstel waardoor het voorstel (nog) niet is aangenomen. Ook Nederland steunde het voorstel niet omdat het niet in overeenstemming zou zijn met het principe van subsidiariteit.91 Desalniettemin kondigden Eurocommissarissen Jourova en Dalli aan te gaan overleggen met werkgeversorganisaties, vakbonden, experts en het publiek, zodat zij aan het einde van 2020 met wettelijke maatregelen met betrekking tot het Europese vrouwenquotum kunnen komen.92

Het richtlijnvoorstel bevat een verplicht quotum voor de beursvennootschappen waarbij 40% van de niet-uitvoerende bestuurszetels bekleed moet worden door het ondervertegenwoordigde geslacht.93 Ook kan worden gekozen voor een percentage van 33%; echter, dit zal dan ook gelden voor uitvoerende bestuurders.94 Er bestaat een verplichting tot het voeren van voorkeursbeleid totdat het quotum is gehaald.95 De preambule geeft aan dat de conceptrichtlijn is gemodelleerd naar de jurisprudentie van het Hof en dat art. 157 lid 4 VWEU dient als rechtsgrondslag van de richtlijn.96 Voorts zijn de beursvennootschappen verplicht de benoemingsprocedure te baseren op een vergelijkende analyse van de kwalificaties van elke kandidaat op grond van objectieve criteria.97 Vervolgens hoort er bij gelijke geschiktheid voorrang gegeven te worden aan de kandidaat van het ondervertegenwoordigde geslacht. Hier kan van worden afgeweken als een objectieve beoordeling van alle criteria die specifiek op de individuele kandidaten van toepassing zijn de balans doet doorslaan in het voordeel van een kandidaat van het andere geslacht (openingsclausule).98 Door de informatieplicht kan de afgewezen kandidaat verzoeken om ontvangst van de kwalificatiecriteria en de objectieve vergelijkende beoordeling van de criteria die de balans naar de andere kant liet uitslaan.99

90 Richtlijnvoorstel van het Europees Parlement en de Raad inzake de verbetering van de man-vrouwverhouding

bij niet-uitvoerende bestuurders van beursgenoteerde ondernemingen en daarmee samenhangende maatregelen, COM/2012/0614 final-2012/0299 (COD).

91 SER-advies diversiteit in de top 2019, Deel II, par. 9.3. 92 Cats, FD 5 maart 2020.

93 Met een maximum van 49%. 94 Lennarts 2020, p. 175.

95 Sinninghe Damsté & van Dooren 2020, p. 361. Zie: hoofdstuk 3.

96 Richtlijnvoorstel van het Europees Parlement en de Raad inzake de verbetering van de man-vrouwverhouding

bij niet-uitvoerende bestuurders van beursgenoteerde ondernemingen en daarmee samenhangende maatregelen, COM/2012/0614 final-2012/0299 (COD), punt 1, 26, 27 en 28.

97 Richtlijnvoorstel van het Europees Parlement en de Raad inzake de verbetering van de man-vrouwverhouding

bij niet-uitvoerende bestuurders van beursgenoteerde ondernemingen en daarmee samenhangende maatregelen, COM/2012/0614 final-2012/0299 (COD), art. 4 lid 1.

98 Richtlijnvoorstel van het Europees Parlement en de Raad inzake de verbetering van de man-vrouwverhouding

bij niet-uitvoerende bestuurders van beursgenoteerde ondernemingen en daarmee samenhangende maatregelen, COM/2012/0614 final-2012/0299 (COD),art. 4 lid 3.

99 Lennarts 2020, p. 176; Sinninghe Damsté & Van Dooren, §17.4.3. Richtlijnvoorstel van het Europees

Parlement en de Raad inzake de verbetering van de man-vrouwverhouding bij niet-uitvoerende bestuurders van beursgenoteerde ondernemingen en daarmee samenhangende maatregelen, COM/2012/0614 final-2012/0299 (COD), art. 4 lid 4.

(18)

18 Tot slot, wordt gesteld in art. 6 van de conceptrichtlijn dat de lidstaten, bij overtreding van de regels, zelf sancties moeten bedenken die doeltreffend, evenredig en afschrikwekkend zijn.100 Voorbeelden voor sancties worden gegeven in art. 6 lid 2 van de conceptrichtlijn. Zo ligt dit richtlijnvoorstel in lijn met het voeren van voorkeursbeleid binnen het EU-kader. Echter, heel evident komt deze vraag op: als wordt gekozen voor terugdraaiing van de benoeming van een mannelijke niet-uitvoerende bestuurder, wat gebeurt er dan met de overgebleven plaats? Deze zal óf opgevuld moeten worden met een vrouwelijke niet-uitvoerende bestuurder óf leeg moeten blijven, dat wordt niet verder uitgewerkt in de conceptrichtlijn. Dit lijkt veel meer in lijn te liggen met een absoluut quotum en veel minder met het EU-kader. De Europese Commissie stelt dat het optreden niet verder mag gaan dan wat strikt noodzakelijk is om het percentage te behalen. De subsidiariteit en evenredigheid volgt ook uit de tijdelijke aard van de voorgestelde richtlijn.101

2.4 Deelconclusie

In dit hoofdstuk is uiteengezet hoe het vrouwenquotum juridisch wordt uitgewerkt. Duidelijk is dat er met het einde en ineffectiviteit van de streefcijferregeling een nieuwe maatregel moest komen. Om het ‘nieuwe’ quotum te laten stroken met het genoemde SER-advies zal er een aanpassing in het derde lid van art. 2:142b BW moeten worden gedaan, waarbij het quotum in het geval van een one tier board alleen van toepassing is op niet-uitvoerende bestuurders. Er dient meer aandacht in de MvT besteed te worden aan de verenigbaarheid van het quotum met het Europeesrechtelijke kader. De huidige uitleg is erg summier en mijns inziens niet overal even goed onderbouwd.102 Om dit te bewerkstelligen zou het richtlijnvoorstel goed van pas kunnen komen. De conceptrichtlijn is een stuk gedetailleerder en specifieker ten aanzien van het stellen van quota en zou zo verschillende onduidelijkheden kunnen wegnemen. Zo wordt

100 Richtlijnvoorstel van het Europees Parlement en de Raad inzake de verbetering van de man-vrouwverhouding

bij niet-uitvoerende bestuurders van beursgenoteerde ondernemingen en daarmee samenhangende maatregelen, COM/2012/0614 final-2012/0299 (COD), art. 6. Zie over de richtlijn ook: Cremers & Eleveld 2014; Senden & Visser 2013; Kruisinga, Lennarts & Senden 2016, §7; Rapport Europese commissie 2019b en Rapport Europese Commissie 2019c.

101 Richtlijnvoorstel van het Europees Parlement en de Raad inzake de verbetering van de man-vrouwverhouding

bij niet-uitvoerende bestuurders van beursgenoteerde ondernemingen en daarmee samenhangende maatregelen, COM/2012/0614 final-2012/0299 (COD), art. 10.

102 ‘Ook op internationaal niveau is groeiende consensus over voorrangsregelingen als gerechtvaardigde

maatregel om volledige gelijkheid van mannen en vrouwen te verzekeren in de praktijk.’ in: Wetsvoorstel

Modernisering NV-recht en evenwichtiger man/vrouw verhouding (Kamerstukken 2020/21, 11331) p. 16 (MvT). Er wordt niet toegelicht waarom er groeiende consensus is of hoe deze landen de Europeesrechtelijke regels uitleggen, het feit dat andere lidstaten een quotum invoeren lijkt mijns inziens geen sterk argument.

(19)

19 het niet duidelijk uit het wetsvoorstel en de MvT103 op welke analyse de benoemingen gebaseerd moeten worden terwijl de conceptrichtlijn dit concreet invult aan de hand van de jurisprudentie van het Hof. Het vrouwenquotum zoals voorgesteld is van absolute aard en strekt daardoor verder dan het richtlijnvoorstel, aangezien er niet alleen bij gelijke geschiktheid voorrang wordt gegeven aan een vrouw.104 Het richtlijnvoorstel lijkt toch weer opgepakt door de Europese Commissie.105 Mocht de richtlijn daadwerkelijk tot stand komen en door ons voorgestelde vrouwenquotum in een wet neergelegd worden dan zal ons nationale quotum in strijd zijn met het ‘EU-quotum’. Uiteindelijk zal het Unierecht voorrang genieten boven het nationale recht van de lidstaten.106

103 Wetsvoorstel Modernisering NV-recht en evenwichtiger man/vrouw verhouding (Kamerstukken 2020/21,

11331) (MvT).

104 Sinninghe Damsté & Van Dooren 2020, p. 361. 105Cats, FD 5 maart 2020.

(20)

20 iii. Deelvraag 2 – Het Nederlandse vrouwenquotum versus Nederlandse en

Europese gelijke behandelingswetgeving

In dit hoofdstuk wordt onderzocht in hoeverre er ruimte bestaat binnen de gelijke behandelingswetgeving en jurisprudentie voor het vrouwenquotum zoals voorgesteld.

3.1 Regulering wet- en regelgeving voorkeursbeleid

In principe kent Europese en Nederlandse wetgeving een verbod op beslissingen over werving, aanstelling of promotie gebaseerd op verboden onderscheidsgronden, waaronder geslacht. De beslissingen mogen niet leiden tot (positieve) discriminatie. Echter, uitzonderingsgronden creëren ruimte voor ‘positieve acties’ waardoor bijvoorbeeld geslacht toch een rol mag en kan spelen binnen de besluitvorming. 107

§3.1.1 ‘Voorkeursbeleid’

Voorkeursbeleid houdt in dat er extra rechten worden toegekend om de achterstandspositie van een bepaalde groep te verminderen. Te weten de groepen: vrouwen, leden van etnische of culturele minderheidsgroepen en gehandicapten en chronisch zieken. Het beleid kan van pas komen en gebruikt worden bij arbeidsvoorwaarden, werving en selectie van kandidaten en bevorderingen. In beginsel bestaan er drie vormen van voorkeursbeleid:

I. Op basis van gelijke geschiktheid; II. Op basis van voldoende geschiktheid; III. Middels het reserveren van functies.108

§3.1.2 Regelgeving in Nederland

In hoeverre het stellen van quota mogelijk is, zal in eerste instantie afhankelijk zijn van de nationale wetgeving. Er bestaat niet één en dezelfde wet met betrekking tot gelijke behandeling in Nederland.109 Een verbod op seksediscriminatie is te vinden in de Wet gelijke behandeling m/v (WGB) die door zijn aard (lex specialis) voor zal gaan op de Algemene wet gelijke behandeling (AWGB) waarin het verbod ook is terug te vinden. Naast dit verbod bestaan er uitzonderingsgronden waarbij er onder omstandigheden mag worden afgeweken van dit verbod. Genoemde wetgeving komt voort uit de implementatie van EU-richtlijnen en art. 1 Gw.110 In

107 Veldman 2020, p. 374. Zie: §3.1.2 en §3.1.3.

108 Cremers & Oden 2015, p. 3; Veldman 2011, p. 199-210. 109 Veldman 2011, p. 205.

(21)

21 2006 zijn verschillende richtlijnen met betrekking tot gelijke behandeling samengevoegd in Herschikkingsrichtlijn 2006/54/EG ‘betreffende de toepassing van gelijke kansen en gelijke behandeling van mannen en vrouwen in arbeid en beroep’. Art. 3 van de Herschikkingsrichtlijn 2006/54/EG111 is geïmplementeerd in art. 2 lid 3 AWGB:

‘Het in deze wet neergelegde verbod van onderscheid geldt niet, indien het onderscheid een specifieke maatregel betreft die tot doel heeft vrouwen (…) een bevoorrechte positie toe te kennen ten einde feitelijke nadelen verband houdende met (…) geslacht op te heffen of te verminderen en het onderscheid in een redelijke verhouding staat tot dat doel.’ 112

In art. 5 lid 1 WGB is een bijna gelijkluidende bepaling opgenomen. Op basis van deze artikelen is voorkeursbeleid alleen mogelijk indien het beleid tot doel heeft nadelen op te heffen of te verminderen en het beleid evenredig is ten aanzien van het nagestreefde doel.113

Voorts bepaalt art. 7:646 lid 1 BW dat de werkgever geen onderscheid mag maken tussen mannen en vrouwen bij het aangaan, opzeggen en bij bevordering van de arbeidsovereenkomst. In lid 4 wordt een uitzondering gemaakt voor bedingen die vrouwelijke werknemers in een bevoorrechte positie proberen te brengen of nadelen proberen op te heffen of te verminderen. Het onderscheid moet in dat geval in redelijke verhouding staan tot het beoogde doel.114

§3.1.3 Regelgeving in de Europese Unie

Zoals genoemd115 hebben de lidstaten een loyaliteitsverplichting op grond waarvan zij de nationale bepalingen zo veel mogelijk moeten uitleggen in overeenstemming met het Unierecht.116 De relevante jurisprudentie met betrekking tot gelijke behandeling in relatie tot voorkeursbeleid is gebaseerd op Richtlijn 76/207/EEG (inmiddels vervangen door Herschikkingsrichtlijn 2006/54/EG). Hierin is onder andere een verbod op seksediscriminatie bij (de toegang tot) arbeid opgenomen. In art. 2 lid 4 van de richtlijn117 werd bepaald dat de richtlijn geen belemmering vormt voor maatregelen die bevorderen dat mannen en vrouwen gelijke kansen krijgen door het opheffen van feitelijke ongelijkheden die de kansen van vrouwen nadelig beïnvloeden. In 1997 werd aan de hand van de Intergouvernementele

111 Richtlijn 2006/54/EG van het Europees Parlement en de Raad van 5 juli 2006 betreffende de toepassing van

het beginsel van gelijke kansen en gelijke behandeling van mannen en vrouwen in arbeid en beroep (PbEU 2006, L 204/23).

112 Art. 2 lid 3 AWGB.

113 Art. 2 lid 3 AWGB en art. 5 lid 1 WGB; Veldman 2020, p. 387. 114 Cremers & Oden 2015, p. 3;

115 Zie: §2.3.2. 116 Art. 4 lid 3 VEU.

(22)

22 Conferentie van Amsterdam de wetgeving over de positieve acties veranderd. Zo werd via het Verdrag van Amsterdam art. 157 lid 4 VWEU118 ingevoerd:

‘Het beginsel van gelijke behandeling belet niet dat een lidstaat, om volledige gelijkheid van mannen en vrouwen in het beroepsleven in de praktijk te verzekeren, maatregelen handhaaft of aanneemt waarbij specifieke voordelen worden ingesteld om de uitoefening van een beroepsactiviteit door het ondervertegenwoordigde geslacht te vergemakkelijken of om nadelen in de beroepsloopbaan te voorkomen of te compenseren.’ 119

Dit artikel sluit aan bij art. 23 van het EU-Handvest voor de grondrechten. Hierin wordt bepaald dat gelijkheid van vrouwen en mannen moet worden gewaarborgd op alle gebieden. 120 Ook hier bestaat ruimte om maatregelen te treffen waarbij specifieke voordelen worden toegekend aan het ondervertegenwoordigde geslacht.121 De materiële en personele werkingssfeer van art. 157 lid 4 VWEU beperkt zich tot voorkeursmaatregelen met betrekking tot genderdiversiteit van personen in ‘uitoefening van de beroepsactiviteit’ (dus ook leden van de RvC).122 Art. 3 van Herschikkingsrichtlijn 2006/54/EG blijft van kracht, echter, art. 157 lid 4 VWEU zal voorrang krijgen als verdragsbepaling (boven een richtlijnbepaling). Er mogen dus ‘specifieke voordelen’ worden ingesteld om ‘volledige gelijkheid van mannen en vrouwen in de praktijk’ te bewerkstelligen. Dit reikt dus verder dan het eerdere doel uit art. 2 lid 4 van Richtlijn 76/207/EEG: ‘gelijke kansen’.123

3.2 Jurisprudentie voorkeursbeleid

§3.2.1 Jurisprudentie HvJEU

Het Hof heeft in de periode van 1995-2020 vier belangrijke arresten gewezen over toelaatbaarheid van voorkeursbeleid voor vrouwen bij de werving, selectie en doorstroming voor functies. Deze worden hierna besproken. Het uitgangspunt van het Hof is dat alleen in bijzondere gevallen van het discriminatieverbod mag worden afgeweken. Daarbij wordt uitgegaan van een formeel perspectief, inhoudende dat elk verschil in behandeling van mannen of vrouwen kan leiden tot discriminatie, ongeacht de maatschappelijke positie.

118 Verdrag betreffende de werking van de Europese Unie. 119 Toentertijd art. 141 lid 4 EG-Verdrag.

120 Sinds 2009 is het Handvest bindend voor alle instellingen van de EU en lidstaten. 121 Art. 23 Handvest Grondrechten EU.

122 Veldman 2020, p. 380; Zie over het Unierechtelijk werknemers-begrip van art. 157 VWEU: HvJ EG 13

januari 2004, C-256/01, ECLI:EU:C:2004:18, NJ 2005/48 (Allonby) en Burri & Veldman 2016, p. 166-167.

(23)

23 I. Kalanke124

De uitzonderingsgrond van art. 2 lid 1 en lid 4 uit Richtlijn 76/207/EEG werd voor het eerst uitgelegd in Kalanke.125 De stad Bremen hanteerde wetgeving waarbij in het geval van ongelijke verdeling van mannen en vrouwen, wat op dat moment het geval was, vrouwen bij promotie voorrang kregen boven mannen. Dit gebeurde als zij net zo gekwalificeerd als de mannelijke medekandidaten waren. Kalanke was eerder om die reden als mannelijke kandidaat afgewezen. In rechte voerde Kalanke aan dat hij beter gekwalificeerd was dan de betrokken vrouwelijke kandidaat en legde hij de vraag voor of voornoemde regeling niet in strijd was met het EG-recht.126

Het Hof oordeelde dat de grenzen van art. 2 lid 4 van Richtlijn 76/207/EEG overschreden worden als een nationale regeling erin voorziet een vrouwelijke kandidaat bij bevordering absoluut en onvoorwaardelijk voorrang te verlenen in het geval dat zij dezelfde kwalificaties heeft als haar mannelijke medekandidaten. Dit zou verder gaan dan een ‘bevordering van gelijke kansen’.127 De uitzonderingsgrond in de richtlijn werd hier dus strikt uitgelegd.128 Echter, in de literatuur129 is bepleit dat de uitzondering niet als een uitzondering geldt op het verbod op sekseonderscheid maar juist een opening creëert waarbij rekening gehouden kan worden met de verschillen. Deze opening zal tevens kunnen resulteren in een vorm van gelijkheid waardoor een strikte interpretatie niet op zijn plaats is.130

Advocaat-Generaal Tesauro concludeerde dat de voorrangsregel gelijke vertegenwoordiging en dus een getalsmatig resultaat tot doel had. Dit is in strijd met de richtlijn welke een recht op gelijke kansen beoogt (individueel) en geen recht op gelijke vertegenwoordiging (groepen). 131 Daarbij had de vrouw in casu gelijke kwalificaties, zou zij dus ook gelijke kansen hebben en zou een quotum niet nodig zijn.132 In deze uitspraak werd derhalve de minst verstrekkende vorm van voorkeursbeleid, gelijke geschiktheid van de overgebleven kandidaten, uitgesloten. Er volgde dan ook veel kritiek op deze uitspraak. Naar aanleiding van onder andere deze uitspraak werd het genoemde art. 157 lid 4 VWEU in het leven geroepen.133

124 HvJ EG 17 oktober 1995, C-450/93, ECLI:EU:C:1995:322, NJ 1996/507 (Kalanke). 125 HvJ EG 17 oktober 1995, C-450/93, ECLI:EU:C:1995:322, NJ 1996/507 (Kalanke), r.o. 14. 126 Veldman 2020, p. 376.

127 HvJ EG 17 oktober 1995, C-450/93, ECLI:EU:C:1995:322, NJ 1996/507 (Kalanke), r.o. 22 en 23. 128 Van Tongeren 1995, p. 65.

129 Zie: §3.3.

130 Oden en Cremers 2015, p. 4.

131 Zaak C-450/93, Conclusie A-G, overwegingen 7. 132 Zaak C-450/93, Conclusie A-G, overwegingen 13. 133 Veldman 2020, p. 377.

(24)

24 II. Marschall134

De kritieken op Kalanke lijken in acht genomen te zijn bij de uitspraak in de Marschall-zaak. Wederom ging het hier om een Duitse voorkeursregeling ten gunste van vrouwen.135 De regeling bevatte een zogenoemde openingsclausule: de vrouwen moesten bij voorbaat bevorderd worden tenzij individuele redenen de balans zouden doen doorslaan in het voordeel van de mannelijke kandidaat.136 In deze zaak wordt door het Hof erkend dat vrouwen niet altijd gelijke kansen hebben ook al beschikken zij over net zulke goede kwalificaties als mannen.137 Dan nog blijft de neiging binnen de maatschappij bestaan om mannelijke kandidaten voorrang te bieden door vooroordelen en stereotiepe ideeën. Nationale voorrangsregels kunnen bij gelijke geschiktheid gehonoreerd worden als deze tot doel hebben om de ongelijkheid tegen te gaan. Desalniettemin wordt ook verwezen naar het Kalanke-arrest.138 Voornoemde regeling kan vrouwen geen absolute en onvoorwaardelijke voorrang garanderen bij bevordering. Een openingsclausule die inhoudt dat er ruimte is voor een objectieve beoordeling van kandidaten kan dit voorkomen. Echter, de vrouw mag niet worden bevoordeeld als de balans doorslaat naar de mannelijke kandidaat.139

Advocaat-Generaal Jacobs concludeerde anders dan het Hof. Hij stelde dat een uitzonderingsclausule het discriminerende karakter van het voorkeursbeleid – dat nog steeds gelijke vertegenwoordiging tot doel had - niet wegneemt.140 In vergelijking tot het eerdere Kalanke-arrest leek er voortuitgang te zijn geboekt binnen het diversiteitsonderwerp.141 Echter, er bleef ook veel onduidelijkheid over bestaan, bijvoorbeeld waarom hetzelfde soort voorkeursbeleid in dit arrest wel en in Kalanke niet werd toegestaan.142

III. Abrahamsson143

Deze uitspraak ligt in lijn met het Marschall-arrest maar ging over arbeidsplaatsen binnen Zweedse hogescholen. In het arrest was sprake van voorkeursbeleid waarbij een tot een ondervertegenwoordigd geslacht behorende kandidaat met voldoende kwalificaties voor de specifieke functie voorrang genoot boven een geschikte kandidaat van het andere geslacht die

134 HvJ EG 11 november 1997, C-409/95, ECLI:EU:C:1986:84, NJ 2998/808 (Marshall). 135 Tobler 2002, §3.2.

136 Tobler 2002, p. 366.

137 HvJ EG 11 november 1997, C-409/95, ECLI:EU:C:1986:84, NJ 2998/808 (Marshall), r.o. 30. 138 Tobler 2002, p. 366-367.

139 HvJ EG 11 november 1997, C-409/95, ECLI:EU:C:1986:84, NJ 2998/808 (Marshall), r.o. 33. 140 Veldman 2020, p. 378; Zaak C-409/95, Conclusie A-G, overwegingen 32 en 34.

141 Zie: Veldman 1998. 142 Veldman 2020, p. 378.

(25)

25 anders gekozen zou zijn.144 Het verschil tussen de respectievelijke kwalificaties mocht niet zo groot zijn dat het in strijd zou zijn met de objectiviteit. Opvallend binnen de regeling was de bewoording: ‘voldoende kwalificaties’ in plaats van ‘gelijke kwalificaties’.145 Het Hof voerde een tweeledige toets uit, er werd getoetst aan Richtlijn 76/207/EEG en vervolgens aan art. 157 lid 4 VWEU146. Het Hof constateerde dat er automatisch voorrang werd gegeven aan kandidaten van het ondervertegenwoordigde geslacht. Er was dus sprake van ‘automatisme’ terwijl ‘objectiviteit’ verplicht was. De objectiviteit en de uitzonderingsregel waren onvoldoende nauwkeurig om het automatisme te kunnen doorbreken. Er werd namelijk louter geselecteerd op grond van geslacht ook al was er sprake van een beter gekwalificeerde kandidaat van het andere geslacht.147 De toepassing van de criteria om de kwalificatie van de kandidaten te kunnen beoordelen moet op transparante wijze geschieden. Willekeurige beoordeling van de bekwaamheid van de kandidaten moet uitgesloten kunnen worden.148 Dit gegeven leverde strijdigheid op met de richtlijnbepaling en een tweede toets aan de hand van art. 157 lid 4 VWEU leverde eveneens strijdigheid op met die bepaling:

‘(…) ook al staat artikel 141, lid 4, EG de lidstaten toe om maatregelen te handhaven of aan te nemen waarbij specifieke voordelen worden ingesteld (…) hieruit niet kan worden afgeleid, dat deze bepaling een selectiemethode als die in het hoofdgeding toestaat, die hoe dan ook onevenredig is ten opzichte van het nagestreefde doel.’ 149

De onevenredigheid wordt niet anders als een beperkt aantal vacatures speciaal zijn gecreëerd in het kader van een (tijdelijk) positief actieprogramma.150 Er werd door het Hof uiteindelijk veel nadruk gelegd op het individuele recht van mannen op gelijke behandeling. Derhalve was de voorrangsregel onevenredig omdat deze ook gold als de gekozen kandidaat qua kwaliteiten onderdeed voor een kandidaat van het andere geslacht.151

IV. Badeck152

In Badeck werd bepaald dat de voorwaarden voor het voorkeursbeleid veel minder streng zijn als het niet om directe toegang tot een arbeidsplaats gaat.153 Het ging om voorkeursbeleid met

144 Veldman 2020, p. 378.

145 Tobler 2002, p. 368-369; Veldman 2020, p. 378. 146 Toentertijd art. 141 lid 4 EG-Verdrag.

147 HvJ EG 6 juli 2000, C-407/98, ECLI:EU:C:2000:367, NJ 2001/28 (Abrahamsson), r.o. 52-53. 148 HvJ EG 6 juli 2000, C-407/98, ECLI:EU:C:2000:367, NJ 2001/28 (Abrahamsson), r.o. 50-53. 149 HvJ EG 6 juli 2000, C-407/98, ECLI:EU:C:2000:367, NJ 2001/28 (Abrahamsson), r.o. 55. 150 Veldman 2020, p. 379.

151 Driessen e.a. 2002, p. 101.

152 HvJ EG 28 maart 2000, C-158/97, ECLI:EU:C:2000:163, NJ 2000/532 (Badeck); De uitkomst van de zaak is

gelijk aan Lommers alleen ging het hier om het reserveren van crèche plaatsen, HvJ EG 19 maart 2002, C-476/99, ECLI:EU:C:2002:183, NJ 2002/475.

(26)

26 een openingsclausule waarbij vrouwen in openbare dienst voorrang kregen boven mannen in het geval van gelijke geschiktheid. 154 Het Hof oordeelde dat in het geval van ondervertegenwoordiging van het vrouwelijk geslacht binnen de beroepsuitoefening het mogelijk is om 50% van de opleidingsplaatsen aan vrouwen voor te behouden. Het Hof constateert dat het hier om ‘voorwaardelijke’ maatregelen gaat die de uitoefening van een beroepsactiviteit voor vrouwen vergemakkelijken. Er wordt op deze wijze bijgedragen aan het realiseren van gelijke kansen voor toegang tot arbeidsplaatsen. 155 Het Hof vatte zijn bevindingen als volgt samen:

‘Derhalve is een maatregel (…) verenigbaar met het gemeenschapsrecht,

- wanneer hij vrouwelijke kandidaten met een gelijke kwalificatie als hun mannelijke medekandidaten niet automatisch en onvoorwaardelijk voorrang verleent, en

- wanneer de sollicitaties worden onderworpen aan een objectieve beoordeling, die rekening houdt met de bijzondere persoonlijke situatie van alle kandidaten.’156

In de Duitse regeling in kwestie werd aangegeven dat bepaalde criteria relevant waren bij de beoordeling van de kwalificatie van de kandidaten. Zo moest bijvoorbeeld rekening worden gehouden met de bekwaamheden en ervaring die door uitoefening van gezinstaken zijn verworven. De criteria mochten geen nadelig effect hebben.157 Dit werd toegestaan, alhoewel het Hof constateerde dat ondanks de geslacht-neutrale formulering, de criteria toch wezenlijk duiden op het bevoordelen van vrouwen. Deze (eigenlijk) indirecte discriminatie wordt door het Hof verdedigd door te stellen dat de criteria zien op een materiële en geen formele gelijkheid waardoor feitelijke ongelijkheden zo worden verminderd.158 Het Hof heeft zich uiteindelijk uitgesproken over vijf maatregelen:

I. Het hanteren van streefcijfers via quota ten opzichte van een bepaald aandeel vrouwen in bepaalde functies;

II. Het reserveren van de helft van een aantal opleidingsplaatsen voor bepaalde functies aan vrouwen (tenzij er onvoldoende solliciteren);

III. De verplichting om net zoveel mannen als vrouwen uit te nodigen voor het sollicitatiegesprek;

IV. Het verbod om tijdens de sollicitatieprocedure rekening te houden met factoren zoals de gezinssituatie of inkomen van de partner en het gebod om rekening te houden met onbetaalde arbeid (voor een gezin zorgen);

154 Tobler 2002, p. 367. 155 Veldman 2020, p. 380.

156 HvJ EG 28 maart 2000, C-158/97, ECLI:EU:C:2000:163, NJ 2000/532 (Badeck), r.o. 23. 157 Tobler 2002, p. 368.

(27)

27 V. De maatregel om de helft van het totaal aantal beschikbare (arbeids-)plaatsen voor te

behouden aan vrouwen (binnen commissies etc.).159

Alle vijf de maatregelen werden door het Hof toelaatbaar geacht en waren daarmee niet strijdig met Richtlijn 76/207/EEG.160

§3.2.2 Balans

Uit de rechtspraak van het Hof blijkt dat het voorkeursbeleid op een strikte wijze mag worden toegepast, later neergelegd in het richtlijnvoorstel. Bepaalde voorkeursmaatregelen die direct toegang geven tot een arbeidsplaats lijken dus toegepast te mogen worden. Deze moeten wel voldoen aan het beginsel van proportionaliteit. Uit de jurisprudentie van het Hof lijkt daarvan sprake te zijn als:

I. Er ondervertegenwoordiging is van de doelgroep;

II. De geselecteerde kandidaten te allen tijde objectief worden beoordeeld; er kunnen niet bij voorbaat alleen plekken gereserveerd worden voor personen uit de doelgroep (het ondervertegenwoordigde geslacht);161

III. De kandidaat van het ondervertegenwoordigde geslacht alleen bevorderd wordt bij gelijke geschiktheid voor de functie in kwestie;

IV. Er een uitzonderings- of openingsclausule wordt toegepast: alle criteria van de kandidaten moeten in ogenschouw worden genomen, de voorrang vervalt als één van de criteria de balans in het voordeel van het andere geslacht doet doorslaan;

Als het voorkeursbeleid betrekking heeft op een beperkt aantal functies of extra arbeidsplaatsen die zijn gecreëerd om een evenredige vertegenwoordiging te realiseren, worden genoemde criteria ook toegepast.162

§3.2.3 Jurisprudentie CRM

Voor zover mij bekend, bestaan er geen uitspraken van een rechtbank, gerechtshof of de Hoge Raad die specifiek zien op het stellen van quota als voorkeursmaatregel. Om die reden zullen alleen de uitspraken van de CGB en het CRM besproken worden. Deze instanties kunnen op schriftelijk verzoek onderzoeken of een onderscheid wordt gemaakt als bedoeld in de gelijke behandelingswetgeving en het oordeel daaromtrent kenbaar maken.163

159 Van der Burg & Voermans 2015, §6.2.3; Zie: Zaak C-158/97, Conclusie A-G, overweging 43. 160 Van der Burg & Voermans 2015, §6.2.3.

161 Houwerzijl 2010, p. 1. 162 Veldman 2020, p. 383.

(28)

28 I. Rijksuniversiteit Groningen (RUG)164

In een uitspraak uit 2011 van de CGB165 werd vrouwelijke universitaire hoofddocenten de mogelijkheid geboden tot benoeming als hoogleraar op grond van persoonsgebonden bevordering. Ook werd extra budget vrij gemaakt om het aandeel vrouwelijke hoogleraren te vergroten. 166 Uiteindelijk werd geoordeeld dat het reserveren van functies van vrouwen bij uitzondering in zijn algemeenheid toelaatbaar is, maar in casu was het voorkeursbeleid van de RUG in strijd met het discriminatieverbod. De achterstand was uiteindelijk niet hardnekkig genoeg om van het zorgvuldigheidsvereiste af te kunnen wijken en dus was het voorkeursbeleid ongeoorloofd.167

II. Technische Universiteit Delft (TU Delft)168

In 2012 werd door het CRM geoordeeld dat TU Delft wel een beperkt aantal wetenschappelijke functies voor vrouwen mocht reserveren.169 Het ging om tien tenure trackposities170 waarvoor de reguliere eisen golden tezamen met de extra eis dat de wetenschappers over specifieke leiderschapskwaliteiten moesten beschikken. Het CRM stelt dat er een verschil bestaat tussen de bewoordingen van art. 2 lid 4 Richtlijn 76/207/EEG: ‘de bevordering van gelijke kansen van mannen en vrouwen’ en de formulering van art. 3 Herschikkingsrichtlijn 2006/54/EG: ‘het verzekeren van volledige gelijkheid tussen mannen en vrouwen in de praktijk.’. De Herschikkingsrichtlijn zou uiteindelijk verder reiken dan Richtlijn 76/207/EEG. Het CRM ziet dit als fundament voor een ruimer toetsingskader welke in zeer uitzonderlijke situaties een maatregel rechtvaardigt die alleen vrouwen ten voordeel strekt. Ook wijst het CRM op de algemene bekendheid dat de positie van vrouwen in de top niet aanmerkelijk is verbeterd.171 Bovendien had de universiteit al eerder maatregelen genomen zonder noemenswaardig effect op de achterstand.172

164 CGB 15 december 2011-198, JAR 2012/78 (RUG).

165 Voorloper op het CRM; CGB 15 december 2011-198, JAR 2012/78, (RUG), r.o. 3.15. 166 Cremers & Oden 2015, p. 5.

167 Westerbeek 2014, p. 3.

168 CRM 18 december 2012-195, JAR 2013/41 (TU Delft) r.o. 3.11. 169 Cremers & Oden 2015, p. 5.

170 Waardoor de impact van de maatregel gering zou zijn, althans geringer dan in het geval van de RUG. 171 Veldman 2020, p. 390; Cremers & Oden 2015, p. 5.

(29)

29 III. Technische Universiteit Eindhoven (TU Eindhoven)173

Op 2 juli 2020 is door het CRM een nieuwe uitspraak gewezen. Door TU Eindhoven werden gedurende zes maanden plekken gereserveerd door het openstellen van vacatures voor louter vrouwelijke hoogleraren. Vervolgens kon er via een clausule toch een man worden aangesteld als dit écht een uitzonderlijke kandidaat was (maximaal 10% van de vacatures mocht op deze wijze worden ingevuld). Als er aan het einde van genoemde termijn geen vrouw was benoemd dan konden de mannen als het ware weer ‘meedoen’. Anti-discriminatie bureau ‘Radar’ spande een zaak tegen de universiteit aan waarin de vraag werd voorgelegd of dit quotum was toegestaan.174 Het CRM heeft bepaald dat er sprake is van absolute voorrang en dat de universiteit de noodzaak van het vergaande voorkeursbeleid niet aantoont. De achterstand van vrouwelijke hoogleraren is niet binnen elke faculteit dermate hardnekkig. Daarbij zijn er de afgelopen jaren meer vrouwelijke wetenschappers aangetrokken voor sommige typen wetenschappelijke functies. Ook hadden de eerdere maatregelen om het aandeel vrouwen te bevorderen een weinig dwingend karakter. Het CRM oordeelt dan ook dat deze uitsluiting van mannelijke sollicitanten niet is toegestaan.175

Het CRM gaat bij deze drie uitspraken uit van een materiële benadering en legt de nadruk op de mogelijkheden van art. 5 lid 1 WGB. Het CRM heeft een toetsingskader bestaande uit vier criteria geformuleerd waaraan moet worden voldaan indien voorkeursbeleid wordt toegepast:176

I. Achterstandsvereiste: er dient sprake te zijn van een aantoonbare achterstand gerelateerd aan het beschikbare arbeidsaanbod;177

II. Zorgvuldigheidsvereiste: er wordt alleen voorrang gegeven aan de kandidaat die deel uitmaakt van het ondervertegenwoordigde geslacht bij gelijke geschiktheid. Voorts moet daarbij een objectieve beoordeling van alle kandidaten plaatsvinden bij sollicitaties en promoties, waarin rekening wordt gehouden met de mate waarin ieder van de kandidaten aan de functie-eisen voldoet.178

173 CRM 2 juli 2020-53 (TU Eindhoven).

174 Zie: Veldhuis 2020, NRC 6 mei 2020; Elshout, ED Eindhoven 24 september 2019. 175 CRM 2 juli 2020-53 (TU Eindhoven).

176 Zie: Veldman 2013. 177 Ontleend aan de AWGB.

Afbeelding

Updating...

Gerelateerde onderwerpen :