De wijziging van erfpachtvoorwaarden en instemming van
appartementseigenaren
Een onderzoek naar het al dan niet van toestemming zijn van het instemmingsvereiste van (alle) appartementseigenaren bij het wijzigen van erfpachtvoorwaarden bij een in appartementsrechten gesplitst erfpachtrecht en de wenselijkheid van overeenkomstige toepassing van artikel 5:139 lid 2.
Masterscriptie Privaatrecht, Faculteit der Rechtsgeleerdheid, Universiteit van Amsterdam Naam student: Mirte Visser
Begeleider: mw. mr. drs. B. van Schilfgaarde Datum: 6 januari 2020
Inhoudsopgave
1. INLEIDING...3
2. HET RECHT VAN ERFPACHT EN DE (WIJZIGING VAN) ERFPACHTVOORWAARDEN...5
2.1 INLEIDING...5
2.2 HET RECHT VAN ERFPACHT...5
2.2.1 Achtergrond en geschiedenis...5
2.2.2 Wettelijke regeling...7
2.3 ERFPACHTVOORWAARDEN...8
2.3.1. De inhoud van erfpachtvoorwaarden...8
2.3.2. De wijziging van erfpachtvoorwaarden...11
2.4 TUSSENCONCLUSIE...19
3. DE WIJZIGING VAN ERFPACHTVOORWAARDEN BIJ EEN SPLITSING IN APPARTEMENTSRECHTEN...21
3.1 INLEIDING...21
3.2 DE SPLITSING VAN EEN RECHT VAN ERFPACHT IN APPARTEMENTSRECHTEN...21
3.2.1 Het splitsen van een recht van erfpacht in appartementsrechten...21
3.2.2. De splitsingsakte vs. erfpachtvoorwaarden...23
3.2.3. De gemeenschap van appartementseigenaren als erfpachter...27
3.3 DE WIJZIGING VAN EEN IN APPARTEMENTSRECHTEN GESPLITST ERFPACHTRECHT...28
3.3.1. De wijziging van de canon na splitsing in appartementsrechten...28
3.3.2 De wijziging van de duur van de erfpacht na splitsing...30
3.3.3. De wijziging van de bestemming bepaald in de erfpachtvoorwaarden na splitsing...31
3.4 TUSSENCONCLUSIE ...33
4. TOEPASSING VAN ART. 5:139 LID 2 OP DE WIJZIGING VAN ERFPACHTVOORWAARDEN...35
4.1 INLEIDING...35
4.2. DE WERKING VAN ART. 5:139 LID 2 BIJ DE WIJZIGING VAN EEN SPLITSINGSAKTE...35
4.3. TOEPASSING VAN ART. 5:139 LID 2 BIJ DE WIJZIGING VAN ERFPACHTVOORWAARDEN...38
4.4. TUSSENCONCLUSIE...44
5. CONCLUSIE...46
LITERATUUR- EN JURISPRUDENTIELIJST...49
LITERATUUR...49
WET, REGELGEVING EN PARLEMENTAIRE STUKKEN...50
1. Inleiding
Binnen grote gemeentes, zoals Den Haag, Rotterdam en Amsterdam, is veel grond door de gemeente in erfpacht uitgegeven. Deze in erfpacht uitgegeven percelen worden vaak door de erfpachter gesplitst in appartementsrechten. Door de splitsing wordt het recht van erfpacht als het ware verdeeld over de nieuwe appartementseigenaren. De appartementseigenaren krijgen een aandeel in het onverdeelde recht van erfpacht. De erfpachtvoorwaarden, opgenomen in de originele akte van vestiging van erfpacht, gelden dan ook voor alle appartementseigenaren. Maar wat nou als deze erfpachtvoorwaarden gewijzigd dienen te worden?
Als voorbeeld(casus): een in erfpacht uitgegeven stuk grond wordt gesplitst over meerdere, denk aan tientallen, appartementseigenaren. De bestemming opgenomen in de
erfpachtvoorwaarden is wonen. Een van de appartementseigenaren wil van zijn woning een kantoor maken en de erfverpachter gaat hiermee akkoord. Kunnen de erfpachtvoorwaarden op deze manier gewijzigd worden of is instemming van alle appartementseigenaren nodig? Doel van dit onderzoek is een antwoord te vinden op de volgende hoofdvraag: “Is bij een in appartementsrechten gesplitst erfpachtrecht voor de wijziging van de erfpachtvoorwaarden de instemming van (alle) appartementseigenaren nodig en zo ja, is een regeling zoals artikel 5:139 lid 2 wenselijk?”
De hoofdvraag zal worden opgesplitst in drie deelvragen, waarbij allereerst zal worden ingegaan op de vraag hoe het recht van erfpacht, en daarmee de erfpachtvoorwaarden, kan worden gewijzigd (hoofdstuk 2). Hierbij zal kort in worden gegaan op de achtergrond en wettelijke regeling van het erfpachtrecht (paragraaf 2.2), de inhoud van (veelvoorkomende) erfpachtvoorwaarden (2.3.1) en vervolgens de wijzen waarop de erfpachtvoorwaarden
gewijzigd kunnen worden (2.3.2.). De hierboven geschetste casus zal hierbij als uitgangspunt dienen, hoewel ook in zal worden gegaan op andere mogelijke wijzigingen in het
erfpachtrecht. De deelvraag hierbij luidt: “Hoe kunnen (verschillende) erfpachtvoorwaarden worden gewijzigd?”
Vervolgens zal de stap worden gemaakt van het erfpachtrecht naar een splitsing in appartementsrechten. Er is nu niet één erfpachter meer, maar een gemeenschap van
erfpachters (ook wel de gemeenschap van appartementseigenaren). De (deel)vraag is dan ook hoe de wijziging van erfpachtvoorwaarden bewerkstelligd wordt bij een in
appartementsrechten gesplitst erfpachtrecht. Hierbij zal eerst stil worden gestaan bij de (theoretische en goederenrechtelijke vraagstukken bij de) splitsing van het erfpachtrecht an sich (3.2), alvorens wordt overgegaan tot de kern van dit onderzoek: de wijziging van een in appartementsrechten gesplitst erfpachtrecht (3.3). Hierbij zal (uitgebreid) in worden gegaan op de al dan niet benodigde toestemming van (alle) appartementseigenaren voor wijziging van de erfpachtvoorwaarden.
Als afsluitend onderwerp zal in worden gegaan op de vraag of een regeling zoals artikel 5:139 lid 2 BW wenselijk is voor het wijzigen van de erfpachtvoorwaarden bij een gesplist
erfpachtrecht. Ten aanzien van het appartementsrecht zelf geldt dat voor wijziging van de akte van splitsing, volgens art. 5:139 lid 2, een meerderheid van stemmen van de
appartementseigenaren voldoende is. Aan de hand van de parlementaire geschiedenis en achtergrond van artikel 5:139 lid 2 (paragraaf 4.2) zal een antwoord getracht te worden gegeven op de vraag of toepassing van art. 5:139 (lid 2) ook wenselijk is voor de wijziging van erfpachtvoorwaarden bij een in appartementsrechten gesplitst erfpachtrecht.
2. Het recht van erfpacht en de (wijziging van) erfpachtvoorwaarden
2.1 Inleiding
Met dit eerste hoofdstuk zal de basis van het recht van erfpacht en de erfpachtvoorwaarden worden behandeld. De (deel)vraag die hierbij zal worden beantwoord is: “Hoe kunnen (verschillende) erfpachtvoorwaarden worden gewijzigd?”
Voor een goed begrip van het recht van erfpacht zullen eerst kort de achtergrond en geschiedenis van het recht van erfpacht worden behandeld (paragraaf 2.2.1), alvorens de wettelijke regeling beknopt uiteen zal worden gezet (2.2.2). Vervolgens zal in worden gegaan op de inhoud van de akte van vestiging (van het recht van erfpacht), ook wel de
erfpachtvoorwaarden genoemd. Aan de hand van verschillende categorieën, namelijk de canon, de duur van de erfpacht en de bestemming, zal worden ingegaan op veelvoorkomende bepalingen (2.3.1) en vervolgens op de wijziging van deze bepalingen (2.3.2). Ook zal de in de inleiding besproken casus aan bod komen. Het hoofdstuk zal worden afgesloten met een tussenconclusie (2.4)
2.2 Het recht van erfpacht
2.2.1 Achtergrond en geschiedenis
Het erfpachtrecht vindt zijn oorsprong in het Romeinse recht. Het recht werd toen door grondeigenaren gebruikt als een middel om de ontginning van woeste gronden te bevorderen. Tegen een lage vergoeding (de nader te behandelen canon) werd de grond uitgegeven aan de erfpachter, die de grond op zo goed als dezelfde wijze als de eigenaar mocht te gebruiken. Indien de ontginning slaagde, hield de erfpachter er, gezien de lage canon, steeds meer aan over. Voor de grondeigenaar stond hiertegenover dat hij een ontgonnen stuk land terugkreeg bij afloop van de erfpacht. Omdat de erfpachter hierdoor, naarmate het einde van de
overeengekomen periode naderde, zijn belang verloor om zijn krachten als ontginner in te spannen, werden al snel langere periodes voor de erfpacht afgesproken.1
Amsterdam was in 1896 de eerste Nederlandse stad die gemeentelijke gronden niet langer in eigendom maar in erfpacht ging uitgeven. Den Haag volgde in 1911. In Rotterdam en Utrecht werden gronden vanaf de jaren 70 in erfpacht uitgegeven. De eerste uitgifte in erfpacht in 1 Pitlo/Reehuis & Heisterkamp, Goederenrecht 2012, p. 474.
Amsterdam kwam voort uit de stijging van de grondprijzen als gevolg van de door de
industriële revolutie toegenomen economische groei. Door de gronden in erfpacht uit te geven kon de gemeente, door een periodieke herziening van de canon en eindigheid van het recht te bedingen, blijven profiteren van de stijging van de grondprijzen. Bij afloop van de periode waarvoor het erfpachtrecht was gevestigd kwam het stuk grond, met daarop vaak
nieuwgebouwde huizen, in onbezwaarde eigendom toe aan de gemeente. Dit aflopende recht tegen een vaak hoge canon was al snel niet interessant meer voor erfpachters. Om het recht van erfpacht voor erfpachters interessant te houden is de gemeente eeuwigdurende
erfpachtrechten uit is gaan geven. Op deze manier blijft de gemeente profiteren van de grondprijsstijgingen en is de canon een blijvende bron van inkomsten.2 Een ander groot belang van de gemeente om gronden in erfpacht uit te geven ligt in de
reguleringsmogelijkheden die het recht erfpacht meebrengen: door in de erfpachtvoorwaarden bijvoorbeeld de bestemming of inrichting van het perceel vast te leggen kan de gemeente vormgeven aan haar ruimtelijkeordeningsbeleid.3
Tegenwoordig lijkt het erfpachtrecht in verschillende steden weer op zijn retour: de gemeente Rotterdam geeft sinds 2002 grond niet langer in erfpacht uit en in Den Haag wordt sinds 2008 het blooteigendom onder voorwaarden aan erfpachters aangeboden.4 Verwerven van het bloot eigendom door de erfpachter leidt, volgens artikel 3:81 lid 2 BW, tot het tenietgaan van het erfpachtrecht.
Ongeveer 80% van het grondbezit van de gemeente Amsterdam is uitgegeven in erfpacht. Hiermee is Amsterdam veruit de grootste erfverpachter van Nederland.5 Ook in Amsterdam is het stelsel echter onlangs drastisch herzien: grond wordt sinds 1 juli 2016 niet meer volgens de systematiek van “voortdurende erfpacht” uitgegeven maar in “eeuwigdurende erfpacht”. Hierdoor kan de hoogte van de erfpachtcanon niet langer periodiek aangepast worden aan de hand van de actuele grondwaarde.6
2.2.2 Wettelijke regeling
Het recht van erfpacht is wettelijk geregeld in titel 7 van boek 5 BW. Volgens artikel 5:85 BW is het erfpacht een zakelijk recht dat de erfpachter de bevoegdheid geeft een anders 2 Idem
3 Asser/Bartels & Van Velten 5 2017/212. 4 Idem
5 Van Weeren 2014, p. 311 6 Vonck, VGFC 2016/6, p. 1.
onroerende zaak te houden en te gebruiken. Hierop aanvullend is in art. 5:89 lid 1 bepaald dat (voor zover in de akte van vestiging niet anders is bepaald) de erfpachter hetzelfde genot van de zaak heeft als een eigenaar. Hierdoor wordt het erfpachtrecht ook wel het “zwaarst
drukkende genotsrecht op eens anders onroerende zaak”7 genoemd.
Een erfpachtrecht ontstaat, kort samengevat, door vestiging of verjaring. Voor vestiging geldt dat een geldige titel, beschikkingsbevoegdheid (art. 3:81 BW) en een vestigingshandeling nodig is. Deze vestigingshandeling bestaat uit het inschrijven van een tussen partijen opgemaakte notariële akte in de openbare registers (art. 3:98 jo. 3:84 en 3:89 BW). De meeste bepalingen in titel 7 van boek 5 BW bevatten geen dwingend maar aanvullend recht. Hierdoor wordt de inhoud van het recht van erfpacht veelal door de (inhoud van) de akte van vestiging bepaald, en slechts in beperkte mate door de wettelijke bepalingen. De wettelijke bepalingen waarvan kan worden afgeweken zijn te herkennen aan bewoordingen zoals “voor zover in de akte van vestiging niet anders is bepaald”,8 zie bijvoorbeeld de regeling omtrent de opzegging (5:87), het genot van de zaak (5:89) en de bevoegdheid tot verhuur en verpachting (5:94).
Bepalingen waarin niets staat over de mogelijkheid om in de akte van vestiging af te wijken van de bepaling, zijn dwingend in goederenrechtelijke zin. De achtergronden van deze
dwingende bepalingen lopen uiteen van de bescherming van derden tot het bevorderen van de rechtszekerheid.9 Hierdoor verschillen ook de rechtsgevolgen van de dwingende bepalingen. In beginsel is afwijking niet toegestaan, waarbij de algemene regeling van art. 3:40 (lid 2) geldt: indien de bepaling uitsluitend strekt ter bescherming van een van de partijen bij een meerzijdige rechtshandeling, leidt dit tot vernietigbaarheid voor zover niet uit de strekking van de bepaling anders voortlvoeit. In andere gevallen worden afwijkingen (ten nadele van de erfpachter) direct als nietig bestempeld, zie bijvoorbeeld art. 5:98 lid 2 BW. Indien een dwingende bepaling geen regel geeft over de rechtsgevolgen van afwijking, dan heeft een afwijkend beding slechts persoonlijke (verbintenisrechtelijk/obligatoire) werking.
Verbintenisrechtelijk kunnen partijen hun verhoudingen dan wel afwijkend regelen, maar deze afspraken gelden dan slechts tussen partijen en kunnen niet tegen derden worden ingeroepen.
7 Pitlo/Reehuis & Heisterkamp, Goederenrecht 2012, p. 473. 8 Asser/Bartels & Van Velten 5 2017/216.
2.3 Erfpachtvoorwaarden
2.3.1. De inhoud van erfpachtvoorwaarden
Zoals in paragraaf 2.2.2 reeds benoemd, wordt de inhoud van een erfpachtrecht in overwegende mate bepaald door de inhoud van de akte van vestiging, ook wel de
erfpachtvoorwaarden genoemd. Reeds bij het ontwerp van het Burgerlijk Wetboek in 1820 leek het de bedoeling de inhoud van het erfpachtrecht voornamelijk door partijen zelf te laten regelen:
“De bepalingen van deze afdeeling beletten echter de partijen niet, om, behoudens den aard van het contract en de openbare orde, de erfpacht naar hun goedvinden te regelen, en daardoor de perfonele actien te wijzigen, welke, uit hoofde van erfpachtgunning of aan den eigenaar of aan den erfpachter toekomen.”10
Erfpachtvoorwaarden moeten in voldoende verband staan met het recht van erfpacht
respectievelijk de onroerende zaak om goederenrechtelijke werking te hebben. Beslissend bij de vraag of de betreffende erfpachtvoorwaarde deel uitmaakt van het erfpachtrecht, is of er een voldoende verband bestaat met het zakelijk recht zodat een gelijke behandeling
gerechtvaardigd is.11 Zo ging het in een uitspraak van de Hoge Raad uit 1977 om een perceel dat aan het water lag. Volgens de erfpachtvoorwaarden gold er een verplichting voor de eigenaar om, onder meer, het water op een diepte van acht meter te houden en het terrein te voorzien van een kademuur. Hiertegenover stond een hoge canon. De Hoge Raad oordeelde dat het op diepte houden van het water rechtstreeks verband hield met het gebruik van het terrein, waardoor een verhoogde canon in voldoende verband stond met het recht van erfpacht.12
Niet alle zogenaamde “doe-verplichtingen” of positieve verplichtingen zullen onderdeel zijn 10 Kemper 1820, p. 247.
11 HR 16 maart 1977, ECLI:NL:HR:1977:AC5907, met noot W.M. Kleijn en Rb Haarlem 13 december 2010, ECLI:NL:RBHAA:2010:BQ1636. R.o. 4.6.. Zie voor een vergelijkbare uitspraak m.b.t. het recht van opstal HR 11 maart 1981, ECLI:NL:HR:1981:AC1886, met noot W.M. Kleijn. 12 HR 16 maart 1977, ECLI:NL:HR:1977:AC5907, met noot W.M. Kleijn. In deze procedure stond de vraag centraal of de gehele tegenprestatie die bij de uitgifte in erfpacht door de erfpachter werd bedongen wel geheel als canon was te beschouwen en hiermee onderdeel van het erfpachtrecht uitmaakte, dan wel als een afzonderlijke obligatoire overeenkomst moest worden gezien. Deze vraag was van belang voor een fiscale procedure waarbij de heffing van het overdrachtsrecht bij uitgifte van erfpacht berekend werd over het gekapitaliseerde bedrag van de canon. Belanghebbende was hierbij van mening dat het onderhouden van een bepaalde diepte van het vaarwater een obligatoire
overeenkomst was, waardoor de (hoge) tegenprestatie voor dit onderhouden een gewone obligatoire verplichting was. Hierdoor zou de overdrachtsheffing op een onjuiste manier berekend zijn.
van het erfpachtrecht. Zo zal een verplichting tot het verrichten van werkzaamheden bij de eigenaar thuis niet snel in voldoende verband staan tot het wezen van het recht van erfpacht.13 Bedingen die onvoldoende verband houden met het recht van erfpacht kunnen als kwalitatief beding op grond van art. 6:252 BW of kettingbeding worden opgenomen.14 Deze bedingen hebben geen goederenrechtelijke werking.
De inhoud van erfpachtvoorwaarden kan voor het gemak in vier (hoofd)categorieën worden gesplitst. De bepalingen omtrent de canon (1), de duur van de erfpacht (2), de bestemming (3) en de toestemming voor overdracht en splitsing (4). Op de laatste categorie zal in hoofdstuk 3 nader worden ingegaan. De overige drie zullen hieronder kort worden behandeld, waarbij stil wordt gestaan bij de meest voorkomende bepalingen omtrent de drie categorieën.
In art. 5:85 lid 2 is de mogelijkheid vastgelegd om in de akte van vestiging aan de erfpachter een verplichting op te leggen om aan de eigenaar op al dan niet regelmatig terugkerende tijdstippen een geldsom – de canon – te betalen. De canonbetaling moet in de vorm van geld zijn15 en betreft een hoofdelijke verplichting als er meerdere erfpachters zijn: een erfpachter is dan ook alleen aansprakelijk voor zijn eigen aandeel in de schuld (art. 5:92 jo. 6:6 BW). Indien de canon twee achtereenvolgende jaren niet wordt betaald, kan de eigenaar de erfpacht volgens art. 5:87 opzeggen.
Veelal is in de akte van vestiging een variabele canon bepaald. Na afloop van een bepaalde periode of een overdracht, splitsing in appartementsrechten of bebouwing, kan de canon, zoals bepaald in de akte van vestiging, worden gewijzigd. De wijziging zal dan plaatsvinden aan de hand van een indexcijfer, inflatie en/of het rentepeil.16 Ook kan de hoogte van de canon afhankelijk worden gesteld van de nog op de grond te stichten bebouwing of de waarde van de grond. Met het oog op toekomstige splitsing in appartementsrechten kan worden bepaald dat de canon wordt gedifferentieerd naar de toekomstige bestemming van bijvoorbeeld enerzijds winkels en hotels en anderzijds woningen.17
In de Algemene Bepalingen voor eeuwigdurende erfpacht 2016 Amsterdam is omtrent de canon bepaald dat de canon bij uitgifte in eeuwigdurende erfpacht wordt bepaald door de grondwaarde vermenigvuldigd met het canonpercentage (artikel 7 lid 2). Dit percentage wordt 13 Pitlo/Reehuis & Heisterkamp, Goederenrecht 2012, p. 475.
14 Asser/Bartels & Van Velten 5 2017/217.
15 Vonck, in: GS Zakelijke rechten, art. 5:85 BW, aant. 10.1
16 Zie bijvoorbeeld Hof ’s-Hertogenbosch 26 mei 2015, ECLI:NL:GHSHE:2015:1884. R.o. 14.16. 17 HR 6 november 1998, ECLI:NL:HR:1998:ZC2767. R.o. 4.2 en 4.5.
door de gemeente periodiek vastgesteld en bekendgemaakt.18 De canon wordt jaarlijks aan de inflatie aangepast, die wordt bepaald aan de hand van het consumentenprijsindexcijfer (CPI) (art. 7 lid 4). Indien er deflatie plaatsvindt, wordt de canon niet aangepast (art. 7 lid 5). Ook is bepaald dat de hoogte van de canon kan worden bijgesteld indien wijzigingen in het
erfpachtrecht plaatsvinden zoals bebouwing, splitsing of het uitgeven in ondererfpacht (art. 7 lid 3 jo. 20). Op deze bepaling zal in paragraaf 2.3.2. nader worden ingegaan.
Een tweede belangrijk onderwerp van de erfpachtvoorwaarden is de duur van de erfpacht. In artikel 5:86 is bepaald dat partijen in de akte van vestiging de duur van de erfpacht kunnen regelen. Simpelweg zijn hier twee opties: erfpacht voor bepaalde of voor onbepaalde tijd. Voor erfpacht voor bepaalde tijd geldt dat de erfpacht in beginsel, volgens de hoofdregel van art. 3:81 lid 2 sub b BW, teniet gaat na het verstrijken van de bepaalde tijd. Indien de eigenaar de erfpacht echter laat doorlopen zonder melding te maken bij de erfpachter, zal de erfpacht door blijven lopen (art. 5:98 BW). Voor beëindiging is een ontruiming of
beëindigingshandeling vereist.19
In de akte van vestiging is in de meeste gevallen een concrete einddatum bepaald voor de erfpacht. Zoals benoemd, wordt door de gemeente Amsterdam vanaf 2016 erfpacht alleen nog eeuwigdurend uitgegeven. Vaak wordt ook de mogelijkheid opgenomen om bijvoorbeeld na afloop van een tijdvak van 50 jaar de voorwaarden aan te passen. Een laatste mogelijkheid is het vestigen van erfpacht onder een ontbindende voorwaarde.20
Gezien het feit dat vanaf 2016 grond door de gemeente Amsterdam in eeuwigdurende
erfpacht wordt opgenomen, is in de Algemene Bepalingen voor eeuwigdurende erfpacht 2016 Amsterdam ook niets bepaald over de duur van de erfpacht. Wel blijft het mogelijk de
erfpacht te beëindigen wegens bepaalde tekortkomingen van de erfpachter, wanbetaling van de canon en om bepaalde redenen van algemeen belang.21
Een voorbeeld van een bepaling betreffende de duur van de erfpacht bij tijdelijke erfpacht is te vinden in de Algemene Bepalingen voor tijdelijke erfpacht voor woningcorporaties 1985
18 AB eeuwigdurende erfpacht Amsterdam 2016, art. 2 lid 1 sub f. 19 Vonck, in: GS Zakelijke rechten, art. 5:86 BW, aant. 3.
20 Zie bijvoorbeeld HR 22 oktober 2010, ECLI:NL:HR:2010:BM8933, waarbij het ging om een eeuwigdurend opstalrecht, dat werd gevestigd onder de voorwaarde dat indien blijkt dat de
huurovereenkomst die de opstaller had met Shell zou worden ontbonden en geen nieuwe huurder zou kunnen worden gevonden, het opstalrecht ook zou worden ontbonden.
Amsterdam. In de voorwaarden is opgenomen dat het erfpacht eindigt na het verstrijken van het tijdvak waarvoor de erfpacht is aangegaan.22
Een derde belangrijke categorie in de erfpachtvoorwaarden betreffen de bepalingen omtrent de bestemming. Indien in de erfpachtvoorwaarden niets wordt bepaald betreffende de bestemming, geniet de erfpachter volgens art. 5:89 lid 1 BW hetzelfde genot van de zaak als een eigenaar. Er zijn dan ook vrijwel altijd bepalingen omtrent de bestemming of het gebruik van de grond te vinden in de erfpachtvoorwaarden. Indien in de erfpachtvoorwaarden een woonbestemming is vastgelegd, mag de erfpachter (zonder toestemming) dan ook geen bedrijfsbestemming aan het perceel geven. Bij stedelijke erfpacht zal de in de akte van
vestiging vastgelegde bestemming veelal overeenkomen met de bestemming zoals vastgelegd in de Wet op de ruimtelijke ordening gegeven bestemming.23
De Algemene bepalingen voor eeuwigdurende erfpacht 2016 in Amsterdam behandelt het gebruik overeenkomstig de bestemming uitvoerig. In artikel 9 is expliciet bepaald dat de erfpachter verplicht is het perceel te gebruiken overeenkomstig de bestemming en het toegestane gebruik zoals opgenomen in de erfpachtakte. Het is de erfpachter in ieder geval niet toegestaan om het perceel langer dan een jaar niet of bijna niet te gebruiken (art. 9 lid 2) en het is de erfpachter bijvoorbeeld niet toegestaan de opstallen op het perceel te slopen of te herbouwen (art. 10 lid 2 en 3)
2.3.2. De wijziging van erfpachtvoorwaarden
2.3.2.1. Gedeeltelijke afstand en/of vestiging erfpachtrecht en het eenzijdig wijzigingsbeding
De wijziging van erfpachtvoorwaarden dient in principe op dezelfde wijze te geschieden als vestiging van het erfpachtrecht, zoals behandeld in paragraaf 2.2.2. Wijziging komt veelal neer op een gedeeltelijke afstand en eventueel een gedeeltelijke vestiging van een nieuw erfpachtrecht of een combinatie hiervan24 en zal op grond van art. 3:98 jo. 3:89 BW dan ook moeten worden ingeschreven in de openbare registers om derdenwerking te hebben. Een tweede mogelijkheid is een reeds in de vestigingsakte voorziene wijziging, die niet zal kwalificeren als gedeeltelijke afstand en/of gedeeltelijke vestiging van een nieuw recht van erfpacht. Beide mogelijkheden zullen in deze paragraaf, mede aan de hand van de
voorbeelden canon, duur en bestemming, besproken worden.
22 art. 11 AB voor tijdelijke erfpacht voor woningcorporaties 1985 Amsterdam. 23 Asser/Bartels & Van Velten 5 2017/221.
Indien de erfverpachter en de erfpachter de erfpachtvoorwaarden willen wijzigen zal hiervoor een notariële akte opgemaakt moeten worden. In overleg kunnen de erfverpachter en de erfpachter besluiten de rechten en verplichtingen voortvloeiend uit het recht van erfpacht te beperken of uit te breiden. Dit wordt in de literatuur beschouwd als een aanvullende vestiging of een gedeeltelijke afstand van het recht van erfpacht.25 In veel gevallen zullen vestiging en afstand gecombineerd worden. Erfverpachter en erfpachter wijzigen het recht van erfpacht door middel van een nieuwe overeenkomst, die als aanvullende titel kan worden beschouwd en waarbij de formaliteiten van 3:84 jo. 3:98 BW in acht zullen moeten worden genomen. Wat er in wezen gebeurt kwalificeert als een (gedeeltelijke) overdracht van het recht van erfpacht: de erfpachter levert een deel van zijn recht bij de erfverpachter in, en krijgt er (waarschijnlijk) op een ander punt een deel bij.
Een constitutief vereiste voor wijziging is de inschrijving in de openbare registers krachtens art. 3:89 jo. 3:98 en 3:17 lid 1 aanhef en onder a BW. Indien de wijziging niet wordt
ingeschreven in de openbare registers, kan zij volgens art. 3:24 BW niet worden
tegengeworpen aan de verkrijgers van de erfpacht of de eigendom onder bijzondere titel. Wijziging (door middel van inschrijving in de openbare registers) werkt echter niet zonder meer door in het recht van een beperkt gerechtigde op het recht van erfpacht, zoals een hypotheekhouder.26 Nu de wijziging van het recht van erfpacht tot stand wordt gebracht door een gedeeltelijke afstand gecombineerd met de vestiging van een nieuw erfpachtrecht, geldt de regeling van art. 3:81 lid 3 BW: afstand werkt niet ten nadele van hen die op het
tenietgaande beperkte recht op hun beurt een beperkt recht hebben. De hypotheekhouder kan dus in beginsel na wijziging de erfpacht executeren zoals die vóór de wijziging bestond.27 Voor een wijziging van het recht van erfpacht is veelal op grond van de
hypotheekvoorwaarden de toestemming van de hypotheekhouder nodig. De hypotheekakte
25 Vonck 2013, p. 192 en Asser/Bartels & Van Velten 5 2017/218a. 26 Vonck, in: GS Zakelijke rechten, titel 7 boek 5 BW, aant. 32.3
27 Vonck, in: GS Zakelijke rechten, titel 7 boek 5 BW, aant. 75.2. Zie voor de vraag of het mogelijk is het gewijzigde recht van erfpacht te executeren F.J. Vonck, ‘Transformatie en erfpacht’, in: T.M. Berhout en S.E. Bartels, Vastgoedfinanciering: klaar voor de toekomst, Amsterdam: Stichting
Fundatie Bachiene 2016, p. 141-143. Geconcludeerd wordt dat het hypotheekrecht zal kunnen worden uitgeoefend op het gewijzigde recht. Een vestiging van een nieuwe hypotheek ter gelegenheid van de omzetting is niet nodig, mits de omzetting niet gepaard gaat met een verhoging van de geldlening tot een bedrag dat de maximale inschrijving van de bestaande hypotheek te boven gaat.
bepaalt meestal dat indien deze toestemming niet gevraagd/verkregen wordt, de lening opeisbaar wordt.28
Indien het object van het erfpachtrecht wordt uitgebreid ontstaat er een nieuw erfpachtrecht op het nieuw toegevoegde gedeelte. Een eerder gevestigd hypotheekrecht op het reeds bestaande erfpachtrecht strekt zich niet automatisch uit over het nieuw toegevoegde perceel.29
Een tweede mogelijkheid is dat voor de wijziging reeds een basis is gelegd in de vestigingsakte. Dit worden ook wel de eenzijdige wijzigingsbedingen genoemd. De
verandering in de erfpacht(voorwaarden) is dan niets meer dan een toepassing van de reeds bestaande erfpachtvoorwaarden, zoals een periodieke wijziging van de canon. De erfpachter zal zich in beginsel niet tegen deze aanpassing kunnen verzetten, nu hij bij vestiging van het recht van erfpacht reeds akkoord is gegaan met dit eenzijdig wijzigingsbeding. Ook de hypotheekhouder zal de wijziging tegen zich moeten laten gelden.30
De tussentijdse aanpassing van de canon is, zoals al in paragraaf 2.3.1 werd behandeld, veelal al vastgelegd in de erfpachtvoorwaarden. Naast de periodieke aanpassing van de canon n.a.v. inflatie, zoals behandeld in paragraaf 3.2.1 (zie artikel 7 Algemene Bepalingen voor
Eeuwigdurende Erfpacht 2016 Amsterdam), bepalen de erfpachtvoorwaarden zelf vaak ook n.a.v. welke andere wijzigingen in de erfpacht de canon kan worden aangepast. Zo bepaalt artikel 20 lid 3 van de Algemene Bepalingen voor Eeuwigdurende Erfpacht 2016 Amsterdam:
“De gemeente kan de canon, of de betaalde afkoopsom als de canon eeuwigdurend is afgekocht, herzien als de waarde van het erfpachtrecht verandert als gevolg van de wijziging waarvoor de erfpachter op grond van deze Algemene Bepalingen vrijstelling of toestemming verzoekt.”
Lid 4 van artikel 20 bepaalt vervolgens, afhankelijk van het type wijziging, hoe de erfpacht dan wordt herberekend.
Voor (alleen) dit type eenzijdige wijzigingen, waarvoor reeds de basis is gelegd in de vestigingsakte zelf, geldt dat inschrijving in de openbare registers niet nodig is om goederenrechtelijk te werken. Voor het eerste type wijzigingen dat als een gedeeltelijke afstand gecombineerd met een gedeeltelijke vestiging van een nieuw recht dient te worden beschouwd, is inschrijving van de wijziging een constitutief vereiste voor goederenrechtelijke 28 Bosman WPNR 2003/6543. p. 607
29 Asser/Bartels & Van Velten 5 2017/218a. 30 Vonck 2013, p. 184.
werking. Aannemelijk is dat inschrijving van de wijziging niet vereist is indien zij niet meer dan een gevolg is van de reeds ingeschreven erfpachtvoorwaarden, zoals de hierboven behandelde canonindexering. De formule aan de hand waarvan de herberekening van de canon plaatsvindt kan uit de bestaande inschrijving worden afgeleid. Daarnaast is het nog maar de vraag of een dergelijke canonindexering ingeschreven kan worden volgens art. 3:17 BW, nu de indexering niet kwalifieert als een rechtshandeling in de zin van art. 3:17 lid 1 onder a BW.31
Wat betreft de duur van de erfpacht geldt dat de wijziging van de duur van de erfpacht, volgens het hierboven behandelde, in de openbare registers dient te worden ingeschreven om goederenrechtelijke werking te hebben. Artikel 5:98 geeft een regeling voor het stilzwijgend doorlopende erfpacht: indien de erfpacht niet beëindigd wordt tegen de einddatum van de erfpacht, loopt zij stilzwijgend door. Deze verlenging komt in principe tot stand zonder dat zij wordt ingeschreven in de openbare registers. Evenwel is het belangrijk deze verlenging met het oog op de derdenbeschermingsregels, zoals hierboven behandeld, in de registers in te schrijven.
Indien erfverpachter en erfpachter na afloop van de eerste termijn een verlenging en aldus een nieuwe termijn overeenkomen, is het de vraag of sprake is van een vestiging van een nieuw erfpachtrecht of van voortzetting van het oude erfpachtrecht. Het antwoord op deze vraag is afhankelijk van de formulering van een verlengingsmogelijkheid in de reeds geldende erfpachtvoorwaarden. Indien in de erfpachtvoorwaarden niet is voorzien in een
verlengingsmogelijkheid, zal een nieuw erfpachtrecht gevestigd moeten worden. Ook een hypotheek zal dan logischerwijs opnieuw gevestigd moeten worden. De Vries is van mening dat er sprake is van voortzetting van het bestaande recht van erfpacht, mits de erfpacht ononderbroken blijft.32 Dit lijkt mij alleen mogelijk indien de verlengingsmogelijkheid reeds in de erfpachtvoorwaarden is vastgelegd. Wijziging respectievelijk verlenging vloeit dan voort uit het bestaande recht van erfpacht.
Een gewijzigd gebruik of andere bestemming zal meestal bij het opstellen van de
erfpachtvoorwaarden nog niet voorzien zijn. Uitgangspunt hierbij is dan ook dat voor een wijziging van het gebruik of de bestemming van het perceel een aanvullende overeenkomst tussen erfverpachter en erfpachter dient te worden gesloten, die volgens het hierboven 31 Vonck 2013, p. 202.
behandelde in de openbare registers dient te worden ingeschreven om goederenrechtelijke werking te hebben. In artikel 5:89 lid 2 is vastgelegd dat de erfpachter niet zonder
toestemming van de eigenaar een andere bestemming aan zijn zaak mag geven of een handeling mag verrichten in strijd met de bestemming van de zaak. In paragraaf 2.2.2. is behandeld dat dit een dwingende bepaling is.
De erfverpachter en erfpachter zullen zich hier wel altijd bij moeten afvragen welke gebruiksmogelijkheden al liggen besloten in de overeenkomst: indien in een voormalige veestal vier appartementen worden gebouwd met het oog op verhuur aan toeristen, dan zal dit de erfpachter meer rendement opleveren. Indien deze nieuwe gebruiksmogelijkheid echter al besloten ligt in de akte van vestiging, doordat de bestemming bijvoorbeeld heel breed is verwoord, dan hoeft de erfpachter geen toestemming voor een “bestemmingswijziging” te vragen.33
Indien een erfpachter zijn woning wil ombouwen tot kantoor en de in de erfpachtvoorwaarden vastgelegde bestemming “wonen” luidt (zie casus uit de inleiding), zal hiervoor dus volgens art. 5:89 lid 2 altijd toestemming van de eigenaar nodig zijn. De wijziging van de
erfpachtvoorwaarden komt niet tot stand zonder wilsovereenstemming tussen de erfverpachter en de erfpachter en de inschrijving van de daartoe opgerichte notariële akte in de openbare registers, tenzij in de erfpachtvoorwaarden bijvoorbeeld reeds is opgenomen dat de woning ook als kantoor mag worden ingericht. Het laatste zal weinig voorkomen.
Wijziging van het gebruik of de bestemming van het perceel zal veelal een rendementsverhoging voor de erfpachter meebrengen. De erfverpachter zal de
erfpachtvoorwaarden veelal zo inrichten, dat ook hij van deze rendementsverhoging kan profiteren. Ook de Gemeente Amsterdam bedingt bij de uitgifte in erfpacht dat bij een
wijziging in het gebruik of de bestemming de canon herzien kan worden (art. 20 lid 1 sub a jo. art. 20 lid 3 AB voor Eeuwigdurende Erfpacht 2016 Amsterdam). Als de
gebruiksmogelijkheid echter al in de erfpachtvoorwaarden besloten ligt, hoeft de erfpachter een canonverhoging niet zomaar te accepteren, nu er binnen de erfpachtvoorwaarden geen wijziging in het gebruik of de bestemming van het perceel optreedt.
Een voorbeeld van het bovenstaande wordt uiteengezet in het Renaultgebouwarrest: de gemeente Amsterdam heeft in 1957 een perceel aan de Wibautstraat in erfpacht uitgegeven aan Renault, waarop vervolgens het bekende Renaultgebouw is gerealiseerd. De akte van vestiging bepaalt onder meer dat het Renaultgebouw in erfpacht is uitgegeven “voor het 33 Van Weeren 2014, p. 300.
stichten van een bebouwing bevattende een garage met werkplaatsen, een benzinestation en een verkoopkantoor, met daarbij behorende showroom, kantoren en bergplaatsen (…)”.34 Relevant is dat in de erfpachtvoorwaarden was bepaald dat er na 75 jaar pas een
canonverhoging mogelijk is35 en in andere gevallen enkel en alleen indien er tussen de Gemeente en erfpachter onderlinge overeenstemming is over het herzien van de canon.36 In 2002 wordt de erfpacht overgenomen door een nieuwe erfpachter, die bij de gemeente verschillende vergunningen en toestemming voor het wijzigen van de bestemming naar onder meer horeca vraagt. Hoewel de vergunningen worden verleend, bericht de gemeente pas in 2006 dat zij bereid is de toestemming voor bestemmingswijziging te verlenen, maar dat daaraan de voorwaarde wordt verbonden van een wijziging van de canon van € 17.370,70 naar € 322.191,70 per jaar.37 De gemeente schrijft hierbij:
“De wijziging van de bestemming en bebouwing heeft een economische meerwaarde ten opzichte van de huidige bestemming en bebouwing die in de akte van uitgifte is vastgelegd. De canon dient daarom te worden herzien.” 38
Het Hof oordeelt dat de tussen partijen geldende erfpachtvoorwaarden in het geval van een bestemmingswijziging de gemeente geen mogelijkheid bieden de canon eenzijdig te
verhogen. Het Hof oordeelt dat de gemeente haar toestemming tot de bestemmingswijziging reeds had gegeven en aan die toestemming destijds niet de voorwaarde heeft verbonden dat de canon zou worden gewijzigd. Daarmee heeft zij onvoorwaardelijk toestemming gegeven tot bestemmingswijziging van de erfpacht.39 Voor een canonverhoging in een geval als het onderhavige is dan ook (een nadere) wilsovereenstemming tussen partijen vereist.40
2.3.2.2. Onvoorziene omstandigheden: artikel 5:97
Boek 5 titel 7 BW kent in de vorm van artikel 5:97 BW een, vergelijkbaar met art. 6:258 BW, eigen imprévision-bepaling. De rechter kan in geval van onvoorziene omstandigheden de erfpachtvoorwaarden wijzigen. Hiervoor is, anders dan bij de bepaling van art. 6:258 BW, wel nodig dat er 25 jaar zijn verstreken (om recht te doen aan het belang van de stabiliteit van de erfpachtverhouding is voor een dermate lange termijn gekozen) en is er een vordering van de 34 Hof Amsterdam 6 november 2012, ECLI:NL:GHAMS:2012:BY3242. R.o. 2.2.2.
35 Idem. R.o. 2.2.5 36 Idem. R.o. 2.2.7. 37 Idem. R.o. 2.2.9 – 2.2.18. 38 Idem. R.o. 2.2.18 39 Idem. R.o. 3.7.3. 40 Idem. R.o. 3.6.
erfverpachter of de erfpachter nodig. Ook dienen voor de wijziging van de
erfpachtvoorwaarden via de weg van 5:97 BW de personen in het geding geroepen te worden die beperkte rechten hebben op de erfpachtgrond.41
Naast bovenstaande eisen is vereist dat de omstandigheden onvoorzien zijn. Daarvan kan allereerst enkel en alleen sprake zijn indien het gaat om omstandigheden die zich voordoen na de totstandkoming van de erfpacht.42 Om vast te stellen of bepaalde omstandigheden voorzien zijn of niet, moet men nagaan of de betreffende gebeurtenis verdisconteerd is in de akte van vestiging.43 Wat men bij de vestiging van de erfpacht heeft voorzien, zal volgens de Hoge Raad moeten worden afgeleid “uit de in de akte gebezigde bewoordingen, uit te leggen naar objectieve maatstaven in het licht van de gehele inhoud van de akte”.44
In de akte zelf kunnen bepalingen staan die uitdrukkelijk melding maken van bepaalde voorziene omstandigheden. Dit is bijvoorbeeld denkbaar in gevallen waarbij de erfpachtgrond een zeer specifieke bestemming heeft gekregen. Daarbij is het wel zo dat telkens achteraf moet kunnen worden beoordeeld of de specifieke ontwikkeling die zich heeft voorgedaan verdisconteerd is in de akte. Hoe vager of ruimer de betreffende omstandigheid is
geformuleerd, hoe minder waarschijnlijk het is dat wordt aangenomen dat de omstandigheid ook daadwerkelijk voorzien is bij de vestiging.45
Uit de praktijk blijkt dat een beroep op deze bepaling niet snel zal worden toegewezen.46 Ontwikkelingen zoals prijsstijging of (hyper)inflatie zullen niet snel worden aangenomen als onvoorziene omstandigheid. Wat dit betreft wordt aangenomen dat:
“… bij het vestigen van het erfpachtrecht al rekening is gehouden met de
omstandigheid dat na de vestiging ooit sprake zou kunnen zijn van inflatie die zou kunnen leiden tot het stijgen van de waarde van het erfpachtrecht en de woningen. Het niet kunnen profiteren van toekomstige waardeontwikkelingen moet derhalve geacht worden te zijn verdisconteerd in de vestigingsakte. In dit verband maakt het geen
41 Vonck 2013, p. 223.
42 HR 20 februari 1998, ECLI:NL:HR:1998:ZC2587. R.o. 4.3.2. 43 Vonck 2013, p. 226.
44 HR 22 oktober 2010, ECLI:NL:HR:2010:BM8933. R.o. 3.9.3. 45 Vonck 2013, p. 227.
verschil of de waardestijging het gevolg is van gewone inflatie of hyperinflatie en of de waardestijging (ongekend) groot of klein is.” 47
Hetzelfde geldt in het algemeen voor een financiële crisis waardoor een erfpachter in de problemen komt.48
Volgens de wetgever is de bepaling bijvoorbeeld bedoeld voor het geval er een stringente bestemmingsbepaling is opgenomen in het erfpachtcontract, maar deze vastgelegde bestemming niet meer gerealiseerd kan worden door bijvoorbeeld gewijzigde
bestemmingsplannen. Hierbij wordt het voorbeeld gegeven waarbij door de eigenaar
toestemming is gegeven een naaimachinefabriek te vestigen, maar de erfpachter later op een ander product over wil schakelen. Volgens de wetgever is deze bepaling dan nodig om dit soort moeilijkheden, binnen bepaalde grenzen, op te vangen.49 Volgens de parlementaire geschiedenis zal men niet snel aan toepassing van art. 5:97 BW toekomen:
“Nu moet men niet denken dat, als die 25 jaren zijn afgelopen, de erfpacht wordt gewijzigd. Dan is er nog altijd een heel zwaar criterium, namelijk onvoorziene
omstandigheden waarbij tevens wordt verwezen naar een maatstaf van redelijkheid en billijkheid, die zo is geformuleerd dat men niet snel zal aannemen dat daaraan is voldaan. Zij maakt in beginsel slechts mogelijk de erfpacht aan te passen, als er iets mis is gegaan.”50
Vonck is kritisch op bovenstaande overweging van de wetgever, maar ziet ook in dat het uitblijven van rechterlijk ingrijpen middels 5:97 BW vergaande consequenties heeft:
“Het komt mij bepaald niet onwaarschijnlijk voor dat de partijen die deze erf- pachtverhouding gevestigd hebben, van meet af aan op hun klompen hebben
aangevoeld dat de naaimachinefabriek niet tot in lengte van jaren zou kunnen blijven bestaan. Toch kan uit het achterwege blijven van een beding dat wijziging van de bestemming onder omstandigheden mogelijk maakt, niet worden afgeleid dat men het risico dat te lang met de exploitatie van die fabriek moet worden doorgegaan op de koop toe genomen heeft. Daarvoor is de impact van die ontwikkeling te groot.”51
47 Idem. R.o. 4.6.
48 Van Weeren 2014, p. 297.
49 Van Zeben 1981, PG Boek 5, p. 326. 50 Idem, p. 325.
2.4 Tussenconclusie
De wettelijke regeling van het recht van erfpacht (titel 7, boek 5 BW) bevat, naast enkele dwingende bepalingen, voornamelijk aanvullend recht. Hierdoor wordt de inhoud van het recht van erfpacht voornamelijk door de (inhoud van de) akte van vestiging (ook wel de erfpachtvoorwaarden) bepaald, en slechts in beperkte mate door de wettelijke bepalingen. Ook uit de parlementaire geschiedenis52 blijkt dat het de bedoeling is geweest de inhoud van het recht van erfpacht voornamelijk door partijen zelf te laten regelen.
De erfpachtvoorwaarden kunnen worden opgesplitst in verschillende categorieën: de canon, de duur en de bestemming. Voor wijziging van de erfpachtvoorwaarden zijn twee
mogelijkheden. Wijziging komt veelal neer op een gedeeltelijke afstand en een gedeeltelijke vestiging van een nieuw erfpachtrecht of een combinatie hiervan53 en zal op grond van art. 3:98 jo. 3:89 BW dan ook moeten worden ingeschreven in de openbare registers om derdenwerking te hebben. Een tweede mogelijkheid is een wijziging die reeds in de erfpachtvoorwaarden zelf voorzien is. Deze wijziging kwalificeert niet als gedeeltelijke afstand en/of vestiging van een nieuw recht en behoeft dan ook niet in de openbare registers te worden ingeschreven om tot stand te komen.
Het verschil tussen de twee mogelijkheden kan voor derden die een beperkt recht hebben op het recht van erfpacht, zoals hypotheekhouders, grote consequenties hebben. Bij de eerste mogelijkheid van gedeeltelijke afstand en/of gedeeltelijke vestiging van een nieuw recht geldt de regeling van 3:81 lid 3 BW en kan de hypotheekhouder de erfpacht executeren zoals deze vóór de wijziging bestond.54 Bij het eenzijdig wijzigingsbeding komt de wijziging tot stand door toepassing van de reeds geldende erfpachtvoorwaarden. Nu de hypotheekhouder reeds bij vestiging van zijn recht akkoord is gegaan met dit wijzigingsbeding, zal hij de wijziging dan ook tegen zich moeten laten gelden.55
Het eenzijdig wijzigingsbeding ziet men vooral terug bij de (wijziging van) de canon en veelal ook bij (wijziging van) de duur van de erfpacht. Veelal zal een variabele canon zijn bepaald. Deze canon kan dan, volgens de erfpachtvoorwaarden zelf, na afloop van een bepaalde periode, overdracht, splitsing of bebouwing gewijzigd worden aan de hand van een indexcijfer, inflatie en/of rentepeil. Wat betreft (verlenging van) de duur van de erfpacht is 52 Kemper 1820, p. 247.
53 Pitlo/Reehuis & Heisterkamp, Goederenrecht 2012, p. 477. 54 Vonck, in: GS Zakelijke rechten, titel 7 boek 5 BW, aant. 75.2. 55 Vonck 2013, p. 184.
wijziging afhankelijk van de vraag of er reeds een verlengingsmogelijkheid is opgenomen in de erfpachtvoorwaarden. Indien deze verlengingsmogelijkheid is opgenomen wordt het oude recht van erfpacht voortgezet en heeft dit geen consequenties voor derden met een beperkt recht. Indien de verlengingsmogelijkheid niet is opgenomen in de erfpachtvoorwaarden zal een (gedeeltelijk) nieuw recht van erfpacht gevestigd moeten worden. Ook een hypotheek zal dan opnieuw gevestigd moeten worden.
Wijziging van de bestemming komt tot stand door het inschrijven van een tussen de
erfverpachter en erfpachter opgemaakte notariële akte in de openbare registers. Hierbij is in art. 5:89 lid 2 bepaald dat de erfpachter niet zonder toestemming van de eigenaar een andere bestemming aan de zaak mag geven. Afhankelijk van de gebruiksbepalingen vastgelegd in de erfpachtvoorwaarden, zal voor het wijzigen van een perceel met de bestemming “wonen” naar een kantoor dus een inschrijving zoals hierboven genoemd nodig zijn.
3. De wijziging van erfpachtvoorwaarden bij een splitsing in
appartementsrechten
3.1 Inleiding
Volgens artikel 5:106 lid 1 BW kan (naast de eigenaar ook) de erfpachter zijn recht op een gebouw met toebehoren splitsen in appartementsrechten. Hiervoor is dan volgens lid 7 de toestemming van de grondeigenaar nodig. De vraag die in dit hoofdstuk aan de orde wordt gesteld is hoe erfpachtvoorwaarden kunnen worden gewijzigd bij een in appartementsrechten gesplitst erfpachtrecht. Hierbij zal eerst (kort) worden stilgestaan bij het wezen van het appartementsrecht en de splitsing van het recht van erfpacht zelf (3.2.1). Ook zal stil worden gestaan bij de verhouding tussen de splitsingsakte en de erfpachtvoorwaarden (3.2.2) en de bevoegdheden en beschikking van de (gemeenschap van) appartementseigenaren na de splitsing (3.2.3).
De wijziging van de erfpachtvoorwaarden bij een in appartementsrechten gesplitst erfpachtrecht staat centraal in dit hoofdstuk. In paragraaf 3.3 zal, na een algemene behandeling, specifiek worden ingegaan op de wijziging van de canon, de duur en de bestemming bepaald in de erfpachtvoorwaarden. Hierbij zal ook weer naar een antwoord worden gezocht op de casusvraag: wat als een van de appartementseigenaren zijn woning wil ombouwen tot kantoor, en hiervoor de (in de erfpachtvoorwaarden bepaalde) bestemming wil wijzigen. Is hiervoor de toestemming van de grondeigenaar volgens 5:89 lid 2 BW
voldoende?
3.2 De splitsing van een recht van erfpacht in appartementsrechten
3.2.1 Het splitsen van een recht van erfpacht in appartementsrechten
Het appartementsrecht zoals tegenwoordig geregeld in titel 9 van boek 5 BW, kent haar oorsprong in de zogenaamde “Appartementenwet” uit 1951.56 Deze wet introduceerde een nieuwe vorm van mede-eigendom in het BW en definieerde een appartement als “een aandeel in het gebouw met toebehoren, zomede in de daarbij behorende grond met toebehoren, in welk aandeel is begrepen het recht op uitsluitend gebruik van een bepaald gedeelte van het gebouw, dat volgens zijn inrichting bestemd is om als afzonderlijk geheel te worden gebruikt”.57
Kort samengevat brengt het appartementsrecht de mede-eigendom van een bepaald 56 Appartementswet 1951, Stb. 1951, 57.
registergoed met zich mee, alsmede een exclusief gebruiksrecht van een gedeelte van een gebouw (het zogenaamde privégedeelte) en als laatste automatisch lidmaatschap van de Vereniging van Appartementseigenaren. In de akte van splitsing en het splitsingsreglement wordt onder meer bepaald welk appartement aan welke appartementseigenaar toebehoort, welke gedeelten van het gebouw bestemd zijn om als gemeenschappelijk deel te worden gebruikt en hoe het beheer, de schulden en de kosten verdeeld worden over de
appartementseigenaars. Op de akte van splitsing wordt in paragraaf 3.2.2. nader ingegaan. In art. 5:106 lid 7 is expliciet bepaald dat voor splitsing in appartementsrechten de
toestemming van de grondeigenaar nodig is. Hierop aansluitend is in de Algemene
Bepalingen voor eeuwigdurende erfpacht in Amsterdam in artikel 20 lid 1 sub a bepaald dat de erfpachter voorafgaande schriftelijke vrijstelling of toestemming van de gemeente nodig heeft om het erfpachtrecht te splitsen of samen te voegen.
De grondeigenaar kan voorwaarden aan het verlenen van zijn toestemming om tot splitsing over te gaan verbinden, zoals het verhogen van de canon of wijziging van andere
erfpachtvoorwaarden.58 Of het verbinden van een bepaalde voorwaarde aan de toestemming geoorloofd is of niet hangt af van de vraag of de voorwaarde een zodanige verzwaring van de verplichtingen van de erfpachter mee zou brengen, dat de gemeente in redelijkheid niet tot het stellen van die voorwaarde zou hebben kunnen komen.59 Bij de splitsing van erfpachtrechten zijn de algemene beginselen van behoorlijk bestuur van toepassing. Deze beginselen
verplichten tot een gelijke behandeling van erfpachters en tot een zorgvuldige motivering van het eventueel weigeren van de toestemming.60
De grondeigenaar kan dus ook weigeren toestemming te geven, maar moet hier volgens art. 5:106 lid 7 BW wel een redelijke grond voor hebben. Indien de vereiste toestemming kennelijk zonder redelijke grond wordt geweigerd, dan kan de toestemming worden
vervangen door een machtiging van de kantonrechter. De weigering door de grondeigenaar zal in ieder geval gemotiveerd moeten worden en zal bij de gemeente vaak zijn grondslag vinden in “publiekrechtelijke gronden.”61 Zo geeft de gemeente Amsterdam alleen de gevraagde toestemming indien:
58 Ook in de AB Eeuwigdurende erfpacht 2016 Amsterdam wordt dit wederom expliciet in artikel 20 lid 1 sub b bepaald. Als voorbeeld wordt herziening van de canon genoemd.
59 HR 24 april 1981, ECLI:NL:PHR:1981:AG4180, m. nt. W.M. Kleijn (Amsterdam/Strauss). 60 Vonck 2013, p. 107.
“Het verlenen ervan past binnen de dan geldende publiekrechtelijke regelgeving en er zich geen gemeentelijk belang tegen verzet, en met de erfpachter volledige
overeenstemming is bereikt over de voorwaarden die aan de vrijstelling of toestemming zijn verbonden. Deze overeenstemming moet blijken uit een
onvoorwaardelijke schriftelijke acceptatie van een gemeentelijke aanbieding tot het verlenen van de gevraagde vrijstelling of toestemming.”62
Een voorbeeld van een publiekrechtelijke grond waarop de gemeente de erfpacht de toestemming kan weigeren om het recht van erfpacht te splitsen, is haar
volkshuisvestingsbeleid. In een uitspraak van de Hoge Raad uit 1976 ging het om een geval waarbij de gemeente Amsterdam haar toestemming weigerde te verlenen, omdat de erfpachter van plan was de woningen na splitsing en vervolgens tegen een hoge huurprijs te verhuren, waardoor de woningen voor een grote groep woningzoekenden niet langer betaalbaar zouden zijn.63 Met haar weigering wilde de gemeente voorkomen dat ten gevolge van de splitsing de woningen werden onttrokken aan het bestand van huurwoningen met lage en gematigde huurprijzen.64 De Hoge Raad oordeelde dat de huisvestingsbelangen van de gemeente een publiekrechtelijke grond is waarop de gemeente haar toestemming mag weigeren te verlenen.65 De gronden waarop door de eigenaar wordt geweigerd worden door de rechter slechts marginaal getoetst.66 Het maakt hierbij niet uit of de toestemming door een
overheidsorgaan of een privaatrechtelijk persoon is geweigerd.67
3.2.2. De splitsingsakte vs. erfpachtvoorwaarden
Een splitsing vindt plaats door het opmaken van een notariële akte en inschrijving van die akte in de openbare registers (art. 5:109 BW). In de artikelen 5:111-113 staat waar de inhoud van de akte vervolgens aan moet voldoen. Naast dat de akte de plaatselijke ligging van het gebouw of de grond moet vermelden, dienen de kadastrale gegevens te worden vermeld en de afzonderlijke gedeelten van het gebouw nauwkeurig te worden omschreven (art. 5:111 sub a-c). Ook dient de akte van splitsing een splitsingreglement te bevatten. Dit reglement kan volgens art. 3:17 lid 1 sub d BW ingeschreven worden in de openbare registers. Volgens art. 5:112 bevat het reglement onder andere bepalingen over de exploitatie, verzekeringen, het 62 Artikel 20 lid 2 sub d en e AB Eeuwigdurende erfpacht 2016 Amsterdam
63 HR 23 december 1976, ECLI:NL:PHR:1976:AC5850. Randnr. 2. 64 Idem. Randnr. 3.
65 Idem. Randnr.
66 Zie voor een voorbeeld van deze marginale toetsing Hof ’s-Gravenhage 6 januari 2009, ECLI:NL:GHSGR:2009:BH3564.
gebruik van de verschillende privégedeelten en de oprichting van de vereniging van eigenaars. Veelal wordt hierbij gebruik gemaakt van het modelreglement van de Koninklijke Notariële Beroepsorganisatie.68 In de akte van splitsing wordt dan verwezen naar dit reeds in de openbare registers ingeschreven reglement.
Een voorbeeld van een bepaling uit dit (model-)splitsingsreglement met betrekking tot een recht van erfpacht betreft artikel 10, dat de schulden en kosten die voor rekening van de gezamenlijke eigenaars komen behandelt. De appartementseigenaren zijn verplicht om in bepaalde breukdelen bij te dragen in schulden en kosten, waaronder “indien een recht van erfpacht of een recht van opstal in de splitsing is betrokken: de canon respectievelijk retributie die na de datum van splitsing opeisbaar wordt.”69 Ook wordt rekening gehouden met het geval waarbij de grondeigenaar de canon op een andere manier verdeeld wil zien:
“Indien een recht van erfpacht of een recht van opstal in de splitsing is betrokken, en bij de akte van vestiging erfpacht respectievelijk opstal dan wel bij een nadien gepasseerde notariële akte, waarvan een afschrift is ingeschreven in de openbare registers voor registergoederen, een splitsing van de canon/retributie is
overeengekomen op grond waarvan de afzonderlijke Eigenaars jegens de
Grondeigenaar aansprakelijk zijn in een andere verhouding dan met toepassing van de breukdelen als bedoeld in Artikel 8 het geval zou zijn, zijn de Eigenaars onderling verplicht bij te dragen in de canon/retributie in dezelfde verhouding als waarin ieder afzonderlijk aansprakelijk is jegens de Grondeigenaar.”
De erfpachtvoorwaarden en splitsingsakte zullen dus in beginsel naast elkaar bestaan: enerzijds omdat de aktes niet dezelfde onderwerpen reguleren, anderzijds, waar de aktes wel dezelfde onderwerpen beslaan, omdat de splitsingsakte waar nodig aangepast zal worden op de inhoud van de erfpachtvoorwaarden. Dit laatste ziet men, zoals hierboven behandeld, bij de canon, maar is ook toe te passen op het onderwerp bestemming: Omdat de erfpachter volgens artikel 5:89 lid 2 BW niet zonder toestemming van de eigenaar een andere bestemming aan de zaak mag geven of een handeling in strijd met de bestemming van de zaak mag verrichten, dient er bij het opstellen van de splitsingsakte met bijbehorend reglement rekening mee te worden gehouden dat de aangegeven bestemming van de privégedeelten binnen de
68 Nieuwste versie: Modelreglement bij splitsing in appartementsrechten 2017, KNB, 19 december 2017.
69 Art. 10.1 jo art. 10.2 sub j Modelreglement bij splitsing in appartementsrechten 2017, KNB, 19 december 2017. Gelijk aan art. 5:115 jo. 5:113 lid 2 BW.
bestemming valt die is aangegeven in de erfpachtvoorwaarden.70 De splitsingsakte en erfpachtvoorwaarden bestaan in beginsel naast elkaar omdat zij verschillende verhoudingen reguleren: de splitsingsakte reguleert de verhouding tussen de (gemeenschap van)
appartementseigenaars, de akte van erfpacht reguleert de verhouding tussen de grondeigenaar en de (gemeenschap van) appartementseigenaars. Met een wijziging van de akte van splitsing brengt de gemeenschap van appartementseigenaars dus een wijziging aan in de onderlinge verhouding tussen de appartementseigenaars. De gemeenschap kan hiermee geen wijziging aanbrengen in de verhouding tussen de grondeigenaar en de gemeenschap van
appartementseigenaars, vastgelegd in de erfpachtvoorwaarden. Daarbij is het goed om te bedenken dat het appartementsrecht, nader te behandelen in paragraaf 3.2.3 onderdeel uitmaakt van het erfpachtrecht en dus binnen de grenzen van dat erfpachtrecht dient te blijven.71
Indien de gemeenschap van appartementseigenaars overeenkomt dat de bestemming van de woning van een van de appartementseigenaars gewijzigd mag worden naar een kantoor, zoals in de inleiding geschetste casus, dan zal de gemeenschap dit, middels art. 5:139 BW, kunnen wijzigen in de splitsingsakte. Zolang de erfpachtvoorwaarden hier niet op aangepast worden, levert deze wijziging grote praktische en theoretische bezwaren op.
Het (voornamelijk praktische) bezwaar bij het wijzigen van de bestemming in enkel de splitsingsakte is dat de grondeigenaar respectievelijk erfverpachter kan handhaven op het in strijd handelen met de in de erfpachtvoorwaarden bepaalde bestemming. De artikelen 17 t/m 19 van de Algemene Bepalingen voor eeuwigdurende erfpacht 2016 Amsterdam behandelen de gevolgen van het niet nakomen van de verplichtingen door de erfpachter. Ook presenteerde de gemeente Amsterdam in 2017 een handhavingsprogramma erfpachtbepalingen, waarin controle op bestemming en bebouwing van de in erfpacht uitgegeven stukken grond onder meer centraal staat.72 De gemeente Amsterdam kan de erfpachter een boete (ten hoogste tienmaal het bedrag van de geldende canon) opleggen en/of op kosten van de erfpachter alles ongedaan maken wat de erfpachter in strijd met een van de verplichtingen heeft uitgevoerd.73 Ook is het denkbaar dat de gemeente de erfpachter een naheffing oplegt indien zij
bijvoorbeeld gedeeltelijk de bestemming van het in erfpacht uitgegeven perceel heeft gewijzigd. De gemeente kan de canon herzien indien over wordt gegaan tot gedeeltelijke 70 Asser/Bartels & Van Velten 5 2017/385.
71 Oostrom-Streep, van & Van Rhee, WPNR 2014/7012, p. 315.
72 Gemeente Amsterdam, Handhavingsprogramma erfpachtbepalingen 2017. 73 AB eeuwigdurende erfpacht Amsterdam 2016, art. 18 lid 1 en art. 19 lid 1.
wijziging van de bestemming (artikel 20 lid 1 sub a ). De gewijzigde canon is verschuldigd met ingang van de datum waarop met de wijziging van de bestemming is gestart (artikel 20 lid 6 sub a)
Ook als de grondeigenaar besluit niet te handhaven, levert het wijzigen van de bestemming in de splitsingsakte maar niet in de erfpachtvoorwaarden grote (meer theoretische) bezwaren op. Indien de bestemming bepaald in de erfpachtvoorwaarden niet wordt aangepast (naar de omschrijving zoals tevens opgenomen in de splitsingsakte), dan zou dit betekenen dat de gemeenschap van appartementseigenaars een besluit neemt op een terrein waarbij de grondeigenaar behoort te worden betrokken, nu de bestemming ook onderdeel is van de erfpachtvoorwaarden die de onderlinge verhoudingen tussen de grondeigenaar en de
appartementseigenaars regelen. Het slechts in de splitsingsakte wijzigen van de bestemming is in strijd met de systematiek van het goederenrecht. Door Van Oostrom-Streep en Van Rhee wordt dit als volgt uitgelegd:
“Zakelijke rechten (en de rechten en verplichtingen die daaruit voortvloeien) ontstaan en worden gewijzigd op de wijze als voorgeschreven in de wet. Voor de erfpacht is dat 3:98 jo 3:89 BW. Zou ook gewijzigd kunnen worden door de procedure als
voorgeschreven in 5:139 e.v. BW en zou in de splitsingsakte niet zijn voorgeschreven dat bij wijziging de grondeigenaar voorafgaande toestemming moet geven, dan zou dat kunnen leiden tot eenzijdige aanpassing van de erfpachtvoorwaarden. Dit kan nooit de bedoeling zijn.”74
Hiermee bedoelen zij dat, indien de bestemmingwijziging slechts in de splitsingsakte wordt doorgevoerd, er feitelijk gezien een eenzijdige aanpassing van de erfpachtvoorwaarden plaatsvindt, waar dit altijd een meerzijdige rechtshandeling bestaande uit gedeeltelijke afstand en/of gedeeltelijke vestiging van een nieuw recht van erfpacht behoort te zijn. Daarnaast wordt art. 5:89 lid 2 BW hiermee omzeild/genegeerd.
Ten slotte spreekt het voor zich dat zolang het recht van erfpacht niet middels een notariële akte die wordt ingeschreven in de openbare registers gewijzigd is, dit ongewijzigde recht ook leidend is voor derden met een beperkt recht, zoals hypotheekhouders, op het recht van erfpacht, zoals behandeld in paragraaf 2.3.2.1. Zij behoeven geen rekening te houden met de bestemmingswijziging in de splitsingsakte.
3.2.3. De gemeenschap van appartementseigenaren als erfpachter
Wat gebeurt er eigenlijk met het recht van erfpacht zodra het gesplitst? Is de oorspronkelijke erfpachter dan nog de erfpachter, of is de appartementseigenaar de erfpachter?
Splitsing en inschrijving van een akte van splitsing heeft tot gevolg dat de erfpacht uiteenvalt in delen.75 Het erfpachtrecht zal gesplitst worden in verschillende appartementsrechten en er zal volgens art. 5:111 sub c moeten worden aangewezen wie voor elk appartementsrecht de rechthebbende is. Goederenrechtelijk gezien is het belangrijk om een goed onderscheid te maken tussen wat nu wel en wat niet zelfstandig kan worden overgedragen, bezwaard en uitgewonnen. Het appartementsrecht zelf kan als zelfstandig registergoed worden overdragen. Zo kan een appartementseigenaar volgens art. 5:118 zonder medewerking van de andere appartementseigenaars op zijn privégedeelte een erfdienstbaarheid vestigen of, volgens art. 5:120 BW, zijn privégedeelte in gebruik geven aan een ander.
Voor het erfpachtrecht betekent dit dat het recht zijn zelfstandigheid verliest: indien een appartementsrecht ontstaat uit een splitsing van een recht van erfpacht, dan omvat het
appartementsrecht een aandeel in het onverdeeld erfpachtrecht. Aangenomen moet worden dat de overdracht van het appartementsrecht tevens de overdracht van het aandeel in het
onverdeelde recht van erfpacht inhoudt. Een aandeel in het erfpachtrecht is te beschouwen als een vermogensrecht van gelijke aard als het recht dat de deelgenoten (de
appartementseigenaars) gezamenlijk uitoefenen.76
De gemeenschapsregeling vastgelegd in titel 7 van boek 3 BW geldt volgens art. 3:189 lid 1 BW niet voor de gemeenschap van een in appartementsrechten gesplitst gebouw. Tussen de appartementseigenaars bestaat een bijzondere vorm van gemeenschap die wordt beheerst door de bijzondere bepalingen uit titel 9 van boek 5 BW. Wel wordt de basis van het begrip
appartementsrecht gevonden in de mede-eigendom van een registergoed en kan titel 3.7 dienen als handvat voor de gemeenschap van appartementseigenaars.77 In art. 3:170 lid 3 vindt men voor de algemene gemeenschap het uitganspunt dat uitsluitend de deelgenoten tezamen bevoegd zijn tot het verrichten van handelingen met betrekking tot het gemeenschappelijke goed. Voor het recht van erfpacht betekent dit dat de deelgerechtigden gezamenlijk erfpachter 75 Asser/Bartels & Van Velten 5 2017/396.
76 Rb Arnhem 2 april 2009, ECLI:NL:RBARN:2008:BD3489. R.o. 7 77 Stolz MvV 2015/1, p. 17 en Asser/Bartels & Van Velten 5 2017/343.
zijn78 en dat zij, conform art. 3:170 lid 3 BW, ook alleen gezamenlijk bevoegd zijn tot het verrichten van handelingen met betrekking tot het recht van erfpacht.
Het is dan nog de vraag wat valt onder het klaarblijkelijk ruime begrip “handelingen” zoals verwoord in art. 3:170 lid 3 BW. Zoals behandeld in paragraaf 2.3.2.1 komt een wijziging van de erfpachtvoorwaarden veelal neer op een gedeeltelijke afstand en een gedeeltelijke vestiging van een recht van erfpacht. Hiervoor is inschrijving in de openbare registers een constitutief vereiste. De handelingen genoemd in art. 3:170 lid 3 betreffen kort gezegd de
beschikkingshandelingen vervreemden en bezwaren. Ook andere handelingen kunnen onder art. 3:170 lid 3 vallen. Wat betreft afstand doen van een recht heeft de rechtbank Haarlem in 2005 bepaald dat dit onder het begrip beschikken valt.79 Ook wat betreft het vestigen van een (gedeeltelijk) nieuw recht van erfpacht is goed voor te stellen dat dit onder de
beschikkingshandelingen van art. 3:170 lid 3 valt: men besluit immers over het vestigen van een nieuw recht aanvullend op het reeds bestaande recht van erfpacht dat de gemeenschap vormgeeft.
3.3 De wijziging van een in appartementsrechten gesplitst erfpachtrecht
3.3.1. De wijziging van de canon na splitsing in appartementsrechten
Na splitsing wordt volgens art. 5:115 jo. 5:113 lid 2 BW de canon in principe in gelijke delen over de appartementseigenaars verdeeld. In het splitsingsreglement kan van deze verdeling worden afgeweken en een andere verhouding worden bepaald.80 Zoals in paragraaf 3.2.1. is behandeld, kan de grondeigenaar aan zijn toestemming om tot splitsing over te gaan een voorwaarde verbinden, zoals het verhogen van de canon.
Indien gewenst, kan de grondeigenaar de canon ook differentiëren indien bijvoorbeeld de bestemmingen van de diverse privégedeelten verschillen.81 In een uitspraak van de Hoge Raad van 6 november 1998 ging het om een in erfpacht uitgegeven stuk grond waarop een complex van winkels en woningen werd gerealiseerd.82 Uit de erfpachtakte bleek dat de canon voor zover het de woonbestemming betrof, afweek van de canon voor zover het de
winkelbestemming betrof. Als laatste waren er ook nog twee percelen met de bestemming 78 Rb Arnhem 2 april 2009, ECLI:NL:RBARN:2008:BD3489. R.o. 7
79 Rb Haarlem 5 januari 2005, ECLI:NL:RBHAA:2005:AS1940. R.o. 5.2 80 Asser/Bartels & Van Velten 5 2017/379.
81 Verstappen, WPNR 2014/7005, p. 143.
“industriële doeleinden” waar in de erfpachtakte een aparte canon voor werd vastgelegd. De canon voor zover het de woonbestemming betreft werd vastgesteld op ƒ 108.340,- per jaar, voor wat betreft de winkelbestemming op ƒ 137.485,- per jaar en voor wat betreft de percelen met de bestemming ‘industriële doeleinden’ op ƒ 29.880,- per jaar. In de splitsingsakte werd echter een andere verdeling van de canon vastgelegd.83 Volgens de berekening in de
splitsingsakte werd de erfpachtcanon, in gelijke delen met verwijzing naar art. 5:115 lid 1 in verbinding met 5:113 lid 2, verdeeld over alle appartementseigenaars van de woningen, winkels en het hotel tezamen.84 De som van de drie hierboven genoemde bedragen, in totaal ƒ 275.705,-, zou dan in gelijke delen over alle appartementseigenaren verdeeld worden.
De Hoge Raad erkent in dit arrest dat er samenhang bestaat tussen de bedingen in een
splitsingsreglement en het onderliggende recht van erfpacht85 en dat in dit geval, waarbij reeds in de akte van vestiging van erfpacht is voorzien dat de te realiseren bebouwing verschillende bestemmingen zou hebben en hiermee tevens was voorzien in een gedifferentieerde canon, de bepalingen in de erfpachtvoorwaarden wat betreft de lastenverdeling prevaleren boven de bepalingen van het splitsingsreglement: “Een naar toekomstige perceelsbestemming (winkels en hotel enerzijds en woningen anderzijds) gedifferentieerde canon is naar oud en huidig recht geoorloofd.”86
De wijziging van de canon zal in principe, ook bij een splitsing in appartementsrechten, een kwestie zijn van een periodieke, eenzijdige herziening die vooraf, middels een indexcijfer en/of inflatie, vooraf is vastgelegd in de erfpachtvoorwaarden. Dit eenzijdig wijzigingsbeding is niet als wijziging van de erfpacht zelf te zien. Buiten deze wijzigingsbedingen zal
tussentijdse aanpassing van de canon alleen mogelijk zijn met instemming van de
erfverpachter en de erfpachter, nu de gemeenschap van appartementseigenaars. De wijziging van de canon na splitsing verschilt verder niet van de wijziging van de canon voor splitsing, zoals behandeld in paragraaf 2.3.2.
3.3.2 De wijziging van de duur van de erfpacht na splitsing
Veelal zijn in de erfpachtvoorwaarden zelf bepalingen opgenomen betreffende de duur van de erfpacht en de eventuele verlenging van de erfpacht, al dan niet in bepaalde periodes. Zoals behandeld onstaat een nieuw erfpachtrecht indien in de erfpachtvoorwaarden niet is voorzien 83 Idem. R.o. 3.1.
84 Idem. R.o. 3.2.
85 Oostrom-Streep, van & Van Rhee, WPNR 2014/7012, p. 314. 86 Idem. R.o. 3.4.2.
in een verlengingsmogelijkheid. 87 Er is sprake van voortzetting van het bestaande recht van erfpacht, mits de erfpacht ononderbroken blijft en verlenging voortvloeit uit het (bestaande) recht van erfpacht.88
Eind 2017 heeft de gemeente Amsterdam een regeling ingevoerd waarmee erfpachters kunnen overstappen naar eeuwigdurende erfpacht. Hierop vooruitlopend, hebben bijna alle andere gemeenten hun erfpachtbeleid al (bijna volledig) afgeschaft: in Den Haag werd in 1986 de overstap naar het eeuwigdurende erfpacht al ingevoerd, in Rotterdam in 2002 en in Utrecht in 2015. Bij deze overstap wordt de canon eeuwigdurend afgekocht en wordt de erfpachtgrond uiteindelijk overgezet naar eigen grond. Alleen Amsterdam biedt deze laatste mogelijkheid nog niet.89
Het verschil tussen theorie en praktijk is goed te zien bij de overstap naar eeuwigdurende erfpacht bij een erfpachtrecht gesplitst in appartementsrechten en de manier waarop de gemeente Amsterdam hiermee omgaat. In theorie zou voor deze, niet vooraf in de akte van uitgifte van erfpacht vastgelegde wijziging, de instemming van grondeigenaar en erfpachter moeten bestaan. De erfpachter is met de splitsing de gemeenschap van appartementseigenaars geworden.90 De gemeenschap van appartementseigenaars zou dus in moeten stemmen met de overstap naar een eeuwigdurend erfpacht. Volgens art. 3:170 lid 3 zijn tot handelingen
betreffende een gemeenschappelijk goed uitsluitend de deelgenoten tezamen bevoegd. Ofwel: alle appartementseigenaren zullen moeten instemmen om een wijziging van de
erfpachtvoorwaarden waarbij de overstap naar eeuwigdurende erfpacht wordt gemaakt te realiseren.
In de praktijk wordt echter van een “semi permanente voorziening” gebruik gemaakt, voordat het recht van erfpacht daadwerkelijk wordt gewijzigd. Om de overstap per appartementsrecht mogelijk te maken, biedt de gemeente Amsterdam eerst elke individuele
appartementseigenaar die wil overstappen naar eeuwigdurende erfpacht een overeenkomst aan. Deze overeenkomst waarbij de overstap naar eeuwigdurende erfpacht voor een
individuele appartementseigenaar wordt gerealiseerd, wordt gezekerd door middel van een kwalitatieve verplichting en een kettingbeding met bijbehorend boetebeding, waardoor wordt gewaarborgd dat ook de rechtsopvolgers van de appartementseigenaar aan de (overstap naar 87 De Vries 2002, p. 114.
88 Asser/Bartels & Van Velten 5 2017/220a.
89 Kamerstukken II 2018/2019, nr. 35232, nr. 2. P. 3. 90 Zie paragraaf 3.2.3.
de) eeuwigdurende erfpacht is gebonden.91 Hiermee wordt een oplossing gevonden voor het feit dat het praktisch gezien veelal ondoenlijk zal zijn om alle appartementsgerechtigden in een complex in een keer te laten overstappen naar een eeuwigdurend erfpacht. Als na verloop van een aantal jaren alle appartementseigenaars wel naar een eeuwigdurend erfpacht zijn overgestapt, kunnen zij gezamenlijk ook de erfpacht goederenrechtelijk wijzigen. Hierbij geldt dat het recht van erfpacht zelf dus nog niet gewijzigd wordt tot het moment waarop alle appartementseigenaars zijn overgestapt. De individuele overstap (per
appartementsgerechtigde) is een obligatoire overeenkomst tussen gemeente en
appartementsgerechtigde. Degenen die een beperkt recht hebben dat dateert van voor de overstap hoeven latere kwalitatieve verplichtingen en kettingbedingen op zichzelf niet te respecteren. De kwalitatieve verplichting werkt (slechts) ten opzichte van derden die een recht hebben verkregen op het appartementsrecht nadat de kwalitatieve verplichting is ingeschreven in de openbare registers.92 Een overstap bindt bestaande beperkt gerechtigden, zoals
hypotheekhouders, dan ook alleen indien zij met de nieuwe regeling hebben ingestemd.93
3.3.3. De wijziging van de bestemming bepaald in de erfpachtvoorwaarden na splitsing
Zoals in paragraaf 2.3.2 is behandeld is voor een wijziging van het gebruik of de bestemming van het perceel een aanvullende overeenkomst tussen erfverpachter en erfpachter nodig, die in de openbare registers dient te worden ingeschreven om goederenrechtelijke werking te
hebben.
Vonck ziet in het wijzigen van het erfpachtrecht waarvoor de medewerking van de erfpachter vereist is een “ondoenlijke opdracht”, nu de erfpachter uit een grote groep verschillende personen (de gemeenschap van appartementseigenaars) bestaat. Hij lijkt hiervoor in art. 5:89 lid 2 BW de oplossing te zien: wijziging van de bestemming is ook mogelijk met enkel de toestemming van de grondeigenaar. Wat hij hieromtrent stelt is interessant en opmerkelijk:
“In zo’n geval kan een wijziging van de inhoud van de erfpachtverhouding door middel van een enkele toestemming van de grondeigenaar uitkomst bieden. Voor verreweg de belangrijkste categorie van gevallen geeft art. 5:89 lid 2 BW in dit verband een uitdrukkelijke grondslag: zonder toestemming van de eigenaar mag de erfpachter niet een andere bestemming aan de zaak geven of een handeling verrichten in strijd met de bestemming. Op grond van deze bepaling kan de eigenaar met een 91 Aanhangsel Handelingen II 2017/2018, nr. 1849. P. 3.
92 Van Velten en Vonck 2018. P. 12. 93 Idem. p. 13.
