Rechterlijke
risicoregulering:
ongewenst
of
onvolmaakt?
Masterscriptie UvA Staats- en bestuursrecht Door Laurien Nijenhuis
Studentnummer: 12302678 Begeleider: Rolf Ortlep
Inhoudsopgave Afkortingenlijst 3 1. Inleiding 4 1.1 Aanleiding 4 1.2 Probleemstelling 4 1.3 Definiëring 5 1.3.1 Rechterlijke risicoregulering 5
1.3.2 Public Interest Litigation 6
1.3.3 Directe en indirecte aansprakelijkheidsstelling 7
1.3.4 Macro-effecten 7
1.4 Methode 7
1.5 Plan van aanpak 8
2. De rechtsvormende taak van de rechter 9
2.1 Inleiding 9
2.2 Definiëring en afbakening 9
2.3 Rechtsvorming in constitutioneel perspectief 10
2.4 Rechterlijke risicoregulering 14
2.5 Tussenconclusie 17
3. Rechterlijke risicoregulering in de jurisprudentie 19
3.1 Inleiding 19 3.2 Directe aansprakelijkheidsstelling 19 3.2.1 Gebods- en verbodsacties 20 3.2.2 Schadevergoedingsprocedures 25 3.3 Indirecte aansprakelijkheidsstelling 28 3.3.1 Gebods- en verbodsacties 29 3.3.2 Schadevergoedingsprocedures 29 3.4 Tussenconclusie 30
4. Het gereedschap van de rechter 32
4.1 Inleiding 32
4.2 Informatie 32
4.2.1 Amicus curiae 33
4.2.2 Deskundigen 35
4.2.3 De A-G en de Hoge Raad 37
4.2.4 Rechtsvergelijking 37 4.3 Motivering 38 4.3.1 Discursieve motivering 38 4.4 Tussenconclusie 42 5. Eindconclusie en aanbevelingen 44 5.1 Eindconclusie 44 5.2 Aanbevelingen 46 Bronnenlijst 48 Literatuur 48 Jurisprudentie 52
Afkortingenlijst
A-G Advocaat-generaal
BW Burgerlijk Wetboek
EBN Energie Beheer Nederland
EHRM Europees Hof voor de Rechten van de Mens EVRM Europees Verdrag voor de Rechten van de Mens
EU Europese Unie
KLM Koninklijke Luchtvaartmaatschappij
NAM Nederlandse Aardolie Maatschappij
NGO Niet-gouvernementele organisatie
Rv Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering
Wet RO Wet op de rechterlijke organisatie
WHO World Health Organization
1. Inleiding 1.1 Aanleiding
Afgelopen jaar stond Hartlief ter ere van 100 jaar Lindenbaum/Cohen stil bij de veranderende rol van het aansprakelijkheidsrecht.1 Eén van zijn constateringen is dat er momenteel een opkomst is van ‘publiek-belanggerelateerde’ civiele procedures, waarvan de Urgenda-zaak het meest in het oog springende voorbeeld is.2 Hij stelt dat het aansprakelijkheidsrecht een wapen in de handen van burgers is geworden, waarmee zij kunnen opkomen tegen een falende overheid.3 Kenmerkend voor deze
procedures is volgens hem dat burgers niet langer enkel een schadevergoeding willen voor onrechtmatig handelen, maar (verdere) schade willen voorkomen.4 De focus is komen te liggen op actie in plaats van geld en in dat kader wordt vaak een verbod of bevel gevorderd in plaats van een schadevergoeding. Dit is goed terug te zien in de
Urgenda-zaak, waarin werd gevorderd de Staat te bevelen de uitstoot van
broeikasgassen te verminderen.5 In feite wordt er van de civiele rechter gevraagd om
regulerend op te treden op fronten waar overheidsregulering heeft gefaald.6
In deze publiek-belanggerelateerde procedures wordt de gang naar de civiele rechter vaak gebruikt om een uitspraak te krijgen over de overheidsregulering ten aanzien van risico’s, zoals gezondheidsrisico’s, veiligheidsrisico’s en milieurisico’s.7 De overheid
heeft in de ogen van burgers niet voldoende gedaan om een bepaald risico te reguleren, waarna van de civiele rechter wordt gevraagd dat risico alsnog in te dammen. Zo ging de Urgenda-zaak in de kern over het terugdringen van de risico’s veroorzaakt door klimaatverandering. Aangezien de civiele rechter gevraagd wordt zich uit te spreken over een risico dat niet (voldoende) door de overheid is gereguleerd, is de civiele rechter in feite genoodzaakt zelf de aansprakelijkheden ten aanzien van dat risico te formuleren. De vraag is echter in hoeverre het ook wenselijk is dat de civiele rechter op die manier via de band van het aansprakelijkheidsrecht optreedt bij falende overheidsregulering en of de civiele rechter wel over de juiste middelen beschikt om op deze wijze op te treden.
1.2 Probleemstelling
Gelet op het bovenstaande, richt dit onderzoek zich op de volgende probleemstelling:
Is het wenselijk dat de civiele rechter de taak van rechterlijke risicoregulering vervult en kunnen er instrumenten worden toegevoegd aan het gereedschap van de rechter om hem beter toegerust te laten zijn op deze taak?
Om deze probleemstelling te operationaliseren, wordt er in dit onderzoek antwoord gegeven op de volgende deelvragen:
1 Hartlief 2019. 2 Hartlief 2019, p. 24. 3 Hartlief 2019, p. 24. 2 Hartlief 2019, p. 24. 3 Hartlief 2019, p. 24. 4 Hartlief 2019, p. 24.
5 HR 20 december 2019, ECLI:NL:HR:2019:2006 (Urgenda). 6 De Jong en van der Linden 2017, p. 8.
7 Vergelijk het werk van E.R. De Jong, meest recent: De Jong 2020.
1. Is het wenselijk dat de civiele rechter de taak van rechterlijke risicoregulering vervult?
2. Welke taak vervult de civiele rechter blijkens de rechtspraak als het gaat om risicoregulering?
3. Welke instrumenten kunnen worden toegevoegd aan het gereedschap van de rechter om ervoor te zorgen dat hij beter toegerust is op de taak van rechterlijke risicoregulering?
In het kader van de eerste deelvraag wordt gekeken of het wenselijk is dat de civiele rechter een risicoregulerende taak vervult met het oog op de positie van de rechter binnen de democratische rechtsstaat. Vervolgens zal ter beantwoording van de tweede deelvraag de jurisprudentie worden besproken waarin de civiele rechter risicoregulering toepast. De bespreking van de jurisprudentie zal zich hoofdzakelijk richten op de overwegingen die aanduiden hoe de civiele rechter op dit moment omspringt met zijn risicoregulerende taak. Tot slot zal aan de hand van de laatste deelvraag worden besproken of er instrumenten aan het gereedschap van de rechter kunnen worden toegevoegd die ervoor kunnen zorgen dat de civiele rechter beter in staat is zijn risicoregulerende taak uit te voeren. De volgende paragraaf zal een nadere toelichting geven op de zojuist genoemde begrippen en het onderzoek verder afbakenen.
1.3 Definiëring
Er bestaan verschillende definities en begrippen om rechterlijke risicoregulering door middel van het aansprakelijkheidsrecht te beschrijven. Om die reden leg ik nu kort enkele begrippen uit die in dit onderzoek gebezigd zullen worden.
1.3.1 Rechterlijke risicoregulering
Giesen bespreekt het type zaken in termen van ‘rechterlijke regulerings-zaken’. Hiermee bedoelt hij:8
“…het type zaken waarin de civiele rechter expliciet en doelbewust gevraagd wordt om, over de band van het aansprakelijkheidsrecht, via een bevel of verbodsactie, een maatschappelijk probleem dat niet (of onbevredigend) op andere (wetgevende of beleidsmatige) weg tot een oplossing is gekomen, te reguleren.”
De Jong heeft het ook over ‘rechterlijke risicoregulering’, een begrip dat volgens hem inhoudt dat:9
“…via het civiele aansprakelijkheidsrecht niet alleen tot een verdeling van verantwoordelijkheden en aansprakelijkheden voor risico’s tussen de procespartijen wordt gekomen, maar dat het ook een normerende werking heeft op hoe derden met risico’s om dienen te gaan. Bovendien kan (de dreiging die uitgaat van) het aansprakelijkheidsrecht invloed hebben op hoe verschillende actoren met risico’s omgaan.”
8 Giesen 2018, p. 2. 9 De Jong 2020, p. 1.
Beide definities komen in de kern op hetzelfde neer. Het oordeel van de civiele rechter werkt niet slechts tussen de procespartijen, maar werkt ook door in het publieke domein, alwaar het de leemte van falende overheidsregulering opvult. In deze context betekent ‘regulering’ het beïnvloeden van gedrag door middel van het civiele aansprakelijkheidsrecht, waarbij het niet alleen gaat om het beïnvloeden van het handelen van de procespartijen, maar juist ook dat van derden.10 Volgens De Jong bestaan er een zestal eigenschappen die rechterlijke reguleringszaken kenmerken. Deze eigenschappen zijn achtereenvolgens (1) dat de risico’s zijn omgeven met wetenschappelijke onzekerheden, (2) dat het schadepotentieel aanzienlijk is, (3) dat de overheid moeite heeft met het reguleren van de risico’s, (4) dat de civiele rechter een rol krijgt bij het ondervangen van het vermeende overheidsfalen, (5) dat de civiele rechter een belangrijke rechtsvormende rol speelt, en (6) dat de procedures effecten in het leven roepen die de belangen van derden raken.11
Daarnaast gaat De Jong ervan uit dat rechterlijke risicoreguleringszaken niet altijd gebods- en verbodsacties hoeven te betreffen, maar dat ook de meer ‘traditionele’ schadevergoedingsprocedures een verschijningsvorm van rechterlijke risicoregulering kunnen zijn.12 In het kader van dit onderzoek ga ik ervan uit dat rechterlijke reguleringszaken deze zes kenmerken inderdaad bevatten en dat zowel gebod- en verbodsacties als schadevergoedingsprocedures rechterlijke regulering voort kunnen brengen. Om meer coherentie te bewerkstelligen over dit onderwerp zal ik in dit onderzoek ook steeds de door De Jong gebezigde term ‘rechterlijke risicoregulering’ gebruiken. Verder zal het onderzoek zich nadrukkelijk toespitsen op rechterlijke risicoregulering door de civiele rechter. Dit betekent niet dat rechterlijke risicoregulering niet ook buiten het civiele recht kan plaatsvinden, zoals is te zien aan de stikstofuitspraak en de gaswinningsuitspraken van de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State.13
1.3.2 Public Interest Litigation
Rechterlijke risicoregulering wordt ook wel in één adem genoemd met Public Interest
Litigation. Zo stelt Giesen vast dat de combinatie van ‘reguleringsvragen’ en
‘aansprakelijkheidsrecht’ verschillende nieuwe interessante vragen oproept, waaronder de vraag naar de mogelijkheden van Public Interest Litigation.14 Hiermee lijkt hij het fenomeen in ieder geval niet volledig op één lijn te stellen met rechterlijke risicoregulering. Enneking en De Jong omschrijven het begrip als:15
“…het inzetten van juridische procedures door private actoren met de bedoeling om een onwenselijk geachte maatschappelijke status quo te veranderen.”
Mijns inziens is het verschil tussen beide begrippen erin gelegen dat het bij Public
Interest Litigation altijd het doel is om regulering tot stand te brengen binnen het
publieke domein, terwijl dit bij rechterlijke risicoregulering ook een onbedoeld gevolg
10 De Jong 2020, p. 13. 11 De Jong 2020, p. 4. 12 De Jong 2020, p. 8. 13 De Jong 2020, p. 5, noot 7. 14 Giesen 2018, p. 3.
kan zijn. Tevens zal Public Interest Litigation in de regel worden gestart door maatschappelijke belangengroeperingen, terwijl dit bij rechterlijke risicoregulering niet zo hoeft te zijn. Dit betekent dat er bij de zaken die ik in de hierop volgende hoofdstukken zal bespreken naast rechterlijke risicoregulering tevens sprake kan zijn van Public Interest Litigation, maar dat dit niet zo hoeft te zijn.
1.3.3 Directe en indirecte aansprakelijkheidstelling
Er bestaan in feite twee mogelijkheden om rechterlijke risicoregulering tot stand te brengen. De meest voor de hand liggende optie is om rechtstreeks de overheid aan te spreken.16 Daarvan is de Urgenda-zaak het schoolvoorbeeld. De overheid wordt in
zo’n geval bij de rechter aangesproken op het niet voldoende of onjuist reguleren van een bepaald risico.17 Dit kan zowel vooraf als achteraf (nadat de schade zich heeft gemanifesteerd) gebeuren.18 Deze vorm van aansprakelijkheidsstelling zal in dit onderzoek worden aangeduid met de term ‘directe aansprakelijkheidsstelling’. Daarnaast bestaat er de mogelijkheid om een private partij aan te spreken op risicovol beleid, waardoor uiteindelijk door de rechter iets kan worden gedaan aan de overheidsregulering, die dit beleid mogelijk maakte.19 Een voorbeeld hiervan is de zaak van Milieudefensie tegen Shell.20 Wanneer ik in dit onderzoek de term ‘indirecte aansprakelijkheidsstelling’ gebruik, heb ik het over deze vorm van regulering.
1.3.4 Macro-effecten
Rechterlijke risicoreguleringszaken brengen in de regel macro-effecten met zich.21 Dit is de zesde eigenschap die De Jong noemt als kenmerkend voor rechterlijke risicoreguleringszaken. Macro-effecten kunnen worden gedefinieerd als de niet-juridische, externe effecten van een rechterlijke beslissing.22 Hierbij kan worden gedacht aan een toe- of afname in claims, gedragseffecten, politieke en beleidsmatige effecten en economische effecten.23 In het vervolg van dit onderzoek kom ik nader over het belang van deze effecten te spreken.
1.4 Methode
Ten behoeve van de beantwoording van de hoofdvraag zal er literatuur- en jurisprudentie-onderzoek worden verricht. Ik zal me hierbij richten op het Nederlandse aansprakelijkheidsrecht en geen vergelijking maken met andere rechtsstelsels. Gezien het feit dat dit onderzoek beoogt aan te sluiten bij eerder onderzoek naar rechterlijke risicoregulering via de band van het aansprakelijkheidsrecht, zal enkel naar rechterlijke risicoregulering door de civiele rechter worden gekeken en blijft de jurisprudentie van de bestuursrechter buiten beschouwing. Waar in dit onderzoek wordt gesproken over de rechter, wordt daarom de civiele rechter bedoeld. Bij de bespreking van de jurisprudentie zullen zaken afkomstig van alle nationale civielrechtelijke instanties worden meegenomen. 16 Giesen 2018, p. 1. 17 De Jong 2020, p. 8. 18 Giesen 2018, p. 3. 19 De Jong 2020, p. 10. 20 De Jong 2020, p. 10. 21 De Jong 2020, p. 7.
22 De Jong en Van der Linden 2017, p. 5. 23 De Jong en Van der Linden 2017, p. 5.
Aangenomen mag worden dat de rechtsvormende rol van de Hoge Raad als hoogste nationale rechter het grootst kan worden geacht.24 De Hoge Raad is immers bij uitstek geroepen om aan het recht vorm te geven.25 Er zijn echter teveel voorbeelden voorhanden van rechterlijke risicoregulering door lagere rechters om die zaken volledig buiten beschouwing te laten. Gezien het feit dat rechterlijke risicoregulering als een vrij recente ontwikkeling kan worden aangemerkt, zal dit onderzoek zich beperken tot jurisprudentie van de afgelopen tien jaar. Ik sluit aan bij de jurisprudentie die in de literatuur is gekoppeld aan rechterlijke risicoregulering en heb omwille van de tijd geen nader onderzoek gedaan naar het eventuele bestaan van overige relevante jurisprudentie. Met betrekking tot de literatuur zal met name worden gekeken naar de literatuur van Nederlandse civilisten, aangezien het onderzoek zich beperkt tot de ontwikkelingen in het Nederlandse aansprakelijkheidsrecht.
1.5 Plan van aanpak
Elke deelvraag zal worden beantwoord in een apart hoofdstuk. In hoofdstuk 2 wordt de vraag beantwoord of rechterlijke risicoregulering door de civiele rechter wenselijk is op basis van theorieën over de democratische rechtsstaat. Vervolgens wordt in hoofdstuk 3 besproken hoe rechterlijke risicoregulering op dit moment wordt toegepast door de civiele rechter. In hoofdstuk 4 zal ten slotte worden gekeken welke mogelijkheden er bestaan om de civiele rechter beter toegerust te laten zijn op de taak van rechterlijke risicoregulering. Hoofdstuk 5 bevat de eindconclusie en enkele aanbevelingen.
24 Hammerstein 2009, p. 674; Schutte 2009, p. 677; Asser 2005, p. 223. 25 Asser 2005, p. 223.
2. De rechtsvormende taak van de rechter 2.1 Inleiding
Dit hoofdstuk behandelt de deelvraag of het wenselijk is dat de civiele rechter de taak van rechterlijke risicoregulering vervult. Zoals ik bij de definiëring van het begrip ‘rechterlijke risicoregulering’ aangaf, ga ik er vanuit dat rechterlijke risicoreguleringszaken worden gekenmerkt door de eigenschappen die De Jong heeft geschetst. Eén van die eigenschappen is dat de rechter een belangrijke rechtsvormende rol speelt in rechterlijke risicoreguleringszaken.26 De wenselijkheid
van rechterlijke risicoregulering wordt grotendeels bepaald door hoe we tegen die rol aankijken. Hoe ver mag de rechter gaan bij de vorming van recht? Over die vraag is men in de literatuur verdeeld. De relevantie van deze discussie kwam ook naar voren in het onlangs verschenen jaarverslag van de Raad van State. Daarin werd uitgebreid aandacht geschonken aan de frequent geuite kritiek op de rol van de rechter in onze rechtsstaat, waarbij steeds de vraag wordt gesteld of de rechter nog wel blijft binnen de taken en bevoegdheden die hem zijn toebedeeld.27 In dit hoofdstuk zal worden gekeken wat de rechtsvormende taak van de rechter is binnen de democratische rechtsstaat en wat dit betekent voor de wenselijkheid van rechterlijke risicoregulering door de civiele rechter.
Het hoofdstuk is opgesplitst in verschillende paragrafen. In de eerste paragraaf wordt kort uiteengezet wat wordt bedoeld met rechtsvorming door de rechter en wordt een afbakening gegeven. Paragraaf 2 geeft vervolgens een weergave van de discussie die, met name vanuit constitutioneel oogpunt, is ontstaan over de vraag wat de omvang is van de rechtsvormende taak van de rechter. Opgemerkt wordt dat ik niet ambieer een uitputtend overzicht te geven, gezien de enorme hoeveelheid beschikbare literatuur over dit onderwerp. In paragraaf 3 wordt ten slotte een ‘sprongetje’ in de richting van rechterlijke risicoregulering gemaakt, waarbij wordt gekeken of rechterlijke risicoregulering wenselijk is met het oog op de geschetste rechtsvormende taak van de rechter. Ter afronding van het hoofdstuk wordt in paragraaf 4 antwoord gegeven op de deelvraag die in dit hoofdstuk centraal staat.
2.2 Definiëring en afbakening
Het uitgangspunt in dit onderzoek is dat er sprake is van rechterlijke rechtsvorming als in de uitspraak het geldende recht wordt vastgesteld en de betekenis ervan verder strekt dan de omvang van het voorliggende geschil.28 Dit betekent dat de rechter door het beantwoorden van de aan hem voorgelegde rechtsvraag recht schept dat ook buiten het te behandelen geschil kan worden toegepast. De heersende opvatting in de literatuur is dat de rechter een rechtsvormende taak heeft en die ook uitoefent.29 De
26 De Jong 2020, p. 4.
27 Raad van State, Evenwicht in de rechtsstaat, een beschouwing (jaarverslag 2019),
Den Haag: april 2020.
28 Ortlep 2015, p. 63.
29 Zie onder meer: De Poorter 2020, p. 1; Van Gestel 2019, p. 237; Van Gestel en
Loth 2019, 247-255; Boogaard en Uzman 2015, p. 61-67; Ortlep 2015, p. 63; Giesen 2014, p. 1; Kop 2011, p. 9; Bovend’Eert 2009, p. 145; Hammerstein 2009, p. 673;
rechter vindt en vormt het recht waar dat nodig is.30 Dat de rechter aan rechtsvorming
doet, zorgt er ook voor dat de rechter voortbouwt op eerdere rechtspraak en motiveert wanneer hij van eerdere rechtspraak afwijkt.31 Op die manier zorgt de rechter ervoor dat hetgeen hij door middel van rechtsvorming vaststelt een consistente lijn vormt, die zich steeds verder ontwikkelt en waar steeds op terug kan worden gegrepen. Rechtsvorming is niet enkel een taak voor de hoogste rechters, maar ook lagere rechters nemen hieraan deel.32 Zoals ik al aangaf in het vorige hoofdstuk mag wel worden aangenomen dat de Hoge Raad de grootste rechtsvormende rol heeft.
Rechterlijke rechtsvorming komt in alle rechtsgebieden voor. In het burgerlijk recht bestaat echter meer vrijheid voor rechtsvorming dan in het bestuursrecht, vanwege het feit dat in het bestuursrecht de verhouding tussen de overheid en de burger centraal staat.33 In die context geldt een sterkere gebondenheid aan de democratisch gelegitimeerde wet. 34 Aangezien dit onderzoek zich richt op rechterlijke risicoregulering door de civiele rechter binnen het aansprakelijkheidsrecht, zal dit hoofdstuk zich richten op rechtsvorming door de rechter in het algemeen en door de civiele rechter in het bijzonder. Rechtsvorming door de bestuursrechter en strafrechter laat ik buiten beschouwing.
2.3 Rechtsvorming in constitutioneel perspectief
Het uitgangspunt is dus dat de rechter een rechtsvormende taak heeft en die ook uitoefent, maar waar ligt dan de grens? Er zijn gevallen waarin de Hoge Raad overweegt dat een vraagstuk ‘de rechtsvormende taak van de rechter te buiten gaat’. Dit deed de Hoge Raad bijvoorbeeld in het arrest Shockschade.35 De nabestaanden van een ongevalsslachtoffer eisten vergoeding van shockschade, terwijl zij niet voldeden aan het daarvoor geldende vereiste van een directe confrontatie met de ernstige gevolgen van het ongeval.36 De Hoge Raad overwoog geen schadevergoeding te kunnen toekennen omdat het de rechtsvormende taak van de rechter te buiten gaat af te wijken van het restrictieve wettelijke stelsel met betrekking tot schadevergoeding.37 De rechter zal over het algemeen aangeven dat iets de
rechtsvormende taak van de rechter te buiten gaat indien de wetgever reeds met de materie bezig is of wanneer er teveel (rechtspolitieke) keuze- en beoordelingsmomenten zijn.38 Uit het Arbeidskostenforfait-arrest volgt dat de rechter bij veel keuzemogelijkheden toch rechtsbescherming moet bieden wanneer er sprake is van strijdigheid met eenieder verbindende verdragsbepalingen en de wetgever die strijdigheid niet opheft.39 Indien de rechter die rechtsbescherming biedt, is er niet Vranken 2009, p. 1-13; Douma 2007, p. 1; Asser 2005, p. 223; Martens 2000, p. 747-758.
30 Kop 2011, p. 9; Giesen 2014, p. 1. 31 Ortlep 2015, p. 64.
32 Van Gestel, Loth en Mak 2016, p. 2. 33 Ortlep 2015, p. 71.
34 Ortlep 2015, p. 71.
35 HR 9 oktober 2009, ECLI:NR:HR:2009:BI8583 (Shockschade), r.o. 3.4. 36 HR 9 oktober 2009, ECLI:NR:HR:2009:BI8583 (Shockschade), r.o. 3.3. 37 HR 9 oktober 2009, ECLI:NR:HR:2009:BI8583 (Shockschade), r.o. 3.4.
38 Boogaard en Uzman 2015, p. 66; Hartlief 2015, p. 920; Bovend’Eert 2009, p. 147. 39 HR 12 mei 1999, ECLI:NL:HR:1999:AA2756 (Arbeidskostenforfait), r.o. 3.15.
langer sprake van een verdere uitleg en ontwikkeling van het recht, maar wordt er recht gevormd zonder wettelijke grondslag.40 Uit het Waterpakt-arrest blijkt dat er in ieder geval een grens ligt bij het geven van een wetgevingsbevel, dat is onder geen beding toelaatbaar.41
Dat de rechter zich in beginsel terughoudend opstelt als er meerdere oplossingen denkbaar zijn en er rechtspolitieke keuzes moeten worden gemaakt, is in lijn met het legaliteitsbeginsel, dat veronderstelt dat een democratisch gelegitimeerde wetgever voorafgaand aan overheidsoptreden regels vaststelt.42 De vorming van recht door de rechter voldoet hier immers niet aan, tenzij de rechter recht vormt op basis van het stelsel van de wet. 43 In de literatuur bestaan verschillende visies op de
rechtsvormende taak die de rechter heeft binnen de democratische rechtsstaat.
Kortmann stelde in 2005 dat rechtsvorming niet een taak is die de rechter heeft gekregen, maar die hij zichzelf heeft toebedeeld, waardoor de rechter in de moeilijke situatie terechtkomt dat hij zelf moet uitleggen waar die taak begint en waar die ophoudt.44 Hij bepleit dat de rechter beter geen recht kan vormen, maar het recht slechts moet toepassen.45 Schutte is het met Kortmann eens en stelt dat de rechter zich door het positieve recht moet beperken en daarbinnen moet beslissen.46 Dit is een minderheidsopinie.47 Onder meer Hammerstein en Kop zijn het niet eens met
Kortmann. Hammerstein stelt dat rechtsvorming onvermijdelijk is omdat zich in onze complexe en snel veranderende samenleving voortdurend nieuwe rechtsvragen voordoen, die de wetgever niet had voorzien en waarop wel een antwoord moet komen.48 De rechter moet open normen invullen en voorzien in de normering van terreinen waaraan de wetgever niet is toegekomen of waarin de wetgever niet kan voorzien.49 Kop stelt dat de werkelijkheid eruit bestaat dat we veel rechtersrecht kennen, waarbij de link met het door de wetgever geschapen recht (zo goed als) afwezig is.50 Ook Martens ziet geen bezwaar tegen vorming van recht zonder wettelijke grondslag door de rechter.51 Bovend’Eert lijkt de middenweg te willen bewandelen. Hij voert aan dat in de verhouding tussen wetgever en rechter, de wetgever het primaat behoort te hebben op het terrein van rechtsvorming.52 Dit
betekent dat de vorming van recht buiten het stelsel van de wet is voorbehouden aan de wetgever, omdat de wetgever de politieke keuzes moet maken bij de vorming van recht.53
40 Bovend’Eert 2009, p. 146.
41 HR 21 maart 2003, ECLI:NL:HR:2003:AE8462 (Waterpakt). 42 Bovend’Eert 2009, p. 148. 43 Bovend’Eert 2009, p. 148. 44 Kortmann 2009, p. 765; Kortmann 2005, p. 252. 45 Kortmann 2005, p. 252. 46 Schutte 2009, p. 679. 47 Bovend’Eert 2009, p. 145. 48 Hammerstein 2009, p. 673. 49 Hammerstein 2009, p. 674. 50 Kop 2011, p. 16-17. 51 Martens 2000, p. 747-758. 52 Bovend’Eert 2009, p. 152. 53 Bovend’Eert 2009, p. 152.
Meer recent wordt in de literatuur steeds vaker gepleit voor een verdergaande rechtsvormende rol voor de rechter, waarbij de vraag wordt gesteld of het primaat voor rechtsvorming nog wel bij de democratisch gelegitimeerde wetgever ligt en/of behoort te liggen. Zo is beargumenteerd dat er behoefte aan rechtsvorming kan bestaan als de wetgever er niet in slaagt een bepaald maatschappelijk probleem tijdig te reguleren of wanneer de wetgeving in formele zin weinig sturing geeft doordat de materiële normstelling wordt overgelaten aan het bestuur of de private normstellers.54 In die zin laten gevallen waarin de rechter aan rechtsvorming doet zich verklaren door de onmacht van de regering en het parlement om het primaat van de wetgever waar te maken.55 Verschillende auteurs hebben aangevoerd dat het primaat van de wetgever
in Nederland allang niet meer bestaat, doordat de wetgever zich niet erg actief opstelt en de rechter het heft in handen laat nemen.56 Veel taken zijn uitbesteed aan andere regelgevers dan de formele wetgever, zoals EU-instellingen, gedelegeerde regelgevers, zbo’s, decentrale overheden en private regelgevers.57 De formele wetgever stelt vaak alleen nog open normen vast.58 In dat kader wordt ook wel gesproken van een ‘duas politica’, waarmee wordt bedoeld dat de wezenlijke functiescheiding tussen de wetgevende en uitvoerende macht steeds meer lijkt te verdwijnen.59 Gelet op deze uitholling van het primaat van de wetgever is het de vraag of het niet voor de hand ligt dat de rechter een sterkere rechtsvormende rol is gaan vervullen.60 Doordat de wetgever de bestuurlijke beslissingsruimte minder
scherp afbakent in wettelijke begrenzingen, moet de rechter steeds vaker een rechtsvormend oordeel geven.61 Als de wetgever sterker normerend zou optreden, zou dit automatisch de ruimte voor de rechter verkleinen.62 Van Gestel verwoordt het als volgt: ‘als het klopt dat burgers en belangenorganisaties vaker hun heil zoeken bij de rechter in plaats van bij hun volksvertegenwoordigers, wat zegt dat dan eigenlijk over het functioneren van het parlement?’63
De vraag blijft wel welke legitimatie de rechter als niet democratisch gekozen orgaan heeft om (vergaand) rechtsvormend op te treden.64 Er is beargumenteerd dat artikel 81 Wet RO als legitimatie voor rechterlijke rechtsvorming kan gelden omdat hierin de ‘rechtsontwikkeling’ wordt genoemd, maar eigenlijk is men het er ook wel over eens dat dit geen wettelijke grondslag is.65 Van Gestel en Loth stellen dat rechtsvorming door de rechter niet per se tot een afbreuk van democratische waarden hoeft te leiden
54 De Poorter 2020, p. 4; Van Gestel 2019, p. 237; Hartlief 2015, p. 925. 55 De Poorter 2020, p. 8.
56 Van Gestel en Loth 2019, p. 650; Hartlief 2015, p. 914; Giesen 2014, p. 2; Asser
2005, p. 224.
57 Van Gestel en Loth 2019, p. 651.
58 Van Gestel 2020, p. 67; Van Gestel en Loth 2019, p. 651.
59 Raad van State, Evenwicht in de rechtsstaat, een beschouwing (jaarverslag 2019),
Den Haag: april 2020, p. 6.
60 Van Gestel 2020, p. 67.
61 Raad van State, Evenwicht in de rechtsstaat, een beschouwing (jaarverslag 2019),
Den Haag: april 2020, p. 6.
62 Raad van State, Evenwicht in de rechtsstaat, een beschouwing (jaarverslag 2019),
Den Haag: april 2020, p. 6.
63 Van Gestel 2020, p. 72. 64 Ortlep in AB 2016/298.
omdat burgers hun stem kunnen laten horen door zich te beroepen op de rechter.66
Daarbij benadrukken zij dat het wel van belang is dat de rechter door middel van rechtsvorming bijdraagt aan een nieuw evenwicht van machten in de gewijzigde verhoudingen. 67 Ook De Poorter bekijkt rechtsvorming vanuit democratisch perspectief en stelt dat rechterlijke rechtsvorming door de rechter mogelijk gelegitimeerd kan worden door aan te nemen dat er een dialoog bestaat tussen de democratisch gelegitimeerde wetgever en de rechter.68
Ortlep stelt echter, in navolging van onder meer Martens, dat we niet vast zouden moeten houden aan het uitgangspunt dat rechtsvorming alleen bestaat (en kan bestaan) bij de gratie van democratische legitimatie.69 We zouden de legitimatie voor
rechtsvorming niet moeten zoeken in de democratische legitimatie, maar in het verwerven van maatschappelijke consensus, hetgeen de rechter moet bewerkstelligen in de motivering van zijn uitspraken.70 Voor de rechter geldt namelijk net zo goed als voor de wetgever dat rechtsvormende beslissingen gericht moeten zijn op het zorgen voor een zo veel mogelijk maatschappelijk bevredigende oplossing.71 Deze lijn is in overeenstemming met de Hangmat-jurisprudentie. In het Hangmat arrest ging het om een vrouw die in haar tuin de pilaar waar haar hangmat aan bevestigd was op zich kreeg en een dwarslaesie opliep. Zij stelde haar echtgenoot (en hun beider aansprakelijkheidsverzekeraar) hiervoor aansprakelijk als medebezitter van de opstal (de pilaar). Een van de vragen die speelde was of er was voldaan aan het relativiteitsvereiste.72 De Hoge Raad overwoog dat de rechter zijn rechtsvormende keuze ter dienaangaande moet laten afhangen van wat naar maatschappelijke opvattingen het meest redelijk moet worden geacht, indien het doel en de strekking van de norm daarover geen uitsluitsel geven.73 In dit geval betekende het meewegen van de maatschappelijke opvattingen en belangen dat de Hoge Raad er rekening mee hield dat de (omvangrijke) schade van de benadeelde niet op een andere wijze dan via het aansprakelijkheidsrecht kon worden vergoed omdat de vrouw geen ongevallenverzekering had.74 Het zou een maatschappelijk onredelijke uitkomst opleveren als deze vrouw haar schade op geen enkele wijze vergoed zou kunnen zien. Enkele jaren later wees de Hoge Raad opnieuw een arrest over medebezitters, dit keer over medebezitters van dieren. Het ging om een vrouw die samen met haar man een manege heeft en tijdens een paardrijles door het paard omver wordt gelopen, waarna ook zij haar man (en hun beider aansprakelijkheidsverzekeraar) aansprakelijk stelt. Dit arrest wordt ook wel het Hangmat II arrest genoemd, omdat de Hoge Raad terugkomt op zijn overwegingen uit het Hangmat I arrest. De Hoge Raad herhaalt het ‘maatschappelijke redelijkheid-criterium’.75 Dit keer heeft de toepassing van dit criterium echter tot gevolg dat de medebezitter niet aansprakelijk is, omdat dit zou
66 Van Gestel en Loth 2019, p. 651.
67 Van Gestel en Loth 2019, 654; De Poorter 2014, p. 2. 68 De Poorter 2014, p. 1-6.
69 Ortlep in AB 2016/298; Martens 2000, 747-758. 70 Ortlep in AB 2016/298.
71 Ortlep in AB 2016/298.
72 HR 8 oktober 2010, ECLI:NL:HR:2010:BM6095 (Hangmat), r.o. 4.3.1. 73 HR 8 oktober 2010, ECLI:NL:HR:2010:BM6095 (Hangmat), r.o. 4.3.3-4.3.4. 74 HR 8 oktober 2010, ECLI:NL:HR:2010:BM6095 (Hangmat), r.o. 4.3.5. 75 HR 29 januari 2016, ECLI:NL:HR:2016:162, r.o. 3.4.5 (Hangmat II), r.o. 3.
leiden tot grote aantallen moeilijk te beoordelen aansprakelijkheidsclaims.76 De
verschillende uitkomsten van de twee arresten roept de vraag op hoe de rechter nu kan bepalen wat een zo veel mogelijk maatschappelijk bevredigende oplossing is.77 Daarbij moet in ogenschouw worden genomen dat de rechter steeds te maken heeft met een geschil tussen partijen, waardoor er wellicht niet voldoende tijd en gelegenheid is om de relevante bij de rechtsvraag betrokken belangen en de maatschappelijke consequenties van een eventuele beslissing in kaart te brengen en af te wegen.78
Naar aanleiding van deze problematiek is aangevoerd dat er meer onderzoek moet komen naar hoe de rechter op verantwoorde wijze aan rechtsvorming kan doen, om zo de legitimatie van de rechtsvormende taak van de rechter te versterken.79 Hartlief wijst er op dat de Hoge Raad momenteel vergaande stappen op het pad van de rechtsvorming zet, zonder dat daarbij wordt aangegeven waarom hij dat kan en mag.80 Tot dusver hebben de hoogste rechters vooral gemotiveerd wanneer iets buiten de rechtsvormende taak van de rechter valt, niet wanneer iets erbinnen valt.81 Daardoor blijft het onduidelijk wanneer de Hoge Raad rechtsvorming geoorloofd acht. Het zou dus beter zijn wanneer de rechter ook steeds in zijn motivering zou aangeven waarom hij in bepaalde gevallen aan rechtsvorming doet. Het onderzoek naar hoe de rechter op een meer verantwoorde wijze aan rechtsvorming kan doen, mag in ieder geval niet wordt verlamd door bij voorbaat te stellen dat bijna elk regulerend optreden van de rechter buiten de rechtsvormende taak van de rechter valt.82
2.4 Rechterlijke risicoregulering
We zagen eerder dat er behoefte kan bestaan aan rechtsvorming als de wetgever er niet in slaagt op tijd wetgeving vast te stellen met betrekking tot een bepaald maatschappelijk probleem. In dat kader wordt de civiele rechter steeds vaker gevraagd om met behulp van het aansprakelijkheidsrecht regulerend op te treden.83 Als overheidsregulering bepaalde risico’s en onzekerheden ontoereikend normeert en de civiele rechter besluit de toepasselijke normen te formuleren, speelt de civiele rechter een rechtsvormende rol.84 De rechtsvormende rol die de civiele rechter in die gevallen speelt, kan worden gekenmerkt als rechterlijke risicoregulering.
Er wordt wel aangevoerd dat de civiele rechter met rechterlijke risicoregulering de grenzen van zijn rechtsvormende taak overschrijdt en het primaat van de politiek ondermijnt.85 Zo is er vanuit staatsrechtelijke hoek als kritiek op het Urgenda-arrest gekomen dat het niet de bedoeling kan zijn dat de rechter op de stoel van de wetgever
76 HR 29 januari 2016, ECLI:NL:HR:2016:162, r.o. 3.4.5 (Hangmat II), r.o. 3.6.4. 77 Ortlep in AB 2016/298.
78 Hartlief 2015, p. 920; Bovend’Eert 2009, p. 149. 79 De Poorter 2020, p. 8; Van Gestel 2019, 243-244. 80 Hartlief 2015, p. 925.
81 Van Gestel en Loth 2019, p. 655.
82 Van Gestel 2019, p. 244; Van Gestel en Loth 2019, p. 655. 83 Van Gestel 2019, p. 243; De Jong 2020, p. 4.
84 De Jong 2020, p. 7.
gaat zitten.86 In die veelbesproken zaak vorderde stichting Urgenda de Nederlandse
Staat te bevelen om de uitstoot van broeikasgassen per eind 2020 met minstens 25% te verminderen ten opzichte van 1990.87 De rechtbank wees de vordering toe, het gerechtshof bekrachtigde het vonnis en de Hoge Raad kwam tot de conclusie dat het reductiebevel in stand moest blijven.88 De staatsrechtelijke kritiek richt zich op het feit dat de rechter daarmee eigenlijk een verplichting heeft opgelegd aan de overheid om iets te ondernemen tegen de uitstoot van broeikasgassen.89 Dit rechterlijk optreden wordt in strijd geacht met de machtenscheiding.
De vraag is echter of het niet meer voor de hand ligt traditionele concepten zoals de
trias politica te herijken.90 De complexe, meergelaagde rechtsorde die wij kennen is
eigenlijk niet meer onder te verdelen in drie afgebakende machten die elkaar in evenwicht moeten houden.91 Onze rechtsorde wordt immers allang niet meer vormgegeven door een louter nationale bestuurlijke, wetgevende en rechterlijke macht. Normstelling op internationaal, Europees en nationaal niveau is door elkaar gaan lopen doordat er oplossingen gevonden moeten worden voor ingewikkelde, grensoverschrijdende problemen.92 Het is aan de rechter om aan de hand van al die rechtsbronnen een normatief kader te ontwikkelen dat het nationale recht inbedt in de Europese en internationale rechtsorde en eenheid en consistentie aanbrengt tussen de verschillende lagen.93 De rechter kan in het meergelaagde reguleringssysteem
geldende normen uitdrukken, problemen signaleren die anders buiten beeld zouden blijven en een bepaald handelen of nalaten legitimeren of afkeuren.94 Op die manier vormt het aansprakelijkheidsrecht een onderdeel van een breder besluitvormingsproces over de omgang met risico’s.95 De impact van rechterlijke uitspraken waarin internationaal en Europees recht wordt toegepast, is dan ook niet het gevolg van de eigen agenda van de rechter, maar van de inpassing van de bestaande internationale en/of Europese rechtsregels in de Nederlandse rechtsorde.96 De Urgenda-zaak, waarin internationaal recht een belangrijke rol speelde, laat duidelijk zien hoe de normstelling op de verschillende niveaus op elkaar ingrijpt en uiteindelijk samenkomt voor de rechter.97
De Urgenda-zaak laat ook zien dat de rechter onder omstandigheden bereid is in het gat te springen dat de wetgever achterlaat door het niet tijdig nemen van maatregelen.98 Rechtsvorming in de vorm van rechterlijke risicoregulering kan een onmisbare rol vervullen in het systeem van checks and balances doordat de rechter in
86 Zie bijvoorbeeld: Besselink 2018; De Boer 2016.
87 HR 20 december 2019, ECLI:NL:HR:2019:2006 (Urgenda). 88 HR 20 december 2019, ECLI:NL:HR:2019:2006 (Urgenda). 89 Zie bijvoorbeeld: Besselink 2018; De Boer 2016.
90 De Poorter 2020, p. 8; Van Gestel en Loth 2019, p. 648. 91 Van Gestel en Loth 2019, p. 650; Asser 2005, p. 224. 92 Van Gestel en Loth 2015, p. 1-4.
93 Van Gestel en Loth 2015, p. 6. 94 De Jong 2019, p. 137.
95 De Jong 2019, p. 137.
96 Raad van State, Evenwicht in de rechtsstaat, een beschouwing (jaarverslag 2019),
Den Haag: april 2020, p. 13.
97 Van Gestel en Loth 2015, p. 4. 98 Van Gestel en Loth 2019, 654.
staat wordt gesteld de bewaking van algemene belangen door de overheid te controleren.99 Volgens Van Gestel en Loth is rechterlijke risicoregulering in die zin ook niet ondemocratisch, omdat burgers en maatschappelijke organisaties slechts gebruikmaken van de beschermingsmogelijkheden die het burgerlijk recht hen biedt.100 Handhaving door middel van het privaatrecht moet volgens hen worden gezien als een onlosmakelijk deel van ons democratisch bestel.101 De Jong legitimeert de als risicoreguleerder optredende rechter door te stellen dat het aansprakelijkheidsrecht een ombudsmanfunctie vervult en kan dienen om maatschappelijke misstanden of de verwaarlozing van fundamentele belangen aan de kaak te stellen.102 Dit kan rechtvaardigen dat de rechter zich een (vergaande) rol
toe-eigent bij de beoordeling van vermeend overheidsfalen.103 Deze ombudsmanfunctie
wordt vooral zichtbaar in gevallen waarin (veelal: gemarginaliseerde) groepen of individuen in de samenleving geen adequate bescherming wordt of is geboden.104 De zaken over de Groningse gaswinning zijn hier een goed voorbeeld van.105 De Groningers zijn door de overheid niet voldoende beschermd tegen de door de gaswinning veroorzaakte (bevings)schade en zij kunnen via de civiele rechter alsnog voor hun belangen opkomen. Het idee dat het aansprakelijkheidsrecht een instrument is om te komen tot risicoregulering in het publieke domein doet wellicht ook het meest recht aan de huidige realiteit, waarin we geconfronteerd worden met mondiale en complexe risico’s en het feit dat overheidsregulering ook beperkingen kent.106
Toch blijft het de vraag of de rechter voldoende in staat is om regulerend op te treden wanneer de wetgever daartoe niet in staat is gebleken.107 Uit de in de vorige paragraaf besproken literatuur is naar voren gekomen dat nader onderzocht dient te worden hoe de rechter beter toegerust kan worden om zijn rechtsvormende taak te vervullen. Ook in het kader van rechterlijke risicoregulering is betoogd dat er moet worden gekeken hoe de civiele rechter op meer methodisch verantwoorde wijze kan optreden als rechtsvormer.108 Het is van belang dat niet alleen wordt gekeken of rechterlijke risicoregulering door de rechter wordt toegepast, maar vooral ook hoe de rechter rechterlijke risicoregulering moet uitoefenen.109 Zo is beargumenteerd dat de rechter
moet beschikken over voldoende informatie om zijn risicoregulerende taak beter te kunnen vervullen.110 Wanneer de rechter een vergaande rechtsvormende rol naar zich toe trekt, heeft hij niet alleen behoefte aan informatie over het concrete geschil dat hem voorligt, maar moet hij ook kunnen beschikken over informatie ten aanzien van de achterliggende rechtsvraag.111
99 Van Gestel 2019, p. 243.
100 Van Gestel en Loth 2019, p. 655. 101 Van Gestel en Loth 2019, p. 655.
102 De Jong 2020, p. 6; De Jong 2019, p. 138; De Jong 2017, p. 10. 103 De Jong 2017, p. 10.
104 De Jong 2020, p. 6. 105 De Jong 2020, p. 6.
106 De Jong 2019, p. 141; Boogaard 2016, p. 30. 107 Enneking en De Jong 2014, p. 1.
108 De Jong 2020, p. 4-17; Van Gestel en Loth 2019, p. 655; Van Gestel en Loth 2015,
p. 3.
109 Van Gestel en Loth 2019, p. 655. 110 Vranken 2009, p. 4; Douma 2007, p. 3. 111 Vranken 2009, p. 5.
Naast de aandacht die er is voor de informatieverstrekking aan de rechter, wordt ook de vraag gesteld of de rechter rekening moet houden met de (toekomstige) macro-effecten van zijn uitspraak en op welke manier hij dat moet doen.112 Zoals in de inleiding van dit onderzoek is beschreven, wordt door rechterlijke risicoregulering niet alleen het handelen van de procespartijen beïnvloed, maar ook dat van derden. Deze effecten op het handelen van derden worden macro-effecten genoemd en kunnen invloed hebben op het beleid ten aanzien van toekomstige risico’s.113 De uitspraak van de rechter wordt bij risicoregulering vaak mede gestuurd door deze macro-argumenten, de consequenties die de rechtsvormende beslissing zal hebben op macroniveau.114 Een voorbeeld van een mogelijk macro-effect dat kan optreden is dat
de uitspraak een verandering teweeg brengt in de bereidheid van mensen om te procederen.115 Wanneer aansprakelijkheidsstelling van de overheid succesvol is gebleken, zal dat wellicht meer burgers ertoe bewegen ook eens een kans te wagen. Zo zou het succes van Urgenda onder meer hebben geleid tot een procedure over de luchtkwaliteit in Nederland.116 Een ander voorbeeld van een macro-effect is dat een rechterlijke uitspraak effectief is in het voorkomen van schade of het reduceren van een risico.117 In het kader van Urgenda is het bijvoorbeeld de vraag of het gegeven reductiebevel effectief is in het aanpakken van het mondiale klimaatprobleem.118 Het
lijkt logisch dat de rechter alleen overgaat tot een bepaalde uitspraak als hij ervan kan uitgaan dat deze effectief zal zijn in het oplossen van een bepaald probleem, maar de vraag is of dit ook altijd het geval is. Ten aanzien van macro-effecten wordt beargumenteerd dat de rechter met het oog op de kwaliteit van rechtsvorming, de maatschappelijke legitimiteit, en de voorspelbaarheid en controleerbaarheid van rechtspraak, expliciet moet aangeven of en op welke manier hij deze effecten bij zijn beoordeling heeft betrokken.119 Indien de rechter dit niet doet, is er sprake van verhullend argumenteren.120 Juist bij uitspraken met een rechtsvormend element dient de rechter zich daarvan te onthouden en transparantie na te streven.121
2.5 Tussenconclusie
Als uitgangspunt wordt genomen dat de rechter een rechtsvormende taak heeft en die ook uitoefent, onder andere in het kader van rechterlijke risicoregulering. In de literatuur vindt een verschuiving plaats in hoe er wordt gedacht over de rechtsvormende taak van de rechter. Er zijn steeds meer voorstanders van een vergaande rechtsvormende rol, waarbij de rechter regulerend kan optreden bij falend overheidsoptreden. Het rechtsvormende optreden van de rechter wordt op verschillende manieren gelegitimeerd, zowel vanuit een democratisch als maatschappelijk perspectief. Toch wordt ook veelvuldig beargumenteerd dat er meer
112 Van Gestel en Loth 2019, p. 655; De Jong en Van der Linden 2016, p. 1-18. 113 De Jong 2020, p. 13. 114 De Poorter 2020, p. 7. 115 De Jong 2020, p. 13. 116 De Jong 2020, p. 13. 117 De Jong 2019, p. 134. 118 De Jong 2019, p. 134.
119 De Jong en Van der Linden 2017, p. 4; Hartlief 2015, p. 924; Vranken 2009, p. 4;
Asser-Vranken 2005, nr. 33.
120 Asser-Vranken 2005, nr. 33. 121 De Poorter 2020, p. 7.
onderzoek vereist is naar hoe de rechter op een meer methodisch verantwoorde wijze rechtsvormend kan optreden om de legitimatie te vergroten. Resumerend stel ik daarom vast dat het zeker wenselijk kan zijn dat de civiele rechter een risicoregulerende taak vervult, omdat de civiele rechter in het gat kan springen dat de wetgever in bepaalde gevallen achterlaat. Wel moet worden nagedacht over de vraag hoe de civiele rechter die taak het beste kan uitoefenen, zodat er een grotere legitimerende werking van rechterlijke risicoregulering kan uitgaan. In hoofdstuk 4 zal ik op dit punt nader ingaan. Eerst wordt in het volgende hoofdstuk gekeken hoe rechterlijke risicoregulering blijkens de jurisprudentie door de civiele rechter wordt toegepast.
3. Rechterlijke risicoregulering in de jurisprudentie 3.1 Inleiding
Dit hoofdstuk behandelt de deelvraag welke taak de civiele rechter op basis van de jurisprudentie vervult met betrekking tot rechterlijke risicoregulering. Zoals ik in de inleiding van dit onderzoek aangaf, kan rechterlijke risicoregulering tot stand worden gebracht doordat de overheid rechtstreeks aansprakelijk wordt gesteld of doordat er indirect iets wordt ondernomen tegen falende overheidsregulering door de aansprakelijkheidsstelling van een private partij. Naar beide categorieën van zaken zal in dit hoofdstuk worden gekeken.
De overheid of een private partij kan ‘vooraf’, dat wil zeggen voordat een bepaald risico zich heeft voltrokken, aansprakelijk worden gesteld door middel van een gebods- of verbodsactie ex artikel 3:296 BW, of ‘achteraf’, dat wil zeggen nadat het risico zich heeft voltrokken, door middel van een schadevergoedingsactie.122 Gebods- en verbodsacties zien, met andere woorden, op het voorkomen van schade, terwijl de schade zich in schadevergoedingsprocedures al gemanifesteerd heeft. Hoewel gebods- en verbodsacties in opkomst zijn, komen schadevergoedingsprocedures vaker voor.123 Bij gebods- en verbodsacties die zich rechtstreeks tot de overheid richten, lijkt rechterlijke risicoregulering het meest evident aan de orde te zijn, omdat de civiele rechter in die zaken wordt gevraagd iets te doen aan falend overheidsoptreden.124 Ook in schadevergoedingsprocedures kan de rechter echter door middel van rechtsvorming regulerend optreden.125 Dit kan het geval zijn wanneer op grond van het bestaande toepasselijke juridische kader niet duidelijk is of de overheid (of een private partij) aansprakelijk gesteld moet worden, waardoor de rechter de aansprakelijkheden moet formuleren en concretiseren. 126 Doordat de door de rechter geformuleerde aansprakelijkheden vervolgens ook worden toegepast in andere (soortgelijke) gevallen en doordat de overheid haar handelen op de uitspraak kan gaan afstemmen, gaat er van dit soort uitspraken een regulerende werking uit.
Dit hoofdstuk is onderverdeeld aan de hand van de genoemde categorieën van rechterlijke reguleringszaken. Paragraaf 2 behandelt zaken waarin sprake was van directe aansprakelijkheidsstelling, paragraaf 3 zaken waarin sprake was van indirecte aansprakelijkheidsstelling. Daarbij wordt aangesloten bij de jurisprudentie die in de literatuur wordt gekoppeld aan rechterlijke risicoregulering. In beide paragrafen wordt door middel van subparagrafen een onderscheid gemaakt tussen gebods- en verbodsacties en schadevergoedingsprocedures. Bij de bespreking van de verschillende zaken zal de focus liggen op de overwegingen die expliceren hoe de rechter in die zaken is omgesprongen met zijn risicoregulerende taak. Ter afronding van het hoofdstuk wordt in paragraaf 4 antwoord gegeven op de in dit hoofdstuk voorliggende deelvraag. 3.2 Directe aansprakelijkheidsstelling 122 De Jong 2020, p. 8-9. 123 Hartlief 2017, p. 1. 124 De Jong 2020, p. 7. 125 De Jong 2020, p. 7. 126 De Jong 2020, p. 7.
In dit type zaken wordt de overheid rechtstreeks aansprakelijk gesteld voor het niet, niet tijdig of ontoereikend reguleren van een bepaald risico.127 Daarbij wordt het risico overigens in de regel niet door de overheid zelf veroorzaakt, maar door een andere partij of door natuurlijke verschijnselen.128 Dit is bijvoorbeeld terug te zien bij gezondheidsrisico’s. Van de overheid wordt verwacht dat zij regulerend optreedt ter voorkoming van gezondheidsschade, terwijl het risico dat burgers een bepaald ziektebeeld ontwikkelen in feite niet door de overheid wordt veroorzaakt. Vragen over de legitimiteit van de civiele rechter en zijn positie ten opzichte van de overheid worden vooral in het kader van directe aansprakelijkheidsstelling gesteld, aangezien de rechter hier wordt gevraagd zich rechtstreeks uit te laten over vermeend overheidsfalen.129 In de volgende subparagrafen worden zaken besproken waarin er sprake was van directe aansprakelijkheidsstelling, waarbij eerst zal worden ingegaan op gebods- en verbodsacties en vervolgens op schadevergoedingsprocedures.
3.2.1 Gebods- en verbodsacties
De al genoemde Urgenda-zaak is het meest duidelijke voorbeeld van directe aansprakelijkheidsstelling door middel van een gebodsactie. Ik zal de overwegingen van de rechter in alle drie de instanties kort bespreken omdat juist ook de overwegingen van de rechtbank en het Hof interessant zijn in het kader van rechterlijke risicoregulering. Urgenda deed een beroep op de positieve verplichtingen uit artikelen 2 en 8 EVRM (het recht op leven en het recht op privéleven) en enkele andere internationale regels.130 De rechtbank oordeelde dat Urgenda zich niet rechtstreeks op artikelen 2 en 8 EVRM kan beroepen omdat algemeen belangacties niet mogelijk zijn op grond van artikel 34 EVRM en ook niet op de andere in het geding gebrachte internationale regels, omdat zij niet rechtstreeks werken.131 De rechtbank komt echter alsnog tot een toewijzing van de vordering door de ongeschreven zorgvuldigheidsnorm uit artikel 6:162 BW in te kleuren aan de hand van de internationaalrechtelijke normen, waaronder artikelen 2 en 8 EVRM.132 Bijzonder is dat de rechtbank veel aandacht besteedt aan de vraag waarom de rechter het bevel in dit geval mag toewijzen. De overwegingen bevatten in feite een verantwoording voor de risicoregulerende taak die de rechter hier op zich neemt. Zo stelt de rechtbank dat de overheid een ruime beleidsvrijheid heeft om invulling te geven aan het klimaatbeleid, maar dat die vrijheid begrensd kan worden indien er grote kans bestaat op de verwezenlijking van gevaarlijke klimaatverandering met ernstige gevolgen voor mens en milieu.133 Vervolgens wijdt de rechtbank enkele overwegingen aan het stelsel van machtenscheiding. Er wordt voorop gesteld dat het Nederlandse recht geen volledige scheiding van staatsmachten kent en dat ook het handelen van politieke organen kan worden beoordeeld door de onafhankelijke rechter.134 De rechter dient in een zaak als deze echter bijzonder terughoudend te zijn
127 De Jong 2002, p. 8-9. 128 De Jong 2020, p. 8-9. 129 De Jong 2020, p. 8.
130 Rb. Den Haag 24 juni 2015, ECLI:NL:RBDHA:2015:7145, r.o. 4.35. 131 Rb. Den Haag 24 juni 2015, ECLI:NL:RBDHA:2015:7145, r.o. 4.45-4.52. 132 Rb. Den Haag 24 juni 2015, ECLI:NL:RBDHA:2015:7145, r.o. 4.45-4.52. 133 Rb. Den Haag 24 juni 2015, ECLI:NL:RBDHA:2015:7145, r.o. 4.74. 134 Rb. Den Haag 24 juni 2015, ECLI:NL:RBDHA:2015:7145, r.o. 4.95.
volgens de rechtbank, omdat een vordering als deze (een bevel in een zaak tegen de overheid) maakt dat de uitspraak gevolgen kan hebben voor derden.135 Nog meer voorzichtigheid moet worden betracht als de rechter de omvang en betekenis van die gevolgen niet goed kan overzien.136 In deze overweging geeft de rechter in feite aan dat hij met zijn uitspraak aan rechterlijke risicoregulering doet, aangezien de uitkomst van het geschil niet enkel gevolgen zal hebben voor partijen, maar ook voor derden. Daarnaast stelt de rechter zich er bewust van te zijn dat hij zich op ‘glad ijs’ begeeft indien hij geen duidelijk beeld heeft van de macro-effecten van zijn uitspraak.
Tot slot gaat de rechtbank in op de democratische legitimatie van de rechter. De rechter heeft wel degelijk democratische legitimatie doordat zijn bevoegdheden, waaronder de bevoegdheid om rechtsbescherming te bieden tegen overheden, berusten op democratisch tot stand gekomen wetgeving.137 De rechtbank legitimeert de risicoregulerende rechter dus vanuit het ‘traditionele’ idee van democratische legitimatie. De vordering van Urgenda valt volgens de rechtbank niet buiten het voor de rechter afgebakende domein omdat het in de kern gaat om rechtsbescherming.138 Het feit dat het toewijzen van de vordering ook politieke consequenties kan hebben, mag de rechter niet beperken in zijn bevoegdheid een rechtsgeschil te beslechten.139 Ook is van belang dat de vordering niet strekt tot een bevel om bepaalde maatregelen van wetgeving of beleid te betreffen, waardoor de overheid de vrijheid behoudt om te bepalen hoe zij tegemoet gaat komen aan het reductiebevel.140 De trias politica vormt
dus volgens de rechtbank geen belemmering voor het geven van het reductiebevel.141 Het Haagse gerechtshof komt via een andere weg tot dezelfde uitkomst. Het hof stelt namelijk vast dat artikel 34 EVRM alleen ziet op toegang tot het EHRM, waardoor
Urgenda bij de civiele rechter wel degelijk een beroep kan doen op de rechtstreeks
werkende artikelen 2 en 8 EVRM.142 Volgens het hof volgt uit die artikelen een verplichting voor de overheid om bescherming te bieden tegen de reële dreiging van gevaarlijke klimaatverandering en is een reductieverplichting van minstens 25% in lijn met de zorgplicht die de overheid op basis van die artikelen heeft.143 Het beroep
dat de overheid heeft gedaan op de trias politica gaat volgens het hof niet op, omdat het gehouden is rechtstreeks werkende internationale bepalingen toe te passen.144 Interessant is dat het gerechtshof aangeeft zich te realiseren dat naleving van het gebod ingrijpende (financiële) offers vraagt, die desondanks noodzakelijk zijn om klimaatverandering tegen te gaan.145 Hiermee geeft het hof aan rekening te houden met de maatschappelijke effecten van het toewijzen van het gebod, oftewel met de macro-effecten van zijn uitspraak.
135 Rb. Den Haag 24 juni 2015, ECLI:NL:RBDHA:2015:7145, r.o. 4.96. 136 Rb. Den Haag 24 juni 2015, ECLI:NL:RBDHA:2015:7145, r.o. 4.96. 137 Rb. Den Haag 24 juni 2015, ECLI:NL:RBDHA:2015:7145, r.o. 4.97. 138 Rb. Den Haag 24 juni 2015, ECLI:NL:RBDHA:2015:7145, r.o. 4.98. 139 Rb. Den Haag 24 juni 2015, ECLI:NL:RBDHA:2015:7145, r.o. 4.98. 140 Rb. Den Haag 24 juni 2015, ECLI:NL:RBDHA:2015:7145, r.o. 4.101. 141 Rb. Den Haag 24 juni 2015, ECLI:NL:RBDHA:2015:7145, r.o. 4.102. 142 Hof Den Haag 9 oktober 2018, ECLI:NL:GHDHA:2018:2591, r.o. 35. 143 Hof Den Haag 9 oktober 2018, ECLI:NL:GHDHA:2018:2591, r.o. 45, 55. 144 Hof Den Haag 9 oktober 2018, ECLI:NL:GHDHA:2018:2591, r.o. 69. 145 Hof Den Haag 9 oktober 2018, ECLI:NL:GHDHA:2018:2591, r.o. 67.
De Hoge Raad sluit aan bij het oordeel van het hof. De Hoge Raad overweegt dat de rechter de wetgever geen bevel kan geven om wetgeving met een bepaalde inhoud tot stand te brengen, maar wel een bevel om maatregelen te nemen om een bepaald doel te bereiken.146 De Hoge Raad hecht dus beslissende waarde aan het oordeel dat er geen sprake is van een wetgevingsbevel. Opvallend is dat van de uitgebreide motivering en legitimering van de rechtbankuitspraak, waarbij is te ‘zien’ hoe de rechtbank wikt en weegt, weinig is terug te vinden bij het gerechtshof en de Hoge Raad. Dit roept de vraag op of zij aansluiting zoeken bij de door de rechtbank gevolgde gedachtegang, of dat zij andere overwegingen en/of keuzes aan de beslissing ten grondslag hebben gelegd. Verder is opmerkelijk aan deze zaak dat de traditionele scheiding der machten niet als doorslaggevend argument tegen het verlenen van het gevorderde bevel werd gezien.147 De rechter toont zich bewust van het spanningsveld waarin hij zich bevindt, maar verbindt hieraan niet de consequentie dat hij zich zou moeten onthouden van het geven van het reductiebevel. Hoewel door alle drie de rechterlijke instanties is benadrukt dat het reductiebevel niet neerkomt op een wetgevingsbevel, lijkt het arrest toch een (lichte) verruiming van de Waterpakt jurisprudentie in te houden.148 De Hoge Raad lijkt namelijk minder dan voorheen te leunen op de politieke keuzevrijheid van de wetgever.149 In Waterpakt werd een algemeen verbod op wetgevingsbevelen geformuleerd, waaruit leek te kunnen worden opgemaakt dat de Hoge Raad voorstander is van een algemene terughoudendheid jegens de wetgevende functie.150 In Urgenda is dit algemene verbod verworden tot
een verbod te bevelen wetgeving met een bepaalde inhoud tot stand te brengen.151 Hierdoor lijkt de rechter meer vrijheid te krijgen ten opzichte van de wetgever. De vraag is of er in de toekomst nog verdere verruimingen in het verschiet liggen. Van Gestel stelt dat het wellicht een kwestie van tijd is voordat het verbod op het bepalen van de specifieke inhoud van wetgeving er bij strijd met supranationaal recht alsnog aan gaat.152
De Urgenda-zaak heeft ook anderen geïnspireerd om bij de rechter aan te kloppen in een gebods- en/of verbodsprocedure. Een voorbeeld daarvan zijn de zaken die door de vereniging Milieudefensie en stichting Adem zijn aangespannen tegen de overheid over de luchtkwaliteit in Nederland.153 De inzet van de procedures was om de overheid te bevelen alles te doen wat nodig is om aan het vroegtijdig sterven door slechte luchtkwaliteit een eind te maken.154 Daartoe werd onder meer, net als in
Urgenda, een beroep gedaan op artikel 2 en 8 EVRM.155 De rechtbank in de bodemprocedure en het gerechtshof in het daarop volgende hoger beroep oordeelden
146 HR 20 december 2019, ECLI:NL:HR:2019:2006 (Urgenda), r.o. 8.2.4-8.2.6. 147 Giesen 2018, p. 2.
148 Boogaard en Uzman 2020, p. 2; Van Gestel 2020, p. 71. 149 Van Gestel 2020, p. 71.
150 Boogaard en Uzman 2020, p. 2.
151 Boogaard en Uzman 2020, p. 2; Van Gestel 2020, p. 71. 152 Van Gestel 2020, p. 71.
153 Rb. Den Haag 7 september 2017, ECLI:NL:RBDHA:2017:10171; Rb. Den Haag
27 december 2017, ECLI:NL:RBDHA:2017:15380; Hof Den Haag 7 mei 2019, ECLI:NL:GHDHA:2019:915.
154 Hof Den Haag 7 mei 2019, ECLI:NL:GHDHA:2019:915, r.o. 3.6. 155 Hof Den Haag 7 mei 2019, ECLI:NL:GHDHA:2019:915, r.o. 3.16.
dat de overheid een margin of appreciation heeft, die zij niet heeft overschreden.156
Daarbij werd meegenomen dat de overheid reeds maatregelen had genomen om de luchtkwaliteit te verbeteren.157 Interessant aan deze zaak is dat het hof stelt dat de rechter bij het geven van een bevel niet moet kijken naar wat er in het verleden fout is gegaan, maar vooral naar de toekomst moet kijken.158 Aangezien de overheid al een plan heeft opgesteld om de luchtkwaliteit te verbeteren, is er voor de rechter geen reden om de overheid een bevel op te leggen.159 Uit deze zaak volgt dus dat de rechter in de regel geen bevel zal geven als de overheid margin of appreciation heeft en zij die ruimte reeds heeft gebruikt om iets tegen risico’s te ondernemen. Volgens Van Gestel en Loth laat dit arrest zien dat de rechter in Nederland over constitutionele wijsheid beschikt en de kunst van de zelfbeheersing machtig is, zodat niet iedere schending van niet rechtstreeks werkende internationale normen gelijk een onrechtmatige daad oplevert.160
Een ander voorbeeld van een zaak die mede geïnspireerd lijkt door Urgenda is de
Tabakslobby-uitspraak.161 De overheid werd hier door een stichting aangesproken omdat haar omgang met de tabakslobby niet zou voldoen aan het WHO-Kaderverdrag.162 De overheid zou onrechtmatig handelen door de invloed van de tabaksindustrie toe te laten bij de vaststelling van beleid en regelgeving over tabak.163 Ook hier betrof het een gebods- en verbodszaak, aangezien van de overheid allerlei te nemen maatregelen werden geëist.164 De rechtbank beoordeelt eerst of de stichting
rechtstreeks een beroep kan doen op de relevante bepaling uit het WHO-Kaderverdrag.165 Daarvan is geen sprake omdat de relevante bepaling niet voldoende nauwkeurig is.166 Vervolgens heeft de stichting aangevoerd dat de rechter de toepassing van de maatschappelijke zorgvuldigheidsnorm uit artikel 6:162 BW zou moeten inkleuren met volkenrechtelijke of Europeesrechtelijke verplichtingen waarop burgers geen rechtstreeks beroep kunnen doen (in dit geval het WHO-Kaderverdrag), zoals de rechtbank dat deed in de Urgenda-zaak.167 De rechtbank oordeelt echter dat deze zaken niet met elkaar te vergelijken zijn omdat er in de Urgenda-zaak sprake was van een concrete (in percentages) uitgedrukte norm die noodzakelijk wordt geacht voor de vermindering van de uitstoot van broeikasgassen, terwijl een
156 Hof Den Haag 7 mei 2019, ECLI:NL:GHDHA:2019:915, r.o. 3.16. 157 Hof Den Haag 7 mei 2019, ECLI:NL:GHDHA:2019:915, r.o. 3.16. 158 Hof Den Haag 7 mei 2019, ECLI:NL:GHDHA:2019:915, r.o. 3.40. 159 Hof Den Haag 7 mei 2019, ECLI:NL:GHDHA:2019:915, r.o. 3.40. 160 Van Gestel en Loth 2019, p. 655.
161 Rb. Den Haag 9 november 2015, ECLI:NL:RBDHA:2015:12746 (Tabakslobby). 162 Rb. Den Haag 9 november 2015, ECLI:NL:RBDHA:2015:12746 (Tabakslobby),
r.o. 3.1.
163 Rb. Den Haag 9 november 2015, ECLI:NL:RBDHA:2015:12746 (Tabakslobby),
r.o. 3.2.
164 Rb. Den Haag 9 november 2015, ECLI:NL:RBDHA:2015:12746 (Tabakslobby),
r.o. 3.1.
165 Rb. Den Haag 9 november 2015, ECLI:NL:RBDHA:2015:12746 (Tabakslobby),
r.o. 4.5
166 Rb. Den Haag 9 november 2015, ECLI:NL:RBDHA:2015:12746 (Tabakslobby),
r.o. 4.8.
167 Rb. Den Haag 9 november 2015, ECLI:NL:RBDHA:2015:12746 (Tabakslobby),
dergelijke norm juist ontbreekt in het betreffende artikel van het WHO-Kaderverdrag.168 Het oordeel van de rechtbank is dan ook dat de overheid niet aansprakelijk is.169
In zowel de zaak over de luchtkwaliteit als de Tabakslobby-zaak speelde internationaal recht een grote rol. Dit valt deels te verklaren door het effect van
Urgenda, maar kan ook voortkomen uit het feit dat rechterlijke risicoregulering juist
van grote waarde lijkt te zijn in zaken waarin internationaal recht een rol speelt. Zoals in het vorige hoofdstuk werd besproken, kan de civiele rechter door middel van het aansprakelijkheidsrecht eenheid en consistentie aanbrengen in de regulering op nationaal, Europees en internationaal niveau. In dat kader is het ook interessant te kijken naar de zaken die de anti-rookvereniging Clean Air Nederland (CAN) aanspande tegen de overheid. In de eerste zaak ging het om het feit dat bij besluit een uitzondering op het rookverbod in de horeca was gemaakt voor kleine cafés.170 CAN vordert een verklaring voor recht dat de overheid onrechtmatig heeft gehandeld en een bevel aan de overheid om concrete maatregelen te treffen ter handhaving van het rookverbod.171 De Hoge Raad heeft, net als in de Tabakslobby-uitspraak, gekeken of aan een bepaling uit het WHO-Kaderverdrag rechtstreekse werking toekwam.172 Dit keer was daar wel degelijk sprake van.173 Aangezien de bepaling zich verzet tegen de uitzondering voor kleine cafés, verklaart de Hoge Raad de uitzondering onverbindend.174 De tweede zaak die CAN aanspande tegen de overheid had in feite
hetzelfde resultaat. Ook hier ging het om een bestaande uitzondering op het rookverbod, dit keer voor rookruimtes in de horeca.175 CAN wilde dat ook deze uitzondering onverbindend zou worden verklaard wegens strijd met het WHO-Kaderverdrag.176 De Hoge Raad overweegt dat het WHO-Kaderverdrag zich ook met betrekking tot rookruimtes leent voor direct werking.177 De Hoge Raad is het eens met het oordeel van het Hof dat de uitzondering op het rookverbod onrechtmatig en onverbindend is.178
De rechter heeft zich in deze twee CAN-arresten rechtstreeks uitgelaten over een falen door de overheid (het maken van ongeoorloofde uitzonderingen op het rookverbod), ten gevolge waarvan de uitspraak van de rechter niet alleen werkt tussen partijen maar doorwerkt in het publieke domein. Door middel van deze twee arresten heeft de overheid immers een halt moeten toeroepen aan het roken in kleine cafés en rookruimtes. Net als bij de Urgenda-zaak gebeurde, ontstond ook naar aanleiding van deze zaken kritiek op de rol van de rechter. Zo stelt Alkema dat CAN zich met behulp
168 Rb. Den Haag 9 november 2015, ECLI:NL:RBDHA:2015:12746 (Tabakslobby),
r.o. 4.17.
169 Rb. Den Haag 9 november 2015, ECLI:NL:RBDHA:2015:12746 (Tabakslobby),
r.o. 4.18.
170 HR 10 oktober 2014, ELCI:NL:HR:2014:2928 (Staat/CAN).
171 HR 10 oktober 2014, ELCI:NL:HR:2014:2928 (Staat/CAN), r.o. 3.2.1. 172 HR 10 oktober 2014, ELCI:NL:HR:2014:2928 (Staat/CAN), r.o. 3.2.1. 173 HR 10 oktober 2014, ELCI:NL:HR:2014:2928 (Staat/CAN), r.o. 3.6.2. 174 HR 10 oktober 2014, ELCI:NL:HR:2014:2928 (Staat/CAN), 3.6.2-3.6.4. 175 HR 27 september 2019, ECLI:NL:HR:2019:1449.
176 HR 27 september 2019, ECLI:NL:HR:2019:1449, r.o. 2.1. 177 HR 27 september 2019, ECLI:NL:HR:2019:1449, r.o. 3.1.3. 178 HR 27 september 2019, ECLI:NL:HR:2019:1449, r.o. 3.1.5.
