DE MISDAAD VAN AGRESSIE
EEN JURIDISCHE ANALYSE VAN DE JURISDICTIE VAN HET
INTERNATIONAAL STRAFHOF
Wael Zagnoun
Studentennummer: 01406203
Promotor: Prof. dr. Tom Ruys Commissaris: dhr. Luca Ferro
Masterproef voorgelegd voor het behalen van de graad master in de Rechten
ii
“Crimes against international law are committed by men, not by abstract entities, and only by
punishing individuals who commit such crimes can the provisions of international law be enforced.” – Oordeel van het Neurenberg tribunaal
iv
Dankwoord
Het is eindelijk zover, de masterproef is afgewerkt en de rechtenstudie neemt een einde. Graag had ik van deze gelegenheid gebruik gemaakt een aantal mensen te bedanken.
Vooreerst wens ik mijn promotor, prof. dr. Tom Ruys te bedanken voor de begeleiding bij deze masterproef en de interessante lessen in de eerste en derde bachelor die de interesse voor dit vakgebied hebben doen ontstaan.
Verder wens ik mijn ouders te bedanken voor alle moeite die zij hebben gedaan opdat ik kansen zoals deze kon krijgen. En voor alle steun die ze mij hebben geboden doorheen de studieloopbaan. Ook mijn zus wil ik bedanken voor alle steun die zij mij heeft geboden en nog steeds biedt voor zowel mijn studies als daarbuiten.
Een aantal vrienden en familieleden die een vermelding verdienen. Sabri en Stephanie wil ik bedanken voor alle hulp die jullie mij hebben geboden doorheen de jaren. Zonder jullie zou ik hier niet staan! Fayrouz, Daphné en Azad, als zenuwachtig eerste jaar student leerde ik jullie kennen. Jullie hebben mij doorheen deze studie geholpen en mij een vriendschap voor het leven geboden, waarvoor dank. Ten slotte wens ik Rachouan te bedanken voor het ter beschikking stellen van zijn appartement waardoor ik deze masterproef kon afwerken.
Wael Zagnoun Gent, augustus 2020
vi
Afkortingen
VN-Handvest Handvest van de Verenigde Naties
WGCA Working Group on the Crime of Aggression
ASP Assembly of State Parties
AU Afrikaanse Unie
AVVN Algemene Vergadering van de Verenigde
Naties
EP Europees Parlement
EU Europese Unie
IGH/ICJ Internationaal gerechtshog/International Court
of Justice
ILC Commissie voor Internationaal Recht /
International Law Commission
IMT Internationaal Militair Tribunaal
ISH Internationaal Strafhof
NAVO Noord-Atlantische Verdragsorganisatie
PrepCom Preperatory Committee
SWGCA
Special Working Group on the Crime of Aggression
UNASUR Unie van Zuid-Amerikaanse Naties
VN Verenigde Naties
viii
Inhoudstafel
Dankwoord Afkortingen Samenvatting
Hoofdstuk 1. Methodologie – Inleiding ... 1
1.1 Methodologie ... 1
1.1.1 Onderzoeksvragen ... 1
1.1.2 Onderzoeksmethode ... 2
1.1.3 Afbakening van het onderzoek ... 2
1.2 Inleiding ... 2
Hoofdstuk 2. De misdaad van agressie: een historisch overzicht ... 5
2.1. Eerste pogingen tot vervolging ... 5
2.1.1. Peter Von Haegenbach ... 5
2.1.2. Keizer Wilhelm II ... 7
2.2 Het Kellogg-Briand pact ... 14
2.3 De eerste internationale ad hoc tribunalen ... 15
2.3.1. Neurenberg tribunaal... 15
2.3.2. Tokio Tribunaal... 17
2.3.3. het Joegoslavië Tribunaal en het Rwanda Tribunaal ... 18
2.4 Het internationaal strafhof en de misdaad van agressie ... 18
2.5 Conclusie ... 24
Hoofdstuk 3. De misdaad van agressie: de Ratione Materiae ... 26
3.1 Inleiding ... 26
3.2 Artikel 8bis (1) Statuut van Rome ... 26
3.2.1 ‘Voor de toepassing van dit statuut’ ... 27
3.2.2. ‘Misdaad van agressie’ ... 27
3.2.3 ‘Wordt verstaan (…): het plannen, voorbereiden, in gang zetten of uitvoeren’ 28 3.2.3.1. ‘het plannen’ ... 29
3.2.3.2. Voorbereiden ... 32
3.2.3.3. In gang zetten of uitvoeren ... 32
3.2.4 Door een persoon die in de positie verkeert daadwerkelijk controle uit te oefenen over of leiding te geven aan het politieke of militaire optreden van een staat 33 3.2.4.1. Controle uit te oefenen […] of […] leiding geven aan ... 36
ix 3.2.5. van een daad van agressie die door zijn aard, ernst en schaal een manifeste
schending vormt van het Handvest van de Verenigde Naties. ... 37
3.2.5.1. door zijn aard ... 46
3.2.5.2. door zijn ernst ... 49
3.2.5.3. door zijn schaal ... 49
3.3 Artikel 8bis (2) Statuut van Rome ... 50
3.3.1 Artikel 8bis (2) Statuut van Rome: De algemene bepaling ... 50
3.3.2 Artikel 8bis (2) Statuut van Rome: De specifieke lijst ... 53
3.3.2.1. Art. 8bis(2)(a) Statuut van Rome stelt de invasie of aanval door de strijdkrachten van een Staat van respectievelijk op het grondgebied van een andere Staat, of een militaire bezetting, ook als deze van tijdelijke aard is, die het gevolg is van deze invasie of aanval, of enige annexatie door middel van geweld van het grondgebied van een andere Staat of deel daarvan. ... 53
3.3.2.2. Art. 8bis(2)(b) Statuut van Rome stelt: het bombarderen door de strijdkrachten van een Staat van het grondgebied van een andere Staat of het gebruik van enig wapen door een Staat tegen het grondgebied van een andere Staat; ... 57
3.3.2.3. Art. 8bis(2)(c) Statuut van Rome: de blokkade van de havens of kusten van een Staat door de strijdkrachten van een andere Staat. ... 58
3.3.2.4. art. 8bis(2)(d) Statuut van Rome: een aanval door de strijdkrachten van een Staat op de land-, zee- of luchtstrijdkrachten of de zee- en luchtvloot van een andere Staat;... 60
3.3.2.5. Art 8bis(2)(e) Statuut van Rome: de inzet van strijdkrachten van een Staat die met instemming van de ontvangende Staat op het grondgebied van een andere Staat aanwezig zijn, in strijd met de voorwaarden vervat in de daarop betrekking hebbende overeenkomst of een verlenging van hun aanwezigheid op dit grondgebied na het verstrijken van de overeenkomst; ... 61
3.3.2.6 Art. 8bis (2) (f) Statuut van Rome: het optreden van een Staat waarbij wordt toegestaan dat zijn grondgebied, dat hij aan een andere Staat ter beschikking heeft gesteld, door die andere Staat wordt gebruikt om een daad van agressie te plegen tegen een derde Staat; ... 62
3.3.2.7. Art. 8bis (2) (g) Statuut van Rome: het sturen door of namens een Staat van gewapende bendes, groepen, ongeordende troepen of huurlingen, die met wapengeweld gepaard gaande handelingen plegen tegen een andere Staat die zo ernstig zijn dat zij gelijkstaan met de hierboven genoemde handelingen, of die daar in aanzienlijke mate bij betrokken zijn. ... 64
3.4 Agressie en jus ad bellum ... 66
3.5 Mens Rea ... 70
3.5.1. opzet en kennis ... 70
3.5.2 Dwaling omtrent het recht ... 73
x
Hoodstuk 4. De jurisdictie van het Internationaal strafhof... 76
4.1 Inleiding ... 76
4.2 De inwerkingtreding van de misdaad van agressie: Artikel 121 Statuut van Rome 77 4.3 Jurisdictie Ratione personae van het ISH inzake de misdaad van agressie: art. 15bis en 15ter Statuut van Rome. ... 82
4.3.1. Artikel 15bis Statuut van Rome ... 82
4.3.2. Artikel 15ter Statuut van Rome ... 87
4.4 Conclusie ... 87
Hoofdstuk 5 De misdaad van agressie in het Nationaal recht ... 89
5.1 Inleiding ... 89
5.2 Agressie in nationale wetgeving vóór Kampala ... 89
5.2.1. Het ‘Neurenberg en Tokio model’ ... 89
5.2.2. Het ‘territoriale integriteit of politieke onafhankelijkheid model’ ... 91
5.2.3. Het ‘oorlog model’ ... 91
5.2.4. Het ‘landverraad model’ ... 92
5.2.5. Gemeenschappelijke bepalingen ... 92
5.3 Agressie in de nationale wetgeving na Kampala ... 93
5.2 Conclusie ... 95 Conclusie ... 97 BIJLAGEN Bijlage I Bijlage II Bijlage III Bibiliografie
xii
Samenvatting
28 juni 1919, de ondertekening van het Vredesverdrag in Versailles. Heel wat verwondering bij het lezen van artikel 227, het artikel dat de individuele strafrechtelijke verantwoordelijkheid van Keizer Wilhelm II omvat. Het artikel stelt nl. dat Keizer Wilhelm II verantwoordelijk is voor misdaden tegen de vrede, en de gruwelijkheden van de Eerste Wereldoorlog. Dit artikel was het onderwerp van heel wat kritiek en begon een kleine discussie over de invulling van de misdaad van agressie. Het is pas jaren later, na de Tweede Wereldoorlog dat er een werkelijke beweging ontstond om de misdaad van agressie in te vullen. Het Neurenberg Tribunaal is er in geslaagd individuen te vervolgen voor de gruwelijkheden van de Tweede Wereldoorlog. Daarnaast werd er in het oprichtingsverdrag van het Neurenberg Tribunaal voor het eerst een definitie opgenomen over de misdaad tegen de vrede. Deze definitie werd echter niet door iedereen aanvaard, en zorgde voor heel wat discussie. Dit zorgde voor een stijging aan discussies en nood om de misdaad van agressie te definiëren. Het resultaat hiervan was resolutie 3314 (XXIX) van de AVVN in 1974 die de misdaad van agressie definieerde. De gevolgen van deze definitie in de praktijk waren miniem. Er werd nog steeds gediscussieerd over de definitie van de misdaad van agressie. In 2002 trad het Statuut van Rome in werking, zonder misdaad van agressie. Er was nog geen consensus over de definitie, ongeacht resolutie 3314. Na het oprichten van commissies om de onderhandelingen betreffende de definitie te leiden werd er in 2010 een consensus bereikt over de definitie van de misdaad van agressie. De resolutie die de amendementen omvatte werd aangenomen in 2010 in Kampala, Uganda. De inwerkingtreding werd uitgesteld tot 2017. Art. 8bis, art. 15bis en art. 15ter, dit zijn de artikelen die werden toegevoegd aan het Statuut van Rome. Art 8bis omvat de jurisdictie ratione materiae van het ISH inzake de misdaad van agressie. Art. 15bis en art. 15ter omvatten de jurisdictie ratione
personae van het ISH inzake de misdaad van agressie.
De invulling van de misdaad van agressie in art. 8bis wordt onderverdeeld in twee paragrafen. De eerste paragraaf handelt over de individuele strafrechtelijke verantwoordelijkheid van de daders. De daden waarvoor ze aansprakelijk kunnen worden gesteld hebben betrekking op hun individuele bijdrage in de ‘daad van agressie’. Dit maakt een misdaad van agressie uit. De daad van agressie is de handeling die door de Staat wordt uitgevoerd, i.e. het onrechtmatig gebruik van geweld. De daad van agressie wordt gedefinieerd in de tweede paragraaf. De begrippen opgenomen in deze definitie hebben voor heel wat discussies gezorgd tijdens de onderhandelingen. De misdaad van agressie is een politiek zeer gevoelig begrip waardoor de invulling ervan heel voorzichtig diende te gebeuren. Ongeacht deze politieke gevoeligheid zijn er nog steeds onduidelijkheden over de definitie die enkel door de rechtspraak van het ISH kunnen worden verduidelijkt.
De jurisdictie ratione personae zorgde voor heftigere discussie. Gezien de politieke gevoeligheid omtrent de misdaad van agressie zijn er heel wat Staten die niet gebonden willen zijn aan de jurisdictie van het ISH inzake de misdaad van agressie. De discussies hieromtrent brachten heel wat onduidelijkheden teweeg over de jurisdictie ratione personae.
Hoe de jurisdictie ratione materiae en personae dienen te worden ingevuld is grotendeels duidelijk, het zijn de meer diepgaande technische aspecten die nog moeten worden verduidelijkt.
1
Hoofdstuk 1. Methodologie – Inleiding
1. In deze masterproef wordt de definitie betreffende de misdaad van agressie opgenomen in art. 8bis Statuut van Rome (hierna: het Statuut) geanalyseerd. Wat is de materiële en formele jurisdictie van het Internationaal Strafhof (hierna: ISH) over de misdaad van agressie? De keuze voor dit onderwerp was het gevolg van persoonlijke interesse voor het internationaal strafrecht en de implementering ervan in de praktijk. Daarnaast begon Saudi-Arabië in 2015 een offensief tegen Jemen door een blokkade te sturen naar de havens van Jemen.1 Naast de reeds bestaande conflicten in Syrië, Palestina en andere Staten bleven vragen rond legaliteit kwellen. In 2017 trad art. 8bis Statuut van Rome in werking en werd de misdaad van agressie een misdaad die kon worden vervolgd door het ISH. Het leek een ‘match made in heaven’ aangezien de meeste handelingen van de Staten in de hierboven vermelde gevallen onder de jurisdictie van het ISH omtrent de misdaad van agressie zouden kunnen komen te vallen.
1.1
Methodologie
1.1.1 Onderzoeksvragen
2. In deze masterproef wordt onderzoek gedaan naar de jurisdictie van het Internationaal Strafhof over de misdaad van agressie.
3. Om de vraag ‘Wat is de jurisdictie van het Internationaal Strafhof over de misdaad van agressie?’ te beantwoorden, wordt er in Hoofdstuk 3 een grondige analyse gevoerd over de definitie in art. 8bis van het Statuut. Deze definitie zal ontleed worden, waarbij telkens elk deel wordt uitgelegd.
4. In Hoofdstuk 4 zal het formeel toepassingsgebied besproken worden. Om de vraag te beantwoorden is het belangrijk te onderzoeken in welke gevallen het ISH zijn jurisdictie kan uitoefenen. Van groter belang is de vraag in welke gevallen het ISH zijn jurisdictie niet kan uitoefenen.
5. Door deze twee zaken te onderzoeken, i.e. het materieel en formeel toepassingsgebied, zal een duidelijker beeld worden gegeven over wat de jurisdictie van het ISH over de misdaad van agressie specifiek inhoudt.
2
1.1.2 Onderzoeksmethode
6. Om een antwoord te kunnen bieden aan de onderzoeksvraag zal, gezien het een vraag over het positieve recht betreft, een positivistische benadering toegepast worden.
7. De misdaad van agressie maakt slechts enkele jaren deel uit van de jurisdictie van het ISH. Dit betekent dat er nog geen rechtspraak is op internationaal niveau omtrent de misdaad van agressie. Om een antwoord te kunnen bieden op de onderzoeksvraag zal er dus onderzoek worden gevoerd door het bestuderen van primaire en secundaire bronnen. De primaire bronnen zijn de voorbereidende werken van de werkgroepen die in het leven zijn geroepen om de misdaad van agressie te definiëren. De secundaire bronnen zijn vooral teksten die de primaire bronnen helpen te begrijpen en te interpreteren opdat een correcte invulling aan de verschillende onderdelen van de definitie wordt gegeven.
1.1.3 Afbakening van het onderzoek
8. Dit onderwerp kent een heel uitgebreide historiek. Gezien het doel van deze masterproef zal er niet al te lang worden stilgestaan bij het historisch deel.
9. De bespreking van de jurisdictie van het ISH zal beperkt blijven tot dat wat de misdaad van agressie betreft. De andere misdaden waar het ISH zijn jurisdictie over kan uitoefenen zullen niet worden behandeld.
10. In Hoofdstuk 3 zal het ius ad bellum in een onderafdeling kort besproken worden. Dit zal beperkt blijven tot de vergelijking met de misdaad van agressie. Het begrip ‘agressie’ komt nl. ook voor in de context van het ius ad bellum, de bespreking ervan zal dus tot ‘agressie’ beperkt worden zonder dieper in te gaan op het ius ad bellum.
1.2
Inleiding
11. De inwerkingtreding van art. 8bis van het Statuut in 2017 was een groot moment voor de internationale gemeenschap. De misdaad van agressie, is een misdaad waar reeds sinds de Eerste Wereldoorlog over wordt gediscussieerd.2 In 1918 werd de vraag gesteld of het mogelijk was een staatsleider verantwoordelijk te stellen voor het plegen van misdaden tegen de vrede. Ook na de Tweede Wereldoorlog hadden het Neurenbergtribunaal en Tokiotribunaal heel wat commentaar te verduren over wat hun jurisdictie betreft inzake de individuele strafrechtelijke aansprakelijkheid.3
12. In 1947 werd er voor het eerst een definitie vanuit de Algemene Vergadering van de Verenigde Naties (hierna: AVVN) uitgevaardigd. Ook deze definitie werd sterk
2 Zie rn. 25 e.v. 3 Zie rn. 52 e.v.
3 bediscussieerd, er was heel wat ambiguïteit te vinden in de tekst van de resolutie. Zo wordt er in deze definitie een onderscheid gemaakt tussen een daad van agressie enerzijds en een oorlog van agressie anderzijds. Het is enkel in het laatste geval dat er een mogelijkheid bestaat tot de individuele strafrechtelijke verantwoordelijkheid. Het probleem hiermee is dat er geen poging werd gedaan het begrip ‘oorlog van agressie’ te definiëren.4
13. Op 1 juli 2002, toen het Statuut van Rome in werking trad en het ISH zijn jurisdictie kon uitoefenen over genocide, oorlogsmisdaden en misdaden tegen de mensheid, bleef de misdaad van agressie ongedefinieerd in het Statuut. De enige verwijzing naar de misdaad van agressie was art. 5(2) van het Statuut die stelde dat het ISH zijn rechtsmacht uitoefent ter zake van de misdaad van agressie zodra overeenkomstig de artikelen 121 en 123 een bepaling is aanvaard waarin de misdaad nader is omschreven en de voorwaarden zijn vastgelegd krachtens welke het ISH rechtsmacht uitoefent ter zake van deze misdaad. Een dergelijke bepaling moet verenigbaar zijn met de desbetreffende bepalingen van het Handvest van de Verenigde Naties.5
14. In 2009 werd er een ontwerpdefinitie voorgelegd aan de Assembly of State Parties (hierna: ASP) in Kampala. Dit was het resultaat van een jarenlange onderhandeling binnen de Special Working Group on the Crime of Aggression (hierna: SWGCA). De First Review
Conference plaatste de bespreking van het ontwerp op zijn agenda en begon de bespreking
ervan in 2010 in Kampala, Oeganda.6 De discussie verliep moeizaam maar op 11 juni 2010 werd de definitie aangenomen, evenwel wordt dit succes als twijfelachtig bestempeld.7 15. In 2017 trad deze definitie8 uiteindelijk in werking. Zoals reeds vermeld is dit een
twijfelachtig succes geweest, aangezien er nog steeds heel wat onduidelijkheden zijn in de definitie. Art. 8bis, 15bis en 15ter, met andere kleine wijzigingen in het Statuut, zijn de artikelen die zijn ingevoerd na de onderhandelingen in Kampala.9 Art. 8bis definieert de misdaad van agressie, het materiële aspect. Art. 15 bis en ter bepalen de jurisdictie van het ISH over de misdaad van agressie, het formele aspect.
16. Deze masterproef is onderverdeeld in vier delen. In het eerste deel (Hoofdstuk 2) zal er een historisch overzicht worden geven van de misdaad van agressie. Vervolgens zal er in het tweede deel (Hoofdstuk 3) zal het materiele aspect van de misdaad van agressie geanalyseerd worden door de definitie onder de loep te nemen. In het derde deel (Hoofdstuk 4) zal het formele aspect worden besproken. Hierbij zullen art. 15bis en ter besproken worden die de jurisdictie van het ISH over de misdaad van agressie bespreken. Vooraleer daarop in te gaan is er een bespreking van art. 121 (4) en (5) vereist aangezien dit gevolgen
4 C. KREβ, ‘introduction: The Crime of Aggression and the International legal Order’, In C. KREβ, S.
BARRIGA (eds.); The Crime of Aggression: A Commentary, Cambridge University Press, 2016, p. 5.
5 Art. 5(2) Statuut van Rome
6 C. KREβ, ‘introduction: The Crime of Aggression and the International legal Order’, In C. KREβ, S.
BARRIGA (eds.); The Crime of Aggression: A Commentary, Cambridge University Press, 2016, p. 8
7 Ibid.
8 Zie bijlage I voor definitie
9 Resolutie RC/Res.6 van de Algemene Vergadering van de Verenigde Naties (11 juni 2010),
4 heeft op de jurisdictie volgend uit art. 15bis en ter. Tenslotte in het vierde deel (Hoofdstuk 5) zal er kort worden ingegaan op de misdaad van agressie op nationaal niveau.
5
Hoofdstuk 2. De misdaad van agressie: een historisch
overzicht
2.1. Eerste pogingen tot vervolging
2.1.1. Peter Von Haegenbach
17. Het moment van het ontstaan van een concept van een internationaalrechtelijke vervolging voor oorlogsmisdaden is niet eenduidig te bepalen. Verschillende wetenschappers geven telkens een ander beginpunt dat dit moment vastlegt. Sommige wetenschappers gaan heel ver en leggen dit beginpunt al vast in de oudheid. 405 V.C. om precies te zijn, dit was het jaar waarin een Spartaanse admiraal een Atheense vloot had vernietigd. Na deze vernietiging, heeft de admiraal zijn bondgenoten bijeengeroepen en hebben ze samen de Atheners schuldig bevonden. De bijeenkomst van deze bondgenoten wordt beschouwd als een eerste vorm van een tribunaal.10 Met veel kritiek uiteraard want er is geen internationaal element aan verbonden.
18. Andere wetenschappers zijn dan eerder van mening dat de veroordeling van Peter Von Hagenbach de zaak is waar er voor het eerst sprake was van een vervolging wegens internationaalrechtelijke misdrijven.11 Na de tweede wereldoorlog werd het befaamde Neurenberg tribunaal opgericht.12 Dit tribunaal had met veel kritiek te kampen, aangezien velen ervan uitgingen dat er uit het niets een nieuw concept is ontstaan zonder enig precedent. Echter was er een expert die een andere mening was toegedaan. Georg Schwarzenberger was er van overtuigd dat er al eerder een vergelijkbaar proces had plaatsgevonden in de 15e eeuw, nl. dat van Peter von Hagenbach.13
19. In zijn artikel in de Manchester Guardian genaamd: ‘A Forerunner of Nuremberg: The Breisach War Crime Trial of 1474’, stelt Schwarzenberger dat het proces van Von Hagenbach het eerste internationaal strafproces was die in overeenstemming was met de hoogste gerechtelijke normen.
20. Peter Von Hagenbach was de gouverneur van Breisach die handelde onder het gezag van Karel Van Bourgondië. Tijdens zijn mandaat als gouverneur stond Von Hagenbach bekend voor zijn wreedheid en geweldgebruik.14 De tirannie van zowel Von Hagenbach als de Hertog Charles van Bourgondië zorgde voor het ontstaan van een alliantie tussen de Zwitserse confederatie, de Oostenrijkers en de vrije steden. Met ondersteuning van Louis XI noemden ze zichzelf ‘The League of Constance’. Dit leidde tot de arrestatie, vervolging
10 N. GIPHART, De Totstandkoming van een Permanent Internationaal Strafhof, Universiteit Utrecht, 2003. 11 Een voorbeeld is Georg Schwarzenberger
12 Zie rn. 52 e.v.
13 G. GORDON, “The trial of Peter Von Hagenbach, Researchgate” in K. J. HELLER, en G. SIMPSON,
The Hidden Histories of War Crimes Trials, Oxford university press, 2013, 16.
https://www.researchgate.net/publication/299783423_The_Trial_of_Peter_von_Hagenbach
6 en uiteindelijk executie van Peter Von Hagenbach. Von Hagenbach werd veroordeeld voor moord, verkrachting, meineed, en andere kwaadaardigheden, inclusief zijn bevelen aan de niet-Duitse huursoldaten om de mannen in woningen te vermoorden opdat de vrouwen en kinderen volledig aan hun genade worden overgeleverd.15
21. Uit het voorgaande en uit het artikel van Schwarzenberger kan men concluderen dat dit schijnbaar de eerste vervolging wegens internationaalrechtelijke misdrijven is. Wat het materiele aspect betreft is er volgens Schwarzenberger sprake van daden die vandaag zouden kunnen worden ondergebracht onder misdaden tegen de mensheid.16 Zo verwijst Schwarzenberger naar de woorden van de aanklager, die stelde dat ‘de beklaagde onteerde met zijn daden de wetten van God en de mens’.17 Dit zou vandaag overeenkomen met misdaden tegen de mensheid.18
22. Wat het internationale aspect betreft, verwijst Schwarzenberger naar de rechters zelf. De rechters waren allemaal afkomstig uit verschillende soevereine stadsstaten die geen deel meer uitmaakten van het Heilig Roomse rijk.19 Ook werd er een onontvankelijkheid o.g.v. onbevoegdheid ingediend door de advocaat van Von Hagenbach. Dit werd door het tribunaal geweigerd.20 Uit dit laatste kan men tevens de bevestiging omtrent het internationaal karakter van deze zaak halen.
23. Een laatste, zeer belangrijk element waar alle internationaal strafrechtexperten het over eens zijn21 dat uit deze zaak werd gehaald, was het besef dat het superior order argument toen voor de eerste keer expliciet niet werd aanvaard. De advocaat van Von Hagenbach had geargumenteerd dat Von Hagenbach moeilijk de bevelen van de Hertog in vraag kon stellen. Hij kon niet anders dan de bevelen opvolgen. De uitspraak van het tribunaal was dat dergelijk argument nog steeds in strijd zijn met de wetten van God en de mens.22
24. Zoals eerder vermeld blijft er nog steeds discussie bestaan over de vraag of deze zaak kan worden beschouwd als de eerste internationaalrechtelijke vervolging wegens internationaalrechtelijke misdrijven. Vele experten zijn er van overtuigd dat dit slechts een embryonale fase is van een vervolging wegens misdaden tegen de mensheid. Experten zoals William Schabas zijn er niet van overtuigd dat dit als een beginpunt kan worden gezien daar er geen echte beweging is ontstaan.23 Wat volgens hem wel tot een internationale beweging heeft gezorgd, is de verzending van een brief van een VS ambassadeur naar de leiders van
15 L.C. GREEN, “The Defence Of Superior Orders In The Modern Law Of Armed Conflict”, Alberta Law
Review, 1993, 323, https://www.albertalawreview.com/index.php/ALR/article/view/1212/1202
16 Ibid.
17 G. GORDON, “The trial of Peter Von Hagenbach, Researchgate” in K. J. HELLER, en G. SIMPSON,
The Hidden Histories of War Crimes Trials, Oxford university press, 2013, 16.
https://www.researchgate.net/publication/299783423_The_Trial_of_Peter_von_Hagenbach
18 ibid. 19 Ibid. 20 Ibid. 21 Ibid. p 13
22 L.C. GREEN, “The Defence Of Superior Orders In The Modern Law Of Armed Conflict”, Alberta Law
Review, 1993, 324, https://www.albertalawreview.com/index.php/ALR/article/view/1212/1202
7 het toenmalig Ottomaanse rijk die hen beschuldigde van misdaden tegen de mensheid en beschavingen tijdens de Eerste Wereldoorlog.24
25. Daarnaast werd de wil om iemand aansprakelijk te stellen voor de gruwelijkheden van de Eerste Wereldoorlog steeds duidelijker. Er moest iemand worden vervolgd voor deze gruwelijke daden, naar het einde toe werd het duidelijk dat dit Keizer Wilhelm zou worden. De wil om hem te vervolgen kon zich niet omzetten in werkelijkheid, desalniettemin wordt de poging tot vervolging van Keizer Wilhelm beschouwd als het beginpunt van een beweging. Deze beweging zou uiteindelijk leiden tot het internationaal strafrecht dat vandaag gekend is. Dit wordt hieronder verder behandeld.
2.1.2. Keizer Wilhelm II
26. 28 juni 1914, de dag waarop het startschot werd gegeven voor de eerste wereldoorlog. Het begon in Sarajevo waar de aartsbisschop Franz Ferdinand en zijn vrouw werden doodgeschoten door Gavirlo Princip. Dit zorgde voor een escalatie van de spanningen in de Balkan. Heel snel groeide dit conflict op continentaal vlak. Rusland mobiliseerde zich, Duitsland wou daarop anticiperen maar vond geen steun van Frankrijk en verklaarde daarom de oorlog aan beide staten op 3 Augustus 1914. Een dag later verklaarde Groot-Brittannië de oorlog aan Duitsland vanwege de inval in België. Dit leidde tot het ontstaan van de geallieerden (Frankrijk, Rusland, Groot-Brittannië, België, Japan, Italië, de Verenigde staten,…) en de centralen (Duitsland, Oostenrijk-Hongarije, het Ottomaanse rijk en Bulgarije). Het gevolg van deze mobiliseringen is zeer gekend, de Eerste Wereldoorlog, de moeder der oorlogen, de oorlog die alle oorlogen zou stoppen. Het was een ongekende gebeurtenis met een ongeziene aantal slachtoffers, +- 40 000 000 doden. Hier moest dus iemand voor worden terechtgesteld, de vraag is, wie?25
27. Naarmate de oorlog op zijn einde begon te lopen, werd de vraag naar verantwoordelijkheid groter. Zonder enige verwijzing naar wie er verantwoordelijk zou moeten worden gesteld, hebben de Fransen de Britten benaderd met een verzoek tot het afleggen van een plechtige verklaring van de geallieerden met het oog op de bestraffing en de schadeloosstelling van deze misdaden. De Britten gaven er echter geen gehoor aan, ze waren van mening dat er meer duidelijkheid moest worden gegeven over de manier waarop dit zou moeten gebeuren. De Fransen gingen Duitsland dan zelf bedreigen door te stellen dat zowel organisatoren als daders terecht moeten worden gesteld voor hun misdrijven ongeacht hun positie. Daden die zodanig in strijd zijn met het internationale recht en het loutere beginsel van menselijke beschaving mogen niet ongestraft blijven. Dit was het motto van de Fransen, die vrij snel gefocust waren op een vervolging.26
24 Zie bijlage II
25 M. C. BASSIOUNI, “World War I: “ The war to end all wars” and the birth of a handicapped
International
criminal justice system”, Denver Journal of International Law and Policy, 2019, PP. 244 – 249.
8 28. De Britten waren er niet meteen van overtuigd de Duitsers te confronteren met het idee van een tribunaal. Ze wouden eerst en vooral zekerheid over de manier waarop zoiets zou moeten worden georganiseerd. Om dit zo correct mogelijk te laten verlopen, heeft toenmalig Advocaat Generaal Smith een onderzoekscommissie aangewezen die de opdracht kreeg te onderzoeken welke inbreuken er op het oorlogsrecht hebben plaatsgevonden. De onderzoekscommissie was samengesteld uit heel wat juristen waaronder Frederick Pollock, de man die later de opdracht zou krijgen de zaak tegen Keizer Wilhelm II voor te bereiden.27 29. De opdracht van de onderzoekscommissie was om te onderzoeken in welke mate de
Duitsers het oorlogsrecht (geschreven of ongeschreven) hebben geschonden t.a.v. Groot-Brittannië. Het interessante hieraan was dat er nog geen enkele bepaling over de keizer zelf werd opgenomen. De gedachte dat hij degene zou zijn die vervolgd moet worden kwam pas later.28
30. Enkele dagen voor de wapenstilstand, sprak Smith de commissie toe. Hij stelde dat het duidelijk was dat in de laatste vier en half jaar heel wat inbreuken hebben plaatsgevonden van het internationale recht. Het loutere begin van de oorlog, en de schending ven de Belgische neutraliteit zullen volgens Smith herinnerd worden als twee van de grootste misdaden tegen de beschaving.29 In zekere zin was dit al een voorproefje van het verdrag van Versailles. Bij de opmaak ervan waren de beschuldigingen tegen de keizer geformuleerd als misdaden tegen het Christendom. De Britten waren de mening toegedaan dat dit niet correct was en het woord Christendom werd vervangen door ‘mensheid’.30 31. Kort na de wapenstilstand, werd het Britse parlement ontbonden en waren er
verkiezingen. De campagne die toen opviel was die van David Lloyd George, die tijdens de oorlog reeds premier was. De kern van zijn campagne was het vervolgen van de Keizer. Wat bij het oprichten van de onderzoekscommissie in 1919 nog niet ter sprake kwam werd nu de kern van de campagne van de premier en zijn regering. Het volgende werd ondermeer gezegd door Lloyd Geroge:
‘The Kaiser must be prosecuted. The war was a crime. Who doubts that? It was a frightful, a terrible crime. It was a crime in the way in which it was planned, in the deliberate wantonness with which it was provoked. It was also a crime in its action ... Surely the war was a crime.’ 31
Lloyd George is er dus van overtuigd dat er sprake is van een misdaad. Het is een gedachtegoed die door heel Groot-Brittannië speelde. Deze boodschap bevat twee vernieuwende elementen. Het eerste element verwijst eerder naar wat we nu als de misdaad van agressie kennen. Volgens Lloyd is het zo dat het beginnen van een agressieve oorlog in strijd is met het internationale recht. Het tweede vernieuwende element heeft betrekking op
27 W. A. SCHABAS, The trial of The Kaiser, Oxford University Press, 2018, 15. 28 Ibid.
29 Ibid.
30 W. A. SCHABAS, The trial of The Kaiser, Oxford University Press, 2018, 154.
31 K. SELLARS, “The First World War, Wilhelm II and Article 227: The Origin of the Idea of ‘Aggression’
in International Criminal Law”, in C. KREβ en S. BARRIGA (eds.), The Crime of Aggression: A
9 de vervolging van staatshoofden voor het beginnen van een agressieve oorlog.32 Deze twee elementen zullen later het onderwerp uitmaken van een hevige discussie omtrent de mogelijkheid tot vervolging van de keizer. Meer specifiek m.b.t. de adagia Nulla poena sine
lege en Nullum crimen sine lege. Vervolgens speelt de immuniteit van staatshoofden een
grote rol.33
32. Het gevoel van Lloyd George was over heel het Britse koninkrijk te voelen, de Italiaanse premier (1918 en 1919) vertelde dat het gevoel van woede en wrok heel prominent aanwezig was na de wapenstilstand.34 Het is dit gevoel dat alle speeches van Lloyd George samenvatte in een zin: ‘Hang the kaiser’. Een slogan die toegeschreven werd aan Lloyd George.35
33. Er zijn drie belangrijke redenen die de Britten overtuigden om de Keizer aansprakelijk te stellen. De eerste reden is vrij eenvoudig, de Keizer en zijn belangrijkste medeplichtigen zijn degenen die de oorlog hebben ontworpen als het ware en hebben veroorzaakt. Zij moeten terechtgesteld worden voor de doden die ze op hun geweten hebben. Een tweede reden is enerzijds het feit dat een vervolging van de Keizer als een voorbeeld zal dienen voor mensen die in de toekomst dezelfde ideeën zouden krijgen. Anderzijds is het een noodzakelijk element in de verdere ontwikkeling van de autoriteit van de Volkenbond. Een derde en laatste reden die de Britten ertoe leidde de keizer te vervolgen, was de idee dat door het niet vervolgen van de hoofdverantwoordelijke, het vervolgen van de lagere criminelen onmogelijk wordt.36
34. Uiteraard was niet iedereen akkoord met de idee dat het vervolgen van de Keizer de juiste keuze is. De grootste bekommernissen waren dat enerzijds de vervolging van de Keizer negatieve gevolgen voor de geallieerden zou hebben. Het zou immers zo kunnen zijn dat ook de daden van de geallieerden onder de loep worden genomen en zo de aandacht weghalen van de Keizer. Anderzijds was er een bekommernis om het feit dat de Keizer tijdens de oorlog grondwettelijk handelde en dat er dus op zich enkel vanuit een politieke lens naar de hele situatie moet worden gekeken.37
35. In 1918 hebben de Fransen hun standpunt vastgelegd in een officieel rapport.38 Het werd opgemaakt door Lapraude en Lapradelle, twee juristen. Zijn waren er helemaal van overtuigd dat de keizer aansprakelijk moest worden gesteld, om dit niet aan te pakken zou ondenkbaar zijn. Volgens hen was er nood aan een nieuw rechtssysteem, een systeem dat afstand neemt van de gedachte dat een oorlog starten louter politiek is. De oudere politieke sancties zouden gecombineerd moeten worden met de nieuwe juridische sancties. Dit betekent voor de auteurs dan ook het ontstaan van een nieuw internationaal recht.39
32 Ibid.
33 Zie rn. 43 e.v.
34 W. A. SCHABAS, The trial of The Kaiser, Oxford University Press, 2018, 16. 35 Ibid. p 314.
36 K. SELLARS, “The First World War, Wilhelm II and Article 227: The Origin of the Idea of ‘Aggression’
in International Criminal Law”, in C. KREβ en S. BARRIGA (eds.), The Crime of Aggression: A
Commentary, Cambridge University Press, 2016, 24.
37 Ibid.
38 Examen De La Responsabilité Pénale De L'empereur Guillaume II, te vinden op,
http://data.decalog.net/enap1/liens/fonds/F8G90.pdf
10 Clemenceau (toenmalige premier van Frankrijk) steunde dit idee en was er ook van overtuigd dat het implementeren van nieuwe wetgeving geen probleem was aangezien zij de oorlog hebben gewonnen.40
36. Januari 1919 de eerste Vredesconferentie in Parijs. De Britten waren het (zoals vermeld) ermee eens dat de Keizer diende te worden vervolgd. Opnieuw wisten ze niet hoe dat best zou moeten gebeuren. Om die reden werd de Commissie ‘betreffende de verantwoordelijkheid van de auteurs van de oorlog en de tenuitvoerlegging van de sancties’ (hierna: de commissie) opgericht. 25 januari 1919 werd een resolutie aangenomen die deze commissie oprichtte, in de resolutie werd het volgende opgenomen:
Dat een Commissie, bestaande uit twee vertegenwoordigers voor elk van de vijf grote mogendheden41 en vijf vertegenwoordigers die door de andere mogendheden42 worden gekozen, wordt opgericht om onderzoek te doen naar en verslag uit te brengen over het volgende:
1. De verantwoordelijkheid van de auteurs van de oorlog;
2. De feiten met betrekking tot de inbreuken op de gewoontes van de wet door de strijdkrachten van het Duitse Rijk en hun geallieerden op het land, op zee en in de lucht tijdens de huidige oorlog;
3. De mate van verantwoordelijkheid voor deze delicten die verband houden met bepaalde leden van de vijandelijke strijdkrachten, waaronder leden van de Algemene diensten en andere personen, hoe hoog ook geplaatst;
4. De samenstelling en de procedure van een tribunaal dat geschikt is voor het proces van deze misdrijven;
5. Alle andere zaken die verband houden met het bovenstaande, die ontstaan in de loop van het onderzoek en die de Commissie vaststelt die nuttig en relevant zijn om in aanmerking te nemen.
Om dit zo efficiënt mogelijk te laten verlopen, werden er drie subcommissies opgericht elk met een specifiek takenpakket. De eerste subcommissie werd belast met het onderzoeken en vaststellen van de feiten die betrekking hebben tot de gedragingen die a) de Wereldoorlog hebben veroorzaakt, en, b) die zich hebben voorgedaan in de loop van de oorlog. De tweede subcommissie werd opgedragen om te bepalen van personen die de oorlog in gang hebben gezet, kunnen worden vervolgd. indien dit het geval was, moesten ze die personen aanduiden en tevens aantonen voor welk tribunaal dit best zou gebeuren. De derde subcommissie werd belast met het bepalen of personen die de wetten en gebruiken van de
International Criminal Law”, in C. KREβ en S. BARRIGA (eds.), The Crime of Aggression: A Commentary, Cambridge University Press, 2016, 24.
40 H. M. RHEA, “ The Commission on the Responsibility of the Authors of the War and on Enforcement of
Penalties and its contribution to International Criminal Justice after World War II”, Criminal Law Forum, 2014, 151.
41 Dit waren de VS, VK, Frankrijk, Italië en Japan
11 oorlog hadden overtreden, konden worden vervolgd. Indien dit het geval was moesten ze opnieuw duidelijk maken wie er juist terechtgesteld moest worden en voor welk tribunaal dit best moest gebeuren.43
37. Na onderzoek van de feiten heeft de eerste Subcommissie vastgesteld dat de centrale machten de wetten en gebruiken van oorlog hadden overtreden tijdens de vijandigheden. De tweede subcommissie heeft bepaald dat de verantwoordelijkheid voor de Eerste Wereldoorlog in eerste instantie rustte op Duitsland en Oostenrijk en ten tweede op Turkije en Bulgarije. De derde Subcommissie adviseerde om een hooggerechtshof op te richten om oorlogsmisdadigers te vervolgen, met inbegrip van Wilhelm II.44 In het algemeen besluit van de commissie werd beslist dat de beste oplossing voor de vervolging een hooggerechtshof is.45
38. De commissie maakte een onderscheid tussen het ius ad bellum en het ius in bello in zijn beoordeling. Voor het ius ad bellum kon er volgens hen niemand vervolgd worden. Terwijl er wat het ius in bello betreft wel duidelijk sprake is van een schending. Wat dit laatste betreft stelde de commissie het volgende:
‘All persons belonging to enemy countries, however high their position may have been, without distinction of rank, including Chiefs of States, who have been guilty of offences against the laws and customs of war or the laws of humanity, are liable to criminal prosecution’46
39. Het werk van de Commissie leidde uiteindelijk tot het Vredesverdrag van Versailles, met het befaamde artikel 227 die als volgt gaat:
‘The'Allied and Associated Powers publicly arraign William II of Hohenzollern, formerly German Emperor, for a supreme offence against international morality and the sanctity of treaties. A special tribunal will be constituted to try the accused, thereby assuring him the guarantees essential to the right of defence. It will be composed of five judges, one appointed by each of the following Powers: namely, the United States of America, Great Britain, France, Italy and Japan.’
‘In its decision the tribunal will be guided by the highest motives of international policy, with a view to vindicating the solemn obligations of international undertakings and the validity of international morality. It will be its duty to fix the punishment which it considers should be imposed. The Allied and Associated Powers will address a request
43 H. M. RHEA, “ The Commission on the Responsibility of the Authors of the War and on Enforcement of
Penalties and its contribution to International Criminal Justice after World War II”, Criminal Law Forum, 2014, 152-153.
44 Ibid. p 162.
45 X., “Commission on the Responsibility of the Authors of the War and on Enforcement of Penalties.”, The
American Journal of International Law, 1920, 122.
12
to the Government of the Netherlands for the surrender to them of the ex-Emperor in order that he may be put on trial.’
Dit artikel omvat de vervolging van de Keizer Wilhelm II. Het merkwaardige is echter dat de geallieerden het advies van de commissie betreffende het materiële aspect niet hebben gevolgd bij de opstelling van dit artikel. De commissie had een lijst met 32 daden opgenomen die vervolgd moesten worden.47 Het louter starten van de oorlog maakte geen deel uit van de lijst. Zoals reeds vermeld was de commissie van oordeel dat niemand kon vervolgd worden voor daden die vallen binnen het ius ad bellum. Ze waren de mening toegedaan dat dit niet in strijd was met het toen geldende positieve recht.48 Daarnaast was het tribunaal ook niet echt juridisch van aard wat de materiele jurisdictie betreft, enkel qua vorm. Dit gaf wel ruimte voor creatieve interpretaties zoals het vervolgen van de Keizer wegens het starten van de oorlog.49
40. Dit zorgde voor heel wat kritiek die geuit werd op artikel 227 gezien de ambiguïteit. Zo was de Amerikaan James Brown Scott van mening dat dit artikel helemaal niet duidelijk was. Hij vroeg zich af wat (internationale) moraliteit was, en hoe een schending daarvan exact moet worden begrepen. Zo was ook Italiaanse premier Vittorio Orlando tegenstander van de bewoordingen van artikel 227. Volgens hem werd het juridische aspect helemaal buitenspel gezet door het niet vermelden van ‘het internationale recht’ in het artikel. Een schending van de moraliteit (wat dat ook moge betekenen) impliceert geen schending van het recht. Het opnemen van de term internationale moraliteit erkent daarentegen het ontbreken van een juridische term voor dergelijke misdaden.50
41. Een volgend punt van kritiek was dat het onderscheid tussen ius ad bellum en ius in
bello dat door de commissie gemaakt werd, niet werd gerespecteerd bij het opstellen van
art. 227. Dit kon negatieve gevolgen hebben voor de vervolging, zeker wat de Nullum
crimen sine lege-regel betreft.
42. Een vervolging voor daden binnen het ius in bello werd als mogelijk beschouwd. Het is gemakkelijker om deze daden te vervolgen, het werd nl. reeds in 1907 gedefinieerd in de Verdragen van Den Haag. Echter was het niet duidelijk wat exact bedoeld wordt met bepaalde begrippen en welke daden exact onder het ius in bello vielen. De vervolging van daden in strijd met het ius in bello werd in het verleden reeds bevestigd door instanties als de Institut de droit international in Brussel die dit reeds in 1880 bevestigde. 51
47 X., “Commission on the Responsibility of the Authors of the War and on Enforcement of Penalties.”, The
American Journal of International Law 14, nr. 1/2, 1920, 115.
48 P. MEVIS en J. M. REIJNTJES, “ Hang the Kaiser! But for What, and Would It Be Justice?”, Erasmus
Law Review 2014, 100.
49 K. SELLARS, “The First World War, Wilhelm II and Article 227: The Origin of the Idea of ‘Aggression’
in International Criminal Law”, in C. KREβ en S. BARRIGA (eds.), The Crime of Aggression: A
Commentary, Cambridge University Press, 2016, 36.
50 Ibid. p 37.
51 P. MEVIS en J. M. REIJNTJES, “ Hang the Kaiser! But for What, and Would It Be Justice?”, Erasmus
13 43. Dit en de voorzienbaarheid van de gevolgen bij dergelijke daden is voor sommige auteurs de correcte gedachtegang om de Nullum crimen-regel ‘buitenspel te zetten’. Ze zijn van mening dat er niet moet gekeken worden naar wat er werkelijk staat, maar dat er rekening moet worden gehouden met de voorzienbaarheid. Dit wil zeggen dat het voldoende is dat de gevolgen van een criminele daad ingeschat kunnen worden door de dader. Dus hij kan ongeveer weten wat hem te wachten staat. Keizer Wilhelm II kon zeker inschatten wat voor sancties zijn daden inhouden het zou om die reden heel onterecht zijn om hem vrij te stellen louter door het feit dat er niets expliciet is opgenomen in de wetteksten van het internationaal strafrecht.52
44. Het ius ad bellum daarentegen werd nooit eerder gedefinieerd, het starten van een oorlog werd nooit beschouwd al een juridisch iets. De gedachtegoed was toen dat het starten van een oorlog een louter politieke beslissing was. Ook de Amerikanen waren deze mening toegedaan. Ze waren niet meteen voorstander van het vervolgen van de Keizer omwille van het starten van de oorlog, maar waren van mening dat het een politieke beslissing is die door de staatshoofden moet worden aangepakt en niet door een tribunaal.53
45. Een tweede grote juridische belemmering naast de nullum crimen-regel was de immuniteit van een staatshoofd. De Immuniteit van een staatshoofd kent een persoonlijk en materieel aspect. Het ratione personae heeft betrekking op de persoon en houdt in dat een staatshoofd bv. niet vervolgd kan worden voor buitenlandse hoven of rechtbanken zolang hij/zij zich nog in zijn/haar hoedanigheid van staatshoofd bevindt. De ratione materiae heeft betrekking op daden die zich hebben voorgedaan in de uitoefening van de rol als staatshoofd. Deze zijn dus niet gebonden aan de persoon zelf.54
46. Indien men dit zou toepassen op de situatie van keizer Wilhelm, kan het volgende gesteld worden: de keizer nam afstand van zijn troon in 1918 toen hij naar Nederland vluchtte.55 Dit betekent dat er betreffende de ratione personae immuniteit geen probleem is. Wat de ratione materiae betreft moet de vraag gesteld worden of misdaden tegen de internationale moraliteit en ernstige schendingen van het ius in bello als daden kunnen worden beschouwd die behoren tot het uitoefenen van de hoedanigheid van staatshoofd? Ook hier bestaat discussie over, als we de tekst van De lapranelle en Larnaude lezen56 kan er gesteld worden dat die daden er onder vallen. Dit is echter een achterhaalde visie, in een zaak van 20 November 2000 heeft het Amsterdams’ Hof van Beroep geoordeeld dat dergelijke daden de taken van een staatshoofd voorbijgaan en dus niet onder de immuniteit
ratione materiae vallen.
47. Het is de geallieerden nooit gelukt om de Keizer werkelijk te vervolgen. Zoals eerder vermeld, vluchtte de keizer naar Nederland. Nederland maakte geen deel uit van de
52 Ibid. 53 Ibid.
54 D. AKANDE en S. SHAH, “Immunities of State Officials, International Crimes, and Foreign Domestic
Courts”, The European Journal of International Law, 2011, 818-825.
55 H. M. RHEA, “ The Commission on the Responsibility of the Authors of the War and on Enforcement of
Penalties and its contribution to International Criminal Justice after World War II”, Criminal Law Forum, 2014, 148.
14 vredesconferentie van Parijs en voelde zich dus helemaal niet gebonden door het verdrag van Versailles. Dit leidde ertoe dat Nederland weigerde de Keizer uit te leveren. De Fransen hebben tot tweemaal toe zonder enig succes Nederland vriendelijk verzocht tot de uitwijzing van de Keizer.57 Dit zorgde voor zo een kwelling bij velen, dat een groepje Amerikanen de Keizer manu militari voor het tribunaal wouden dagen.
48. In januari 1919 kwam kolonel Luke Lea met het idee de keizer te ontvoeren uit Nederland. Samen met zes Amerikaanse soldaten betrad hij het Nederlands grondgebied met het excuus de keizer te willen spreken in de hoedanigheid van journalisten. Lea en zijn soldaten geraakten met een brief die hen ter beschikking werd gesteld door een Belgische minister binnen. Toen ze aan het kasteel aankwamen waar de Keizer verbleef, werden ze na hevige discussies meegenomen naar de bibliotheek van het kasteel. De Keizer die slechts een kamer verwijderd was van hun maakte duidelijk dat hij hun aanwezigheid zou weigeren tenzij er officiële zaken te bespreken waren tussen hen. Lea voelde de spanning stijgen en besliste dan om weg te gaan. Lea en zijn soldaten werden het voorwerp van ondervragingen ten gevolge van een assenbak die tijdens hun ontvoeringspoging mee werd genomen door een van de soldaten. Uiteindelijk werd geen van hen vervolgd.58
2.2 Het Kellogg-Briand pact
49. De belangrijkste gevolgen van deze situatie hadden betrekking op de ontwikkeling van
ius ad bellum en het ius in bello. Een voorbeeld van een gevolg van de discussies die
ontstaan zijn na de Eerste Wereldoorlog is het Kellogg-Briand pact. In 1927 kwam Franse minister van buitenlandse zaken, Aristide Briand met het voorstel een billateraal verdrag te sluiten met de VS dat oorlog verbood. Toen de VS dit voorstel toegezonden kreeg, werd het door velen heel positief ontvangen. De enigen die er moeite mee hadden waren de toenmalige Amerikaans president Coolidge en staatssecretaris Kellogg. Het probleem dat zij aanhaalden was het gevaar dat een bilaterale overeenkomst tussen de VS en Frankrijk ervoor zou kunnen zorgen dat er van de VS verwacht wordt in te grijpen moest Frankrijk ooit weer in een oorlog komen te zitten. Hun tegenvoorstel was dus dat beiden (Kellogg en Briand) de leiding zouden nemen in het aanzetten van andere staten om zich te voegen bij de overeenkomst.59
50. Het verzoek van Kellogg en Briand werd goed ontvangen door de andere staten. Dit was te wijten aan het feit dat er net een afschuwelijke oorlog had plaatsgevonden, en het dus geen slecht idee was om oorlog te verbieden. Daarnaast is de bewoording van het verdrag ook duidelijk, er zijn slechts twee artikels in opgenomen die klinken als volgt:
57 Beide verzoeken zijn te vinden in ‘Het Weekblad van het regt’ op volgende links
https://www.delpher.nl/nl/tijdschriften/view?query=weekblad%20van%20het%20regt&coll=dts&page=175 7&identifier=MMKB07%3A001702013%3A00004&sortfield=date&fbclid=IwAR1yjM9-QtAzOuOO2GSAs2AQ8pY2jvMoZ_s4aTMhvGB6R67B1jAdyR7dUNg en https://www.delpher.nl/nl/tijdschriften/view?query=weekblad%20van%20het%20regt&coll=dts&page=175 9&identifier=MMKB07%3A001702031%3A00003&sortfield=date&fbclid=IwAR2dsH_8mM3puhwM_lPh 8sFLliE5fEkBYOkDJqfkUuC3gHfju0KB9GN6gwU
58 W. A. SCHABAS, The trial of The Kaiser, Oxford University Press, 2018, 80 ev.
59 X, “ The Kellogg-Briand Pact, 1928”, office Of the Historian,
15
‘Article I
The High Contracting Parties solemnly declare in the names of their respective peoples that they condemn recourse to war for the solution of international controversies, and renounce it, as an instrument of national policy in their relations with one another.
Article II
The High Contracting Parties agree that the settlement or solution of all disputes or conflicts of whatever nature or of whatever origin they may be, which may arise among them, shall never be sought except by pacific means.’
60
Deze bewoording maakt het duidelijk dat enkel daden van agressie61 onder de bepalingen vallen. Daden die kunnen worden beschouwd als loutere zelfverdediging vallen hier niet onder. Uiteindelijk werd dit verdrag dan ook aangenomen door tweeënzestig staten. Dit verdrag heeft niet veel kunnen betekenen, niet om Japan (een lidstaat) ervan te weerhouden Mantsjoerije binnen te vallen, en niet om de Tweede Wereldoorlog te voorkomen.62
51. Het is duidelijk dat de initiatieven tijdens de Eerste Wereldoorlog niet zo veel effect hadden. Waar ze wel voor hebben gezorgd is een startschot dat gegeven werd voor verdere ontwikkelingen in het recht. Een ontwikkeling die heel noodzakelijk was aan het einde van de Tweede Wereldoorlog, waar de vervolgingen wel veel meer succes kenden.
2.3 De eerste internationale ad hoc tribunalen
2.3.1. Neurenberg tribunaal
52. Tijdens de Tweede Wereldoorlog, lag de focus op het vervolgen van oorlogsmisdaden. Om dit doel te bereiken werd er vanuit de VN een commissie opgericht in 1942.63 De United
Nations War Crimes Commission (hierna: UNWCC) werd belast met het identificeren,
classificeren en bijstaan van nationale regeringen bij de berechting van oorlogsmisdadigers in de Europese en Oost-Aziatische landen.64
60 Het Kellogg-Briand pact, te vinden op:
http://iilj.org/wp-content/uploads/2016/08/General-Treaty-for-the-Renunciation-of-War- Kellogg-Briand-Pact.pdf
61 Agressie in de ruime zin van het woord, niet als gedefinieerd in art 8bis statuut van Rome.
62 X, “ The Kellogg-Briand Pact, 1928”, office Of the Historian,
https://history.state.gov/milestones/1921-1936/kellogg
63 X, “Ch. I Historical Overview: The Road from Early Prosecutions of War Crimes to the Creation of the
ICC”, Oxford Public International Law 2013, 20.
https://opil.ouplaw.com/view/10.1093/law/9780199657926.001.0001/law-9780199657926-chapter-1?print=pdf
16 53. Net zoals de Commissie op de verantwoordelijkheid van de auteurs van de oorlog en de tenuitvoerlegging van de sancties was de vraag welke misdrijven er precies vervolgd konden worden. De UNWCC heeft hierover beslist dezelfde lijst als de Commissie uit 1919 te gebruiken. Dit zou er ook voor zorgen dat er geen kritiek zou komen dat de VN zelf misdrijven zou uitvinden.65
54. Opnieuw was de vraag of het starten van een agressieve oorlog kan worden bestraft een groot discussiepunt. In tegenstelling tot de commissie in 1919, was de UNWCC er wel van overtuigd dat de asmogendheden voor deze daden moeten worden bestraft. Volgens het UNWCC hebben de asmogendheden een agressieve oorlog gepland, voorbereid en gestart. Daarnaast werd er vastgesteld dat deze agressieve oorlog is geëscaleerd tot een totale oorlog waarbij er groepen uit de samenleving van de asmogendheden werden vervolgd en uitgemoord o.g.v. ras, religie of politieke overtuiging. Het zou onaanvaardbaar zijn moest niemand worden vervolgd voor deze daden.66
55. De UNWCC kwam met een voorstel om een tribunaal op te richten vanuit de VN. Dit tribunaal werd The United Nations War Crime Court genoemd en had jurisdictie over militaire en civiele bevelhebbers en personen die zelf hebben deelgenomen aan de misdaden tegen de lidstaten van de VN. De grondslag van dit tribunaal zouden art 227 en 229 van het verdrag van Versailles zijn geweest. Zo zou het tribunaal zowel de hoogste bevelhebbers kunnen vervolgen als de ‘lagere soldaten’. Daarnaast was er echter een voorstel om gemengde militaire tribunalen in te stellen die de criminelen van de Tweede Wereldoorlog snel en efficiënt zou vervolgen.67
56. Uiteindelijk werd er een consensus bereikt tussen de VS, VK, SU en Frankrijk om een gemengd militair tribunaal op te richten. Dit leidde tot de beslissing in 1945 om een Internationaal Militair Tribunaal (hierna: IMT) op te richten om de criminelen van het Naziregime te vervolgen. De materiele jurisdictie van het IMT had betrekking op misdaden tegen de vrede, misdaden tegen de mensheid en oorlogsmisdaden.68
57. Het IMT werd opgericht via een verdrag, genaamd het Londen verdrag, of nog het Neurenbergverdrag. Het belang van dit verdrag is dat er voor de eerste keer een definitie is opgenomen voor de misdaden waar het IMT zich over kan uitspreken. Art. 6 van het Neurenbergverdrag definieert misdaden tegen de vrede, misdaden tegen de mensheid en oorlogsmisdaden.69
65 H. M. RHEA, “ The Commission on the Responsibility of the Authors of the War and on Enforcement of
Penalties and its contribution to International Criminal Justice after World War II”, Criminal Law Forum, 2014, 166.
66 B. V. A. RÖLING “The Nuremberg and the Tokyo Trials in Retrospect” in G. METTRAUX (ed.),
Perspectives on The Nuremberg Trial, Oxford University Press, 2008, 460. J° H. M. RHEA, “ The
Commission on the Responsibility of the Authors of the War and on Enforcement of Penalties and its contribution to International Criminal Justice after World War II”, Criminal Law Forum, 2014, 167.
67 H. M. RHEA, “ The Commission on the Responsibility of the Authors of the War and on Enforcement of
Penalties and its contribution to International Criminal Justice after World War II”, Criminal Law Forum, 2014, 168.
68 Ibid. p 148. 69 Zie bijlage III
17 58. De jurisdictie ratione personae van het IMT had betrekking op ‘Leaders, organizers,
instigators, and accomplices participating in the formulation or execution of a Common Plan or Conspiracy to commit any of the foregoing crimes are responsible for all acts performed by any persons in execution of such plan’.70
59. Het Neurenbergtribunaal slaagde erin 19 personen te veroordelen waarvan de bestraffingen varieerden tussen celstraffen van tien jaar tot de doodstraf. In totaal waren er 24 veroordelingen, dit is al een hele stap vooruit in vergelijking met het verdrag van Versailles.
60. Het IMT had geconcludeerd dat na al de bewijsstukken te hebben bestudeerd, het duidelijk is dat het teruggrijpen naar een agressieve oorlog niet enkel illegaal is, het is een misdaad.71 Individuen konden hiervoor vervolgd worden, de idee dat het Internationaal recht zich enkel bezig houdt met Staten en geen straffen voorziet voor individuen moet verworpen worden.72 Volgens het IMT waren deze oorlogsmisdaden die zich op grote schaal voordeden als nooit eerder gezien in de oorlogsgeschiedenis.73 Het IMT ging zelfs zo ver door te stellen dat de onmenselijke handelingen die op zich geen misdaad uitmaakten wel als een misdaad werden beschouwd gezien ze in de uitvoering van een misdadige agressieve oorlog werden uitgevoerd.74
61. De discussie over de vraag of het IMT de nullum crimen sine lege-regel heeft geschonden bleef lang aanhouden. In 2008 heeft zelfs het Europees Hof voor de Rechten van de Mens (hierna: EHRM) zich over deze discussie moeten buigen. In de Kononov t. Latvia zaak bevestigde de Grote kamer van het EHRM dat de definities opgenomen in art. 6(b) van het Londen verdrag gebaseerd zijn op toen geldend internationaal recht.75 Er waren evenwel dissenting opinios van rechters aan het EHRM die stelden dat het IMT niet het recht van toen vastlegde en om die reden het nullum crimen principe schond.
2.3.2. Tokio Tribunaal
62. Na het Neurenbergtribunaal werd in 1946 het Tokiotribunaal opgericht. Het Internationaal Militair Tribunaal voor het Verre Oosten werd net als het Neurenbergtribunaal via een verdrag opgericht i.e. het Tokioverdrag. Het Tokioverdrag leek zeer sterk op het Neurenbergverdrag, er waren niet zoveel verschillen qua jurisdictie. Het effect van beide tribunalen op de verdere ontwikkeling van de misdaad van agressie wordt vaak als één beschouwd. Om die reden zal er geen uitgebreide bespreking plaatsvinden over het Tokiotribunaal.
70 Art. 6 (c) Neurenbergverdrag.
https://ghum.kuleuven.be/ggs/events/2013/springlectures2013/documents-1/lecture-5-nuremberg-charter.pdf
71 Vonnis van het Neurenbergtribunaal 1oktokber 1946, p 55
https://crimeofaggression.info/documents/6/1946_Nuremberg_Judgement.pdf
72 ibid. 73 Ibid. p. 58 74 Ibid p 80
18
2.3.3. het Joegoslavië Tribunaal en het Rwanda Tribunaal
63. Eind de 20e Eeuw zijn er nog eens twee ad hoc tribunalen in het leven geroepen. In 1993 was dat het Joegoslavië tribunaal en in 1994 het Rwanda tribunaal. Deze tribunalen waren heel verschillend van het Neurenberg en Tokiotribunaal de jurisdictie had vooral betrekking op genocide en misdaden tegen de mensheid. Wat de verdere ontwikkeling van de misdaad van agressie betreft waren deze tribunalen niet even relevant als het Neurenbergtribunaal en het Tokiotribunaal.
2.4 Het internationaal strafhof en de misdaad van agressie
64. December 1948, De Algemene vergadering van de VN neemt resolutie 260 (III) aan.76 Een resolutie waarmee het genocideverdrag werd aangenomen. Een verdrag dat in eerste instantie zonder enige twijfel genocide als een internationaal misdrijf wordt vastgelegd. Artikel 1 van het genocideverdrag stelt nl. dat:
‘De Verdragsluitende Partijen stellen vast, dat genocide, ongeacht of het feit in vredes- dan wel in oorlogstijd wordt bedreven een misdrijf is krachtens internationaal recht, welk misdrijf zij op zich nemen te voorkomen en te bestraffen.’77
65. Een cruciaal element van dit verdrag, is het feit dat er een artikel is opgenomen die er toe leidt dat de internationale gemeenschap gaat beginnen nadenken over het instellen van een permanent internationaal Hof. Art 6 van het genocideverdrag gaat nl. als volgt:
‘Zij, die worden beschuldigd van genocide of enig ander in artikel III genoemd feit, worden berecht door een daartoe bevoegde rechtbank van de Staat, binnen welks gebied het feit is gepleegd, of door een zodanige internationale strafrechter als daartoe bevoegd is ten aanzien van die Verdragsluitende Partijen, welke de rechtsmacht van deze rechter hebben aanvaard.’
Er is nog geen sprake van een vaste wil om dergelijk Hof op te richten, maar de mogelijkheid werd wel al besproken. Zo heeft de algemene vergadering de commissie voor internationaal recht belast met de taak om de wenselijkheid en de mogelijkheid te bestuderen om een internationaal gerechtelijk orgaan op te richten voor het berechten van personen die van genocide worden beschuldigd.78
66. De wil om een internationaal strafhof op te richten was destijds niet beperkt tot de VN. Zo waren bepaalde internationale organisaties er ook van overtuigd dat dit zou moeten worden opgericht. Een voorbeeld van een instelling die voor de oprichting van een
76 verdrag inzake de voorkoming en bestraffing van genocide, te vinden op,
https://www.ohchr.org/EN/ProfessionalInterest/Pages/CrimeOfGenocide.aspx
77 Ibid.
19 permanent strafhof is, is de international congres of Penal Law die in 1947 een resolutie aannam waarin ze stelde dat een permanent internationaal Hof een goed idee zou zijn.79 67. Na hevige discussies binnen de ILC, werd er uiteindelijk beslist dat het oprichten van
een permanent internationaal Hof wenselijk en mogelijk was. Dit advies werd geleverd aan de algemene vergadering van de VN.80 Het gevolg hiervan was dat de AVVN besliste om een commissie op te richten, belast met het opstellen van een statuut voor het permanent internationaal strafhof.81
68. De commissies’ taken werden weliswaar beperkt tot de werking van het Hof. Het materiele aspect was nog steeds de verantwoordelijkheid van de ILC. In 1949 was de ILC al begonnen met het codificeren van de Neurenberg-principes. De bedoeling was om reeds een ontwerp te hebben van een Wet van Misdrijven tegen de Vrede en Veiligheid van de Mensheid, Kortgezegd de Draft Code.82 In deze Draft Code werden de internationale misdaden nauwkeuriger gedefinieerd. Het enige grote probleem, was de definitie betreffende de misdaad van agressie. Aangezien deze misdaad als een van de belangrijkste misdaden werd beschouwd, werd het aanvaarden van de Draft Code uitgesteld totdat er een duidelijke definitie kwam voor de misdaad van agressie.83
69. De politieke onwil die het gevolg was van dekolonisatieprocessen en de koude oorlog, zorgden voor een vertraging in het komen tot een akkoord m.b.t. de misdaad van agressie. De draft code kon dus niet worden opgemaakt. De AVVN had tevens beslist dat de commissie moest wachten op de Draft Code van het ILC. Het oprichten van het internationaal strafhof werd uitgesteld. De idee voor een permanent internationaal strafhof bleef echter bestaan.84
70. Er was heel wat terughoudendheid om de misdaad van agressie te definiëren. Het argument van o.a. China, de Verenigde Staten en het Verenigd Koninkrijk was dat het begrip agressie behoorde tot het werkterrein van de Veiligheidsraad. Volgens deze delegaties zou een definitie van dit begrip ertoe leiden dat de Veiligheidsraad haar flexibiliteit zou verliezen.85
79resoluties van de congressen van de internationale vereniging van strafrecht (1926-2004)
https://www.ehu.eus/documents/1736829/2062034/Resolutions+of+the+congresses+of+the+international+a ssociation+of+penal+law.pdf
80 N. GIPHART, De Totstandkoming van een Permanent Internationaal Strafhof, Universiteit Utrecht, 2003,
31.
81 Resolutie A/RES/489(V) van de Algemene Vergadering van de Verenigde Naties (12 december 1950)
https://undocs.org/en/A/RES/489(V)
82 de ILC ontwerp-code voor misdaden tegen de vrede en veiligheid van de mensheid met commentaar
https://legal.un.org/ilc/texts/instruments/english/commentaries/7_4_1996.pdf
83 N. GIPHART, De Totstandkoming van een Permanent Internationaal Strafhof, Universiteit Utrecht, 2003,
32.
84 Ibid. p 34.
85 N. GIPHART, De Totstandkoming van een Permanent Internationaal Strafhof, Universiteit Utrecht, 2003,
20 71. De politieke onwil om ‘misdaad van agressie’ te definiëren bleef echter niet aanhouden. in 1974 nam dit een einde, resolutie 3314 (XXIX) werd aangenomen binnen de AVVN. In deze resolutie werd een definitie aangenomen betreffende de misdaad van agressie.86 72. Opvallend aan deze definitie is dat er veel waarde gehecht wordt aan de organen van de
VN. Zo worden er aan de Veiligheidsraad twee belangrijke bevoegdheden toegekend. Ten eerste heeft de VN-Veiligheidsraad de mogelijkheid om vaststellingen van een daad van agressie als onregelmatig te verklaren, waardoor een tussenkomst ervan niet zou zijn gerechtvaardigd ( art 2). Ten tweede, kan de VN-Veiligheidsraad bepalen dat een handeling die niet binnen de lijst van art 3 valt, toch als een daad van agressie moet worden beschouwd (art 4).87
73. Ook al was het gebrek aan een definitie betreffende de misdaad van agressie de reden om de oprichting van een permanent internationaal strafhof uit te stellen, bracht deze definitie daar geen onmiddellijke verandering in. Het was pas veel later in 1989 dat deze gesprekken weer op tafel lagen binnen de AVVN. Trinidad en Tobago was het land dat kwam met het voorstel de onderhandelingen weer te laten beginnen. De reden hiervoor was de drugshandel die heel fel opstak in Trinidad en Tobago, ze wilden een oprichting van een internationaal Hof die zich ook zou kunnen uitspreken over drugshandel. De AVVN heeft toen beslist om het ILC weer te belasten met het verder onderzoek naar de wenselijkheid en mogelijkheid van een permanent Internationaal Strafhof. Daarnaast was het conflict in Joegoslavië in 1993 ontstaan. Hiervoor werd zoals hierboven besproken een ad hoc tribunaal opgericht. Dit zorgde ervoor dat het ILC zijn taak zou afwerken.88
74. In 1994 heeft het ILC een ontwerpstatuut voor een permanent internationaal Strafhof voorgelegd aan de AVVN. Dit leidde uiteindelijk tot de oprichting van het Voorbereidend Comité voor de oprichting van een Internationaal Strafhof. Dit comité leverde in 1998 een ontwerptekst die werd geleverd aan een diplomatieke conferentie.89
75. Op 15 juni 1998 werd de diplomatieke conferentie door toenmalig secretaris-generaal Kofi Annan geopend in Rome. Het doel van deze conferentie was het finaliseren en het aannemen van een statuut voor een permanent internationaal Strafhof.
76. Op 17 juli 1998 werd de finale tekst aangenomen. Uiteraard moest dit nog verder besproken worden. Het voorbereidend comité had nog steeds de taak de vraagstukken die open zijn gebleven omtrent artikel 5 van het Statuut van Rome (hierna: het Statuut) te beantwoorden.90
86 Resolutie 3314 (XXIX) van de Algemene Vergadering van de Verenigde Naties (14 december 1974)
https://crimeofaggression.info/documents/6/General_Assembly_%20Resolution_%203314.pdf
87 M. POLITI en N. GIUSEPPE (eds.), The International Criminal Court and the Crime of Aggression,
Aldershot, Ashgate, 2004, 7.
88https://legal.un.org/icc/general/overview.htm
89 M. POLITI en N. GIUSEPPE (eds.), The International Criminal Court and the Crime of Aggression,
Aldershot, Ashgate, 2004, 7.
90 M. POLITI en N. GIUSEPPE (eds.), The International Criminal Court and the Crime of Aggression,
