De werking van artikel 10 EVRM binnen de Nederlandse jurisprudentie over
uitingsdelicten
Uitingsdelicten en de vrijheid
van meningsuiting
1
Uitingsdelicten en de vrijheid van meningsuiting
De werking van artikel 10 EVRM binnen de Nederlandse jurisprudentie overuitingsdelicten
Kim Lucas 10442057
Publiekrecht: Strafrecht
Begeleider: Mw. M.J. van Weerden LLM Tweede Lezer: Dhr. Mr. Dr. K.C.J. Vriend
2
Inhoud
Voorwoord ... 3 Abstract ... 4 Inleiding ... 5 1. Uitingsdelicten ... 8 1.1. Opruiing ... 81.2. Opruiing ter verspreiding... 10
1.3. Belediging van een groep mensen en aanzetten tot haat, discriminatie of gewelddadig optreden ... 11
1.4. Openbaar maken, toezenden en verspreiden van een uitlating ... 16
1.5. Samenvatting en conclusie ... 17
2. Het Europees verdrag voor de rechten van de mens ... 20
2.1. De vrijheid van meningsuiting ... 20
2.2. Het verbod van misbruik van recht ... 24
2.3. Samenvatting en conclusie ... 24
3. Toepassing van artikel 10 in de Nederlandse jurisprudentie ... 26
3.1. Jurisprudentie... 26 3.2. Samenvatting en conclusie ... 33 4. Casus ... 35 4.1. Geert Wilders ... 35 4.2. Samenvatting en conclusie ... 38 5. Conclusie ... 39 Literatuurlijst ... 42
3
Voorwoord
Deze scriptie is geschreven in het kader van de afronding van mijn master publiekrecht: strafrecht. Het onderwerp van deze scriptie is de invulling van de vrijheid van meningsuiting zoals neergelegd in artikel 10 EVRM en de beperkingen daarvan in de Nederlandse wet en jurisprudentie over uitingsdelicten. Omdat ik vorig jaar mijn master International en European law heb afgerond vond ik het leuk om aan deze scriptie een Europees tintje te geven. Ook de recente aanslagen en de gevolgen daarvan hebben geleid tot de
totstandkoming van mijn onderwerp. Omdat hierdoor het aantal strafzaken over
uitingsdelicten blijft groeien wordt het steeds belangrijker dat er in de Nederlandse wet en jurisprudentie voldoende rekening wordt gehouden met de vrijheid van meningsuiting en deze niet zomaar kan worden beperkt.
Graag wil ik mijn begeleider Margje van Weerden voor alle hulp en goede aanwijzingen die hebben geleidt tot het eindresultaat. Ook wil ik mijn lieve ouders en lieve vriend Robbert bedanken voor de steun die ik de afgelopen periode heb gekregen en voor het feit dat jullie elke nieuwe aanpassing en elke nieuwe versie hebben willen lezen.
Veel leesplezier!
Kim Lucas
4
Abstract
Na de recente terroristische aanslagen groeit de onderlinge haat en discriminatie steeds meer. Dankzij deze groei gaan ook steeds meer strafzaken over opruiing, het beledigen van een groep mensen of het aanzetten tot haat, discriminatie of gewelddadig optreden, ook wel uitingsdelicten genoemd. Bij de beoordeling van deze uitingsdelicten is het van belang rekening te houden met de vrijheid van meningsuiting van degene die de uitlatingen doet. De vrijheid van meningsuiting mag alleen beperkt worden wanneer is voldaan aan bepaalde vereisten. Deze vereisten zijn door het Europees Hof voor de Rechten van de Mens in jurisprudentie uitgelegd. Het doel van dit onderzoek is na te gaan of in de Nederlandse jurisprudentie over opruiing, het beledigen van een groep mensen en aanzetten tot haat, discriminatie of gewelddadig optreden voldoende rekening is gehouden met de vrijheid van meningsuiting zoals neergelegd in artikel 10 EVRM en uitgelegd door het Europees Hof voor de Rechten van de Mens in jurisprudentie en zo een goede basis vormt voor toekomstige uitspraken.
Om een antwoord te kunnen geven op deze vraag heb ik eerst de Nederlandse jurisprudentie over uitingsdelicten geanalyseerd. Uit welke bestanddelen bestaan de artikelen over
uitingsdelicten en wanneer worden uitlatingen precies strafbaar gesteld. Vervolgens heb ik naar de Europese jurisprudentie gekeken en geanalyseerd wat er volgens het Europees Hof voor de Rechten van de Mens onder de vrijheid van meningsuiting wordt verstaan en wanneer een beperking van de vrijheid van meningsuiting is toegestaan. Daarna heb ik gekeken naar hoe artikel 10 EVRM in de Nederlandse jurisprudentie over uitingsdelicten is toegepast. Voldoet de Nederlandse jurisprudentie aan de Europese vereisten? Ten slotte heb ik de lijn van de huidige jurisprudentie over de vrijheid van meningsuiting en uitingsdelicten toegepast op de huidige strafzaak tegen Geert Wilders. Aan de hand hiervan kan goed worden weergegeven of de huidige Nederlandse jurisprudentie een goede basis vormt voor
toekomstige zaken.
Op basis van het bovenstaande ben ik tot de conclusie gekomen dat er in de Nederlandse jurisprudentie voldoende rekening wordt gehouden met de Europese invulling van de vrijheid van meningsuiting. Hiervan uitgaande ben ik van mening dat de huidige lijn van Nederlandse jurisprudentie, zoals in deze scriptie is geschetst, een goede basis vormt voor toekomstige strafzaken.
5
Inleiding
Volgens veel verdachten staat in dit proces dé islam — of in elk geval hún islamitisch geloof — terecht. Ook de verdediging heeft in verschillende toonaarden aangevoerd dat dit proces neerkomt op criminalisering van een geloofsovertuiging. Niet de gedragingen van de
verdachten, maar hun gedachtegoed wordt vervolgd en berecht, aldus de verdediging. En de mogelijk onwelgevallige uitingen die de verdachten hebben gedaan zouden geheel of althans voor een groot deel worden beschermd door het ook de verdachten toekomende recht op vrije meningsuiting. Deze verwijten geven de rechtbank aanleiding dit vonnis te beginnen met enkele algemene overwegingen over de vrijheid van denken en geloof, de vrijheid van
godsdienst en levensovertuiging en de vrijheid van meningsuiting.1
Hiermee begint het vonnis van de Rechtbank Den Haag in de Haagse Context zaak waarin 9 verdachten veroordeeld zijn voor het lid zijn van een criminele terroristische organisatie die zich bezighield met onder andere het opruien van jongeren die naar Syrië wilden afreizen om daar te vechten en het aanzetten tot haat. De rechtbank vervolgt zijn uitspraak met de
herinnering dat de vrijheid van meningsuiting één van de fundamenten vormt van de
democratische samenleving en een voorwaarde is voor de vooruitgang van de samenleving en de ontwikkeling van elk mens. De vrijheid van meningsuiting is daarom ook stevig verankerd in de Nederlandse (en Europese) samenleving. Echter, aan de uitoefening van de vrijheden kunnen volgens de rechtbank beperkingen worden gesteld, onder meer ter bescherming van de rechten en vrijheden van anderen of vanwege publieke belangen.
De Haagse Context zaak is één van de vele zaken waarin personen veroordeeld zijn voor het doen van strafbare uitlatingen. In deze zaken wordt er beoordeeld of bepaalde uitingen van een verdachte gezien kunnen worden als opruiing, groepsbelediging of aanzetten tot haat, discriminatie of gewelddadig optreden, wat strafbaar is gesteld in de artikelen 131 sr 137c en 137d sr, of dat deze uitingen vallen onder de vrijheid van meningsuiting, een recht dat wordt beschermd in artikel 10 EVRM. Bij deze beoordeling is het dus van belang dat een dergelijke uiting wordt getoetst aan de vereisten in artikel 10 EVRM, dat naast grondrechten ook de beperkingen hiervan aangeeft.
6
Na de aanslagen in Parijs en Brussel en de vele oproepen van aanhangers om hetzelfde te doen is het belangrijk dat de rechtbanken in hun uitspraken rekening blijven houden met de vereisten van artikel 10 EVRM bij de beoordeling van wat wel en niet onder opruiing valt. Ook de reactie van tegenhangers, en met name vanuit de politiek, wordt steeds radicaler waardoor hetzelfde geldt voor de vrijheid van meningsuiting bij de beoordeling van
uitlatingen die mogelijk beledigend zijn of aanzetten tot haat, discriminatie of gewelddadig optreden.
In deze scriptie wil ik onderzoeken of de huidige Nederlandse jurisprudentie over opruiing en de verspreiding hiervan, zoals strafbaar gesteld in artikel 131 en 132 sr, en aanzetten tot haat, discriminatie of gewelddadig optreden, zoals strafbaar gesteld in artikel 137d Sr, voldoen aan de vereisten van artikel 10 EVRM en zo een goede basis vormen voor toekomstige
uitspraken. Omdat aanzetten tot haat, discriminatie of gewelddadig optreden nauw verbonden is met artikel 137c Sr waarin het verbod op de belediging van een groep is neergelegd zal ik dit artikel ook mee nemen in mijn analyse. Tevens zal er worden gekeken naar artikel 137e, waarin het openbaar maken, toezenden en verspreiden van uitlatingen die strafbaar zijn gesteld in de artikelen 137c en 137d Sr.
Om tot een antwoord op deze vraag te komen worden in het eerste hoofdstuk, aan de hand van onder andere jurisprudentie en uitleg van de wet, de artikelen over opruiing, verspreiding ter opruiing, beledigen van een groep, aanzetten tot haat, discriminatie of gewelddadig
optreden en het openbaar maken, toezenden en verspreiden van een uitlating besproken. In dit hoofdstuk zal worden uitgelegd wat er precies onder deze begrippen wordt verstaan en hoe de artikelen verder zijn ingevuld. Voor de beoordeling van deze artikelen kan de context waarin de uitlatingen zijn gedaan van belang zijn en zou zelfs de strafbaarheid van hiervan kunnen weggenemen. Dit kan echter alleen indien de uitlating niet onnodig grievend is.
In het tweede hoofdstuk wordt aan de hand van jurisprudentie van het Europees Hof voor de Rechten van de Mens uitgelegd wat er onder de vrijheid van meningsuiting valt en hoe dit recht beperkt kan worden. In verband met de beperking van dit recht is een stappentoets ontwikkeld door het Europees Hof voor de Rechten van de Mens die wordt gebruikt als leidraad bij de beoordeling van een beperking. Deze stappentoets bestaat uit drie vereisten, te weten: een beperking is slechts toegestaan wanneer deze is voorzien bij wet, een geoorloofd doel dient en noodzakelijk is in een democratische samenleving. Wat precies onder deze vereisten wordt verstaan, en met name onder het laatste vereiste, is uitvoerig in de
7
jurisprudentie uitgelegd en zal in dit hoofdstuk ter sprake komen. Ook wordt kort aandacht besteed aan een speciale beperkingsgrond die is neergelegd in artikel 17 van het EVRM. In het derde hoofdstuk zal worden gekeken naar hoe het recht op vrijheid van meningsuiting in het Nederlandse rechtssysteem wordt toegepast. Dit zal worden gedaan door aan de hand van verschillende uitspraken de huidige lijn in de jurisprudentie te verduidelijken.
In het vierde hoofdstuk wordt aan de hand van alle informatie over de uitingsdelicten en de vrijheid van meningsuiting gekeken naar een mogelijke beoordeling in de recente strafzaak tegen Geert Wilders. Geert Wilders wordt verdacht van het beledigen van een groep mensen wegens ras en aanzetten tot haat en discriminatie. Aan de hand hiervan kan worden
geoordeeld of de huidige lijn in de jurisprudentie een goede basis vormt voor toekomstige uitspraken.
Ten slotte volgt in de conclusie een antwoord op de vraag of de Nederlandse wet en de huidige jurisprudentie over opruiing, het beledigen van een groep en aanzetten tot haat, discriminatie of gewelddadig optreden voldoen aan de vereisten van artikel 10 EVRM en zo een goede basis vormen voor toekomstige uitspraken, zoals bijvoorbeeld in de huidige strafzaak tegen Geert Wilders.
8
1. Uitingsdelicten
1.1. Opruiing
Artikel 131 wetboek van strafrecht
1. Hij die in het openbaar, mondeling of bij geschrift of afbeelding, tot enig strafbaar feit of tot gewelddadig optreden tegen het openbaar gezag opruit, wordt gestraft met
gevangenisstraf van ten hoogste vijf jaren of geldboete van de vierde categorie.
2. Indien het strafbare feit waartoe wordt opgeruid een terroristisch misdrijf dan wel een misdrijf ter voorbereiding of vergemakkelijking van een terroristisch misdrijf inhoudt, wordt de gevangenisstraf, gesteld op het in het eerste lid omschreven feit, met een derde verhoogd.
Uit de wet en wetsgeschiedenis valt niet op te maken wat de wetgever precies met het begrip opruiing heeft bedoeld. Om dit begrip duidelijk te maken is er in de jurisprudentie verdere invulling aan gegeven. Al in 1916 werd door de rechtbank van Alkmaar geoordeeld dat opruien kan worden omgeschreven als ophitsen, opstoken of aanzetten.2 Deze omschrijving
wordt in de huidige jurisprudentie nog steeds gebruikt.3 Bij opruiing is het de bedoeling dat
de gedachte aan een bepaald feit wordt opgewekt en dat de mening wordt gevestigd dat dit bepaalde feit wenselijk of noodzakelijk is en dat het verlangen wordt opgewekt om de feit te laten plaatsvinden. Dit kan zowel op een directe als indirecte wijze gebeuren. De uiting kan bijvoorbeeld de vorm van een verzoek of aansporing aannemen. Ook kan zij in een
imperatieve vorm, ofwel in een gebiedende wijs, zijn gegoten.4 De opruiing moet mondeling
of bij geschrift of afbeelding gebeuren. De opruiing is voltooid wanneer de uitlating door de opruier is gedaan. Hierbij is het niet van belang of het feit waartoe is opgeruid daadwerkelijk volgt. Het gevaar dat het strafbare feit kan plaats vinden is genoeg. Ook de omstandigheden van het geval zijn belangrijk voor de beoordeling of er sprake is van opruiing. Eerdere ervaringen en gewelddadige gebeurtenissen die grote maatschappelijke en politieke onrust hebben veroorzaakt kunnen in aanmerking worden genomen.5
2 Rechtbank Alkmaar 1 februari 1916, W 9891.
3 Rechtbank Rotterdam 10 maart 2006, NJFS 2006, 120 en Rechtbank Den Haag 10 december 2015, NJFS 2016/14. 4 Rechtbank Den Haag 1 december 2014, NJFS 2015/54.
9
Een strafbaar feit en het openbare gezag
De opruiing moet zijn gericht op een strafbaar feit of gewelddadig optreden tegen het
openbare gezag. Bij strafbare feiten moet het gaan om strafbare feiten naar Nederlands recht. Hierbij is het niet van belang tot welk concreet strafbaar feit wordt opgeruid, er dient echter wel een rechtstreeks verband te bestaan tussen de opruiing en het strafbare feit.6 Recent is de
discussie ontstaan of het oproepen tot deelname aan de gewapende strijd in het buitenland wel een strafbaar feit naar Nederlands recht is. In een uitspraak uit 2014 komt de rechtbank Den Haag tot de conclusie dat de deelname aan het gewapende conflict in Syrië (en Irak) naar Nederlands recht strafbaar is.7 Ook in een recente uitspraak van de rechtbank Den Haag
wordt dit standpunt ingenomen.8 Voor de strafbaarheid doet het er niet toe of de opruiing
daadwerkelijk tot een strafbaar feit leidt.9 Ook is het niet nodig dat de opruier weet dat
datgene waar hij toe opruit strafbaar is gesteld.10
In het geval van gewelddadig optreden tegen het openbare gezag, wordt naast het Nederlandse openbare gezag mogelijk ook dat van andere staten verstaan. Hoewel het aannemelijk is dat de wetgever in het bijzonder vooral aan het Nederlandse openbare gezag heeft gedacht, is er geen houvast voor de veronderstelling dat het openbare gezag van andere staten buiten de reikwijdte van dit artikel zouden vallen. Uit de wetsgeschiedenis van titel V van het wetboek van Strafrecht blijkt dat het bij de openbare orde gaat om het
maatschappelijk leven en de natuurlijke orde der maatschappij. Aangezien de Nederlandse staat ook door opruiing tegen een andere staat ook in gevaar kan worden gebracht, beperkt het begrip “maatschappij” zich niet tot de Nederlandse maatschappij.11 Dit is later door de
Hoge Raad bevestigd .12
Openbaar
Vervolgens moet het opruien in het openbaar gebeuren. Hierbij dient sprake te zijn van gerichtheid op of tot het publiek.13 Waar het in feite op aan komt is dat de opruiing geschiedt
onder zodanige omstandigheden en op zodanige wijze dat zij tot het publiek is gericht en
6 Rechtbank Den Haag 10 december 2015, NJFS 2016/14. 7 Rechtbank Den Haag 1 december 2014, NJFS 2015/54. 8 Rechtbank Den Haag 10 december 2015, NJFS 2016/14.
9 Rechtbank Rotterdam 10 maart 2006, NJFS 2006, 120 en Rechtbank Noord-Holland 22 januari 2013, NJFS 2013/121 en
Rechtbank Den Haag 1 december 2014, NJFS 2015/54.
10 Hoge Raad 28 juni 1937, NJ 1938, no. 191.
11 Gerechtshof Amsterdam 17 december 2010, NJ 2012/620. 12 Hoge Raad 3 juli 2012, NJ 2012/656.
10
door het publiek kan worden gehoord of gezien.14 Dit kan een breed publiek zijn, zoals bij
publicatie in de media, maar ook bij een bepaald deel van het publiek, zoals bij plaatsing op een internet site.15 Het internet kan dus worden aangemerkt als een openbare plaats, mits het
publiek ook daadwerkelijk toegang heeft tot de site waarop de uitlatingen zijn geplaatst.16 Het
feit dat de opruiende uiting ter kennis is gekomen van bepaalde personen hoeft niet te betekenen dat het geschrift ook tot het publiek is gericht en in het openbaar is geuit.
Omgekeerd is het ook niet uitgesloten dat wanneer er geen publiek is, maar wel redelijkerwijs kan worden verwacht dat er publiek komt opdagen, er sprake is van opruiing.17 Wanneer het
aannemelijk is dat de verdachte in de veronderstelling verkeerde dat zijn uitlatingen in e-mails of chatsessies slechts door een klein groepje zouden worden gelezen, zijn deze niet in het openbaar gedaan.18 Ook uitlatingen die zijn gedaan in zogenaamde “huiskamersessies”
vallen niet onder het begrip “in het openbaar”.
1.2. Opruiing ter verspreiding
Artikel 132 wetboek van strafrecht
1. Hij die een geschrift of afbeelding waarin tot enig strafbaar feit of tot gewelddadig optreden tegen het openbaar gezag wordt opgeruid, verspreidt, openlijk tentoonstelt of aanslaat of, om verspreid, openlijk tentoongesteld of aangeslagen te worden, in voorraad heeft, wordt, indien hij weet of ernstige reden heeft te vermoeden dat in het geschrift of de afbeelding zodanige opruiing voorkomt, gestraft met gevangenisstraf van ten hoogste drie jaren of geldboete van de vierde categorie.
2. Met dezelfde straf wordt gestraft hij die, met gelijke wetenschap of een gelijke reden tot vermoeden, de inhoud van een zodanig geschrift openlijk ten gehore brengt.
3. Indien het strafbare feit waartoe bij geschrift of afbeelding wordt opgeruid een
terroristisch misdrijf dan wel een misdrijf ter voorbereiding of vergemakkelijking van een terroristisch misdrijf inhoudt, wordt de gevangenisstraf, gesteld op het in het eerste lid omschreven feit, met een derde verhoogd.
14 Hoge Raad 22 mei 1939, NJ 1939/861 en Rechtbank Den Haag 1 december 2014, NJFS 2015/54. 15 Rechtbank Rotterdam 10 maart 2006, NJFS 2006, 120.
16 Gerechtshof Amsterdam 23 november 2009, NJFS 2010/29. 17 Noyon/Langemeijer/Remmelink Strafrecht, art. 131 Sr, aant. 5. 18 Gerechtshof Den Haag 23 januari 2008, NJ 2008/184
11
Ook het verspreiden van of in voorraad hebben van opruiende geschriften is strafbaar.19
Hierbij moet het gaan om het verspreiden van meer dan één exemplaar. Dit hoeft echter niet in het openbaar te gebeuren. Het plaatsen van een link op het internet, met het oog op het verspreiden van een document, kan als verspreiding worden aangemerkt.20 Ten slotte valt ook
het wederom verspreiden van reeds verspreidde opruiende geschriften en het retweeten van berichten onder de strafbaarheid van verspreiding ter opruiing.21
Voor het verspreiden van geschriften of afbeeldingen geldt dat enig resultaat niet is vereist. Ook is het niet vereist dat de dader wist dat hetgeen waartoe hij heeft opgeruid strafbaar is. Wel is van belang dat de dader aan de inhoud van een geschrift of afbeelding openbaarheid wil geven.22
1.3. Belediging van een groep mensen en aanzetten tot haat, discriminatie of gewelddadig optreden
Artikel 137c wetboek van strafrecht
1. Hij die zich in het openbaar, mondeling of bij geschrift of afbeelding, opzettelijk beledigend uitlaat over een groep mensen wegens hun ras, hun godsdienst of
levensovertuiging, hun hetero- of homoseksuele gerichtheid of hun lichamelijke, psychische of verstandelijke handicap, wordt gestraft met gevangenisstraf van ten hoogste een jaar of geldboete van de derde categorie.
2. Indien het feit wordt gepleegd door een persoon die daarvan een beroep of gewoonte maakt of door twee of meer verenigde personen wordt gevangenisstraf van ten hoogste twee jaren of geldboete van de vierde categorie opgelegd.
Artikel 137d wetboek van strafrecht
1. Hij die in het openbaar, mondeling of bij geschrift of afbeelding, aanzet tot haat tegen of discriminatie van mensen of gewelddadig optreden tegen persoon of goed van mensen wegens hun ras, hun godsdienst of levensovertuiging, hun geslacht, hun hetero- of
homoseksuele gerichtheid of hun lichamelijke, psychische of verstandelijke handicap, wordt gestraft met gevangenisstraf van ten hoogste een jaar of geldboete van de derde categorie.
19 Rechtbank Rotterdam 10 maart 2006, NJFS 2006. 20 Rechtbank Rotterdam 30 oktober 2007, LJN BB7174.
21 Rechtbank Rotterdam 23 oktober 2013, NJFS 2014/8 en Rechtbank Den Haag 10 december 2015, NJFS 2016/14. 22 Rechtbank Den Haag 10 december 2015, NJFS 2016/14.
12
2. Indien het feit wordt gepleegd door een persoon die daarvan een beroep of gewoonte maakt of door twee of meer verenigde personen wordt gevangenisstraf van ten hoogste twee jaren of geldboete van de vierde categorie opgelegd.
Omdat de artikelen over belediging en aanzetten tot haat, discriminatie en gewelddadig optreden grotendeels overeenkomen zullen ze samen worden behandeld. Met deze artikelen is uitvoering gegeven aan het Internationaal verdrag inzake de uitbanning van
rassendiscriminatie.23 Bij deze artikelen gaat het om de belediging van of aanzetten tot haat,
discriminatie of gewelddadig optreden tegen een groep mensen vanwege bepaalde kenmerken.
Belediging
Het begrip beledigend in het kader van artikel 137c Sr wordt omschreven als het miskennen van de waardigheid van een groep mensen of het aantasten van iemands eigenwaarde of zelfrespect.24 Of een uitlating door een persoon of groep wordt opgevat als beledigend is niet
beslissend. Van belang is of de uitlating de strekking heeft en geschikt is om de menselijke waardigheid aan te tasten. Dit moet uit de uitlating zelf blijken.
Bij de beoordeling van artikel 137c Sr is de context van groot belang. Om vast te stellen of er sprake is van belediging moeten er drie stappen worden gezet, die zijn neergelegd in drie arresten van de Hoge Raad.25 In de eerste plaats moet er worden vast gesteld of de uitspraak
naar algemeen taalgebruik beledigend is voor een groep mensen. Hierbij moet het gaan om het miskennen van de waarde van andere of het in het diskrediet brengen van een groep, omdat deze een bepaald kenmerk bezitten.
Wanneer de uitlatingen beledigend is moet er vervolgens worden gekeken in welke context de uitlating is gedaan. Een voorbeeld van een dergelijke context is het maatschappelijke debat. Wanneer de uitlating een bijdrage levert aan het maatschappelijke debat kan dat het beledigende karakter wegnemen. Hierbij is de Europese jurisprudentie van groot belang. Hierin is geoordeeld dat uitlatingen gedaan in het kader van het maatschappelijke debat niet makkelijk kunnen worden beperkt. Ook uitlatingen die “kwetsend, schokkend of
verontrustend” zijn kunnen niet zomaar worden beperkt. Eén vorm van het maatschappelijke
23 Internationaal Verdrag van New York van 7 maart 1966 inzake de uitbanning van elke vorm van rassendiscriminatie. 24 Gerechtshof Arnhem 26 juni 2001, LJN: AB2294
25 Hoge Raad 9 januari 2001, NJ 2001, 203, Hoge Raad 9 januari 2001, NJ 2001, 204 en Hoge Raad 14 januari 2003, NJ
13
debat is het politieke debat. Dit betekent dat politici een grotere mate van bescherming hebben bij het doen van bepaalde uitspraken.
Wanneer de uitlating is gedaan in het kader van een bepaalde context moet ten slotte worden gekeken of de uitlating onnodig grievend is. Wanneer een uitlating wordt gedaan binnen het maatschappelijke debat kan deze toch strafbaar zijn wanneer deze onnodig grievend is. Hierbij moet worden gekeken of de uitlating een meerwaarde heeft, of deze uitlating voor de gemiddelde waarnemer buiten proportie is en of het gaat om harde gevallen van wezenlijke aantasting van de menselijke waardigheid.
Een groep mensen
Om strafbaar te zijn op grond van artikel 137c Sr moet een uitlating gericht zijn op een groep mensen. Echter, wanneer een uitlating die name gericht is tot één persoon ook beledigend kan zijn voor de gehele bevolkingsgroep, is artikel 137c Sr ook van toepassing.26
Opzettelijk
Voor het bestanddeel opzettelijk uit artikel 137c Sr is het voldoende dat de verdachte het beledigende karakter van zijn uitlating noodzakelijkerwijs heeft begrepen. Een intentie om te beledigen is dus niet specifiek vereist.
Aanzetten tot
In het kader van artikel 137d Sr worden twee vormen van aanzetten onderscheiden: direct aanzetten en indirect aanzetten. Om vast te stellen of een uitlating aanzet tot haat
discriminatie of gewelddadig optreden moet eerst worden beoordeeld of deze uitlating naar bewoording hiertoe aanzet. De samenhang van de uitlating met de rest van de tekst kan bepalend zijn voor de vraag welke betekenis aan bepaalde woorden moet worden gegeven. Deze samenhang beperkt zich tot het artikel, boek, interview of de bijeenkomst waarin de uitlating is gedaan.
Haat
De term haat uit artikel 137d Sr wordt in de jurisprudentie omschreven als een gevoel van diepe afkeer voor iemand, gepaard met het verlangen om die persoon te zien ondergaan, of
14
om hem leed aan te doen.27 Het aanzetten tot haat gaat duidelijk verder dan belediging.
Aanzetten tot haat kan alleen op indirecte wijze en daarom is het nodig dat het voldoende krachtig is en moet sprake zijn van een intrinsiek conflictueuze tweedeling. Een intrinsiek conflictueuze tweedeling kan bestaan wanneer twee groepen tegenover elkaar worden gezet en vanuit een éénzijdig perspectief wordt geschetst dat de maatschappij (ofwel de ene groep) ernstig de dupe wordt van de schadelijke eigenschappen van de andere groep en dat door de door die tweedeling ontstane kloof tussen de twee groepen kan leiden tot ernstige en
gewelddadige conflicten.28 Ook moet er sprake zijn van een kracht versterkend element.
Discriminatie
Bij de omschrijving van discriminatie kan worden aangesloten bij de omschrijving uit artikel 90quarter Sr, welke overeenkomt met die van artikel 1 van het Internationale Verdrag inzake de uitbanning van alle vormen van rassendiscriminatie. Hierin wordt vermeld dat onder discriminatie (...) wordt verstaan elke vorm van onderscheid, elke uitsluiting, beperking of voorkeur, die ten doel heeft of ten gevolge kan hebben dat de erkenning of de uitoefening op voet van gelijkheid van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden op politiek, economisch, sociaal of cultureel terrein of op ander terreinen van het maatschappelijk leven wordt teniet gedaan of aangetast. Met discriminatie wordt dus bedoeld: elke feitelijke achterstand van mensen waardoor zij in hun fundamentele rechten en vrijheden worden aangetast.
Anders dan bij de extreme emotie haat, is bij aanzetten tot discriminatie geen
krachtversterkend element nodig. Ook kan aanzetten tot discriminatie zowel direct als indirect gebeuren.
Bij aanzetten tot discriminatie moet, net als bij het beledigen van een groep mensen, een context toets gemaakt worden. Als een uiting die aanzet tot discriminatie wordt gedaan binnen het kader van het maatschappelijke debat, kan het discriminerende karakter worden weggenomen. Echter wanneer deze uitlating onnodig buitensporig is, kan er toch sprake zijn van aanzetten tot discriminatie.
27 Rechtbank Rotterdam 10 maart 2006, NJFS 2006. 28 Rechtbank Amsterdam 23 juni 2011, NJ 2012/370
15
Gewelddadig optreden
De term gewelddadig optreden levert in het algemeen weinig onduidelijkheid op. Het gaat hier zowel om aanzetten tot geweld tegen personen als tegen goederen.
Kenmerken
Zowel bij het beledigen van een groep mensen als bij aanzetten tot haat, discriminatie en gewelddadig optreden gaat het om bepaalde kenmerken van (een groep) mensen. De
kenmerken waarom het gaat zijn ras, godsdienst of levensovertuiging, seksuele gerichtheid of handicap. Bij aanzetten tot haat, discriminatie of gewelddadig optreden komt daar ook het kenmerk van geslacht bij. Dit verschil ligt in het feit dat de strafbaarheid van belediging op grond van geslacht een te grote beperking zou zijn van de vrijheid van meningsuiting.29
In het geval van ras moet volgens de Hoge Raad worden aangesloten bij de strekking van artikel 1 van het Internationale Verdrag inzake de uitbanning van alle vormen van
rassendiscriminatie.30 Hierin staat dat rassendiscriminatie gebaseerd is op ras, huidskleur,
afkomst of nationale etnische afstamming.
Met godsdienst worden alle religies bedoeld die het bestaan van een bovennatuurlijke macht aanvaarden. Wanneer dit niet het geval is, kan worden terug gevallen op levensovertuiging. Hierbij is overigens ook een heilige en existentiële opvatting over de betekenis van zijn bestaan en de wijze waarop dat geleefd moet worden nodig.31 Waar het bij deze artikelen om
gaat is het beledigend uitlaten over of aanzetten tot haat, discriminatie of gewelddadig optreden tegen gelovige mensen, en niet over een godsdienst.32 Maar niet alleen gelovigen
vallen hieronder. Bij de beoordeling van uitlatingen op grond van 137d Sr heeft Hoge Raad geoordeeld dat ook ongelovigen onder de bescherming van dit artikel vallen. De redenatie hierachter was dat noch de tekst noch de geschiedenis van de totstandkoming van artikel 137d Sr aanknopingspunten bevat dat dit artikel beoogt alleen bepaalde minderheidsgroepen vanwege hun kwetsbaarheid te beschermen.33
29 Tweede Kamer 1988-1989, 20 239, MvA nr. 5, p. 5. 30 Hoge Raad 15 juni 1976, LJN: AB5842, NJ 1976, 551 31 Memorie van Antwoord, Kamerstukken II 1969/70 nr. 9724.
32 Gerechtshof van Amsterdam 21 januari 2009, LJN: BH0496, NJ 2009, 191 33 Hoge Raad 2 februari 2010, RvdW 2010, 276
16
Bij seksuele gerichtheid en handicap gaat het om het uiterlijke gedrag of bepaald kenmerk van iemand.
Openbaar
Om strafbaar te zijn moet een uiting, net als bij opruiing, in het openbaar gedaan zijn. In een arrest heeft de Hoge Raad geoordeeld dat het voor aanzetten tot haat nodig is dat er opzet is geweest op de openbaarheid.34 Hieruit kan worden afgeleid dat hetzelfde geldt voor
beledigende uitlatingen. Voorwaardelijk opzet is echter voldoende. Dit betekent dat iemand, die zich bewust blootstelt aan de aanmerkelijke kans dat het gebruik van de term tegen de daarmee aangeduide personen een beledigend karakter draagt, strafbaar is.35 Zoals boven bij
de uitleg over opruiing al is opgemerkt kan het internet worden aangemerkt als openbare plaats, mits deze ook daadwerkelijk toegankelijk is voor publiek.
Net als bij opruiing moet belediging van een groep of aanzetten tot haat, discriminatie of gewelddadig optreden mondeling gebeuren of door middel van geschrift of afbeelding.
1.4. Openbaar maken, toezenden en verspreiden van een uitlating
Artikel 137e wetboek van strafrecht
1. Hij die, anders dan ten behoeve van zakelijke berichtgeving:
1° een uitlating openbaar maakt die, naar hij weet of redelijkerwijs moet vermoeden, voor een groep mensen wegens hun ras, hun godsdienst of levensovertuiging, hun hetero- of homoseksuele gerichtheid of hun lichamelijke, psychische of verstandelijke handicap
beledigend is, of aanzet tot haat tegen of discriminatie van mensen of gewelddadig optreden tegen persoon of goed van mensen wegens hun ras, hun godsdienst of levensovertuiging, hun geslacht, hun hetero- of homoseksuele gerichtheid of hun lichamelijke, psychische of
verstandelijke handicap;
2° een voorwerp waarin, naar hij weet of redelijkerwijs moet vermoeden, zulk een uitlating is vervat, aan iemand, anders dan op diens verzoek, doet toekomen, dan wel verspreidt of ter openbaarmaking van die uitlating of verspreiding in voorraad heeft;
wordt gestraft met gevangenisstraf van ten hoogste zes maanden of geldboete van de derde categorie.
34 Hoge Raad 2 april 2002 LJN: AD8693, 00105/01 en Hoge Raad 29 mei 2001 LJN:AB1818 00074/00. 35 Hoge Raad 21 november 1989, DD 1990, 130.
17
2. Indien het feit wordt gepleegd door een persoon die daarvan een beroep of gewoonte maakt of door twee of meer verenigde personen wordt gevangenisstraf van ten hoogste een jaar of geldboete van de vierde categorie opgelegd.
Artikel 137e Sr heeft een ander karakter dan de artikelen 137c en 137d Sr. Bij artikel 137e Sr gaat het namelijk om uitlatingen die strafbaar zijn gesteld in de artikelen 137c en 137d Sr. Hierbij is van belang dat de uitlatingen openbaar zijn gemaakt, toegezonden of verspreid “anders dan ten behoeve van zakelijke berichtgeving.” Uit de wetsgeschiedenis blijkt dat dit vereiste is toegevoegd om de vrijheid van meningsuiting niet onnodig te beperken.36 Wanneer
vast staat dat in het kader van zakelijke berichtgeving wordt gehandeld heft dit in beginsel de strafbaarheid op. Bij zakelijke berichtgeving valt te denken aan wetenschappelijke en
journalistieke publicaties en aan voorlichting.37 Uit de bewijsmiddelen zal moeten blijken of
de uitlatingen “anders dan ten behoeve van zakelijke berichtgeving” ter verspreiding in voorraad worden gehouden. De bedoeling van de verdachte kan een rol spelen bij de
beoordeling of de verspreiding al dan niet “ten behoeve van zakelijke berichtgeving” diende.
1.5. Samenvatting en conclusie
De uitingsdelicten die hierboven zijn beschreven omvatten opruiing, het beledigen van een groep en het aanzetten tot haat, discriminatie of gewelddadig optreden. Al deze
uitingsdelicten hangen nauw met elkaar samen en bevatten enige overlap.
Opruien is het ophitsen, opstoken of aanzetten tot iets ongeoorloofds is, namelijk tot een strafbaar feit of gewelddadig optreden tegen het openbare gezag. De opruiing kan zowel direct als indirect gebeuren en verschillende vormen aannemen. Bij de beoordeling of iets onder opruiing valt kunnen eerdere ervaringen en gewelddadige gebeurtenissen die grote politieke en maatschappelijke onrust hebben veroorzaakt van invloed zijn. Het strafbare feit waartoe opgeruid wordt moet een strafbaar feit naar Nederlands recht zijn. In de
jurisprudentie is geconcludeerd dat deelname aan het gewapende conflict in Syrië (en Irak) een strafbaar feit naar Nederlands recht is. Hieruit volgt dat het oproepen tot deelname aan de gewapende strijd opruiing is. Met het begrip “openbaar gezag” wordt niet alleen het openbare gezag van Nederland verstaan, maar ook het openbare gezag van andere staten kan hieronder vallen. Een opruiende uitlating is pas strafbaar wanneer dit in het openbaar gebeurt. Hierbij is
36 Kamerstukken II 1967/1968, 9724, nr. 3. 37 Hoge Raad 23 november 2010, RvdW 2010/1423.
18
van belang dat de uitlating “potentieel ter kennis van het publiek kan komen”, het moet dus gericht zijn op of tot het publiek. Ook het verspreiden of in voorraad hebben van opruiende uitlating is strafbaar.
De artikelen 137c en 137d Sr zijn zo nauw met elkaar verbonden dat de artikelen enige overlap hebben tussen de bestanddelen. Bij beide artikelen gaat het om ofwel de belediging van ofwel het aanzetten tot haat, discriminatie of gewelddadig optreden tegen een groep mensen vanwege bepaalde kenmerken.
Bij belediging is het van belang dat de uitlating de strekking heeft en geschikt is om de menselijke waardigheid aan te tasten van een groep. Bij de beoordeling van het beledigen van een groep mensen moet een stappentoets gevolgd worden. Eerst moet worden gekeken of de uitlating naar algemeen spraakgebruik beledigend is voor een groep mensen. Wanneer een uitlating beledigend is moet vervolgens worden gekeken naar de context, die in sommige gevallen het beledigende karakter kan ontnemen. Ten slotte moet worden gekeken of de uitlating gedaan in een bepaalde context onnodig grievend is. Wanneer dit zo is, kan een uitlating alsnog strafbaar zijn. Verder moet de uitlating beledigend zijn voor een gehele bevolkingsgroep en niet voor één enkel individu. Ten slotte is nog enige opzet vereist. Aanzetten tot haat, discriminatie of gewelddadig optreden kan op directe en indirecte wijze gebeuren. Om vast te stellen of een uitlating ergens toch aanzet moet eerst naar de
bewoording zelf worden gekeken. Ook de samenhang van de uitlating met de rest van de tekst is van belang.
Bij haat draait het om een gevoel van diepe afkeer voor iemand, gepaard met het verlangen om die persoon te zien ondergaan, of hem leed aan te doen. Haat is dus een extreme emotie van afkeer en vijandigheid. Er moet sprake zijn van een intrinsiek conflictueuze tweedeling en een kracht versterkend element. Het aanzetten tot haat gaat duidelijk verder dan
belediging.
Bij de omschrijving van discriminatie kan worden aangesloten bij de omschrijving uit artikel 90quarter Sr, welke overeenkomt met die van artikel 1 van het Internationale Verdrag inzake de uitbanning van alle vormen van rassendiscriminatie en komt neer op elke feitelijke
achterstand van mensen waardoor zij in hun fundamentele rechten en vrijheden worden aangetast. Ook hier wordt weer gekeken naar de context en, wanneer deze is gedaan in het kader van het maatschappelijke debat, of de uitlating onnodig buitensporig is.
19
De uitlating moet gericht zijn op bepaalde kenmerken van (een groep) mensen, zoals ras, godsdienst, geslacht, seksuele gerichtheid of handicap.
Om strafbaar te zijn moet een uiting, net als bij opruiing, in het openbaar gedaan zijn en moet er (voorwaardelijk) opzet zijn op deze openbaarheid.
Het openbaar maken, toezenden en verspreiden van een uiting die beledigend is of aanzet tot haat, discriminatie of gewelddadig optreden wegens bepaalde kenmerken is ook verboden indien dit is gedaan “anders dan ten behoeve van zakelijke berichtgeving.”
Het is duidelijk te zien dat artikelen over opruiing, het beledigen van een groep en aanzetten tot haat, discriminatie of gewelddadig optreden in de loop der jaren steeds verder zijn uitgekristalliseerd doormiddel van bijvoorbeeld nadere wetsuitleg en de verschillende uitspraken die in de afgelopen jaren zijn uitgesproken.
In het volgende hoofdstuk zal worden ingegaan op de vrijheid van meningsuiting. Dit recht is namelijk belangrijk bij het beoordelen of er sprake is van een strafbare uitlating.
20
2. Het Europees verdrag voor de rechten van de mens
Voor de beoordeling of er sprake is van strafbare opruiing, het beledigen van een groep mensen of aanzetten tot haat is toetsing aan artikel 10 EVRM van belang.38 Artikel 10 EVRM
bevat het recht op de vrijheid van meningsuiting. Het recht op de vrijheid van meningsuiting is een klassiek grondrecht en is er op gericht de burger tegen de overheid te beschermen.
2.1. De vrijheid van meningsuiting
Artikel 10 Europees Verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden
1. Een ieder heeft recht op vrijheid van meningsuiting. Dit recht omvat de vrijheid een mening te koesteren en de vrijheid om inlichtingen of denkbeelden te ontvangen of te verstrekken, zonder inmenging van enig openbaar gezag en ongeacht grenzen. Dit artikel belet Staten niet radio-omroep-, bioscoop- of televisieondernemingen te onderwerpen aan een systeem van vergunningen.
2. Daar de uitoefening van deze vrijheden plichten en verantwoordelijkheden met zich brengt, kan zij worden onderworpen aan bepaalde formaliteiten, voorwaarden, beperkingen of sancties, die bij de wet zijn voorzien en die in een democratische samenleving noodzakelijk zijn in het belang van de nationale veiligheid, territoriale integriteit of openbare veiligheid, het voorkomen van wanordelijkheden en strafbare feiten, de bescherming van de gezondheid of de goede zeden, de bescherming van de goede naam of de rechten van anderen, om de verspreiding van vertrouwelijke mededelingen te voorkomen of om het gezag en de onpartijdigheid van de rechterlijke macht te waarborgen.
Het recht op vrije meningsuiting is vast gelegd in het eerste lid van artikel 10 EVRM en wordt als essentieel gezien voor de maatschappelijke vooruitgang en de ontwikkeling van het individu. Het artikel biedt zowel bescherming aan positieve denkbeelden als aan
meningsuitingen die mogelijk als kwetsend, schokkend en/of verontrustend ervaren worden.39
Dit artikel beschermt het recht deze meningsuitingen te verstrekken en te ontvangen maar ook om deze te koesteren. Hierdoor wordt het gehele communicatieproces door artikel 10 EVRM beschermd.
38 EVRM: het Europees Verdrag voor de Rechten van de Mens.
21
De vrijheid van meningsuiting is echter geen absoluut recht. In lid 2 van het artikel wordt aangegeven dat de vrijheid van meningsuiting door de overheid mag worden beperkt wanneer dit nodig is om de rechten of goede naam van anderen te beschermen of in het belang van de nationale veiligheid of ter bescherming van de openbare orde, de volksgezondheid of de goede zeden.
In de jurisprudentie van het Europees Hof voor de Rechten van de Mens is een stappentoets ontwikkeld die wordt gebruikt als leidraad bij de beoordeling van beperkingen van de vrijheid van meningsuiting.40 Het Europees Hof voor de Rechten van de Mens heeft
vastgesteld dat een beperking bij wet voorzien moet zijn, een legitiem doel uit lid 2 van artikel 10 EVRM moet dienen en noodzakelijk moet zijn in een democratische samenleving.
Bij wet voorzien
De eerste voorwaarde is dat de beperking “bij wet voorzien” moet zijn. Het begrip “wet” moet hier ruim uitgelegd worden, aangezien hier ook lagere regelingen onder vallen. De wettelijke bepaling waarop de beperking berust moet voldoende voorzienbaar en toegankelijk zijn. Dit betekent dat de burger moet kunnen weten welke regels op hem van toepassing zijn (toegankelijk) en dat de regel voor de burger duidelijk genoeg moet zijn om te weten welke rechten en plichten eraan ontleend kunnen worden (voorzienbaar). Ook moet de bepaling met voldoende zorgvuldigheid zijn geformuleerd. Het Europees Hof voor de Rechten van de Mens heeft bepaald dat ook ongeschreven recht kan voldoen aan het vereiste van “bij wet voorzien”, mits deze voldoende toegankelijk en voorzienbaar zijn.41
Een legitiem doel dienen
Een tweede voorwaarde is dat er sprake moet zijn van een “legitiem doel onder één van de beperkingsgronden”. De staat zelf heeft hier een zekere beoordelingsruimte om te bepalen of er sprake is van een rechtmatige beperking. De legitieme doelen waaruit gekozen kan worden staan opgesomd in lid 2 van artikel 10 EVRM en omvatten onder andere het belang van de nationale veiligheid of openbare veiligheid, het voorkomen van wanordelijkheden en
strafbare feiten en de bescherming van de goede naam of de rechten van anderen. Omdat deze
40 EHRM 26 april 1979, Sunday Times –Verenigd Koninkrijk, NJ 1980 en 146 en EHRM 7 december 1976, Handyside –
Verenigd Koninkrijk, NJ 1987/236.
22
in de rechtspraak zeer ruim worden geïnterpreteerd vormt dit tweede vereisten vrijwel nooit een obstakel voor de beperking.42
Noodzakelijk in een democratische samenleving
Een derde en tevens belangrijkste voorwaarde is dat de beperking “noodzakelijk moet zijn in een democratische samenleving”. De nadruk van lid 1 van artikel 10 EVRM ligt op het beschermen van het maatschappelijke debat. Daarom is een beperking slechts toegestaan wanneer deze noodzakelijk is in een democratische samenleving. In de jurisprudentie van het Europees Hof voor de Rechten van de Mens is geoordeeld dat er in dit geval sprake moet zijn van een “pressing social need.” Hiernaast moeten de nationale autoriteiten relevante en toereikende redenen hebben voor de beperking. Vervolgens moet beperking niet alleen noodzakelijk zijn maar ook proportioneel. Dit betekent dat de beperking evenredig moet zijn aan het doel dat wordt nagestreefd. Tevens moet de beperking effectief en doelmatig zijn.43
Bij de beoordeling of een beperking noodzakelijk is moet volgens het Europees Hof voor de Rechten van de Mens ook rekening worden gehouden met de principes van een
democratische samenleving, te weten pluralisme, tolerantie en verdraagzaamheid.44 Omdat
het EVRM een “living instrument” is, is tijd een belangrijke factor waarmee rekening moet worden gehouden bij het beoordelen of een beperking noodzakelijk is.
Ook de context waarin de uiting wordt gedaan is van belang.45 Uitlatingen die worden gedaan
in de context van het maatschappelijke debat kunnen rekenen op een grotere mate van bescherming onder artikel 10 EVRM.46 Staten hebben weinig ruimte om strafrechtelijk op te
treden tegen degenen die zich mengen in het maatschappelijke debat, zeker wanneer het gaat om kritiek op de overheid of maatschappelijke misstanden. Met name in het geval van uitlatingen door de pers en de media in het kader van het maatschappelijke debat bestaat een hoge mate van bescherming en is niet snel sprake dat een beperking noodzakelijk is in een democratische samenleving. Het is namelijk de rol van de pers om mensen zo goed mogelijk te informeren en zij moeten dit in vrijheid kunnen doen.47
42 J.H. Gerards, EVRM, algemene beginselen, Den Haag: Sdu Uitgevers 2011.
43 EHRM 7 december 1976, Handyside – Verenigd Koninkrijk, NJ 1987/236 en EHRM 6 mei 2003, Appleby and Others –
Verenigd Koninkrijk, NJ 2010/207.
44 EHRM 7 december 1976, Handyside – Verenigd Koninkrijk, NJ 1987/236. 45 EHRM 8 juli 2008, Vajnai – Hongarije, application no. 23168/94. 46 EHRM 8 juli 1999, Surek – Turkije, nr 26682/95.
23
Hetzelfde geldt voor politici. Wanneer een politicus een uitlating doet over zijn politieke opvatting die bijdraagt aan het maatschappelijke/politieke debat, zal de rechter een beperking slechts om zeer dringende redenen toestaan.48 Een politicus vertegenwoordigt en verdedigt
namelijk de belangen van het volk.49 Echter, doordat de woorden van politici een grote
impact hebben, kunnen zij meer schade aanrichten en eerder worden ervaren als beledigend.50
Hoewel de overheid zich terughoudend moet opstellen wanneer het gaat om het beperken van uitlatingen van politici, mag zij wel ingrijpen wanneer deze ervoor zorgen dat de publieke orde in gevaar komt of wanneer opgeroepen wordt tot geweld tegen mensen of de
samenleving. Een politicus dient de democratie en haar principes te respecteren.51 Een
politicus dient daarom terughoudend en gematigd te zijn bij het doen van uitspraken.52 Er
moet echter van geval tot geval bekeken te worden of het gerechtvaardigd is om de vrijheid van meningsuiting te beperken.53
Het doel van artikel 10 EVRM is het bieden van bescherming tegen de overheid. Een burger kan bij schending van dit recht een beroep doen bij de rechter. Omdat de vrijheid van
meningsuiting een essentieel recht is, zal een beperking daarop goed gemotiveerd moeten worden.
Margin of appreciation
Bij de interpretatie van artikel 10 EVRM hebben de lidstaten een bepaalde beleidsvrijheid, waarbij nationale omstandigheden in acht kunnen worden genomen. Dit maakt het mogelijk om lokale sociale en culturele omstandigheden mee te nemen bij de beoordeling. Deze beoordelingsmarge is toegekend aan de afzonderlijke staten omdat zij in beginsel beter in staat zijn om te beoordelen of in een concreet geval een beperking noodzakelijk is.
48 EHRM 16 juli 2009, Feret – Belgie, LJN: BJ9038. 49 EHRM 23 april 1992, Castells – Spanje, nr. 11798/85. 50 EHRM 6 juli 2006, Erbakan – Turkey, nr. 59405/00. 51 EHRM 16 juli 2009, Feret – Belgie, LJN: BJ9038. 52 EHRM 4 december 2003, Gunduz – Turkije, NJ 2005, 176. 53 EHRM 8 juli 2008, Vajnai – Hongarije, application no. 23168/94.
24
2.2. Het verbod van misbruik van recht
Artikel 17 Europees Verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden
Geen der bepalingen van dit Verdrag mag worden uitgelegd als zou zij voor een Staat, een groep of een persoon een recht inhouden enige activiteit aan de dag te leggen of enige daad te verrichten met als doel de rechten of vrijheden die in dit Verdrag zijn vermeld teniet te doen of deze verdergaand te beperken dan bij dit Verdrag is voorzien.
Artikel 17 EVRM is een speciale beperkingsgrond naast die van lid 2 van artikel 10 EVRM. Hierin is vast gelegd dat het verboden is om grond rechten zoals de vrijheid van
meningsuiting te misbruiken met als doel de andere grondrechten of democratische waarden zoals het pluralisme of tolerantie teniet te doen. Dit artikel wordt echter niet snel toegepast.
2.3. Samenvatting en conclusie
Bij de beoordeling van de strafbaarheid van de uitingsdelicten moet rekening worden gehouden met de vrijheid van meningsuiting, zoals neergelegd in artikel 10 EVRM. Deze vrijheid van meningsuiting mag namelijk alleen worden beperkt indien deze beperking aan een aantal vereisten voldoet. Deze vereisten zijn door het Europees Hof voor de Rechten van de Mensen ontwikkeld en samengevat in een stappentoets die kan worden gebruikt als leidraad bij de beoordeling van de uitlatingen.
Voor een toegestane beperking is het nodig dat deze is voorzien bij wet, één van de legitieme doelen dient en noodzakelijk is in een democratische samenleving. Aan de eerste twee eisen wordt in de Europese jurisprudentie weinig aandacht besteed en eisen dat de beperking in een toegankelijke en voorzienbare wet zijn neergelegd en dat de beperking bijvoorbeeld in het belang is van de nationale of openbare veiligheid is, wanordelijkheden of strafbare feiten voorkomt of de goede naam of rechten van andere beschermd. Het laatste vereiste,
noodzakelijk in een democratische samenleving, wordt daarentegen uitgebreid behandeld in de jurisprudentie van het Europees Hof voor de Rechten van de Mens. Bij dit vereiste moet een dringende maatschappelijke noodzaak bestaan voor de beperking en moet worden gekeken naar de context waarin de uitlatingen zijn gedaan. Met name uitlatingen die zijn gedaan in het kader van het maatschappelijke debat zullen minder snel kunnen worden beperkt. Het politieke debat is een onderdeel van het maatschappelijke debat. Hieruit volgt
25
dat politici een grotere mate van bescherming van de vrijheid van meningsuiting genieten, ook wanneer hun uitlatingen kwetsend, schokkend of verontrustend zijn. Deze uitlatingen mogen dan echter niet onnodig grievend zijn. Politici moeten zich bij het doen van uitspraken terughoudend en gematigd opstellen.
Bij de beoordeling van artikel 10 EVRM hebben de afzonderlijke lidstaten een bepaalde beleidsvrijheid, wat het mogelijk maakt dat nationale omstandigheden mee worden genomen bij de beoordeling.
Naast artikel 10 EVRM bestaat ook nog een speciale beperkingsgrond. Deze is neergelegd in artikel 17 EVRM en wordt niet snel toepasbaar geacht door het Europees Hof voor de
Rechten van de Mens.
In het volgende hoofdstuk zal worden bekeken hoe artikel 10 EVRM wordt toegepast in de Nederlandse jurisprudentie over uitingsdelicten. Aan de hand van verschillende uitspraken zal worden gekeken naar wat de lijn in de huidige jurisprudentie is.
26
3. Toepassing van artikel 10 in de Nederlandse jurisprudentie
Na te hebben gekeken naar het juridische kader van de artikelen over opruiing, het beledigen van een groep mensen en het aanzetten tot haat, discriminatie en gewelddadig optreden en het juridische kader van de vrijheid van meningsuiting, zal in dit hoofdstuk worden bekeken hoe artikel 10 EVRM is toegepast in de Nederlandse jurisprudentie. Om hier achter te komen heb ik gekeken naar de lijn van de jurisprudentie van de laatste jaren. Hiervoor heb ik
verschillende uitspraken bekeken die betrekking hebben op opruiing, het beledigen van een groep mensen en aanzetten tot haat, discriminatie en gewelddadig optreden.
3.1. Jurisprudentie
Eén van de eerdere grote uitspraken inzake opruiing betreffen die in de strafzaak tegen de Hofstadgroep. De leden van de Hofstad groep werden ervan verdacht te hebben deelgenomen aan een criminele en terroristische organisatie en in het kader hiervan te hebben opgeruid tot het plegen van strafbare feiten en gewelddadig optreden, het verspreiden van opruiende uitlatingen en het aanzetten tot haat, discriminatie en gewelddadig optreden. Bij de
behandeling van de zaak in eerste aanleg in 2006 wordt een kleine verwijzing gemaakt naar de vrijheid van meningsuiting bij de behandeling van de tenlastelegging. De rechtbank Rotterdam geeft hier aan dat iedereen het recht op de vrijheid van meningsuiting heeft, maar dat hier wel beperking aan zijn gesteld, onder andere ter bescherming van de rechten en vrijheden van anderen. Hiermee wordt indirect één van de vereisten van de stappentoets benoemd: de beperking dient een legitiem doel te dienen. De rechtbank geeft aan dat het aan de rechter is om te beoordelen of een bepaalde uitlating strafbaar is. Vervolgens wordt tijdens het behandelen van het bewijs getoetst of aan de delictsomschrijvingen van de artikelen is voldaan. Door deze toetsing wordt tevens impliciet voldaan aan het vereiste van “voorzien bij wet.” Over het belangrijkste vereiste, “noodzakelijk in een democratische samenleving” wordt in deze uitspraak niets gezegd.54
Bij de beoordeling van een, door één van de leden ingesteld, hoger beroep uit 2008 gaat het gerechtshof Den Haag wel in op de bescherming van de vrijheid van meningsuiting. Voordat het hof toekomt aan de beoordeling van de delictsomschrijving wordt het recht op vrijheid van meningsuiting benoemd en onderstreept dat ook uitlatingen die kwetsend, schokkend of
27
verontrustend zijn worden beschermd. Het hof geeft aan dat een beperking mogelijk is wanneer deze is voorzien bij wet, één van de legitieme doelen van lid 2 dient en dit noodzakelijk is in een democratische samenleving. Door een beperking toe te staan zou volgens het hof het belang van de nationale en openbare veiligheid worden gediend, zou de openbare orde worden beschermd, worden strafbare feiten voorkomen en worden de rechten en vrijheden van andere beschermd. Met name op de vraag of de beperking noodzakelijk is in een democratische samenleving wordt dieper ingegaan. Volgens het hof blijkt uit de
jurisprudentie van het Europees hof voor de Rechten van de Mens dat de beantwoording van deze vraagt af hangt van een belangenafweging waarbij een aantal factoren een rol spelen. Een uitlating moet bijvoorbeeld in de grotere context worden gezien. Hierbij is van belang of de uitlating bijdraagt aan het maatschappelijke debat. Wanneer deze uitlating echter nodeloos agressief is, staat de bescherming van artikel 10 EVRM in beginsel niet open. Hierop volgt een uitleg van het hof of en waarom aan deze vereisten zijn voldaan. In deze uitspraak wordt dus uitgebreid ingegaan op de vrijheid van meningsuiting en de stappentoets van het
Europees Hof voor de Rechten van de Mens. Alle drie de vereisten worden benoemd en er wordt duidelijk aangegeven of en waarom aan deze vereisten is voldaan.55
In een uitspraak van de rechtbank van Amsterdam uit 2008 stond de vrijheid van meningsuiting in het kader van belediging van een groep mensen op een internet forum centraal. Bij de waardering van het bewijs geeft de rechtbank aan dat voor de beantwoording van de vraag of er sprake is van belediging, niet alleen de tekst op zichzelf beschouwd beoordeeld moet worden. De rechtbank geeft aan dat de zaak beoordeeld moet worden in het licht van de jurisprudentie van het Europees Hof voor de Rechten van de Mens, aangezien artikel 137c Sr een uitzondering is op de vrijheid van meningsuiting. Uit deze jurisprudentie valt volgens de rechtbank namelijk af te leiden welke feiten en omstandigheden bij de beoordeling een rol spelen. De rechtbank geeft aan dat er in de Europese jurisprudentie keer op keer wordt benadrukt dat de vrijheid van meningsuiting één van de meest essentiële fundamenten van de democratische rechtsstaat vormt. Vervolgens wordt er ingegaan op de drie vereisten voor een beperking, zoals ontwikkeld door het Europees Hof voor de Rechten van de Mens. Ook hier wordt weer aangegeven dat niet alleen positieve uitlatingen worden beschermd. In het geval van politieke uitlatingen of uitlatingen die het publieke belang raken biedt artikel 10 EVRM weinig ruimte voor een beperking. Volgens de rechtbank is aan de
28
eerste twee vereisten voldaan en er wordt duidelijk uitgelegd waarom. De belangrijkste vraag die beantwoord moet worden is volgens de rechtbank of de beperking noodzakelijk is in een democratische samenleving. De rechtbank benadrukt dat het Europees Hof voor de Rechten van de Mens van mening is dat een strafrechtelijke veroordeling en bestraffing de zwaarst mogelijke inbreuk op de vrijheid van meningsuiting vormen en dat staten hier voorzichtig mee om moeten gaan. Dit geldt nog sterker wanneer de staat mogelijke alternatieven voor handen heeft. Bij de beantwoording van de vraag of een beperking noodzakelijk is in een democratische samenleving is het van belang of er een dringende maatschappelijke noodzaak bestaat om de verdachte te veroordelen en of de veroordeling proportioneel is ten aanzien van het beoogde doel. Ten slotte is het van belang dat er kan worden aangetoond dat een
veroordeling voldoende relevant en voldoende is. Bij de beoordeling van een
maatschappelijke noodzaak heeft de staat een bepaalde beoordelingsvrijheid. Hoe groot deze beleidsvrijheid is hangt af van de omstandigheden van het geval. Vervolgens wordt de zaak beoordeeld in het licht van artikel 10 EVRM. Hierbij wordt gekeken of de context het beledigende karakter kan wegnemen. Wanneer de uitlatingen geen bijdrage leveren aan het maatschappelijke debat zal dit niet kunnen. Ondanks dat niet alleen positieve uitlatingen worden beschermd, oordeelt de rechtbank dat dit wordt begrenst door de bescherming tegen dehumanisering en onwaardige behandeling in de vorm van discriminatie. Ten slotte oordeelt de rechter dat ook van belang is of de groepen in kwestie redelijkerwijs in aanraking konden komen met de uitlatingen. Wanneer dit niet het geval is, zal een beperking niet snel
noodzakelijk worden geacht.56
In de strafzaak tegen Geert Wilders inzake de belediging van een groep mensen en het aanzetten tot haat, discriminatie en gewelddadig optreden is de vrijheid van meningsuiting tevens van belang. Op 21 januari 2009 heeft het gerechtshof Amsterdam de strafvervolging van Geert Wilders bevolen. In de inhoudelijke behandeling wordt eerst bekeken of de
uitlatingen naar Nederlands recht strafbaar zijn. Hier gaat het hof al kort in op de context, het maatschappelijke/politieke debat, waarin de uitlating is gedaan. Volgens het hof moeten de betreffende uitlatingen in onderling verband worden beschouwd, wat in combinatie met de politieke context waarin deze zijn gedaan de strafbaarheid zou kunnen wegnemen. Deze combinatie kan er echter ook voor zorgen dat de strafbaarheid versterkt wordt. Ook wordt in dit onderdeel aandacht besteedt aan het feit dat Wilders een politicus is. Vervolgens wordt de
29
toelaatbaarheid van de strafbaarheid op grond van artikel 10 EVRM getoetst. In deze
uitspraak wordt weer uitgebreid ingegaan op de drie vereisten van het Europees Hof voor de Rechten van de Mens. Meteen wordt aangegeven dat een politicus een krachtige bescherming van de vrijheid van meningsuiting geniet, welke ook betrekking heeft op kwetsende,
schokkende en verontrustende uitlatingen. Vervolgens wordt ingegaan op het vereiste “voorzien bij wet”. Hier wordt aangegeven dat de wet voldoende duidelijk en voorzienbaar moet zijn geweest. Hierna gaat het hof in op het vereiste “noodzakelijk in een democratische samenleving”. Er wordt aangegeven dat er een dringende reden van maatschappelijk belang nodig is voor een toegestane beperking. Een voorbeeld van een dringende reden bestaat volgens het hof wanneer politici intolerantie prediken en haat zaaien. Dit houdt volgens het hof direct verband met de plichten en verantwoordelijkheden die aan de uitoefening van de vrijheid van meningsuiting zijn verbonden. Die vrijheid legt namelijk de nodige
terughoudendheid en matiging op aan een politicus. Het enkele feit dat een politicus deelneemt aan het publieke debat maakt hem volgens het hof niet bij voorbaat straffeloos. Een dergelijke uitlating als die van Wilders, is volgens het hof enkel toegestaan wanneer dit van argumenten wordt voorzien en een substantiële bijdrage levert aan het publieke debat. In lijn met het Europees Hof voor de Rechten van de Mens behoeft een deelnemer aan dit publieke debat een waardeoordeel niet altijd van genoegzaam feitelijk bewijs te voorzien, maar moet dit wel enigszins of een feitelijke basis geschieden. Het hof eindigt hier met de uitspraak dat de lijn in de rechtspraak duidelijk is: in geval een politicus oproept tot
discriminatie en haat wordt misbruik gemaakt van het recht op vrije meningsuiting en komt hem geen beroep toe op de bescherming van artikel 10 EVRM. Ten slotte oordeelt het hof dat een beperking nodig is in het belang van de bescherming van de rechten van andere en met het oog op het voorkomen van wanordelijkheden en strafbare feiten. In deze zaak wordt diep ingegaan op de drie vereisten en wordt helder uiteen gezet wanneer hier wel of niet aan is voldaan.57
In de daadwerkelijke strafvervolging van Geert Wilders in 2011 wordt door de rechtbank Amsterdam kort ingegaan op de visie van het Europees Hof voor de Rechten van de Mens over de vrijheid van meningsuiting. Tijdens de waardering van het bewijs van aanzetten tot haat tegen en discriminatie van moslims wegens hun godsdienst wordt eerst geanalyseerd wat er onder het aanzetten tot haat en discriminatie verstaan wordt. Vervolgens wordt gekeken
30
naar de samenhang van en context waarin de uitlatingen zijn gedaan. Hier is volgens de rechtbank artikel 10 EVRM van belang. De rechtbank geeft aan dat lid 2 van artikel 10 EVRM in het geval van politieke uitspraken of zaken van algemeen belang weinig ruimte biedt voor een beperking. Ook hier wordt aangegeven dat indien er sprake is van een bij wet voorziene beperking die een legitiem doel dient, zal moeten worden onderzocht of de beperking noodzakelijk is in een democratische samenleving. Volgens het hof is het in een democratische samenleving van belang om het politieke debat de ruimte te geven en is van oordeel dat aan politieke uitspraken slechts om zeer dringende redenen beperkingen mogen worden opgelegd. Het hof geeft aan dat de vrijheid van meningsuiting met name voor
volksvertegenwoordigers van belang is aangezien zij de kiezers vertegenwoordigen. Daarom zijn ook kwetsende, schokkende en verontrustende uitlatingen toelaatbaar. Tevens dient er voor een toegestane beperking sprake te zijn van een “pressing social need.” Ten slotte is het van wezenlijk belang dat politici in hun openbare uitspraken vermijden woorden te gebruiken die de onverdraagzaamheid zouden kunnen aanwakkeren.
De rechtbank van Noord-Holland heeft in 2013 een uitspraak gedaan in een strafzaak tegen iemand die terecht stond voor het opruien tot het plegen van strafbare feiten. Bij de
bewijsoverweging haalt de rechtbank het EVRM en de stappentoets van het Europees Hof voor de Rechten van de Mens aan. De rechtbank geeft bij de beoordeling of de beperking noodzakelijk is in een democratische samenleving aan dat ondanks dat ook kwetsende, schokkende en verontrustende uitlatingen onder de bescherming van artikel 10 EVRM kunnen vallen, dit niet het geval is wanneer door middel van het oproepen tot het plegen van strafbare feiten geprobeerd wordt het maatschappelijke debat of een politieke discussie over een bepaald onderwerp te stimuleren. Ook hier is weer duidelijk te zien dat het van belang is dat niet alleen positieve uitlatingen worden beschermd, maar dat dit niet mag leiden tot iets strafbaars.58
Bij de behandeling van een strafzaak tegen een antiquair die in zijn winkel het boek “Mein Kampf” ter verkoop in voorraad had wordt ingegaan op de rol van de vrijheid van
meningsuiting in het geval van artikel 137e Sr. In de uitspraak uit 2014 gaat de rechtbank Amsterdam bij de strafbaarheid van het feit en de strafbaarheid van de verdachte in op de invloed van de vrijheid van meningsuiting. Nadat wordt ingegaan op de zakelijke
berichtgeving en de context waarbinnen de verdachte het boek heeft verkocht wordt gekeken
31
naar de overwegingen ten aanzien van artikel 10 EVRM. Na het benoemen van de eerste twee vereisten van de stappentoets van het Europees Hof voor de Rechten van de Mens en het toetsen of hieraan voldaan is volgt een behandeling van het derde vereiste. Ook hier wordt weer aangegeven dat er sprake moet zijn van een “pressing social need” en dat de beperking moet voldoen aan de eisen van proportionaliteit en subsidiariteit. Tevens wordt het feit dat niet alleen positieve uitlatingen onder artikel 10 EVRM vallen herhaalt. Een belangrijk punt is volgens de rechtbank of de uitlating in het kader van een debat over een onderwerp van gewichtig maatschappelijk belang wordt gedaan. In dit geval wordt namelijk een hoge mate van bescherming toegekend. Bij de beoordeling is volgens de rechtbank de “margin of appreciation” van staten erg beperkt en kan niet los worden gezien van maatschappelijke ontwikkelingen. Voorts wordt ook hier weer het belang van de context aangehaald.59
Ook in de context zaak uit 2015 was het van belang om te oordelen of de vrijheid van meningsuiting bescherming kon bieden aan de gedane uitspraken. In deze zaak stonden de verdachten terecht voor onder andere het opruien tot de deelname aan de gewapende strijd in Syrië. In de uitspraak van de rechtbank Den Haag wordt bij de behandeling van het juridische kader van opruiing en verspreiding ter opruiing eerst gekeken naar het juridische kader van opruiing. Vervolgens wordt ingegaan op het EVRM. De rechtbank herhaalt de 3 vereisten waaraan voldaan moet worden wil een beperking toegestaan worden geacht. Ook hier wordt de meeste aandacht besteed aan het laatste vereiste: “noodzakelijk in een democratische samenleving.” De rechtbank geeft aan dat uit de jurisprudentie van het Europees Hof voor de Rechten van de Mens valt af te leiden dat “noodzakelijk” een dringende maatschappelijke noodzaak inhoudt. Bij de waardering hiervan dient een afweging te worden gemaakt tussen het individuele grondrecht, het fundamentele belang van de vrijheid van meningsuiting en het algemene maatschappelijke belang, het fundamentele belang van bescherming van de
democratische rechtsstaat. Ook hier wordt herhaalt dat een beperking aan de eisen van proportionaliteit dient te voldoen. Hiernaast wordt aangegeven dat de kenmerken van een democratische samenleving, zoals pluralisme, tolerantie en ruimdenkendheid, eisen dat artikel 10 EVRM grote ruimte biedt aan kwetsende, schokkende en verontrustende uitlatingen. Bij de beoordeling van de grens tussen zulk soort uitlatingen en strafbare uitlatingen spelen vele factoren een rol. Door de rechtbank worden de volgende factoren genoemd: de inhoud van de uitlating, de context waarin de uitlating is gedaan, de plaats of
32
gelegenheid waarin de uitlating is gedaan, de doelgroep waarop de uitlating kennelijk was gericht en de kennelijke bedoeling van de uitlating. Gelet op het bovenstaande beoordeelt de rechtbank vervolgens per uitlating of deze rechtsreeks aanzet tot een strafbaar feit. In dit arrest wordt duidelijk en uitgebreid aandacht besteed aan de stappentoets van het Europees Hof voor de rechten van de Mens en wordt nader uitgelegd waarom een beperking
noodzakelijk is in een democratische samenleving. Ook hier wordt weer duidelijk gemaakt dat de context waarin de uitlating is gedaan erg belangrijk is.60
In januari 2016 is een uitspraak gedaan in hoger beroep in zaak uit 2014 over artikel 137e Sr. Bij de beoordeling van de strafbaarheid van het bewezenverklaarde gaat het gerechtshof Amsterdam in op de overwegingen ten aanzien van artikel 10 EVRM en vraagt zich af of een veroordeling van de verdachte in strijd is met zijn recht op vrije meningsuiting. Ook hier wordt weer ingegaan op de stappentoets van het Europees Hof voor de Rechten van de Mens en wordt er vooral ingegaan op de vraag of de beperking noodzakelijk is in een
democratische samenleving. Er wordt weer aangegeven dat een beperking moet
beantwoorden aan een dwingende maatschappelijke behoefte en evenredig moet zijn aan het beoogde doel. Tevens wordt aangegeven dat in het algemeen moet worden voorkomen dat de vervolging van meningsuitingen leidt tot een chilling effect en bijdraagt aan een sfeer van maatschappelijke onverdraagzaamheid.61
Op dezelfde dag is door het gerechtshof Amsterdam ook een uitspraak gedaan in een zaak ten aanzien van groepsbelediging en het aanzetten tot discriminatie door een lokale politicus. Deze zaak was terug verwezen door de Hoge Raad omdat bij de beoordeling van een uitlating rekening dient te worden gehouden met de bewoordingen van die uitlating en de context waarin deze is gedaan. Hierbij moet worden gekeken of de uitlating een bijdrage kan leveren aan onder andere het publieke debat of een uitlating is van artistieke expressie. Ook moet worden bekeken of de uitlating onnodig grievend is. Wanneer een uitlating is gedaan door een politicus in het kader van het publieke debat zal rekening moeten worden gehouden met enerzijds het belang dat een politicus daadwerkelijk in staat moet zijn zaken van algemeen belang aan de orde te stellen en anderzijds de verantwoordelijkheid die een politicus in het publieke debat draagt om te voorkomen dat hij uitlatingen doet die strijdig zijn met de wet en de grondbeginselen van de democratische rechtsstaat. Hierbij gaat het niet alleen om
60 Rechtbank Den Haag 10 december 2015, NJFS 2016/14. 61 Gerechtshof Amsterdam 1 februari 2016, NJFS 2016/82.
