De resultaatgerelateerde
beloning (no cure no pay) in
de Nederlandse
rechtspraktijk
Tosca Deenik 7 juli 2018
Masterscriptie Privaatrecht- de privaatrechtelijke rechtspraktijk Universiteit van Amsterdam
Rechtsgebied: Advocatuur en beroepsethiek & Sociale rechtshulp/geschilbeslechting Titel: De resultaatgerelateerde beloning (NCNP) in de Nederlandse rechtspraktijk Naam begeleider: Mw. Prof. dr. D.J.B. De Wolff
Naam: T. E. Deenik Datum: 7 juli 2018
Abstract
In deze scriptie is (literatuur- en jurisprudentie)onderzoek gedaan naar de
resultaatgerelateerde beloning (no cure no pay) binnen de advocatuur in de Nederlandse rechtspraktijk. Getracht is om een breed kader te schetsen, waarin no cure no pay geplaatst kan worden. Hiertoe zijn onderwerpen als cherry picking, procesfinanciering door derden, success fees, de WCAM, de gefinancierde rechtsbijstand en alternatieve
financieringsmethoden aan bod gekomen. De onderzoeksvraag luidde: Is er plaats voor het toestaan van het resultaatgerelateerde beloningssysteem (no cure no pay) in de advocatuur binnen de Nederlandse rechtspraktijk, gelet op de bezwaren die geuit worden m.b.t. de onafhankelijkheid van de advocaat en de voordelen die genoemd worden mb.t. de toegang tot het recht?
H1 beschrijft hoe no cure no pay in Nederland is vormgegeven, en waarom. In principe geldt er een verbod op no cure no pay, ingegeven door de gedachte dat de onafhankelijkheid van de advocaat niet in gevaar mag worden gebracht, maar er is een experiment op het gebied van letselschade aanwezig omdat op dit gebied een leemte in de toegang tot het recht werd
geconstateerd. H2 gaat in op het debat dat omtrent no cure no pay speelt. Onderwerpen als het verbeteren van de toegang tot het recht, cherry picking, het waarborgen van partijdigheid en onafhankelijkheid van de advocaat, en de kwaliteit van de rechtshulpverlening komen aan bod. Uit dit debat blijkt dat men voorzichtig dient om te gaan met resultaatgerelateerde beloningsafspraken, maar eveneens blijkt dat no cure no pay onder omstandigheden gunstig kan zijn voor zowel cliënt als advocaat. In H3 wordt beschreven welke rol no cure no pay in de Belgische en de Engelse rechtspraktijk is toebedeeld. Daartoe wordt ook het kader omtrent de gefinancierde rechtsbijstand en de proceskostenveroordeling geschetst. In België is het vergoeden van de kosten van rechtsbijstand door de verliezende wederpartij sinds 2008 deel gaan uitmaken van de proceskostenveroordeling; aan no cure no pay wordt weinig aandacht besteed. In Engeland is een vergaande variant van no cure no pay doorgevoerd in de vorm van damages based agreements (DBAs); hierbij is het voor de advocaat mogelijk om een
percentage van de schadevergoeding als honorarium te vragen. Met de komst van de DBAs is juist teruggedraaid dat de verliezende partij in de kosten van de rechtsbijstand van de
wederpartij veroordeeld kan worden. H4 en H5 beschrijven de wenselijkheid van uitbreiding van de mogelijkheid een no cure no pay afspraak te maken, geplaatst in de context van de toegang tot het recht. De gefinancierde rechtsbijstand in Nederland is (relatief) uitvoerig, maar er kleven wel enige haken en ogen aan. Financieringsconstructies zoals de cessie en procesfinanciering door derden bieden uitkomst, doch vaak niet waar het zaken met geringer financieel belang betreft. Ook rechtsbijstandsverzekeringen en de wijze waarop de
proceskostenveroordeling is vormgegeven zijn relevant voor de toegang tot het recht, en ook op deze terreinen zou no cure no pay een welkome aanvulling kunnen zijn. Op het gebied van collectieve schadeclaims bieden de Wet Collectieve Afwikkeling Massaschade, de collectieve actie van art. 3:305a BW en procesfinanciering door derden mogelijkheden.
Geconcludeerd wordt dat no cure no pay, indien omgeven met voldoende waarborgen en voldoend aan een aantal voorwaarden, op gebieden die de al bestaande mogelijkheden ongedekt laten, een plaats zou kunnen krijgen in de Nederlandse rechtspraktijk bij het waarborgen van de toegang tot het recht.
Inhoudsopgave
Lijst van afkortingen...5
Voorwoord...6
Inleiding...7
Hoofdstuk 1 De basis: definities en de huidige regeling...8
Paragraaf 1.1 Een algeheel verbod...8
Paragraaf 1.2 Een korte tijdlijn...9
Paragraaf 1.3 Het experiment letsel- en overlijdensschadezaken...10
Paragraaf 1.4.1 Waarom letsel- en overlijdensschade?...11
Paragraaf 1.5 Strijd met het mededingingsrecht?...12
Hoofdstuk 2 Het debat omtrent de resultaatgerelateerde beloning in Nederland...16
Paragraaf 2.1 Toegang tot het recht...16
Paragraaf 2.2 Onafhankelijkheid en partijdigheid...17
Paragraaf 2.3 Concurrentie en kwaliteit...20
Paragraaf 2.4 Claimcultuur...22 Paragraaf 2.5 Conclusie...23 Hoofdstuk 3 Rechtsvergelijking...24 Paragraaf 3.1 België...24 Paragraaf 3.2 Engeland...27 Paragraaf 3.3 Conclusie...29
Hoofdstuk 4 Meer dan letselschade?...30
Paragraaf 4.1 Voorwaarden...30
Paragraaf 4.2 Niet alleen letselschade?...32
Paragraaf 4.3 Toegang tot het recht...32
Paragraaf 4.3.1. Gefinancierde rechtsbijstand...33
Paragraaf 4.3.2. Rechtsbijstandsverzekeringen...34
Paragraaf 4.3.3. Proceskostenveroordeling...34
Paragraaf 4.3.4. Alternatieve financieringswijzen...35
Paragraaf 4.4 Conclusie...37
Hoofdstuk 5 Collectieve claims...38
Paragraaf 5.1 Groningse Aardbevingsschade...38
Paragraaf 5.2 De WCAM en de collectieve actie...40
Paragraaf 5.3 Alternatieve financieringswijzen...43
Paragraaf 5.4 Beschouwing van de zaak De Haan advocaten...44
Paragraaf 5.5 Conclusie...45
Hoofdstuk 6 Conclusie...46
Bronvermelding...50
Lijst van verkort aangehaalde en geraadpleegde literatuur...50
Lijst van afkortingen
ACM Autoriteit Consument en Markt AFA Alternative fee arrangement
Art. Artikel
CCBE Council of Bars and Law Societies of Europe CFA Conditional Fee Arrangement
DBA Damages Based Agreement
EG Verdrag tot oprichting van de Europese Gemeenschap EPI European Patent Institute
EVRM Europees Verdrag voor de Rechten van de Mens Ger. W. Gerechtelijk Wetboek
HvJEU Hof van Justitie van de Europese Unie
HvJEG Hof van Justitie van de Europese Gemeenschap
Jo. Juncto
LSA Vereniging van Letselschade Advocaten MKB Midden- en Klein Bedrijf
Mw Mededingingswet
NAM Nederlandse Aardolie Maatschappij
NCNP No cure no pay
NMa Nederlandse mededingingsautoriteit NOvA Nederlandse Orde van Advocaten TPF Third Party Litigation Funding VodA Verordening op de Advocatuur
VWEU Verdrag betreffende de Werking van de Europese Unie WAG Waardevermindering door Aardbevingen Groningen WCAM Wet Collectieve Afwikkeling Massaschade
WRB Wet op de Rechtsbijstand ZZP Zelfstandige Zonder Personeel
Voorwoord
Voor u ligt mijn masterscriptie. Het resultaat van uren hard werk, van stress over inhoud en tijdsdruk, van de draad kwijtraken en weer oppakken. Ik heb mijn best gedaan om een zo volledig mogelijk, genuanceerd verhaal neer te zetten. De grootste uitdaging was voor mij om daarbij helder voor ogen te houden wat ik nu eigenlijk wilde vertellen, welke kant ik op wilde. Dat vereist flexibiliteit in je denken, en af en toe ook het loslaten of aanpassen van de
bedachte opzet en van al geschreven stukken tekst. Leren om in een langlopend project zelf de weg te vinden, beslissingen te maken in wat je wel en niet wil vertellen, kritisch naar je eigen werk te kijken en de moed niet op te geven als je eens een stap terug moet doen; het maakt het schrijven van een scriptie een waardevolle ervaring. En gelukkig is het niet enkel kommer en kwel- het onderwerp interesseerde mij, en dat maakte dat ik er zin in kreeg om achter de computer te kruipen en steeds meer te weten te komen. Het voelt goed om een eindproduct neer te kunnen zetten, om te kunnen zeggen 'dit is mijn masterscriptie, en hij is af.' Mijn dank gaat uit naar mijn ouders en naar mijn vriend, voor hun morele en technische steun en het proeflezen. Verder wil ik mevrouw De Wolff hartelijk bedanken voor de fijne begeleiding en haar waardevolle meedenken. Het hebben van een begeleider waarmee je uit de voeten kan is zo belangrijk, en maakt het schrijven van een scriptie des te prettiger. Ik wens u veel
Inleiding
De gedachte om een no cure no pay (NCNP) tariefmogelijkheid in te voeren onder advocaten is geen nieuwe. Al in 1993 vroeg men zich af of het toelaten van deze mogelijkheid in
Nederland de marktpositie van advocaten kan verbeteren1, of de toegang tot de rechter kan
helpen waarborgen2. Vanaf 1 januari 2014 loopt er een experiment met de
resultaatgerelateerde beloning in zaken betreffende letsel-en overlijdensschade.3 Dit roept de
vraag op of de voorwaarden waarbinnen de resultaatgerelateerde beloning onder advocaten is toegestaan niet te nauw geformuleerd zijn. Lenen meer rechtsgebieden zich voor deze
financieringsconstructie?
Het is het doel van deze scriptie om de voor- en tegenargumenten voor de
resultaatgerelateerde beloning in kaart te brengen. Is resultaatgerelateerde beloning zoals toegestaan door het experiment voldoende, of moeten de voorwaarden en omstandigheden waaronder op NCNP basis gewerkt mag worden uitgebreider? Om deze vragen te kunnen beantwoorden zal ik literatuur- en jurisprudentieonderzoek verrichten.
De onderzoeksvraag die centraal staat in deze scriptie luidt: Is er plaats voor het toestaan van het resultaatgerelateerde beloningssysteem (no cure no pay) in de advocatuur binnen de Nederlandse rechtspraktijk, gelet op de bezwaren die geuit worden m.b.t. de
onafhankelijkheid van de advocaat en de voordelen die genoemd worden mb.t. de toegang tot het recht?
In H1 beschrijf ik hoe dit onderwerp in Nederland is vormgegeven, en waarom. Vervolgens zal ik een hoofdstuk wijden aan het debat omtrent de resultaatgerelateerde beloning.
In H3 vergelijk ik de Nederlandse situatie met België en Engeland. In H4 en H5 beschrijf ik de wenselijkheid van uitbreiding van de resultaatgerelateerde beloning. Hierna volgt de conclusie.
1Campagne 1993, p. 895-897.
2 Schirmeister 1996, p. 121.
3 Verordening tot wijziging van de Verordening op de praktijkuitoefening (onderdeel
Hoofdstuk 1 De basis: definities en de huidige regeling
Paragraaf 1.1 Een algeheel verbod
In dit hoofdstuk zal ik uiteen zetten hoe no cure no pay (NCNP), oftewel de
resultaatgerelateerde beloning voor advocaten geregeld is in Nederland, en waarom het op deze manier geregeld is.
Resultaatgerelateerde beloning voor advocaten is in beginsel verboden. Artikel 7.7 lid 1 Verordening op de advocatuur luidt:
Het staat de advocaat niet vrij overeen te komen, dat:
a. slechts bij het behalen van een bepaald gevolg honorarium in rekening wordt gebracht, of b. het honorarium een evenredig deel zal bedragen van de waarde van het door zijn bijstand te bereiken gevolg.
Daarmee zijn alternative fee arrangements (AFA’s) in de vorm van zowel contingent fees (onder a), als in de vorm van percentage fees (quota pars litis, onder b) in principe verboden. Andere AFA’s zijn wel toegestaan.4 Op gladder ijs bevinden zich de hybrid fee arrangements
waarbij een van de toegestane AFA’s gecombineerd wordt met een success fee. Dit lijkt te zijn toegestaan. Blijkens de Nota van Toelichting is met de Verordening namelijk niet beoogd inbreuk te maken op de al bestaande jurisprudentie van het Hof van Discipline. Het Hof oordeelde dat een afspraak waarbij de verhoging van een (flink) lager uurtarief -in geval van het bereiken van een positief gevolg- wordt gerelateerd aan een percentage van de waarde van dat positieve gevolg toelaatbaar is, als dat lagere tarief maar kostendekkend is en voorziet in een bescheiden salaris voor de advocaat.5 Van belang is daarbij wel dat deze combinatie geen
duidelijk excessief bedrag oplevert.6 Paragraaf 1.2 Een korte tijdlijn
Op het verbod van resultaatgerelateerde beloning is in 2014een uitzondering gekomen, in de vorm van een experiment op het terrein van letsel- en overlijdensschade. Aan dit experiment gaat een behoorlijke geschiedenis vooraf, die ik hieronder beschrijf.
4 Zie De Brauw Blackstone Westbroek 2014 (online beschikbaar via
https://www.yumpu.com/en/document/view/35807748/a-guide-to-alternative-fee-arrangements).
5 Hof van Discipline 10 november 1997, nr. 2589, Advocatenblad 30 april 1999; Hof van Discipline 9 februari 1998, nr. 2474, Advocatenblad 19 maart 1999.
2004/2005: eerste poging experiment.
De NOvA kwam in 2004/5 met het eerste voorstel voor een experiment met NCNP. Volgens dit voorstel zou de advocaat een percentage van de schadevergoeding in rekening mogen brengen. Het voorstel werd voorgedragen voor vernietiging door de minister van Justitie. 2007: NOvA accepteert voorgesteld experiment niet.
In 2007 stelde de Staatssecretaris van Justitie de NovA voor een experiment te ontwikkelen met resultaatgerelateerde beloning in de vorm van no win no fee. Bij no win no fee blijven de gewerkte uren de basis voor de beloning. Het uitkeren van een uurbeloning plus
overeengekomen tariefopslag wordt afhankelijk gesteld van het winnen van de zaak. Bij een NCNP afspraak geldt dat het honorarium ook een tevoren overeengekomen percentage van de opbrengst van de zaak mag bevatten.7 De Orde liet nadat zij extern advies had ingewonnen8,
weten niets in dit voorstel te zien.9 Eén van de door de Staatssecretaris gestelde
randvoorwaarden was dat een advocaat een opslag van maximaal 100% op zijn reguliere tarief zou mogen verlangen als success fee.10 Dit zou volgens genoemd advies onvoldoende
aantrekkelijk zijn voor advocaten om de no win no fee methode te gebruiken. Wederom wordt de voorkeur voor een percentageafspraak uitgesproken.11 De Orde is hierna gevraagd een
nieuw voorstel te doen voor een experiment. 2013: Een nieuw experiment wordt voorgesteld
In 2013 stelde de NOvA een nieuw experiment met NCNP voor.12 Maathuis opperde dat er
mogelijk een ulterior motive zat achter de politieke omslag. Als advocaten op basis van NCNP kunnen werken, dan zal de behoefte aan gefinancierde rechtsbijstand afnemen – en dus kan er bezuinigd worden zonder dat de toegang tot het recht in gevaar komt.13 Bezuinigingen
op het gebied van de gefinancierde rechtsbijstand waren destijds ook actueel. Het kabinet kondigde medio 2013 aan €85 miljoen te willen besparen. Verlaging van de uurtarieven, een
7Beer 2008, p. 136-139.
8 M.G. Faure en T. Hartlief, Advies inzake experiment ‘No win no fee’ voor de Algemene Raad van de
Nederlandse orde van advocaten, Universiteit Maastricht, 29 april 2008.
9 Kamerstukken II 2009/10, 32 123 VI, nr. 72.
10 Kamerstukken II 2007/8, 31 200 VI, nr. 93.
11 M.G. Faure en T. Hartlief, Advies inzake experiment ‘No win no fee’ voor de Algemene Raad van de
Nederlandse orde van advocaten, Universiteit Maastricht, 29 april 2008; Kamerstukken II 2009/10, 32 123 VI,
nr. 72.
12Kamerstukken II 2012/13 31 753, nr. 61.
verhoging van het minimale financiële belang, uitsluiting van bepaalde rechtsgebieden; deze en andere maatregelen worden ingevoerd teneinde de besparing mogelijk te maken.14
Paragraaf 1.3 Het experiment letsel- en overlijdensschadezaken
Paragraaf 7.4.3. VodA bestrijkt het Experiment letsel-en overlijdensschadezaken. Art. 7.9 luidt:
Een advocaat kan de bepalingen van deze paragraaf toepassen bij letsel- en overlijdensschadezaken, indien:
a. de aansprakelijkheid niet aanstonds is erkend of niet redelijkerwijs vaststaat, dan wel problemen van enige importantie voorzienbaar zijn in de sfeer van schade of causaliteit en b. de cliënt niet in aanmerking komt voor door de overheid gefinancierde rechtsbijstand, of daar uitdrukkelijk van afziet.
Met name voorwaarde a vormt een belangrijke beperking van NCNP. Wanneer de aansprakelijkheid zo goed als zeker vaststaat, en er geen noemenswaardige problemen omtrent de schade of causaliteit voorzien worden, is NCNP niet mogelijk. De Verordening regelt echter niet hoe en door wie dit getoetst wordt,15 en wat het rechtsgevolg is van de
vaststelling (achteraf) dat het dossier zich buiten het werkingsbereik van het experiment bevond.16 Wel bepaalt art. 7.13 lid 1 VodA dat de deken vooraf op de hoogte wordt gesteld als
een advocaat voornemens is voor het eerst een dergelijke overeenkomst aan te gaan. De gesloten overeenkomst waarin het honorarium wordt afgesproken dient een rechtvaardiging voor het gebruik van NCNP te bevatten, alsmede een risico-inschatting van de advocaat, en een inschatting van het verloop van de zaak en het te verwachten financiële resultaat, zie art. 7.12 VodA.
Art. 7. 10 VodA ziet op de afspraken die over het honorarium gemaakt mogen worden. De advocaat mag geen beloning ontvangen indien het financiële resultaat minder dan of gelijk is aan nihil. Het financiële resultaat wordt in art. 1.1 VodA gedefinieerd als: ‘het totaal van de ontvangen hoofdsom, rente, kostenvergoedingen, inclusief vergoeding op grond van artikel 6:96 van het Burgerlijk Wetboek en (proces)kostenveroordelingen’. De advocaat mag een verhoogd uurtarief in rekening brengen als hij wel financieel resultaat bereikt. Het verhoogde
14Zie de bijlage bij Kamerstukken II 2014/14, 536420.
15 Zolang hier geen andere regeling over is, zal dit uiteindelijk de tuchtrechter zijn.
uurtarief wordt afgemeten aan het ‘gebruikelijke uurtarief’ van de advocaat17; dit kan dus per
advocaat verschillen. De regeling geeft een maximum verhoging, afhankelijk van wie de ‘specifieke kosten’ draagt. Is dat de cliënt, dan is een verhoging met factor 2 het maximum. Is dat de advocaat, dan mag hij met maximaal factor 2,5 verhogen. De maximale beloning is tevens afhankelijk van het financiële resultaat. De advocaat mag maximaal 25% of 35% (afhankelijk van wie de specifieke kosten draagt) van het financieële resultaat in rekening brengen. Onder de specifieke kosten worden in elk geval verstaan ‘de reiskosten van de advocaat, kosten van medische adviezen en medische informatieverstrekking in opdracht van de advocaat, kosten i.v.m. toedrachtsonderzoeken of inschakeling van rekenbureaus,
arbeidsdeskundigen en schade-experts in opdracht van de advocaat, kosten van getuigen en tolken, deurwaarderskosten, kosten van gerechtelijk of buitengerechtelijk tussen partijen benoemde deskundigen, het griffierecht, alsmede het bedrag van een eventuele
kostenveroordeling van de rechtzoekende.’18
Hiermee blijft NCNP in de vorm van een percentageafspraak (quota pars litis) verboden. Eigenlijk komt het NCNP experiment dus neer op een variant op no win no fee. Enige verschil met het in 2007 voorgestelde experiment is dat de maximum beloning expliciet afhankelijk wordt gesteld van het resultaat. Kennelijk wordt daarmee de verhouding van het risico tot de beloning in balans geacht.
Paragraaf 1.4.1 Waarom letsel- en overlijdensschade?
Waarom is het experiment beperkt tot het gebied van letsel-en overlijdensschadezaken? De toegevoegde waarde van het experiment zou liggen in het verbeteren van de toegang tot het recht op gebieden waar deze toegang niet altijd even goed gegarandeerd is. Deze leemte werd vooral op het gebied van letsel- en overlijdensschade aanwezig geacht. Ook de Commissie Van Wijmen deelde de zorgen omtrent een ‘structurele leemte in de toegang tot de
rechtsbedeling’ op dit gebied.19
In letselschadezaken vergoedt de verzekeraar van de aansprakelijke vaak de kosten van rechtsbijstand. Staat de aansprakelijkheid niet vast, dan loopt het slachtoffer risico dat die kosten uiteindelijk niet worden vergoed. Bij de kosten van deskundigen staat evenmin vast of het slachtoffer deze vergoed zal krijgen. De gevallen waarin NCNP afspraken gemaakt mogen worden zijn juist de gevallen waarin het niet zeker is dat de aansprakelijkheid of het causaal 17 Van Boom & De Jong 2014, p. 69-76.
18Zie artikel 1.1 van de Verordening op de Advocatuur.
verband vast komen te staan, en waarin het voor een cliënt dus prettig is als bij het niet behalen van financieel resultaat in ieder geval de advocaatkosten -en mogelijk ook de deskundigenkosten- niet zelf gedragen hoeven te worden. Bovendien moeten de kosten de dubbele redelijkheidstoets van art. 6:96 BW doorstaan, willen zij vergoed worden door de verliezende partij. De dubbele redelijkheidtoets houdt in dat de (deskundigen)kosten voor vergoeding in aanmerking komen indien het inroepen van de deskundigenbijstand als redelijk is aan te merken en ook de omvang van de kosten als redelijk is aan te merken. Of de kosten redelijk worden bevonden, hangt mede af van het financiële belang van de zaak. Men loopt dus risico dat de kosten van deskundigen niet geheel vergoed worden, ook bij winst van de zaak. Kosten van deskundigen vormen in de letselschadepraktijk een belangrijk financieel obstakel voor de toegang tot het recht.20
Hoe zit het met de NCNP afspraak zelf- wordt die als ‘’redelijke kosten’’ beschouwd? De Hoge Raad heeft hierover in De Jonge/Scheper ziekenhuis geoordeeld.21 Als vaststaat dat het,
gezien de omstandigheden, redelijk was een NCNP overeenkomst te sluiten, dan behoren de kosten die daaruit voortvloeien tot de vermogensschade die in beginsel voor volledige vergoeding in aanmerking komt.22
Paragraaf 1.5 Strijd met het mededingingsrecht?
In 2005 bracht de Nederlandse Mededingingsautoriteit (NMa) een sanctierapport uit tegen de NOvA, waarin zij het vermoeden uitsprak dat het verbod op NCNP in strijd was met het Nederlandse en Europese mededingingsrecht.23 “Het verbod op NCNP beperkt advocaten in
hun vrijheid om zelf hun declaratiemethode te bepalen. Dit beperkt de concurrentie,” aldus de NMa.24 Bovendien mogen letselschadebureaus wel op NCNP basis werken, hetgeen
concurrentievervalsend zou werken. Daarmee zou het algehele verbod in strijd zijn met art. 6 lid 1 van de Mededingingswet en art. 101 lid 1 VWEU. Gelet op het experiment op dit gebied wordt toegestaan, heeft de Autoriteit Consument en Markt (ACM), de opvolger van de NMa, besloten het dossier te sluiten en geen dwangsom op te leggen.25 Het vergroten van de ruimte
20 Beer 2008, p. 136.
21 HR 26 september 2014, ECLI:NL:HR:2014:2797 (De Jonge/Scheper Ziekenhuis) met conclusie P-G L. Timmerman, ECLI:NL:PHR:2014:1633.
22 Dankers-Hagenaars 2014, p. 344.
23NMa 2005; Besluit van de Autoriteit Consument en Markt 4 december 2017, zaaknummer ACM/03/019857.
24Volgens de website van Risk & Business ( https://www.riskenbusiness.nl/nieuws/claims/acm-sluit-oud-dossier-over-verbod-op-no-cure-no-pay-voor-advocaten/)
voor resultaatgerelateerde beloningsafspraken acht de ACM een positieve ontwikkeling.26
Vanuit mededingingsrechtelijk oogpunt is dus niet geheel duidelijk wat de status van de resultaatgerichte beloningsmogelijkheden zoals die op dit moment zijn toegestaan. Een algeheel verbod werd in ieder geval door de NMa strijdig met het Nederlands en Europees mededingingsrecht vermoed.
Unierechtelijke aspecten
Wat betreft de Europeesrechtelijke context zijn twee elementen van belang: de CCBE-gedragscode en de uitspraak van de Europese Commissie in de EPI-zaak.
De CCBE-gedragscode
Op Europees niveau bestaat de Gedragscode van de Raad van de Balies van de Europese Unie (CCBE). De CCBE-Gedragscode is richtinggevend en de nationale balies zijn als leden van de CCBE overeengekomen om de CCBE-Gedragscode te volgen en hun eigen Gedragsregels conform de CCBE-Gedragscode te interpreteren.27 Artikel 3.3 van de CCBE-Gedragscode
luidt:
3.3 Pactum de quota litis
3.3.1 De advocaat mag zijn honorarium niet vaststellen op basis van een ‘pactum de quota litis’.
3.3.2 Met ‘pactum de quota litis’ is bedoeld een overeenkomst aangegaan tussen de advocaat en de cliënt vóór de beëindiging van de zaak, waarbij de cliënt zich verbindt aan de advocaat een bepaald deel van de opbrengst van de zaak te zullen uitkeren, hetzij in geld hetzij in enig ander goed of waarde.
3.3.3 Als een dergelijk pactum wordt niet beschouwd de overeenkomst, waarbij het
honorarium wordt bepaald in samenhang met het belang van het geschil met de behandeling waarvan de advocaat is belast, indien dat honorarium in overeenstemming is met een
officieel tarief of is toegelaten door de bevoegde autoriteit waaronder de advocaat ressorteert.
In principe bevat de CCBE-gedragscode een verbod op quota pars litis. Over NCNP an sich bevat de CCBE-gedragscode geen regels. Bovendien worden uitzonderingen expliciet
26Besluit van de directeur-generaal van de Nederlandse Mededingingsautoriteit 21 februari 2002 in zaak 560/87 (Engelgeer), p. 4.
27Besluit van de directeur-generaal van de Nederlandse Mededingingsautoriteit 21 februari 2002 in zaak 560/87 (Engelgeer), p. 6-7.
toegestaan; indien de nationale bevoegde autoriteit NCNP wél toestaat, dan staat de CCBE-gedragscode daaraan niet in de weg. De CCBE-CCBE-gedragscode staat anderzijds ook een algeheel verbod op NCNP afspraken in de advocatuur niet in de weg.
De EPI-zaak
In de zogenoemde EPI-zaak was art. 85 EG-Verdrag (nu art. 101 VWEU) in het geding. Het European Patent Institute (EPI) wenste voor zijn gedragscode vrijstelling van het kartelverbod verkrijgen. Deze gedragscode bepaalde dat een lid geen honorarium mag vragen dat
rechtstreeks gerelateerd is aan het resultaat van de verleende diensten, hetgeen een mededingingsbeperking vormde voor erkende octrooigemachtigden.
De Europese Commissie overwoog: ‘Hoewel het verbod honoraria vast te stellen op grond van het resultaat, in andere, welbepaalde omstandigheden een beperking van de mededinging kan vormen, is deze beperking in de economische en juridische context die eigen is aan het betrokken beroep noodzakelijk om de onpartijdigheid van de gemachtigden te garanderen en het doelmatig functioneren van het Europees Octrooibureau zeker te stellen.’28 Bij het
ontbreken van dit verbod zou immers een prikkel ontstaan om zich voornamelijk met lucratieve zaken bezig te houden. Bovendien bestaat zonder dit verbod het risico dat
procedures worden ingesteld om zuiver commerciële redenen.29 Op grond van deze uitspraak
heeft de algemeen deken van de NOvA beargumenteerd dat dit a fortiori ook voor de advocatuur geldt.30 Inderdaad lijkt mij dat het beroep van advocaat in zoverre genoeg
overeenkomsten vertoont met het beroep van octrooigemachtigden. Uit de latere NOvA-case wordt duidelijk dat advocaten een bijzondere positie innemen, waardoor bijvoorbeeld een samenwerkingsverbod met accountants niet in strijd met art. 101 VWEU werd bevonden.31
Blijkens HvJEG Arduino mag zelfs een tariefregeling met minimum-en maximumbedragen worden opgesteld, zonder dat deze mededingingsbeperkende regeling i.s.m. art. 101 VWEU is.32 Er is wel een wezenlijk verschil met de octrooimarkt. Alleen door octrooigemachtigden
kan een octrooi geregistreerd worden. In de juridische markt zijn er meerdere spelers. Hét argument waarom een algeheel verbod op NCNP in strijd met het mededingingsrecht is, is het feit dat deze andere spelers -zoals letselschadebureaus- wel op NCNP basis mogen werken. Een ander verschil is dat in de EPI-zaak het verbod gerechtvaardigd was omwille van het 28Europese Commissie 7 april 1999, C(1999) 494, zaak IV/36.147 (EPI-gedragscode, R.O. 35.
29Europese Commissie 7 april 1999, C(1999) 494, zaak IV/36.147 (EPI-gedragscode), R.O. 35.
30Kamerstukken II 1998/99, 26630, nr. 1.
31 HvJ EG 19 februari 2002, C-309/99, ECLI:EU:C:2002:98 (NOvA-case), R.O. 49 en 110.
waarborgen van de onpartijdigheid van de octrooigemachtigde. Van een advocaat wordt juist partijdigheid verwacht; hij dient de belangen van zijn cliënt te behartigen. Om de EPI-zaak relevant te laten zijn voor de advocatuur moet dus een vertaalslag van ‘onpartijdigheid’ naar de in de advocatuur wel belangrijke kernwaarde ‘onafhankelijkheid’ worden gemaakt. De vraag kan gesteld worden of dat niet een brug te ver is. Daarmee levert ook de EPI-zaak geen duidelijke rechtvaardiging van een NCNP-verbod op. Gesteld kan dus worden dat NCNP vanuit Europa niet wordt verboden, maar ook niet wordt aangemoedigd.
Hoofdstuk 2 Het debat omtrent de resultaatgerelateerde beloning in
Nederland
In dit hoofdstuk wil ik de discussie in de literatuur en onder juristen in kaart brengen. Daartoe zal ik een aantal onderwerpen uitlichten waarover men zich in het kader van de
resultaatgerichte beloning heeft uitgelaten.33 Paragraaf 2.1 Toegang tot het recht
Hoofddoel van het toestaan van NCNP afspraken, is het verbeteren van de toegang tot het recht. NCNP vult de leemte op die de gefinancierde rechtsbijstand ongedekt laat. Deze leemte dreigt steeds groter te worden. Zoals in paragraaf 1.2 opgemerkt, zijn de afgelopen jaren allerlei bezuinigingsmaatregelen in de gefinancierde rechtsbijstand getroffen. Er zijn er mogelijk meer op komst.34 De NOvA vreest zelfs dat het stelsel niet in stand kan worden
gehouden als er niets verandert.35 NCNP zou dan uitkomst kunnen bieden.
Wat daartegenover kan worden ingebracht, is ten eerste dat de versoberde gefinancierde rechtsbijstand op andere wijzen wordt opgevangen. Wanneer we het over ‘toegang tot recht’ hebben, is het accent door de jaren heen verschoven van de ‘behoefte aan rechtshulp’ naar de ‘behoefte aan een oplossing voor een probleem’. Dat hoeft niet per se met behulp van een advocaat te gebeuren.36 De burger is bovendien zelfredzamer geworden.37 Er zijn
alternatieven, zoals het Juridisch Loket, rechtswinkels, Sociaal Raadslieden,
rechtsbijstandsverzekeringen en digitale tools zoals www.rechtwijzer.nl beschikbaar om geschillen op te lossen.38 Is het misschien zo dat de behoefte aan gefinancierde rechtshulp is
afgenomen? Eenvoudige zaken of zaken met een gering financieel belang worden vaak al door eerstelijnsrechtsbijstandsverleners in behandeling genomen. Dat doet de vraag rijzen in welke context ‘toegang tot het recht’ moet worden bezien. Toegang tot het recht is meer dan toegang tot gefinancierde rechtsbijstand. Barendrecht en Kamminga hebben in hun studie in 33Ter verduidelijking: ik ga in dit hoofdstuk in op NCNP in het algemeen, niet slechts in het kader van het experiment. Dat betekent tevens dat ik onder het begrip NCNP ook de quota pars litis variant schaar.
34Zie de bijlage bij Kamerstukken II 2014/15, 536420
(
https://www.rijksoverheid.nl/documenten/rapporten/2014/07/16/bijlage-overzicht-maatregelen-stelselvernieuwing-rechtsbijstand-536420); Kamerstukken II 2015/16, 31 753, nr. 118 (wetsvoorstel duurzaam stelsel gefinancierde rechtsbijstand).
35 NOvA 2017.
36Ter Voert & Klein Haarhuis 2015
37Volgens bijvoorbeeld Grootelaar e.a. 2014, p.21-22.
opdracht van de Raad voor Maatschappelijke Ontwikkeling een onderscheid gemaakt in de volgende onderwerpen: (1) toegang tot goede informatie, (2) toegang tot goede begeleiding en hulp, (3) toegang tot een goede overleg- en onderhandelingsomgeving, en (4) toegang tot een neutrale ‘bindende’ interventie.39 In deze opvatting is de daadwerkelijke toegang tot de
advocaat, en daarmee tot de rechter, slechts een onderdeel van de toegang tot het recht. Maar doet het voorgaande iets af aan het belang van het waarborgen van toegang tot advocaat en rechter? Dat er alternatieven voorhanden zijn, wil niet zeggen dat daarmee de toegevoegde waarde van NCNP op zichzelf, en als vangnet voor de afnemende gefinancierde rechtsbijstand verloren gaat. Art. 6 lid 1 EVRM legt de verplichting op om toegang tot een onpartijdige en onafhankelijke rechter te waarborgen. Toegang tot de rechter wordt gezien als een
constitutionele waarde.40 Bovendien kan de vraag gesteld worden wat de gevolgen zijn voor
het gezag, de legitimiteit en de ontwikkeling van de rechtspraak, wanneer dit niet meer vanzelfsprekend de instantie is waar rechtszoekenden hun recht halen.41
Paragraaf 2.2 Onafhankelijkheid en partijdigheid
Het belangrijkste argument tegen NCNP is dat een beloning die aan het resultaat gekoppeld is, de onafhankelijke positie die een advocaat behoort te bekleden aantast. De advocaat krijgt een rechtstreeks financieel belang bij de afloop van de zaak. Welke gevolgen heeft het in gevaar komen van de onafhankelijkheid in de praktijk?
Net zoals het begrip ‘toegang tot het recht’, is het begrip ‘onafhankelijkheid’ in de advocatuur een begrip dat een nadere omschrijving behoeft. Art. 5.1 VodA verklaart dat het een advocaat verboden is rechtsverhoudingen aan te gaan of de praktijk uit te oefenen in een vorm
waardoor de vrijheid en onafhankelijkheid in de uitoefening van zijn beroep, met inbegrip van de behartiging van het partijbelang en de daarmee samenhangende vertrouwensrelatie tussen de advocaat en zijn cliënt, in gevaar kunnen worden gebracht. Ook art. 10a van de
Advocatenwet ziet op de onafhankelijkheid en de partijdigheid:
Artikel 10a
1 In het belang van een goede rechtsbedeling draagt de advocaat zorg voor de
rechtsbescherming van zijn cliënt. Daartoe is de advocaat bij de uitoefening van zijn beroep: 39Barendrecht & Kamminga 2004, p. 89.
40Kamerstukken II 2007/8, 31 570, Nr. 3, p. 19.
a. onafhankelijk ten opzichte van zijn cliënt, derden en de zaken waarin hij als zodanig optreedt;
b. partijdig bij de behartiging van de gerechtvaardigde belangen van zijn cliënt.
Het belang van de cliënt dient bepalend te zijn voor de wijze waarop de advocaat zijn zaken behandelt. Van de advocaat wordt verwacht dat hij zich niet (mede) laat leiden door belangen die strijden met het belang van zijn cliënt.42De onafhankelijkheid van de advocaat begrenst
zijn partijdigheid; hij mag niet zover gaan zich geheel met zijn cliënt te vereenzelvigen.43
De Commissie Van Wijmen gaf in het rapport Een maatschappelijke orde aan dat waar diensten tegen betaling worden verricht belangenconflicten onvermijdelijk zijn, ongeacht de wijze van declareren. Wel biedt NCNP als percentagedeal meer ruimte voor calculerend gedrag van de advocaat.44 Volgens de Commissie zorgt NCNP ervoor dat de honorering
ondoorzichtiger wordt. Dit vanwege ‘kruissubsidiëring’; de kosten van verloren zaken worden bestreden met de opbrengsten van gewonnen zaken. Daarmee gaan de kruissubsidiëring en de haalbaarheid van de zaak meespelen in de wijze waarop een advocaat zijn honorering
berekent. Kansberekening speelt een grotere rol.
Het standpunt van de Commissie Van Wijmen snijdt hout, maar er zijn wel tegenargumenten. Advocaten zullen resultaatgerichter te werk gaan wanneer hun beloning afhankelijk is van dit resultaat. Dit zorgt ervoor dat hun belangen meer parallel aan de belangen van hun cliënt lopen.45 Aan het uurtarief, de ‘standaard’ wijze van declareren, zijn evenzogoed
belangenconflicten verbonden.46 Hoe meer uur aan een zaak wordt besteed, hoe meer
gedeclareerd kan worden. Efficiëntie en inzet voor een snelle afwikkeling leveren de advocaat weinig op.47 De prikkel om de zaak te winnen in is mindere mate aanwezig. Uiteraard is dit
vrij zwartgallig gesteld, en tellen voor advocaten ook andere overwegingen -zoals reputatie en duurzame cliëntenrelaties- mee.
En wat te denken van een situatie waarin de aanvankelijk verstrekte toevoeging vervalt bij
42 De Commissie Advocatuur Van Wijmen 2006, p. 19.
43 De Commissie Advocatuur Van Wijmen 2006, p. 20.
44 De Commissie Advocatuur Van Wijmen 2006, p. 19.
45 De Vaan 2002, p. 2181-2182.
46 Zie bijvoorbeeld Kerkmeester 1999, p. 257; Barendrecht 2002, p. 8.
winst van de procedure? In die situatie heeft de advocaat net zo goed een aanmerkelijk voordeel bij het winnen van de zaak.48
In de relatie advocaat-cliënt zit een pijnpunt in de scheve verhouding wat betreft beschikbare informatie. De advocaat zal een proceskans beter kunnen inschatten dan zijn cliënt, en daarmee kan hij kan in de verleiding komen om jegens de cliënt de slaagkans van een zaak lager voor te stellen, teneinde hem te bewegen tot het gebruik van NCNP, terwijl voor deze cliënt een uurtarief gunstiger is.49
Het in gevaar komen van de onafhankelijkheid van de advocaat heeft niet alleen weerslag op zijn relatie met de cliënt. Procederen brengt ook maatschappelijke kosten mee. Van de advocaat wordt verwacht dat hij zonder eigenbelang een rechtzoekende adviseert over diens juridische positie, waaronder de juridische relevantie en haalbaarheid van zijn vordering, en de kosten die gemoeid zijn met het instellen van de vordering. De rechtzoekende zal
vervolgens zijn belangen afwegen tegen de kosten. De rechtsorde en de economische orde zijn ermee gediend dat de advocaat op basis van onafhankelijkheid en deskundigheid zijn praktijk uitoefent. Niet alleen zijn cliënt, maar ook de rechterlijke macht en de wederpartij moeten erop kunnen vertrouwen dat de wijze waarop de advocaat de zaak behartigt wordt ingegeven door zijn professionele deskundigheid en het belang van zijn cliënt, en niet door persoonlijke belangen.50 Hierop kan geantwoord worden dat wanneer de financiële belangen
van de cliënt en zijn advocaat meer parallel lopen, de advocaat ook een vergelijkbare afweging zal maken en dus waarschijnlijk niet tot een andere conclusie zal komen dan de cliënt omtrent de wenselijkheid van het overgaan tot een procedure. Het lijkt mij dat tussen het argument van cherry picking -hieronder te bespreken- en het argument dat de advocaat tot een andere afweging zal komen doordat persoonlijke belangen een rol spelen enige
discrepantie bestaat.
Cherry picking wil zeggen dat advocaten alleen (financieel) aantrekkelijke zaken aannemen. Het is voor een advocaat niet lucratief om een zaak aan te nemen waarvan hij de kans op succes van tevoren al laag inschat; hij krijgt dan niet betaald. Bovendien zal een advocaat slechts zaken met een hoog financieel belang aannemen, en geen ‘kleine’ zaken,51 onder
andere omdat er een maximum aan zowel het verhoogde uurtarief als aan het percentage van 48 Beer 2008, p. 138.
49 Kerkmeester 1999, p. 257.
50 Kamerstukken II 2009/10, 5611325/09.
de schadevergoeding dat aan de advocaat toe mag komen verbonden is. Als het maximum eenmaal is bereikt, zullen alle na dat moment volgende investeringen niet worden vergoed.52
Echter, ook wanneer men op basis van uurtarief zaken aangaat is het voordeliger om grotere zaken met meer financieel belang aan te nemen; die zullen doorgaans meer werkuren van de advocaat vereisen. Bovendien moet niet uit het oog worden verloren dat NCNP een extra optie is wat declaratiemethoden betreft. Daarnaast kan een zaak gewoon op basis van een uurtarief behandeld worden. De cliënt zal geen extra nadeel ervaren van het feit dat advocaten selectief zijn met welke zaken zij op basis van NCNP behandelen.53 Het cherry picking-argument doet
wel afbreuk aan het argument dat de toegang tot de rechter vergroot wordt door het toestaan van NCNP. Op deze manier valt dan wel geen nadeel aan het toestaan van NCNP toe te schrijven, een voordeel levert het vanwege cherry picking ook niet zomaar op.
Paragraaf 2.3 Concurrentie en kwaliteit
Letselschadebureaus is het wel toegestaan om op NCNP basis te werken. Dat komt de
concurrentiepositie van advocaten niet ten goede, vooral aangezien veel zaken eindigen in een schikking en er dus geen advocaat ‘nodig’ is om te procederen.54 De NCNP declaratiemethode
komt de behoefte die onder cliënten bestaat om vooraf duidelijkheid te hebben over de kosten tegemoet.55 Binnen de advocatuur bestaat wel al de mogelijkheid van fixed / flat fees als
AFA.56 Deze vorm van een AFA behelst echter niet het element dat geen honorarium
verschuldigd is bij een onbevredigend resultaat.
Het gelijke speelveld voor advocaten en letselschadebureaus kan de kwaliteit van de rechtsbijstand ten goede komen. De kwaliteit van letselschadebureaus wordt vaak minder geacht dan de kwaliteit van advocaten.57 Daarbij komt dat er voor advocaten meer
kwaliteitswaarborgen aanwezig zijn. Www.judex.nl meldt; ‘LSA-advocaten (advocaten aangesloten bij de Vereniging van Letselschade Advocaten) moeten een belangrijk deel van hun totale werkzaamheden besteden aan letselschade. Om tot de LSA te worden toegelaten moet een zware specialisatieopleiding worden gevolgd. Daarna is het volgen van jaarlijkse opfriscursussen verplicht. Het bestuur van de LSA ziet erop toe dat de aangesloten advocaten 52 Van Boom & De Jong 2014, p. 69-76.
53 De Vaan 2002, p. 2180.
54Faure e.a. 2006, p. 41.
55 Van Boom & De Jong 2014, p. 69-76.
56 De Brauw Blackstone Westbroek 2014.
aan hun verplichtingen voldoen. De Orde van Advocaten houdt in algemene zin toezicht op de kwaliteit van de advocatuurlijke dienstverlening. Advocaten zijn net als medici onderworpen aan tuchtrecht. Dit betekent dat er een duidelijk loket bestaat voor klachten over de
advocaat.’58 Letselschadebureaus beschikken slechts over een interne klachtenregeling.
Tegenwoordig is er wel het Register Letselschade, waar ook letselschadebureaus ingeschreven kunnen worden en dat een zekere kwaliteitswaarborg biedt.
Een ander aspect van de concurrentiepositie van de advocaat, is het feit dat de advocaat een bijzondere positie binnen de maatschappij bekleedt, waardoor de beroepsgroep aan bepaalde beperkingen is gehouden.59 De advocaat functioneert binnen de sociale context van de
samenleving, de economische context van de markt, en de normatieve context van de
rechtsstaat.60 De advocaat vervult een centrale rol in de rechtsbedeling en de effectuering van
rechten; het procesmonopolie is aan de advocatuur voorbehouden. Van een advocaat wordt integriteit, professionaliteit, onafhankelijkheid, partijdigheid, en vertrouwelijkheid verwacht.61
Kenmerkend voor de relatie tussen de advocaat en zijn cliënt is dat deze laatste vaak over minder informatie beschikt en daarmee vaak kwetsbaarder is. Dat maakt transparantie en een goede informatieoverdracht ook belangrijke verantwoordelijkheden van de advocaat.
Deze maatschappelijke positie, met alle verantwoordelijkheden die daarbij komen kijken, maakt de advocatuur tot een beroepsgroep die geen van de vrije markt afhankelijke concurrentiepositie kan of mag bekleden. Bepaalde restricties zijn nodig om deze ‘kernwaarden’ te waarborgen.
Paragraaf 2.4 Claimcultuur
Tot nog toe ben ik weggebleven van de term ‘Amerikaanse toestanden’ die vaak omtrent NCNP gebruikt werd. Er werd gevreesd voor een toenemende claimcultuur en ambulance chasing bij invoering van NCNP. Verbreding van de mogelijkheden om een claim voor de rechter te krijgen zou een toenemend beroep op deze rechter betekenen. Bovendien zouden advocaten hogere schadevergoedingen gaan eisen, daar zij er persoonlijk baat bij hebben dat er veel schade vergoed wordt. Ambulance chasing omschrijft het fenomeen dat advocaten na een ongeval al achter de ambulance aan hollen met hun kaartje om de schadeclaimanten te werven als cliënt. De reden dat ik van deze argumentatie ben weggebleven, is ten eerste 58 https://www.judex.nl/rechtsgebied/letselschade-ongevallen/het-schaderegelingsproces/artikelen/moet-ik-bij-een-letselschadezaak-een-advocaat-of-juist-een-letselschadebureau-in-de-arm-nemen/ (laatst geraadpleegd: 8-6-2018).
59 Kamerstukken II 2009/10, 5611325/09.
60 De Commissie Advocatuur Van Wijmen 2006, p. 19.
omdat voor het optreden van deze ‘Amerikaanse toestanden’ weinig hard bewijs te vinden is62
en ten tweede omdat het in het Nederlandse debat geen grote rol speelt. Het wordt wel eens genoemd, maar het grootste deel van de auteurs is het er inmiddels over eens dat het ontstaan van een claimcultuur en ambulance chasing door de mogelijkheid van NCNP vooral een Amerikaanse aangelegenheid is.63 NCNP zou de claimcultuur kunnen bevorderen indien
excessief declareren, vooral m.b.t. percentageafspraken mogelijk is; daarom is het van belang dat dit wordt voorkomen door goede regelgeving. Het experiment letselschade staat ook geen percentageafspraken toe. De vrees voor het groeien van een claimcultuur onder benadeelden laat zich bovendien slecht verenigen met het door tegenstanders aangedragen argument dat aan cherry picking gedaan zou worden. Als advocaten alleen kansrijke zaken aannemen op basis van NCNP, zullen benadeelden met ‘onzin-zaken’ die het er maar gewoon op willen wagen niet door een advocaat geholpen worden.
Paragraaf 2.5 Conclusie
Vrijwel alle argumenten tegen NCNP kunnen weerlegd worden met het argument dat het een keuze blijft, een extra optie. Dit wordt anders indien blijkt dat NCNP andere opties, zoals gefinancierde rechtsbijstand, gaat vervangen. Dan komt meer gewicht toe aan onderwerpen als toegang tot het recht/de rechter en kwaliteit van de rechtshulpverlening .
Wat mij opvalt in dit debat is dat bepaalde argumenten niet altijd samen lijken te gaan, zoals de vrees voor cherry picking en de vrees voor een claimcultuur. Tegen de meeste argumenten, voor of tegen, kan een weerwoord worden ingebracht. Ook valt op dat al deze aspecten- toegang tot het recht, kwaliteit van de rechtsbijstand, de onafhankelijkheid van de advocaat, en de economische overwegingen die gemaakt worden- niet los van elkaar kunnen worden gezien. Ze beïnvloeden elkaar en daarmee de geslaagdheid van de invoering van NCNP. Het is niet gemakkelijk om een vorm van NCNP te vinden die waarborg biedt tegen alle geuite bezwaren, en toch financieel aantrekkelijk is voor een advocaat. Dit alles maakt het enerzijds lastig om een concluderend antwoord te geven op de vraag of de invoering van NCNP als declaratiemogelijkheid voor advocaten een positieve of negatieve ontwikkeling is. Anderzijds ben ik van mening dat wanneer het een optionele extra mogelijkheid betreft, en cliënten ook onveranderd op andere mogelijkheden kunnen terugvallen, er weinig tegenargumenten 62Faure e.a. 2006, p. 40-41.
omtrent NCNP overeind blijven staan. Deze tegenargumenten kunnen echter afdoen aan de vraag of de invoering van de resultaatgerichte beloning zijn doel -de toegang tot het recht vergroten- gaat bereiken.
Hoofdstuk 3 Rechtsvergelijking
In dit hoofdstuk wordt een uitstapje gemaakt naar twee andere Europese rechtsstelsels. Deze landen lijken mij nuttig om te vergelijken met Nederland; het Belgische rechtssysteem lijkt meer op het onze, terwijl Engeland, als Europees land met een Angelsaksische rechtstraditie, misschien juist heel andere inzichten oplevert. Kunnen wij iets meenemen uit de discussie en de regelgeving zoals die zich in deze landen voordoet?
Paragraaf 3.1 België
België kent eveneens een verbod op NCNP, neergelegd in art. 446ter van het Gerechtelijk Wetboek;
De advocaten begroten hun ereloon met de bescheidenheid die van hun functie moet worden verwacht. Een beding daaromtrent dat uitsluitend verbonden is aan de uitslag van het geschil, is verboden.
Wat ten eerste opvalt aan deze regeling, is dat zij in een wetboek is opgenomen in plaats van in een Verordening die door de Orde zelf is opgesteld. Het verschil is vooral principieel van aard. Er wordt bewust niet gekozen voor zelfregulering door de beroepsgroep. Ten tweede valt op dat nog wel enige ruimte voor success fees wordt gelaten. Slechts wanneer de
loonafspraak uitsluitend gebaseerd is op de uitslag van het geschil, is deze verboden. Het Hof van Beroep te Luik heeft aangegeven dat een loonafspraak waarbij 10% van de inzet van het proces (de inzet was in casu 300.000 euro) verschuldigd is indien wordt gewonnen, en een forfait bedrag (in casu 5.000 euro) verschuldigd is wanneer men het proces verliest, geldig is.64 Het Hof heeft zich hier helaas niet uitgelaten over de hoogte van het ereloon bij verlies.
Moet dit in ieder geval in een bescheiden salaris voorzien, zoals in Nederland het geval is? In België is in de praktijk een declaratiemethode aanvaard die (in mijn ogen) veel weg heeft van gedeeltelijk resultaatgerelateerde beloning. Hierbij wordt het ereloon afhankelijk gesteld van de waarde van de zaak.65 Er wordt dus een percentageafspraak gemaakt t.a.v. de som die
betwist is. Er is geen vastgelegd maximumpercentage, de ‘bescheidenheid die van hun functie moet worden verwacht’ en de ‘billijke gematigdheid’ uit art 446ter Ger. W. zijn leidend. Op deze loonafspraak moeten eventueel wel correcties worden toegepast. Het percentage moet met minstens de helft worden verminderd indien de vordering niet wordt betwist of wanneer 64 Van der Graesen 2015.
65 Zie de website van de balie van Gent, http://www.balie-gent.be/nl/bedrijven/home/erelonen/berekeningswijzen.
het resultaat bereikt wordt vóór het instellen van een rechtsvordering. Ook dient de
loonafspraak gecorrigeerd te worden indien een gedeelte van de vordering wordt afgewezen; het percentage moet met minstens de helft verminderd worden op dit afgewezen gedeelte. Daarmee herbergt deze declaratiemethode mijns inziens een aantal bezwaren in zich die in het debat in Nederland m.b.t. NCNP worden genoemd. Toch wordt het in gevaar komen van de onafhankelijkheid doordat de advocaat een persoonlijk belang krijgt bij de uitkomst van de zaak, genoemd als reden waarom NCNP niet is toegestaan.66 Het is bovendien op
vergelijkbare wijze in Nederland toegestaan om in de honorariumafspraak een success fee op te nemen, zie de jurisprudentie van het Hof van Discipline uit paragraaf 1.1,67 ondanks de
bezwaren die tegen NCNP worden opgeworpen.
Een interessant verschil met het Nederlandse systeem van rechtspleging is dat tot 2008 de advocatenkosten van de winnende partij in het geheel niet behoorden tot de kosten waarin de verliezende partij veroordeeld kon worden.68 Met de invoering van wetsvoorstel
2007-04-21/85 is dit veranderd. Het gaat hier om een in de wet bepaald vast bedrag.69 Deze wijziging
in het Belgische rechtssysteem heeft de toegang tot het recht bevorderd, maar ook met deze aanpassing zou NCNP nog steeds een rol kunnen spelen bij het verder verbeteren van de toegang tot het recht. Letselschadebureaus of andere rechtshulpverleners lijken een minder prominente plaats in te nemen.70www.letselschadebureaus.be verwijst enkel naar Nederlandse
bureaus. Ook rechtsbijstandsverzekeringen zijn niet bijzonder populair71. In dit kader ook nog
enige informatie over de gefinancierde rechtsbijstand in België. De wet geeft aan dat iemand wiens bestaansmiddelen ontoereikend zijn, in aanmerking komt voor gefinancierde
rechtsbijstand (art. 667 Ger. W.). De website van Justitie geeft een richtlijn72; een
alleenstaande met netto maandelijks inkomsten van minder dan 1350 euro komt in
aanmerking voor (gedeeltelijk gefinancierde) rechtsbijstand. Dat komt uit op een jaarinkomen van minder dan €16.200. De meest recente cijfers van het Belgische statistiekbureau geven
66 Zie bijvoorbeeld Stevens 1997, p. 533.
67 Hof van Discipline 10 november 1997, nr. 2589, Advocatenblad 30 april 1999; Hof van Discipline 9 februari 1998, nr. 2474, Advocatenblad 19 maart 1999.
68 Faure e.a. 2006, p.45-46.
69 Basedow e.a. 2017, p.138.
70 Faure e.a. 2006, p. 46-47.
71HiiL 2014, p. 60; Faure e.a. 2006, p. 46-47.
72https://justitie.belgium.be/nl/rechterlijke_orde/hoven_en_rechtbanken/hof_van_cassatie/informatie_over_het_ hof/rechtsbijstand.
aan dat het modaal inkomen in 2015 €17.698 bedroeg.73 In datzelfde jaar kwam 10-20% van
de bevolking in aanmerking voor enige vorm van gefinancierde rechtsbijstand.74 Bovendien
kent België een gesloten budget voor de rechtsbijstand, hetgeen soms kwaliteitsproblemen oplevert.75 Het lijkt er dus op dat de gefinancierde rechtsbijstand in België beperkter is dan in
Nederland. Gibens heeft het zelfs over een absence of tradition.76
Toch is er in België ondanks de weinige alternatieve opties en magere gefinancierde rechtsbijstand nauwelijks gesproken over NCNP.77 Het verbod is kennelijk zo stevig
verankerd in de ‘waardigheid, onafhankelijkheid, kiesheid en rechtschapenheid’ van de advocaat, dat hieraan niet getoornd wordt.78 Demeulenaere is hier een uitzondering geweest.
Hij verklaarde zich voorstander van quota pars litis, en stelde voor dit vorm te geven in een fonds. De cliënt zou dan met dit fonds de percentageafspraak maken, en het fonds betaalt de aangewezen advocaat op uurtarief-basis. Daarmee blijft de onafhankelijkheid van de advocaat gegarandeerd, terwijl toch de toegang tot het recht vergroot wordt.79 Een mogelijke verklaring
voor het grotendeels uitblijven van discussie, is dat de aandacht uitging naar het vergoeden van de kosten van rechtsbijstand door de verliezende wederpartij. Dit werd gezien als de volgende stap om het recht op toegang tot de rechter te waarborgen.80 Met de invoering van de
daartoe bestemde wetswijziging is deze stap inmiddels gezet.
Paragraaf 3.2 Engeland
In Engeland is no win no fee de vorm van contingency fee die vanaf 1995 werd toegestaan, onder de naam conditional fee arrangement (CFA). Ook in Engeland begon dat op het gebied van letselschade, alsmede faillissementszaken en mensenrechtenzaken in Straatsburg.81 De
CFA werd al snel uitgebreid naar allerlei soorten zaken, en er werd wettelijk bepaald dat deze 73 Volgens Het Belgische statistiekbureau; https://statbel.fgov.be/nl/nieuws/gemiddeld-inkomen-van-de-belg-bedroeg-2015-17698-euro.
74 Open Society Justice Initiative & Justicia 2015.
75 HiiL 2014, p. 22 en p. 61.
76 Gibens 2006, p. 3.
77 M.G. Faure e.a. 2006, p.47.
78 Citaat uit de questionnaire ingevuld door de Vlaamse balie in het kader van het onderzoek van Faure e.a., 2006, p.47.
79 Demeulenaere 1988, p. 1-32.
80 Zoals bleek uit de questionnaire ingevuld door de Vlaamse balie in het kader van het onderzoek van Faure e.a., 2006, p.47.
ook een plaats had in de kostenveroordeling van de wederpartij.82 Dit laatste is sinds 2013
teruggedraaid.
De beslissing om no win no fee toe te staan werd in eerste instantie negatief ontvangen door zowel de Bar and Law Society als de rechterlijke macht.83 Ook in Engeland bestond tot 1995
een verbod op contingency fees. De achterliggende reden was ten eerste dat het toestaan aanleiding zou geven tot het voor de rechter brengen van ongegronde/vexatoire claims. Verlies of winst kostte de cliënt in beide gevallen niets, daar bij winst de schadevergoeding gewoon volledig werd uitgekeerd én de wederpartij afzonderlijk daarvan ook de
advocatenkosten moest voldoen. Er zouden bovendien hogere claims door advocaten worden geëist. Advocaten zouden uit zijn op het uitlokken van een procedure indien zij die op basis van no win no fee aan zouden kunnen gaan.84 De geuite bezwaren hebben het uiteindelijk
afgelegd tegen de noodzaak om toegang tot het recht te kunnen bieden op een manier die niet volledig afhankelijk was van de vanuit de overheid gefinancierde rechtsbijstand.
Na invoering bleek ook in de praktijk van onwenselijke gevolgen. Cliënten deden geen moeite om de beste tarieven onder advocaten te vinden, want zij droegen de uiteindelijke kosten niet. Daarmee werd de marktwerking verstoord. Ook zag men de claims management industry opkomen. Ambulance chasing en in het verlengde daarvan claim farming was een probleem aan het worden. Claim farming houdt in dat claim companies uitgebreid adverteren om cliënten aan te trekken. Advocaten betaalden dan referral fees (aanbestedingskosten) aan claim managers om een zaak van hen aan te mogen nemen.85 Het was duidelijk dat er
gereguleerd moest worden, en dat gebeurde ook met de Compensation Act 2006. Sindsdien is de industrie duidelijk gekrompen.86
Sinds de Legal Aid, Sentencing, and Punishment of Offenders Act 2012 zijn de mogelijkheden om een CFA af te spreken uitgebreid met damages based agreements (DBAs). De DBAs houden in dat de advocaat een percentage van de schadevergoeding in rekening mag brengen bij het behalen van succes. De Engelse variant van NCNP gaat daarmee verder dan het Nederlandse experiment. Bij de DBAs is sprake van quota pars litis.
82Conditional Fee Agreements Order 2000 No. 823.
83Faure e.a. 2006, p.59-60.
84 Hull 1998, p. 140.
85 Emonds 2017, p.5.
Waarom zijn CFAs zo’n groot onderdeel van het honoreringsmodel van advocaten uit gaan maken? In Engeland is het van mogelijk nog groter belang dat iedereen toegang heeft tot de rechter, daar de rechter het recht in een common law systeem tot op grote hoogte vormgeeft. De rule of law zou aan kracht verliezen indien de onderlaag van de maatschappij wordt uitgesloten van de mogelijkheid onderdeel te zijn in het proces dat het recht zijn vorm geeft.87
Ook is de CFA in Engeland duidelijk bedoeld om de vanuit de staat gefinancierde rechtshulp te ontlasten. Art. 8 van de Access to Justice Act 1999 geeft onder (d) aan dat bij het bepalen of iemand in aanmerking komt voor gefinancierde rechtsbijstand rekening wordt gehouden met ‘the availability to the individual of services not funded by the Commission and the likelihood of his being able to avail himself of them.’ Ook in Engeland wordt de gefinancierde
rechtsbijstand geteisterd door kostenbesparende hervormingen.88 Sir Rupert Jackson pleitte in
2011 voor een Contingency Legal Aid fund, om het inkrimpen van de door de staat
gefinancierde rechtsbijstand op te vangen.89Naar aanleiding van zijn rapport90 is in 2013 in
een reeks wetswijzigingen de financiering van rechtsbijstand behoorlijk aangepakt. De DBAs werden toegestaan, maar om onwenselijke gevolgen te voorkomen werd er ook gesneden in de mogelijkheid om de kosten van dergelijke afspraken (DBAs en CFAs) op de verliezende partij af te wentelen. De hoge kosten die mogelijk aan een procedure verbonden zijn omdat men ook de advocatenkosten van de winnende partij moest betalen, werden vaak naar voren gebracht als knelpunt in de toegankelijkheid van de rechter.91
De hervormingen in 2013 zijn een verdergaand antwoord op de negatieve ontwikkelingen in de praktijk. De angel is uit no win no fee gehaald; het is nu de cliënt zelf die zijn advocaat uiteindelijk financiert bij winst van de zaak. Ook is er een ban op referral fees m.b.t.
letselschade (de hardst groeiende sector) geïntroduceerd, waardoor de claimindustrie verder ingeperkt werd. Toch worden de hervormingen in 2013 niet als een algeheel succes gezien. Het is namelijk niet mogelijk om een hybride beloningsafspraak te maken, waarbij naast een gedeeltelijke DBA ook een gedeelte uurloon wordt uitbetaald. Dit is een opvallend verschil met Nederland en België, waar de enige toegestane vorm van een success fee juist vereist dat daarnaast een ‘bescheiden’ honorarium wordt uitbetaald, ook bij verlies. Advocaten zijn er
87 Andrews 2014, p.548
88 Andrews 2014, p. 551.
89Andrews 2014, p. 552.
90 Jackson 2010.
niet blij mee dat er geen hybride beloningsafspraken gemaakt kunnen worden, en proberen hier met zelfbedachte constructies omheen te werken.92
Paragraaf 3.3 Conclusie
Het Belgisch recht laat geen ruimte voor NCNP, en men is daar in zowel de juridische literatuur als in de politiek ook niet echt mee bezig. In Engeland is van de no win no fee methode zoals die oorspronkelijk was ingevoerd afgestapt, en in plaats daarvan is overgestapt naar de DBA. Nederland zit tussen deze twee uitersten in. Wanneer NCNP de gefinancierde rechtsbijstand zou vervangen, lijkt er wel degelijk gevreesd te kunnen worden voor een groeiende claimindustrie. Opvallend is dat hybrid fees in het Nederlandse systeem al hun intrede hebben gedaan, terwijl de roep hierom in Engeland nog niet tot gehoor heeft geleid. Het Belgische rechtssysteem is over het algemeen vergelijkbaarder met het Nederlandse, maar op dit punt vind ik dat wij weinig kunnen ‘leren’. Misschien kunnen juist vanwege de
gelijkenis weinig nieuwe inzichten verworven worden. De toegang tot het recht is in België minder stevig gewaarborgd dan in Nederland, terwijl er ook minder naar opties wordt gezocht om dit te verbeteren.
Hoofdstuk 4 Meer dan letselschade?
Tot nog toe is NCNP in Nederland enkel beschikbaar op het gebied van letselschade. In dit hoofdstuk wil ik bekijken of NCNP ook op andere gebieden een rol gegeven zou kunnen worden. Daartoe wil ik nader kijken naar de voorwaarden waaronder NCNP aantrekkelijk kan zijn. Ik wil de nadruk voornamelijk leggen op de rol die NCNP afspraken kunnen spelen in het verbeteren van de toegang tot het recht. Daarom zal ik a.d.h.v. dit kader bekijken waar NCNP een toegevoegde waarde kan hebben. Ook wil ik NCNP als financieringsmethode voor de cliënt in de context plaatsen van andere alternatieve financieringswijzen, zowel in de context van een individuele zaak als een collectieve. Om de opzet helder te houden zal ik in dit hoofdstuk de individuele claims bespreken, en in het volgende hoofdstuk de collectieve claims.
Paragraaf 4.1 Voorwaarden
Anders dan in Engeland is NCNP in ons rechtsstelsel vooralsnog niet bedoeld ter vervanging van de gefinancierde rechtsbijstand. Dat maakt het niet per se noodzakelijk om van deze optie gebruik te maken. Dan treedt de vraag wanneer het voor cliënten en advocaten gunstig of aantrekkelijk is om wél van deze optie gebruik te maken op de voorgrond. Die vraag beperkt zich niet tot letselschadezaken.
Ten eerste kan de grote kostenpost van het inschakelen van deskundigen voor de vaststelling van aansprakelijkheid, causaliteit, of omvang van de schade genoemd worden. Deze kosten vallen niet onder de gefinancierde rechtsbijstand, en vormen dus een aanzienlijke financiële belasting voor de cliënt. NCNP biedt de mogelijkheid om deze kosten in eerste instantie voor rekening van de advocaat te laten komen. Hier vloeit tevens de voorwaarde uit voort dat de vaststelling van aansprakelijkheid, causaliteit of omvang van de schade complex moet zijn. Wanneer het om een ‘eenvoudige’ zaak gaat, is het risico dat de kosten omtrent zowel deskundigen als rechtsbijstand niet vergoed zullen worden door de verliezende partij/diens verzekeraar nauwelijks aanwezig, en is het voor de cliënt financieel dus niet aantrekkelijk om hogere advocaatkosten te maken. Cliënten die minder goed geïnformeerd zijn omtrent hun juridische positie, lopen het gevaar dat zij een afspraak met een advocaat maken die voor hen nadelig uitpakt. Enige vorm van bescherming is hier geen slecht idee.
Deze voorwaarden gecombineerd met het gegeven dat in Nederland een stelsel van
van NCNP gebruik te maken, zaken zullen zijn waarin risico (voor de advocaat) een rol speelt. Risico dat de zaak niet gewonnen wordt, en dus geen honorarium verschuldigd is terwijl er door de advocaat wel kosten (en uren) zijn gemaakt. Risico dat de advocaat meer uren dan verwacht in de zaak zal moeten steken, zonder dat een hoger honorarium gevraagd kan worden vanwege het maximumpercentage. Risico dat de opbrengst minder hoog zal zijn dan van tevoren ingeschat. De advocaat zal dusdanig veel aan een NCNP afspraak moeten kunnen verdienen, dat het ondanks deze risico’s de moeite waard is. Bovendien zullen de kosten van verloren NCNP zaken mogelijk bestreden worden met de opbrengsten van gewonnen zaken. De NCNP-beloning kan niet los worden gezien van de beloning o.g.v. uurtarief. De beloning zal ook in relatie tot het uurtarief dusdanig veel hoger moeten zijn, dat het aantrekkelijker is om een zaak op NCNP basis aan te nemen in plaats van ‘het safe te spelen’.
Daar staat tegenover dat de beloning niet zo hoog kan worden, dat dit afdoet aan de
aantrekkingskracht van NCNP voor de cliënt. De hoogte van de beloning voor de advocaat wordt begrensd door het financieel belang van zijn cliënt. Dat zal waarschijnlijk betekenen dat een maximumpercentage vastgelegd moet worden. Men zou er ook voor kunnen kiezen om geheel d.m.v. vrije marktwerking vraag en aanbod op elkaar af te laten stemmen, maar in het licht van de maatschappelijke, onafhankelijke positie die de advocaat dient te bekleden lijkt mij dit minder wenselijk.
Een ander punt waarop de condities waaronder NCNP aantrekkelijk is voor advocaat en cliënt uiteen lopen, is de vormgeving van controle en toezicht. Teveel administratieve verplichtingen etc. zullen het voor een advocaat minder aantrekkelijk maken NCNP aan te bieden. Tegelijkertijd zal het uitblijven van waarborgen wat betreft toezicht en controle een cliënt terughoudender maken om een dergelijke afspraak aan te gaan. Dat brengt wat lastige vragen mee. Moet de toetsing van tevoren plaatsvinden, of achteraf? Wat is het gevolg als achteraf wordt vastgesteld dat de NCNP afspraak niet gemaakt had mogen worden?93 Wil
NCNP een plek in de praktijk vinden, dan zal hier een duidelijke regeling voor moeten komen die balans houdt tussen de extra lasten voor een advocaat en het beschermen van de (vaak kwetsbare) positie van de cliënt. Heldere regelgeving die transparantie van de advocaat vraagt en deze verplicht om de cliënt goed te informeren over NCNP, alsmede alternatieven zoals gefinancierde rechtsbijstand, is ook een must.
93 Persoonlijk denk ik dat toetsing vooraf de zaak voor de cliënt te lang ophoudt, en daarom achteraf plaats zal moeten vinden. Een boete voor de advocaat die ten onrechte een NCNP afspraak is aangegaan zal zeker de nodige afschrikkende werking hebben, maar zal mogelijk teveel afschrikken om überhaupt een NCNP afspraak aan te gaan. Een berisping is mogelijk een beter alternatief.
Paragraaf 4.2 Niet alleen letselschade?
Uit de door mij geformuleerde voorwaarden blijkt dat letselschade zich leent voor NCNP. Het is moeilijk om een voorbeeld te bedenken waarbij een bepaalde soort schade geen baat zou kunnen hebben van NCNP. Zodra er geprocedeerd moet worden en de uitkomst onzeker is, kan het immers prettig zijn NCNP tot de beschikking te hebben, afhankelijk van de financiële situatie en voorkeuren van de cliënt. En op elk gebied waar schade geleden wordt zijn
voorbeelden te bedenken van zaken waarin aansprakelijkheid, causaliteit en/of omvang van de schade gemakkelijker en minder gemakkelijk zijn vast te stellen. Waarom zou een
gecompliceerde medische fout in dit opzicht anders behandeld moeten worden dan een gecompliceerde kwestie van contractbreuk, of een onrechtmatige daad van de overheid? Waar men wel tegenaan zal lopen is dat de hoogte van de schadevergoedingsvordering een rol speelt. Dit bedrag zal dermate hoog moeten zijn, dat de advocaat het risico wil nemen. Wellicht leveren bepaalde schadesoorten eerder een hoge schadevergoedingsvordering dan andere. Voor rechtsgebieden waarin het verkrijgen van een schadevergoeding geen rol speelt (ik denk bijvoorbeeld aan personen-en familierecht), lijkt mij geen ruimte voor NCNP. Er spelen geen vragen over schadeomvang, causaliteit of aansprakelijkheid. Dat maakt ook dat er geen duidelijke winnaar of verliezer is. De constructie van NCNP heeft hier geen meerwaarde. De vormgeving van NCNP is ook een punt dat ik wil bespreken. Het experiment verbiedt NCNP in de vorm van percentageafspraken (quota pars litis). De vraag kan gesteld worden of hier onderscheid gemaakt moet worden tussen de vormgeving van NCNP als verhoogd uurtarief dat begrensd wordt door een percentage van de schadevergoeding, en quota pars litis percentageafspraken. Het debat dat ik in hoofdstuk 2 heb besproken, maakt dit
onderscheid nauwelijks. Quota pars litis is misschien een ‘extremere’ vorm van resultaatgerelateerde beloning, maar dezelfde voor-en tegenargumenten spelen een rol. Bezwaren die tegen NCNP worden opgeworpen, laten zich misschien wel zwaarder gelden bij de quota pars litis variant. Het stellen van waarborgen zoals een maximumpercentage en afdoende toezicht is des te belangrijker, wanneer quota pars litis toegestaan zou worden. Misschien dat hier dan boetes voldoende afschrikwerking zouden hebben. Of misschien voldoet de NCNP afspraak zoals die onder het experiment gemaakt kan worden al aan de behoefte.
Paragraaf 4.3 Toegang tot het recht
De zojuist geformuleerde voorwaarden zijn slechts een deel van het kader dat omtrent NCNP geschapen dient te worden. Daarnaast is van belang waar behoefte is aan NCNP. Waar
worden belemmeringen in de mogelijkheid om ‘je recht te halen’ ondervonden, omdat er geen NCNP afspraak met de advocaat gemaakt mag worden? Om deze vraag te kunnen
beantwoorden, moet gekeken worden naar wat binnen dit kader al mogelijk is.
Paragraaf 4.3.1. Gefinancierde rechtsbijstand
Ten eerste is de Wet op de rechtsbijstand relevant. Op grond van deze wet hebben particulieren met een bescheiden inkomen recht op gefinancierde rechtsbijstand. Het
rechtsbijstandssysteem in Nederland is een van de uitgebreidste van de Europese Unie.94 Ook
wanneer men minder te besteden heeft, is het middels de gefinancierde rechtsbijstand
mogelijk ‘je recht te halen’. Dat is ook met gefinancierde rechtsbijstand niet geheel kosteloos. Er dient een eigen bijdrage te worden betaald (zie art. 38 WRB). Daarnaast vallen de kosten van het inschakelen van een deskundige of getuige, en het betalen van de griffierechten niet onder de gefinancierde rechtsbijstand.95
Bij de gefinancierde rechtsbijstand speelt verder het probleem dat de toevoeging achteraf, na een resultaatsbeoordeling, wordt vernietigd. Als het resultaat van de zaak is dat de benadeelde een bedrag in geld ontvangt dat minimaal gelijk is aan de helft van het heffingsvrije
vermogen, trekt de Raad voor Rechtsbijstand de toevoeging in en moet de benadeelde zijn advocaat alsnog zelf betalen.96 Deze resultaatsbeoordeling lijkt daarin een beetje op NCNP.
Bij NCNP geldt echter (in ieder geval bij het experiment) een maximumpercentage dat men kwijt zal zijn aan advocaatkosten, terwijl in het geval dat achteraf vernietiging van de toevoeging plaatsvindt de kosten ineens flink kunnen oplopen, afhankelijk van hoe ingewikkeld de zaak was en hoeveel uur de advocaat kwijt was.
Art. 12 lid 2 onder e WRB geeft aan dat men in het kader van een onderneming niet in aanmerking komt voor gefinancierde rechtsbijstand. ZZP’ers kunnen hier dus geen gebruik van maken, ongeacht de hoogte van hun inkomen. Wanneer bijvoorbeeld een klein
schildersbedrijf te maken heeft met een wanbetalende klant en niet verzekerd is voor rechtsbijstand, kan de drempel om via de rechter betaling af te dwingen hoog zijn. Hier valt zeker een leemte te vinden in het verzekeren van toegang tot het recht. Voor MKB’s zullen vergelijkbare situaties zich kunnen voordoen, bijvoorbeeld wanneer een leverancier niet op tijd levert en hierdoor schade wordt geleden.
94 Zie bijvoorbeeld Europese Commissie 2017, p. 18.
95Zie het art. 4 van het Besluit vergoedingen rechtsbijstand 2000.
