De zzp'er, Deliveroo en de verzekeringsplicht

De zzp’er, Deliveroo en de

verzekeringsplicht

Naam: Marijn Cok Mastertrack: Arbeidsrecht Begeleider: Evert Verhulp Inleverdatum: 27 juli 2018

2

INHOUDSOPGAVE

De verzekeringsplicht van het verkeersrisico voor de werkgever

1.1 Inleiding / 5

1.2 De zorgplicht en aansprakelijkheid van de werkgever / 5 1.2.1 Art. 1638x (oud) BW / 5

1.2.2 Art. 7:658 BW / 8

1.2.2.1 De zorgplicht van de werkgever / 8

1.2.2.2 De werkomgeving en het zeggenschapscriterium / 9 1.2.2.3 Schade in uitoefening van de werkzaamheden / 10 1.3 Uitbreiding werkgeversaansprakelijkheid / 13 1.3.1 De verzekeringsplicht: art. 7:611 BW / 14

1.3.2 Kritiek op de arresten Maasman/Akzo en Kooiker/Taxi Centrale/ 21

HOOFDSTUK 2

Een behoorlijke verzekering / 24

2.1 Inleiding / 24

3 HOOFDSTUK 3

De zzp’er en zijn mogelijkheden tot aansprakelijkstelling van Deliveroo

3.1 Inleiding / 26 3.2 Artikel 7:658 BW en de zzp’er / 26 3.2.1 Het Davelaar/Allspan-arrest / 27 3.3 Art. 7:611 BW en de zzp’ er / 30 3.4 Art. 6:248 BW en de zzp’ er / 33 Afronding / 37 Bronnen / 39

4

Inleiding

De afgelopen tijd is de manier van bedrijfsvoering van Deliveroo Nederland B.V. (hierna: Deliveroo) vaak in opspraak geweest. Deliveroo heeft op een zeker moment besloten enkel nog met zelfstandigen zonder personeel (hierna: zzp’ers) te werken en niet meer met werknemers op basis van een arbeidsovereenkomst.1 Een van de gevolgen was dat de bezorgers die werkten op basis van een opdrachtovereenkomst ex. Art. 7:400 BW – anders dan de werknemers – niet verzekerd waren voor het verkeersrisico tijdens werk. Vakbonden en politici bleken hier grote problemen mee te hebben.2 Deliveroo heeft onlangs aangekondigd toch de zzp’er een verzekering aan te bieden.3 Niet is duidelijk of er voor Deliveroo ook echt de wettelijke verplichting bestaat om niet alleen de werknemer, maar ook de zzp’er te verzekeren voor het verkeersrisico’s. Deze masterscriptie heeft daarom tot doel antwoord te geven op de vraag:

Kan naast de werknemer ook de zzp’er Deliveroo aansprakelijk stellen voor het niet verzekeren van zijn verkeersrisico?

Methodologie

Het doel van het onderzoek is het informeren van belanghebbenden over de huidige rechtspositie van de zzp’er. Het onderzoek is descriptief en vanuit een intern perspectief geschreven. De rechtspositie van de zzp’er wordt zodoende geduid aan de hand van de bestaande regelgeving, wetsgeschiedenis, jurisprudentie en literatuur.

Afbakening

Dit onderzoek neemt als uitgangspunt dat de zzp’er die bezorgt voor Deliveroo kwalificeert als een professionele opdrachtnemer in de zin van art. 7:400 BW en tegen loon de opdracht heeft uitgevoerd. Discussies over eventuele schijnzelfstandigheid blijven buiten beeld.4

1 https://www.rijksoverheid.nl/documenten/kamerstukken/2017/10/25/beantwoording-kamervragen-over-maaltijdbezorgers-in-loondienst 2 https://fd.nl/economie-politiek/1253354/verzekering-deliveroo-is-een-farce. 3 https://www.nrc.nl/nieuws/2018/05/08/bezorgers-deliveroo-nu-toch-verzekerd-a1602168 4

Zie daarover: D.J.B. de Wolff & E. Verhulp (red.), Flexibele arbeidsrelaties (Monografieën

5 HOOFDSTUK 1

De verzekeringsplicht van het verkeersrisico voor de werkgever

1.1 Inleiding

De Nederlandse wet kent geen verplichting voor de werkgever het verkeersrisico van zijn werknemer te verzekeren. In de dynamiek van het recht is deze verplichting zo’n tien jaar geleden ontstaan. In de wet is werkgeversaansprakelijkheid geregeld in art. 7:658 BW, maar de Hoge Raad erkende een nieuwe aansprakelijkheidsgrond uit hoofde van goed werkgeverschap ex 7:611 BW. 5 Hierna zal eerst stil gestaan worden bij art. 7:658 BW. Vervolgens komt de regeling van art. 7:611 BW aanbod.

1.2 De zorgplicht en aansprakelijkheid van de werkgever

1.2.1 Art. 1638x (oud) BW

Tot het einde van de negentiende eeuw lag het risico van arbeidsongeschiktheid vanwege een arbeidsongeval in beginsel volledig bij de werknemer. Uitsluitend wanneer de schuld van de werkgever of collega-werknemer ondubbelzinnig vaststond, werd een schadevergoeding wegens een arbeidsongeval toegewezen.6 In 1901 kwam daar met de invoering van de Ongevallenwet verandering in.7 De werknemer kreeg voor het eerst het recht op vergoeding van medische onkosten als gevolg van het arbeidsongeval en een deel van zijn gederfde inkomsten. Deze vergoeding werd uitgekeerd door de verzekeraar waaraan de werkgever de premies betaalde. Enerzijds lijkt dit een ingrijpende maatregel voor de werkgever geweest. Anderzijds was de werkgever sindsdien door de betaling van de verzekeringspremies in beginsel gevrijwaard van iedere civiele aansprakelijkheid.8 Deze ‘immuniteit’ van de werkgever is dan ook aanleiding geweest voor de wetgever om in 1908 art. 1638x (oud) BW – de voorloper van art. 7:658 BW – in werking te doen treden:9

5

HR 1 februari 2008, NJ 2009/330 en 331 (Kooiker/Taxi Centrale) en (Maasman/Akzo).

6

G.W. van der Voet, J.H. Even en E. van Vliet, Arbeidsrechtelijke themata, Boom Juridisch: 2017, p. 558.

7

De wet van 2 januari 1901, Stb. 1901, 1.

8

G.W. van der Voet, J.H. Even en E. van Vliet, Arbeidsrechtelijke themata, Boom Juridisch: 2017, p. 629.

9

6

“1. De werkgever is verplicht de lokalen, werktuigen en gereedschappen, waarin of waarmede hij den arbeid doet verrichten, op zoodanige wijze in te richten en te onderhouden, alsmede omtrent het verrichten van den arbeid zoodanige regelingen te treffen en aanwijzingen te verstrekken, dat de arbeider tegen gevaar voor lijf, eerbaarheid en goed zoover beschermd is, als redelijkerwijze in verband met den aard van den arbeid gevorderd kan worden.

2. Zijn die verplichtingen niet nagekomen, dan is de werkgever gehouden tot vergoeding der schade aan den arbeider dientengevolge in de uitoefening zijner dienstbetrekking overkomen, tenzij door hem het bewijs wordt geleverd, dat die niet-nakoming aan overmacht, of die schade in belangrijke mate mede aan grove schuld van den arbeider is te wijten, alles behoudens de bepalingen van Hoofdstuk XII der Ongevallenwet 1901.

3. Indien de arbeider, ten gevolge van het niet nakomen dier verplichtingen door den werkgever, in de uitoefening zijner dienstbetrekking zoodanig letsel heeft bekomen, dat daarvan de dood het gevolg is, is de werkgever jegens den overblijvenden echtgenoot, de kinderen of de ouders van den overledene, die door zijnen arbeid plegen te worden onderhouden, verplicht tot schadevergoeding, tenzij door hem het bewijs wordt geleverd, dat die niet-nakoming aan overmacht, of de dood in belangrijke mate mede aan grove schuld van den arbeider is te wijten. Het voorbehoud, bij het voorgaand lid gemaakt, is ook ten deze van toepassing.

4. Elk beding, waardoor deze verplichtingen des werkgevers zouden worden uitgesloten of beperkt, is nietig.”10

De regeling kwam decennia later pas tot echt tot ontwikkeling met de invoering van de WAO in 1967, de opvolger van de Ongevallenwet (en tevens voorloper van de WIA). De WAO gaf namelijk – in tegenstelling tot zijn voorganger – de werknemer onafhankelijk van de oorzaak van de arbeidsongeschiktheid het recht op een uitkering. Hierdoor kon de werkgever civielrechtelijk aansprakelijk zijn terwijl de werknemer ook een uitkering op grond van de WAO genoot. In de periode daarna, maar met name in de jaren ’80 en ’90, nam het aantal rechtszaken waarin werkgeversaansprakelijkheid centraal stond, aanzienlijk toe.11 Art. 1638x (oud) BW werd steeds ruimer geïnterpreteerd, waarbij het beschermen van de positie van de

10

Stb. 1907, 193.

11

T. Hartlief, ‘Rechtsvorming door de Hoge Raad: het dossier ‘werkgeversaansprakelijkheid’,

7 werknemer van doorslaggevend belang werd.12 Zo wees de Hoge Raad in 1982 een belangrijk arrest13 waarin hij tegemoet kwam aan de destijds heersende kritiek over de bewijslastverdeling uit art. 1638x (oud) BW14:

“Tekst en structuur van art. 1638x Bw leiden tot de gevolgtrekking dat de werknemer die vergoeding van de in het tweede lid bedoelde schade vordert, in beginsel zal hebben te bewijzen dat de werkgever niet aan zijn in het eerste lid omschreven verplichtingen heeft voldaan. Van de werkgever moet worden verlangd dat hij een ontkenning dat hij zijn voormelde verplichtingen is nagekomen, zoveel mogelijk met redenen omkleedt, hetgeen kan meebrengen dat hij heeft aan te geven welke maatregelen hij heeft genomen ter voorkoming van arbeidsongevallen als het onderhavige. De rechter kan aan de omstandigheden van het geval, waaronder de aard van het ongeval, vermoedens ontlenen op grond waarvan de bewijslast geheel of ten dele op de werkgever wordt gelegd.”

Algemene beginselen van onrechtmatige daad en contractenrechtrecht als ‘risicoaansprakelijkheid’ boden inmiddels verdergaande bescherming dan art. 1638x (oud) BW. Deze omstandigheid en de ontwikkelingen van de maatschappelijke opvattingen gaven de Hoge Raad in 1987 aanleiding om de werkgeversaansprakelijkheid ex art. 1638x oud BW nader in te vullen.15 Met dit arrest werd het beroep van de werkgever op de ‘eigen schuld’ van de werknemer voor het ontstaan van het arbeidsongeval tot een minimum ingeperkt. Ook bij ernstige schuld (ic. 40%) aan de kant van de werknemer zou de werkgever voortaan volledig schadeplichtig zijn:

“3.2. (…) Met deze ontwikkeling — zoals deze o.m. tot uiting komt in art. 6030202 lid 3 NBW — strookt niet dat, indien de werkgever jegens zijn werknemer wanprestatie heeft gepleegd doordat hij zijn in art. 1638x bedoelde, hem met het oog op de veiligheid van zijn werknemers opgelegde verplichtingen niet is nagekomen, niettemin de schade niet volledig te zijnen laste zou komen op de grond dat ook de werknemer schuld treft, zonder dat evenwel de in het tweede lid van dat artikel bedoelde grove schuld is bewezen.”

12

G.W. van der Voet, J.H. Even en E. van Vliet, Arbeidsrechtelijke themata, Boom Juridisch: 2017, p. 559.

13

HR 25 juni 1982, ECLI:NL:PHR:1982:AG4420, m.nt. P.A. Stein

14

Kamerstukken II 1993/94, 23 438, nr. 3, p. 39.

15

8 In rechtspraak uit de jaren ’80 en ’90 waarin werkgeversaansprakelijkheid ter discussie stond, is duidelijk een actieve en rechtsvormende houding van de Hoge Raad te zien. Uiteindelijk zijn de verdeling van de bewijslast en (on)mogelijkheid van het eigen schuld verweer van werkgever in 1997 de aanleiding geweest voor de vervanging van art. 1638x (oud) BW voor het huidige art. 7:658 BW.16

1.2.2. Art. 7:658 BW

Met de invoering van art. 7:658 BW heeft de wetgever de ruime interpretaties van de Hoge Raad van art. 1638x (oud) BW gecodificeerd. Daarnaast heeft de wetgever aanleiding gezien om de redactie verder aan te scherpen.17 Ten aanzien van de zorgplicht van de werkgever heeft de wetgever geen materiele wijziging beoogd.18

1.2.2.1 De zorgplicht van de werkgever

Tot de zorgplicht van de werkgever behoort i) de inrichting van de lokalen, ii) het onderhoud van de gereedschappen, en iii) dient hij instructies te geven voor veilig werken. De zorgplicht omvat voorts in ieder geval de verplichtingen die de werkgever heeft uit hoofde van de Arbeidsomstandighedenwet en andere publiekrechtelijke regelingen ter zake van arbeidsomstandigheden.19 De zorgplicht van de werkgever beoogt geen absolute waarborg te scheppen maar enkel de werknemer te beschermen zover redelijkerwijs in verband met de aard van de arbeid gevorderd kan worden.20 Welke maatregelen in dit kader van de werkgever gevergd kunnen worden, hangt af van de omstandigheden van het geval en dient te worden beoordeeld aan de hand van de Kelderluikcriteria; a) de waarschijnlijkheid van niet-inachtneming van de vereiste oplettendheid en voorzichtigheid, b) de grootte van de kans dat daaruit ongevallen ontstaan, c) de ernst die de gevolgen daarvan kunnen hebben en d) de bezwaarlijkheid van de te nemen veiligheidsmaatregelen. 21 Voor de beoordeling van de Kelderluikcriteria in het kader van een arbeidsongeval is voorts van belang:

16

De wet van 10 januari 1997, Stb. 1997, 37.

17

Schade aan lijf, eerbaarheid of goed werd vervangen voor het meer algemene ‘schade’ en ‘grove schuld’ werd vervangen voor ‘opzet of bewuste roekeloosheid’.

18

Kamerstukken II 1993/94, 23 438, nr. 3, p. 39.

19

E. Verhulp. M.S.A Vegter, T&C BW, Commentaar op artikel 658, aant. 2.

20

Vgl. art. 1638 x BW en zie onder meer HR 4 oktober 2002, NJ 2004, 175, (Laudy/Fair

Play), HR 11 november 2005, JAR 2005/287 (Bayar/Wijnen).

21

HR 11 november 2005, JAR 2005/287 (Bayar/Wijnen) en vgl. HR 5 november 1965, NJ 1966, 136 m.nt. Scholten (Kelderluik); J.P. Quist, ArA 2010/1, p. 3.

9 (…) de ervaringsregel, dat het dagelijks verkeren in een bepaalde werksituatie tot een vermindering van de ter voorkoming van ongelukken raadzame voorzichtigheid leidt.22

1.2.2.2 De werkomgeving en het zeggenschapscriterium

In 1999 wees de Hoge Raad het arrest Reclassering/S. Het betrof een macaber geval waarbij een reclasseringsambtenaar mishandeld is buiten werktijd door een cliënt. Door de mishandeling is de ambtenaar volledig arbeidsongeschikt geraakt. Hij vorderde schadevergoeding op grond van art. 1638x (oud)/7:658 BW en stelde dat de werkgever te kort was geschoten in zijn zorgplicht. De tekortkoming was volgens hem gelegen in het feit dat de werkgever vantevoren bekend was met het verwezenlijkte risico, maar desondanks had nagelaten maatregelen te treffen om zijn werknemer ook in zijn privéleven te beschermen. In eerste aanleg werd de vordering toegewezen. De Hoge Raad casseerde de uitspraak en introduceerde het ‘zeggenschapscriterium’:

“3.3. (…) De in art. 7A:1638x neergelegde verplichting van de werkgever de werkzaamheden zodanig te organiseren dat de werknemer is beschermd tegen aan zijn arbeid verbonden veiligheidsrisico’s vloeit niet slechts voort uit de sociaal-economische positie van de werkgever ten opzichte van zijn werknemer, maar houdt ook nauw verband met zijn zeggenschap over de werkplek en zijn bevoegdheid de werknemer aanwijzingen te geven ter zake van de (wijze van) uitoefening van diens werkzaamheden. In de regel ontbreken deze zeggenschap en bevoegdheid als het gaat om de privé-situatie van de werknemer. ”

Dit ‘zeggenschapscriterium’ leert dat de zorgplicht zich uitstrekt tot over de ‘werkomgeving’. De gedachte achter de verhoogde aansprakelijkheid van art. 7:658 BW is gelegen in het feit dat de werkgever zeggenschap heeft over op welke arbeidsplaats, onder welke omstandigheden met welke hulpmiddelen de werknemer heeft te werken.23 Deze zeggenschap, samen met de sociaaleconomische positie van de werkgever, maakt dat de lat om te voldoen aan de zorgplicht voor de werkgever

22

HR 19 november 2001, ECLI:NL:PHR:2001:ZC3689 (PTT Post/Baas).

23

10 hoog ligt. Te wijzen valt op de zaak waarin een werknemer van PTT Post tijdens zijn werkzaamheden ernstig verongelukte.24 Op het moment dat de bezorger de achterklep van de in de berm geparkeerde auto opende, waaide een poststuk de weg op. In een reflex deed hij een poging om de brief uit de lucht te pakken, waarna hij werd aangereden door een tegemoetkomende auto. PTT post werkte ten tijde van het ongeval zonder (schriftelijke) veiligheidsinstructies. In hoger beroep wees de rechtbank de vordering tot schadevergoeding ex. art. 7:658 BW toe. De kern van geschil in cassatie was of de rechtbank ten onrechte de stelling van PTT Post, dat geen enkel veiligheidsvoorschrift het ongeval had kunnen voorkomen, niet in haar oordeel had betrokken. De Hoge Raad oordeelde dat de vraag of instructies van de werkgever het ongeval hadden kunnen voorkomen, niet relevant is. De zorgplicht is geen resultaatsverplichting. Zodoende had rechtbank terecht geoordeeld dat de werkgever de instructies op schrift moeten stellen en moeten toezien op enige vorm van naleving. Nu dit niet het geval was geweest, leidde dit tot verwijtbaar handelen ten aanzien het verkeersongeval van de werknemer.

1.2.2.3 Schade in uitoefening van de werkzaamheden

In het tweede lid van art. 7:658 BW zijn de rechtsregels van de Hoge Raad omtrent bewijslast en eigen schuld van de werknemer opgenomen en verder uitgebreid. Op grond van het tweede lid is de werkgever jegens de werknemer aansprakelijk voor de schade die de werknemer in de uitoefening van zijn werkzaamheden lijdt, tenzij hij aantoont dat hij de in lid 1 genoemde verplichtingen is nagekomen of dat de schade in belangrijke mate het gevolg is van opzet of bewuste roekeloosheid van de werknemer. Ondanks dat de zeggenschap van de werkgever ver reikt, geldt al sinds 1907 dat als een werknemer zijn werkgever aansprakelijk wil stellen op grond van art. 1638x (oud)/7:658 BW, de schade moet zijn geleden in uitoefening van zijn werkzaamheden.

Illustratief is de zaak Quant/Stichting Volkshogeschool Bergen waar de werkneemster haar enkel brak op een glad fietspad dat enkel bestemd is om het terrein van haar werkgever te bereiken.25 De stichting had de taak op zich genomen het fietspad bladvrij te houden. De werkneemster betoogde dat de werkgever zeggenschap had over de locatie en een instructiebevoegdheid ter voorkoming van

24

HR 19 november 2001, ECLI:NL:PHR:2001:ZC3689 (PTT Post/Baas).

25

11 haar uitglijden op het pad. De Hoge Raad volgde de redenering van de rechtbank en kwam tot de slotsom dat een beroep art. 7:658 BW uitgesloten is, nu het ongeluk niet plaats had gevonden in de uitoefening van haar werkzaamheden:

“5.4. Vast staat dat Quant is gevallen op weg naar haar werk, op de openbare weg. Woon-werkverkeer behoort, behoudens uitzondering, niet tot de verrichtingen in dienstverband. Het ongeval vond derhalve plaats buiten het werkmilieu en niet in de uitoefening van werkzaamheden. Zelfs een ruime uitleg van beide vereisten – werkmilieu en werkverband –, kan niet tot een andere conclusie leiden. De Stichting is daarom als werkgever niet aansprakelijk voor het ongeval dat Quant op haar woon-werktraject is overkomen.”

In datzelfde jaar oordeelde de Hoge Raad in het arrest Vonk/Van der Hoeven over een ongeval waar de werkzaamheden wél zich op te openbare weg afspeelde, namelijk tijdens het ‘werk-werkverkeer’. 26 De zaak zag op een ongeval waarbij twee ingeleende en twee eigen werknemers met een busje van de materiële werkgever per toerbeurt terug naar huis reden van hun werkzaamheden. In tegenstelling tot de andere drie collega’s kon de bestuurder zijn schade (ernstig rugletsel) niet verhalen op de WAM-verzekering van het voertuig. De bestuurder stelde de werkgever primair aansprakelijk op art. 1638x (oud) resp. 7:658 BW en subsidiair op grond van art. 7:611 BW. Volgens de bestuurder vloeide uit de eisen van redelijkheid en billijkheid voort dat de werkgever zijn schade diende te dragen. De kantonrechter wees de vordering toe. Ook in hoger beroep oordeelde de rechtbank in lijn met het betoog van bestuurder. De rechtbank achtte het onaanvaardbaar dat de omstandigheid dat Vonk toevallig de bestuurder was, er in zou resulteren dat hij als enige inzittende geen recht op schadevergoeding zou hebben. Het cassatiemiddel was gelegen in de klacht dat het onverenigbaar is met art. 1638x (oud) resp. 7:658 BW dat de werkgever aansprakelijk zou zijn op grond van goed werkgeverschap, óók indien hij niet te kort is geschoten in de nakoming van zijn zorgplicht. Een opvatting die overeenkomt met de wetsgeschiedenis van art. 1638x (oud) BW:27

“Wat des werkgevers aansprakelijkheid betreft, moge de aandacht er op gevestigd worden, dat van geene gehoudenheid tot eenige schadevergoeding hoegenaamd

26 _{HR 12 januari 2001, NJ 2001/253 (Vonk/Van der Hoeven).} 27

Kamerstukken I 1906/07, 35, p. 380 en later bevestigd in HR 17 november 1989, NJ 1990, 572 (De Kok/Jansen’s Schoonmaakbedrijf).

12

sprake kan zijn, zoo niet de werkgever het eerste lid overtreden heeft , m. a. w. zoo hij niet heeft verzuimd — bij een moedwillig nalaten zal vermoedelijk niemand bezwaar hebben tegen de meest gestreng doorgevoerde verantwoordelijkheid — zyne lokalen, werktuigen en gereedschappen op zoodanige wijze in te richten, dat de arbeider tegen gevaren .zoover beschermd is, als redelijkerwijze in verband met den aard van den arbeid gevorderd kan worden."

De Hoge Raad overwoog anders:

“3. 6. (…) de klacht faalt omdat een werkgever onder omstandigheden jegens zijn werknemer aansprakelijk kan zijn voor diens schade, ook al is aan de vereisten van art. 7A:1638x (oud) BW respectievelijk art. 7:658 niet voldaan (HR 16 oktober 1992, NJ 1993, 264 en HR 22 januari 1999, NJ 1999, 534). (...) De Rechtbank heeft verwezen naar voormeld arrest van de Hoge Raad van 16 oktober 1992, waarin werd beslist dat de werkgever in beginsel aansprakelijk is voor schade aan de door de werknemer in het kader van de dienstbetrekking gebruikte eigen auto, en heeft vervolgens bij wijze van analogie, gelet op de omstandigheden waaronder de onderhavige schade is ingetreden, werkgever aansprakelijk geacht voor de niet door een verzekering gedekte, door werknemer ten gevolge van het ongeval geleden schade. (…) Dit oordeel van de rechtbank geeft niet blijk van een onjuiste rechtsopvatting.”

De Hoge Raad vond kortgezegd het van belang dat de werknemer uit hoofde van zijn arbeidsoverkomst verplicht was in een (eigen) auto te rijden en zodoende ernstige risico’s liep voor zowel zaak- als letselschade. Niet alleen door eventuele fouten van derden, maar ook door het ervaringsfeit dat het dagelijks deelnemen aan het verkeer met een auto het aannemelijk maakte dat de bestuurder niet ten alle tijden alle voorzichtigheid in acht neemt die ter voorkoming van ongevallen geraden is. Het arrest van 16 oktober 1992 waar de rechtbank naar verwees is het Bruinsma Tapijt/Schuitmaker-arrest. 28 In dat arrest oordeelde de Hoge Raad op grond van de aanvullende werking van de eisen van redelijkheid en billijkheid ex. art. 6:248 BW dat de werkgever aansprakelijk was ondanks dat hij voldaan had aan zijn zorgplicht:

28

13

"3.3 (…) Voor de beoordeling van een dergelijk geval moet mede worden acht geslagen op het stelsel van het arbeidsrecht, zoals dit sinds 1 jan. 1992 uitdrukking heeft gevonden in de art. 6:170 lid 3 en 7A:1639da BW en dat, mede blijkens de hiervoor geciteerde passage uit voormeld arrest, ook voor die datum reeds meebracht dat, zo de werknemer ten tijde van het ongeval niet zijn eigen zaak gebruikte (hier: zijn auto), maar die van zijn werkgever of van een derde, zoals een huurverkoper, die zijn werkgever voor de door het ongeval veroorzaakte schade aanspreekt, de werkgever de door de schuld van de werknemer aan de zaak toegebrachte schade in beginsel zelf zal hebben te dragen en deze niet op de werknemer zal kunnen verhalen, behoudens het in dit geding in de feitelijke instanties niet aan de orde gestelde geval dat sprake is van opzet of bewuste roekeloosheid van die werknemer. Met dit stelsel strookt en in verband daarmee vloeit naar de aard van de arbeidsovereenkomst uit de eisen van redelijkheid en billijkheid, bedoeld in art. 6:248 lid 1, voort dat de werkgever ook in geval de auto ten tijde van het ongeval aan de werknemer zelf toebehoorde, in beginsel de daaraan ontstane schade heeft te dragen, behoudens het geval dat deze is ontstaan door opzet of bewuste roekeloosheid van de werknemer."

Daar de Hoge Raad in het arrest Bruinsma Tapijt/Schuitmaker oordeelde dat de werkgever aansprakelijk was terwijl hij voldaan had aan zijn zorgplicht ex 7:658 BW, kwam de Hoge Raad zeven jaar later in het arrest Reclassering/S tot de conclusie dat er maar (zeer) geringe ruimte resteerde om buiten 7:658 BW de werkgever aansprakelijk te kunnen stellen op grond van goed werkgeverschap.29 Desondanks overwoog de Hoge Raad in het arrest Vonk/Van der Hoeven in lijn met zijn het arrest Bruinsma Tapijt/Schuitmaker en werd daarmee de basis gelegd voor wat later zou worden gekwalificeerd als een verzekeringsplicht ex art. 7:611 BW.

1.3 Uitbreiding van de werkgeversaansprakelijkheid ex art. 7:611 BW

Met de invoering van art. 7:611 BW in 1997 heeft de wetgever art. 1638z en 1639d (oud) BW, respectievelijk de verplichting zich als ‘goed werkgever’ en ‘goed werknemer’ te gedragen, ondergebracht in één bepaling.30 Het artikel is een lex specialis van art. 6:2 en 6:248 BW, wat betekent dat de arbeidsrechtelijke relatie tussen werkgever en werknemer mede wordt beheerst door de eisen van redelijkheid

29

HR 22 januari 1999, NJ 1999, 534 (Reclassering/S).

30

14 en billijkheid.31 Art. 3:12 BW leert dat deze eisen mede afhankelijk zijn van algemeen erkende rechtsbeginselen, de in Nederland levende overtuigingen en de maatschappelijke en persoonlijke belangen. Tijdens de parlementaire behandeling kwam de vraag aan de orde of een speciale vermelding naast voornoemde artikelen wel juridisch noodzakelijk was. 32 De wetgever achtte een speciale vermelding zeker waardevol, nu de bepaling – zoals ook bij de totstandkoming daarvan bedoeld is – met name ziet op voor het arbeidsrecht relevante verhoudingen en ontwikkelingen. Vooral het ‘goed werkgeverschap’ uit art. 1638z BW had in de loop der jaren de mogelijkheid geboden om rekening te houden met de ontwikkelende maatschappelijke opvattingen.33 Het lijkt dan ook begrijpelijk daar waar de grenzen van art. 7:658 BW door de Hoge Raad werden bereikt, het rechtscheppende karakter van art. 7:611 BW van grote invloed bleek te zijn voor de ontwikkeling van de verkeersongevallenjurisprudentie. Uitgangspunt daarbij blijft dat zover sprake is van uitoefening van werkzaamheden in de zin van 7:658 lid 2 BW, maar geen tekortkoming van de werkgever in de zorgplicht van 7:658 lid 1 BW, er ook geen mogelijkheden op grond van art. 7:611 BW zijn.34 In het arrest De Rooyse Wissel heeft de Hoge Raad dit nog eens bevestigd.35

1.3.1 De verzekeringsplicht ex art. 7:611 BW

Door het arrest Vonk/Van der Hoeven is een vergoedingsplicht bij letselschade van de werknemer in het werk-werktraject in het leven geroepen. Sindsdien liet het antwoord op de vraag óf en onder wélke omstandigheden deze plicht ook geldt in andere verkeerssituaties, niet lang op zich wachten. In het arrest De Bont/Oudenallen veroorzaakte werknemer De Bont een aanrijding onderweg naar zijn werk waarbij hij en zijn drie meerijdende collega’s allen letselschade opliepen. Ook hier weigerde de WAM-verzekeraar de schade van de bestuurder te dekken. De Hoge Raad besloot dat dit geval op één lijn te stellen was met vervoer dat plaatsvindt krachtens de verplichtingen uit de arbeidsovereenkomst. Hierdoor diende de werkgever de niet door verzekering gedekte schade te dragen uit hoofde van goedwerkgeverschap ex.

31

Idem. en tevens bevestigd in HR 8 april 1994, NJ 1994/704, JAR 1994/94.

32

Kamerstukken II 1993/94, 23438, nr. 3, p. 15.

33

Kamerstukken II 1993/94, 23438, nr. 3, p. 15 onder verwijzing van G.J.J. Heerma van Voss, Goed werkgeverschap als bron van vernieuwing van het Arbeidsrecht, Deventer: Kluwer 1999.

34

HR 17 november 1989, NJ 1990, 572 (De Kok/Jansen’s Schoonmaakbedrijf).

35

15 7:611 BW. Het resultaat is dat ‘gewoon woon-werkverkeer’ nog voor risico van de werknemer komt maar in geval van ‘bijzonder woon-werkverkeer’ en ‘werk-werkverkeer’ niet.

In de literatuur werd de verkeersongevallenjurisprudentie kritisch ontvangen.36 Niet alleen het onderscheid tussen woon-werkverkeer en werk-werkverkeer, maar voornamelijk het onderscheid tussen verkeersongevallen met arbeidsongevallen werd problematisch gevonden. Het laatste zou een inbreuk zijn op het uitgangspunt van art. 7:658 BW dat een werkgever enkel aansprakelijk kan zijn als hem een verwijt kan worden gemaakt. Opmerkelijk is dat de Hoge Raad destijds voorbij lijkt te zijn gegaan aan het ingetrokken wetsvoorstel inzake risicoaansprakelijkheid van de werkgever voor verkeersongevallen tijdens werktijd.37 In ieder geval lijkt het er op dat de Hoge Raad destijds desondanks al een risicoaansprakelijkheid in het leven te hebben geroepen.38

De Hoge Raad wees in 2008 een aantal belangrijke arresten terzake werkgevers(risico)aansprakelijkheid. Dit zijn de arresten Maasman/Akzo 39 , Kooiker/Taxi Centrale40 en Maatzorg de Werven/Van der Graaf 41. Met de eerste twee arresten – ook wel bekend als de februari-arresten – werd duidelijkheid verschaft over de reeds ingezette koers met verkeersaansprakelijkheid, voor werknemers die tijdens hun werkzaamheden gebruik maakte van gemotoriseerde voertuigen. Met het derde arrest werd ook de rechtspositie van de fietser en de voetganger in deze context geplaatst.

In Kooiker/Taxi Centrale reed taxichauffeur Kooiker in de uitoefening van zijn werkzaamheden op een trein en raakte daardoor arbeidsongeschikt. Hij vorderde op grond van (onder meer) art. 7:611 BW vergoeding van de schade die nog resteerde na uitbetaling van de verzekeraar. Het cassatiemiddel zag in de kern op de vraag of uit

36

T. Hartlief, Vonk/Van der Hoeven, Het eind van art. 7:658 BW en een terugkeer naar de Ongevallenwet, AV&S 2023/1 p.12-13; AR Houweling, Het verzekeringsaspect bij

werkgeversaansprakelijkheid voor verkeersongevallen, SMA 2007/7-8, p. 255-266.

37

Kamerstukken II 1997/98, 25 759, nr. 3 p. 21.

38 _{A.R. Houweling (red.), G.W. van der Voet, J.H. Even & E. van Vliet, Loonstra &}

Zondag. Arbeidsrechtelijke themata, Den Haag: Boom 2015, p. 606.

39

HR 1 februari 2008, NJ 2009/330 (Maasman/Akzo).

40

HR 1 februari 2008, NJ 2009/331 (Kooiker/Taxi Centrale).

41

16 eerdere jurisprudentie van de Hoge Raad42 een risicoaansprakelijkheid ex art. 7:611 BW voor de werkgever viel af te leiden voor verkeersongevallen van de werknemer tijdens zijn werkzaamheden. De Hoge Raad overwoog dat de eerdere rechtsoverwegingen inzake de uitwerking van de eisen van de redelijkheid en billijkheid aldus moeten worden uitgelegd dat op de werkgever de verplichting rust een behoorlijke verzekering af te sluiten voor het verkeersrisico van de werknemer. Bij het nalaten van deze verplichting dient de werkgever de door de verzekering niet gedekt schade in beginsel te dragen:

“3.4.1. De aan het gemotoriseerde verkeer verbonden, door velen met grote regelmaat gelopen, risico's van ongevallen hebben mettertijd geleid tot een goede verzekerbaarheid van deze risico's tegen betaalbare premies. In het licht hiervan moet, in het verlengde van hetgeen is overwogen in de arresten van 2001 en 2002, worden geoordeeld dat de werkgever uit hoofde van zijn verplichting zich als een goed werkgever te gedragen, gehouden is zorg te dragen voor een behoorlijke verzekering van werknemers wier werkzaamheden ertoe kunnen leiden dat zij als bestuurder van een motorvoertuig betrokken raken bij een verkeersongeval. De omvang van deze verplichting zal van geval tot geval nader vastgesteld moeten worden met inachtneming van alle omstandigheden, waarbij in het bijzonder betekenis toekomt aan de in de betrokken tijd bestaande verzekeringsmogelijkheden — waarbij mede van belang is of verzekering kan worden verkregen tegen een premie waarvan betaling in redelijkheid van de werkgever kan worden gevergd — en de heersende maatschappelijke opvattingen omtrent de vraag voor welke schade (zowel naar aard als naar omvang) een behoorlijke verzekering dekking dient te verlenen. De verzekering behoeft in elk geval geen dekking te verlenen voor schade die het gevolg is van opzet of bewuste roekeloosheid van de werknemer.”

In het arrest Maasman/Akzo was sprake van een werknemer, de heer Maasman, die promotiewerkzaamheden verrichtte voor Akzo Nobel. In 1996 hield hij onder andere presentaties om Duitse chemiebedrijven ‘mee te krijgen’. Hij reed in zijn eigen auto richting Leverkussen toen hij betrokken raakte bij een auto-ongeval, waarbij hij een whiplashtrauma opliep. De schade werd maar ten dele door de verzekeraar vergoed vanwege het feit hij geen autogordel droeg ten tijde van het ongeval. Zowel de kantonrechter als het gerechtshof oordeelde dat uit art. 6:248/7:611 BW volgde dat de

42

17 werkgever de niet-gedekte schade in beginsel diende te dragen, behoudens opzet of bewuste roekeloosheid. Het niet dragen van de autogordel leverde naar hun oordeel bewuste roekeloosheid op waardoor Akzo niet aansprakelijkheid kon worden gehouden. De Hoge Raad casseerde de uitspraak met een identieke rechtsoverweging als in Kooiker/Taxi Centrale . Wel oordeelde de Hoge Raad dat bij het gebruik van een eigen auto, ook aan de zorgplicht kan worden voldaan door de werknemer financieel in staat te stellen zelf een verzekering af te sluiten, mits in hun onderlinge verhouding voldoende duidelijkheid wordt verschaft. Zodra de werkgever tekortgeschoten is in voornoemde verplichting zorg te dragen voor de behoorlijke verzekering, is hij jegens de werknemer aansprakelijk voor de schade gelijk aan het bedrag dat de verzekeraar zou hebben uitgekeerd. Tot slot leverde het ‘bewust niet dragen van een gordel’, niet bewuste roekeloosheid op als bedoeld in art. 7:658 lid 2 BW. Voor bewuste roekeloosheid moet sprake zijn van een zodanig gevaarlijke gedraging dat de werknemer onmiddellijk voorafgaand aan het ongeval ook daadwerkelijk besefte dat hij zich in verband met de aanmerkelijke kans op verwezenlijking van zijn opgelopen letsel, zich van de gedraging had behoren te onthouden.43

Naar aanleiding van de hiervoor besproken februari-arresten rees al snel de vraag of de rechtsregels ook van toepassing zijn in geval van niet-gemotoriseerde werkgerelateerde verkeersongevallen.44 Dat is precies wat aan de orde werd gesteld in het arrest Maatzorg de Werven/Van der Graaf.45 Verzorgingshulp Van der Graaf was verantwoordelijk voor huis-aan-huis hulpverlening bij Stichting Maatzorg en werkte zodoende bij mensen thuis. De reistijd tussen de thuiszorgadressen was op basis van haar arbeidsovereenkomst onderdeel van haar werkzaamheden en werd dus ook vergoed. Op een zeker moment kwam zij tijdens haar werk al fietsend op de openbare weg door gladheid ten val. Haar eenzijdige verkeersongeval kwam Van Der Graaf met een dubbele botbreuk duur te staan, temeer nu zij niet verzekerd was voor deze schade. In de procedure stelde ze haar werkgever aansprakelijk en verzocht

43

HR 1 februari 2008, NJ 2009/330 (Maasman/Akzo).

44

A.R. Houweling, Verzekeringsplicht ook bij niet-gemotoriseerde werkgerelateerde verkeersongevallen?, TAP 2008/1, p. 1-4.

45

18 veroordeling tot vergoeding van de schade op grond van primair art. 7:658 BW en subsidiair 6:248/7:611 BW.

Naar het oordeel van de kantonrechter had de Stichting Maatzorg haar zorgplicht ex art. 7:658 BW niet geschonden, nu zij voldoende instructies had gegeven door haar werknemers te voorzien van een protocol genaamd ‘handreiking zorgverlening tijdens slechte weersomstandigheden’.46 In dit protocol uit 1994 stond dat het werknemers was toegestaan bij extreem slechte weercondities de taxi te nemen of - in het uiterste geval - de zorgdienst te annuleren. Ten aanzien van de subsidiaire grond kwam de kantonrechter tot het oordeel dat de Stichting Maatzorg als goedwerkgever zorg had moeten dragen voor een adequate verzekering. Dat Van der Graaf een niet-gemotoriseerde verkeersdeelnemer was, deed daar niet af. Nu de Stichting Maatzorg wel was verzekerd, maar de verzekeraar deze specifieke schade niet dekte, was zij aansprakelijk voor de vergoeding van de schade die een behoorlijke verzekering zou hebben betaald. Het verweer van de Stichting Maatzorg (enkel) dat zij had gewezen op de mogelijkheid van het afsluiten van een ongevallenverzekering was tenslotte onvoldoende om haar de aansprakelijkheid te ontnemen.47

In hoger beroep voerde de Stichting Maatzorg aan dat art. 7:658 BW een lex specialis is ten opzichte van art. 7:611 BW.48 Nu de kantonrechter had geoordeeld art. 7:658 BW niet van toepassing was, kon de Stichting Maatzorg onmogelijk aansprakelijkheid zijn uit hoofde van goed werkgeverschap. Het gerechtshof kwam tot de conclusie dat art. 7:658 BW in casus geen toepassing vond nu de stichting Maatzorg geen zeggenschap had over het fietsen op de openbare weg. Dat dit tijdens de werkzaamheden was gebeurd, maakt dat niet anders. Wel achtte het gerechtshof de werkgever aansprakelijk omdat zij geen adequate instructies had gegeven ter voorkoming van de risico’s verbonden aan deelname aan het verkeer. Temeer nu een aanzienlijk deel van de werktijd op de openbare weg werd besteed. Het hof bekrachtigde dus de eerdere uitspraak, maar op andere gronden.

Beide partijen gingen in cassatie. Van Der Graaf stelde zich op het standpunt dat art. 7:658 BW ten onrechte buiten toepassing was gelaten. De Stichting Maatzorg

46

Ktr. Delft 16 juni 2005, JAR 2005/159.

47

Vgl. HR 1 februari 2008, NJ 2009/330 (Maasman/Akzo) en HR 18 maart 2005, JAR 2005/100 (KLM/De Kuijer).

48

19 hield vast aan het standpunt dat toepassing van art. 7:611 BW in het onderhavige geval niet mogelijk was.49 De Hoge Raad begon zijn overwegingen met een aantal belangrijke opmerkingen over art. 7:658 BW:

‘3.5.4 In verband met de omvang van de zorgplicht van de werkgever, en meer in het bijzonder ten aanzien van de vraag wat in de gegeven omstandigheden redelijkerwijs op dit punt van hem gevergd moet worden, in bepaalde gevallen betekenis [pleegt]te worden toegekend aan de plaats waar de werknemer de werkzaamheden heeft uitgeoefend waarbij deze als gevolg van een arbeidsongeval schade heeft geleden. De in artikel 7:658 lid 1 bedoelde zorgplicht van de werkgever geldt in de eerste plaats ten aanzien van de werkzaamheden die worden verricht op de in artikel 1 lid 3, aanhef en onder g, Arbeidsomstandighedenwet – ruim – omschreven “arbeidsplaats”, dat wil zeggen iedere plaats die in verband met het verrichten van arbeid wordt of pleegt te worden gebruikt. De zorgplicht van de werkgever houdt immers nauw verband met zijn zeggenschap over de werkplek en zijn bevoegdheid zijn werknemer aanwijzingen te geven ter zake van de (wijze van) uitoefening van diens werkzaamheden (HR 22 januari 1999, nr. C97/179, NJ 1999, 534; HR 9 augustus 2002, nr. C00/234, NJ 2004, 235; HR 30 november 2007, nr. C06/171, RvdW 2007, 1030). Maar ook indien de werknemer in de uitoefening van zijn werkzaamheden op plaatsen komt die (bijvoorbeeld omdat de werkgever ter plaatse geen enkele zeggenschap heeft ten aanzien van de gesteldheid, de inrichting, het gebruik door anderen en de veiligheid) niet als “arbeidsplaats” in de hiervoor genoemde zin kunnen worden aangemerkt, zoals de openbare weg in het geval (als het onderhavige) van deelneming aan het verkeer, kan de zorgplicht van artikel 7:658 BW meebrengen dat de werkgever ten aanzien van de uitoefening aldaar van de werkzaamheden maatregelen treft en aanwijzingen geeft om zoveel mogelijk te voorkomen dat de werknemer schade lijdt, zoals het geval was in HR 19 oktober 2001, NJ 2001, 663 (PTT Post/Baas).’

De Hoge Raad vervolgde door op te merken dat in gevallen als onderhavige, waarin een werknemer deelneemt aan het verkeer op de openbare weg, de zorgplicht maar van beperkte betekenis kan zijn. De veiligheid van de openbare weg is tenslotte afhankelijk van een groot aantal andere factoren die buiten de zeggenschapssfeer van de werkgever liggen. Wat wel binnen de invloed van werkgever ligt, zijn zaken als

49

Hetgeen wat in eerste aanleg en hoger beroep is overwogen laat ik hier buiten beschouwing. Dat komt in het hoofdstuk hierna aan de orde.

20 het ter beschikking stellen van een veilig vervoersmiddel en het geven van veiligheidsinstructies hoe deel te nemen aan het verkeer.

Voordat de Hoge Raad over ging tot beantwoording van de vraag of de verzekeringsplicht enkel van toepassing is bij gemotoriseerde verkeersongevallen, boog hij zich over een minstens even interessante vraag: namelijk wat de verhouding tussen art. 7:658 en 7:611 BW is. De Hoge Raad overwoog als volgt.

“3.6.1 Gelet op enerzijds de bijzondere gevaren die aan deelneming aan het wegverkeer zijn verbonden en anderzijds de zojuist genoemde omstandigheid dat de werkgever slechts beperkte mogelijkheden en een navenant beperkte zorgplicht heeft om maatregelen te treffen en aanwijzingen te geven teneinde die gevaren te verminderen, met als gevolg dat de werknemer die in de uitoefening van zijn werkzaamheden door een verkeersongeval op de openbare weg schade lijdt, veelal geen baat heeft bij de bescherming die art. 7:658 hem biedt, is de vraag gerezen of er voor de werkgever, naast zijn uit art. 7:658 lid 1 voortvloeiende zorgplicht, een aanvullende verplichting bestaat om voorzieningen te treffen teneinde de werknemer voor dergelijke schade, geheel of gedeeltelijk schadeloos te stellen, bijvoorbeeld door uitkering onder een door de werkgever af te sluiten behoorlijke verzekering ten behoeve van de werknemer.”

Onder verwijzing van de reeds hiervoor besproken jurisprudentie kwam de Hoge Raad tot de conclusie dat deze vraag bevestigend dient te worden beantwoord. Bijzondere betekenis diende nog te worden gegeven aan de in de betrokken tijd bestaande verzekeringsmogelijkheden en of betaling van een bijpassende premie redelijkerwijs van de werkgever gevergd kon worden. Nu de bijzondere risico’s voor zowel fietsers als voetgangers destijds al goed verzekerbaar waren tegen betaalbare premies, was er geen rechtvaardiging te vinden om ook voor hen geen verzekeringsplicht te aanvaarden. Dit geldt evengoed voor eenzijdige fietsongevallen, aldus de Hoge Raad. Dat de verzekeringsplicht niét geldt ten aanzien van eenzijdige voetgangers-ongevallen, zoals het uitglijden over bevroren sneeuw tijdens het bezorgen van de post, werd drie jaar later nog eens nadrukkelijk bevestigd.50 Volgens de Hoge Raad bestaan er goede argumenten om werknemers een verdergaande, algemene bescherming tijdens hun werkzaamheden te bieden dan dat art. 7:658 BW

50

21 thans biedt, maar ligt het op de weg van de wetgever hierin te voorzien. De Hoge Raad sloot af met een de allesomvattend antwoord op de vraag: Wanneer geldt een verzekeringsplicht voor de werkgever voor het verkeersrisico van de werknemer?

“Bij de huidige stand van de wetgeving dient de in de rechtspraak aanvaarde en uit goed werkgeverschap voortvloeiende verzekeringsverplichting van de werkgever bij verkeersongevallen beperkt te blijven tot de eerder bepaalde, afgebakende categorieën van gevallen. Die gevallen zijn beperkt tot schade die werknemers als deelnemer aan het wegverkeer in de uitoefening van hun werkzaamheden lijden, indien zij (a) als bestuurder van een motorvoertuig betrokken raken bij een verkeersongeval, dan wel indien zij (b) als fietser of voetganger schade lijden als gevolg van een ongeval waarbij een of meer voertuigen zijn betrokken, of indien zij (c) als fietser schade lijden als gevolg van een eenzijdig fietsongeval. Is de werkgever tekortgeschoten in de nakoming van deze verzekeringsverplichting, dan is hij voor de daardoor veroorzaakte schade – namelijk het missen van de uitkering die de werknemer op grond van een behoorlijke verzekering zou zijn toegekomen – jegens de werknemer aansprakelijk.”

1.3.2 Kritiek op de arresten Maasman/Akzo en Kooiker/Taxi Centrale

De februari-arresten zijn in de literatuur veelvuldig bekritiseerd,51 vooral vanuit rechtvormingsperspectief werd de vraag gesteld in hoeverre de Hoge Raad binnen zijn bevoegdheden gebleven is en niet op de stoel van de wetgever is gaan zitten. Zo vindt Hartlief niet alleen dat de Hoge Raad niet bevoegd was zelf een verzekeringsplicht in het leven te roepen, maar vindt even bezwaarlijk dat hij niet over controle en handhavingsmogelijkheden beschikt en enkel op uitnodiging van een individuele partij iets kan zeggen over de inhoud van die verplichting. Hiervoor is de Hoge Raad in feite afhankelijk van de overheid.

Wat wellicht nog meer opmerkelijk is, is dat de verzekeringsplicht zich lastig laat rijmen met het ingetrokken wetsvoorstel inzake risicoaansprakelijkheid voor de

51

S.D. Lindenbergh, Arbeidsongevallen en beroepsziekten, Deventer: Kluwer 2009, p. 129-138. T. Hartlief, ‘Rechtsvorming door de Hoge Raad: het dossier

‘werkgevers-aansprakelijkheid’, AV&S 2009/29, A.R. Houweling, Wie a zegt, hoeft niet altijd b te zeggen: over het bereik van de verzekeringsplicht ex artikel 7:611 BW voor arbeidsongevallen, AR 2011-923.

22 werkgever voor verkeersongevallen tijdens werktijd.52 De wetgever stond destijds expliciet stil bij de mogelijkheden naar het destijds geldende recht:

“Deze (nieuwe risico-) aansprakelijkheid moet mede worden gezien als een belangrijke aanvulling op de bescherming van de werknemer die tijdens dienstverband schade oploopt, nu artikel 7:658 BW niet van toepassing is op verkeersongevallen.” 53

Ook zijn er kanttekeningen geplaatst bij het arbitraire karakter van de afbakening van de verzekeringsplicht.54 Vergelijk verkeersituaties die nét iets verschillen van de erkende categorieën, of het arbeidsongeval waarbij de werkgever eveneens niets te verwijten valt maar omdat het ongeval wél op de arbeidsplaats plaatsvond, de werknemer met lege handen staat. Houweling voert in dit kader aan dat destijds verkeersongevallen ook absoluut niet tot de meest ernstige risico’s op de werkvloer behoorde, met name van grote hoogte vallen en werken met machines scoorden hoog.55 Deze risico’s waren in 2017 nog steeds goed zijn voor 51% van alle beroepsongevallen. 56 De Hoge Raad heeft het arbitraire karakter van de verzekeringsplicht ook onderkend in het arrest De Rooyse Wissel. 57 De Hoge Raad oordeelde hier, op de zelfde dag als het TNT-arrest,58 over een ongeval waarbij een TBS-patiënt zijn sociotherapeut in de kliniek volledig arbeidsongeschikt had geslagen. De therapeute sprak haar werkgever aan op grond van zowel art. 7:658 als 7:611 BW. De Hoge Raad overwoog dat nu de werkgever voldaan had aan zijn zorgplicht er geen aanspraak op goed werkgeverschap mogelijk was. De in het TNT-arrest begrensde verzekeringsplicht diende enkel bij verkeersongevallen te gelden:

“4.5.2 (…) Met art. 7:658 is niet beoogd een absolute waarborg te scheppen voor de bescherming van de werknemer tegen het gevaar van arbeidsongevallen, ook niet ten

52

Kamerstukken II 1997/98, 25 759, nr. 3,

53

Idem, p. 3.

54 _{A. Krispijn, ‘11-11-11, de Hoge Raad en 7:611, Duidelijk maar onvermijdelijk}

arbitrair’, TVP 2012-1, B. Barentsen, Werkgeversaansprakelijkheid: het is niet goed of het deugt niet, TRA 2014/2.

55

A.R. Houweling, Wie a zegt, hoeft niet altijd b te zeggen: over het bereik van de verzekeringsplicht ex artikel 7:611 BW voor arbeidsongevallen, AR 2011-923.

56

V.R. van Guldener, Leren van beroepsziekten? Een nieuw perspectief verkend, Verkenningsstudie Storybuilder voor Beroepsziekten, RIVM Rapport 2017-0022.

57

HR 11 november 2011, ECLI:NL:HR:2011:BR5223, m.nt. T. Hartlief (De Rooyse Wissel)

58

23

aanzien van werknemers wier werkzaamheden bijzondere risico’s van ongevallen meebrengen. Ingevolge art. 7:658 is de werkgever slechts aansprakelijk indien hij is tekortgeschoten in zijn zorgplicht schade te voorkomen. Met een en ander strookt niet om bij "structureel gevaarlijk werk" - nog daargelaten dat die categorie van werkzaamheden niet goed afgebakend kan worden - een aansprakelijkheid uit hoofde van goed werkgeverschap (art. 7:611) voor de schadelijke gevolgen van een arbeidsongeval aan te nemen indien de werkgever heeft aangetoond dat hij zijn uit art. 7:658 voortvloeiende verplichtingen is nagekomen. Daarmee zou immers een vorm van risicoaansprakelijkheid in het leven worden geroepen, die niet verenigbaar is met de wettelijke regeling. (…) De in de rechtspraak van de Hoge Raad aanvaarde, op art. 7:611 BW gebaseerde verzekeringsverplichting van de werkgever dient beperkt te blijven tot de categorie van verkeersongevallen overkomen aan werknemers in de uitoefening van hun werkzaamheden als bestuurder van een motorvoertuig of als niet-gemotoriseerde deelnemer aan het verkeer. (Zie HR 11 november 2011, 10/04875, LJN BR5215, NJ 2011/597.) 5.4 (…) Hoezeer ook elke afbakening tot op zekere hoogte een arbitrair karakter heeft, valt hierbij te bedenken dat het aan Hagens overkomen arbeidsongeval niet is voorgevallen op een plaats waar De Rooyse Wissel als werkgever slechts beperkte zeggenschap en invloed heeft, doch integendeel op de arbeidsplaats zelf. In die situatie zou aanvaarding van een uit goed werkgeverschap voortvloeiende verzekeringsverplichting van de werkgever het wettelijk stelsel van werkgeversaansprakelijkheid, dat is gebaseerd op (tekortschieten in) een zorgplicht schade te voorkomen, te vergaand aantasten. Bovendien zou zulks een grote mate van rechtsonzekerheid in het leven roepen, omdat geen duidelijke grens getrokken kan worden met (andere) arbeidsongevallen waarvoor geen verzekeringsverplichting van de werkgever zou gelden.”

24 HOOFDSTUK 2

Een ‘behoorlijke’ verzekering

2.1 Inleiding

Zoals gezegd heeft Deliveroo onlangs aangekondigd ook de zzp’er te verzekeren tegen schade bij een ongeval tijdens werktijd. De details van de dekking die de verzekering biedt, zijn nog niet bekend. Het NRC Handelsblad meldt59 dat thans wel bekend is dat persoonlijk letsel is gedekt, waarbij inbegrepen het verlies van lichaamsdelen, zicht, spraak en gehoor. Ook tandartskosten zijn gedekt tot een bedrag van 2.000 euro. Het inkomensverlies wordt tot 75 procent vergoed voor een tijdsbestek van maximaal dertig dagen. Tot slot valt ook aansprakelijkheid voor schade jegens derden tot een bedrag van 5 miljoen onder de dekking. De vraag is of de verzekering die Deliveroo aanbiedt, valt te kwalificeren als een ‘behoorlijke verzekering’.60

2.2 Een behoorlijke verzekering

De meningen lopen uiteen over wat er precies verstaan dient te worden onder een ‘behoorlijke’ verzekering.61 Volgens Houweling lijkt niemand over de kennis te beschikken om deze vraag adequaat te kunnen beantwoorden.62 In elk geval is bekend dat de omvang van de verzekeringsplicht van geval tot geval moet worden bepaald, aan de hand van alle omstandigheden van het geval waarbij de bestaande verzekeringsmogelijkheden een grote rol spelen.63 Daarbij is de hoogte van de te betalen premies van belang. Immers, de betaling daarvan moet redelijkerwijs van de werkgever kunnen worden gevergd. Daarnaast hebben we gezien dat aan de hand van de heersende maatschappelijke opvattingen bepaald dient te worden welke schade een behoorlijke verzekering dient te dekken. Het enkele feit dat een verzekering voldoet

59

https://www.nrc.nl/nieuws/2018/05/08/bezorgers-deliveroo-nu-toch-verzekerd-a1602168

60

HR 1 februari 2008, NJ 2009/331 (Kooiker/Taxi Centrale).

61

W.H. van Boom, G.N van Kooten en P.L.M. Schneider, Compensatie van verkeersletsel van werknemers: wat is een behoorlijke verzekering?, ArA 2008/2, p. 43-60.

A.R. Houweling, Werkgeversaansprakelijkheid in geval van werk gerelateerde verkeersongevallen, ArA 2009/1. p. 20-37.

62 _{A.R. Houweling (red.), G.W. van der Voet, J.H. Even & E. van Vliet, Loonstra &}

Zondag, Arbeidsrechtelijke themata, Den Haag: Boom 2017, p. 610.

63

25 aan de door een cao gestelde eis, is niet voldoende.64 In ieder geval bestaat er geen verplichting om dekking te bieden in geval van opzet of bewuste roekeloosheid van de werknemer.

De bal ligt dus bij de rechter, die ex-tunc zal moeten beoordelen of een verzekeringsplicht gold voor de werkgever.65 Gebleken is uit het vervolg arrest van de Stichting Maatzorg, dat voor 2008 dergelijke verzekeringen niet tot nauwelijks voor handen waren.66 Het lijkt dat tegenwoordig bij meerdere verzekeraars, ongeacht de aard van het ongeval (tenzij eenzijdig als voetganger), dekkingen van minimaal een miljoen euro zijn te vinden67, tegen goed betaalbare premies.68 Dit komt overeen met de minimale dekking van de WAM-verzekering, welk voor de rechter regelmatig een relevante vergelijking oplevert bij het oordeel of een verzekering als behoorlijk dient te worden beschouwd.69

Tot slot dient rekening te worden gehouden met het feit dat de omkering van de bewijslast (zie hoofdstuk 1) ex art. 7:658 BW niet geldt voor art. 7:611 BW. Dit betekent dat het op de weg van de werknemer ligt om te bewijzen dat er een behoorlijke verzekering bestond ten tijde van het ongeval, tegen een betaalbare premie en dat er sprake is geweest van een bijzonder risico waardoor de werkgever aansprakelijk is.70

64

HR 1 februari 2008, NJ 2009/331 (Kooiker/Taxi Centrale).

65

A.R. Houweling in zijn noot bij: HR 12 december 2008, NJ 2009/332 (Maatzorg).

66

Hof ’s-Hertogenbosch 20 september 2011, JAR 2011/313 (vervolg op het arrest Maatman/Akzo Nobel).

67

J.R. Goudkuil, Wat is een behoorlijke verzekering in het kader van goed werkgeverschap?,

TVP 2016/04, p. 100-107.

68

J.M. Gaarthuis & R. Knegt, Aansprakelijkheid van werkgevers: belemmerende factor voor

de doorgroei van ondernemingen, Amsterdam: Hugo Sinzheimer Instituut 2010, p 16 in

vergelijking met CPZO, Zzp’ers in beeld. Een integrale visie op zelfstandigen zonder

personeel (SER Advies 10/04), Den Haag: Huisdrukker SER 2010, p. 109.

69

Zie onder meer Hof ’s-Hertogenbosch 9 februari 2016, ECLI:NL:GHSHE:2016:377; Hof ’s-Hertogenbosch 22 juli 2014, ECLI:NL:GHSHE:2014:2215; Hof ’s-Hertogenbosch 20 september 2011, ECLI:NL:GHSHE:2011:BT2751.

70

A.R. Houweling in zijn noot bij: HR 12 december 2008, NJ 2009/332 (Maatzorg), ARA 2009/8, p. 33.

26 HOOFDSTUK 3

De zzp’er en zijn mogelijkheden tot aansprakelijkstelling van Deliveroo

3.1 Inleiding

In dit hoofdstuk zullen de mogelijke rechtsgronden besproken worden op basis waarvan een zzp’er zijn opdrachtgever Deliveroo aansprakelijk kan stellen voor het niet verzekeren van zijn verkeersrisico. Allereerst zal gekeken worden naar de toepasselijkheid van art. 7:658 BW op de rechtsverhouding tussen de zzp’er en de opdrachtgever. Daarna komen de mogelijkheden ex art. 7:611 BW aanbod. Tot slot zal worden stil gestaan bij de mogelijkheid tot aansprakelijkstelling uit hoofde van art. 6:248 BW.

3.2 Art. 7:658 BW en de zzp’er

Aanvankelijk strekte de zorgplicht van de werkgever zich uit over de veiligheid van enkel de werknemer in de zin van art. 7:610 BW. Gebleken is dat de zorgplicht nauw verband houdt met de mogelijkheid van de werkgever zeggenschap uit te oefenen over de arbeidsomstandigheden van de werknemer. Met de komst van art. 7:690 en 7:691 BW, de regeling van de rechtpositie uitzendkrachten en ingeleend personeel, werd het mogelijk werknemers te werk te stellen bij een derde. Hierdoor had de werkgever niet of nauwelijks de mogelijkheid om zijn zeggenschap uit te oefenen.71 Bovendien had deze derde geen arbeidsovereenkomst met de te werk gestelde werknemer. Dit samen resulteerde er in dat art. 7:658 BW niet van toepassing was op het moment dat de werknemer schade leed doordat deze derde nalatig was geweest in het treffen van veiligheidsmaatregelen.72 Precies deze problematiek kwam aan de orde in het arrest Stormer/VOC.73

De Hoge Raad oordeelde dat in zo’n geval de werknemer zowel de werkgever als de derde aansprakelijk kan stellen. Allereerst de werkgever ex 7:658 BW, omdat bij de nakoming van de zorgplicht de werkgever gebruikt maakte van hulp van een derde ex 6:76 BW. Nu de derde tekortschoot in zijn zorg jegens de werknemer, was hij op gelijke wijze in zijn zorgplicht te kort geschoten. Daarnaast kon de derde ex art. 6:162 en 6:170 BW aansprakelijk worden gesteld voor fouten van hemzelf of van zijn onderschikten. De fout zou dan gelegen

71

E. Verhulp. T&C Arbeidsrecht, art. 7:658 BW, aant. 6.

72

Kamerstukken II, 1997/98, 25263, nr. 14, p. 6.

73

27 zijn in het niet in acht nemen van de vereiste zorg voor de veiligheid van de werknemer.74 Uiteindelijk kwam de Hoge Raad tot de kern van zijn arrest:

“3.3 (…) Opmerking verdient dat de tewerkgestelde werknemer, die in zulk een situatie in het algemeen niet een arbeidsovereenkomst met de derde heeft — hetgeen rechtstreekse toepasselijkheid van art. 1638x ten opzichte van de derde uitsluit —, naast zijn werkgever ook de derde uit onrechtmatige daad zal kunnen aanspreken ter zake van fouten van hemzelf of zijn ondergeschikten. In zulk een geding zal hetgeen in de rechtspraak is aanvaard ter zake van stelplicht en bewijslast in een geding op de voet van art. 1638x (zie onder meer het hiervoor geciteerde arrest) overeenkomstige toepassing kunnen vinden.”

Met deze belangrijke overweging stapt de Hoge Raad indirect af van de voorwaarde van het hebben van een arbeidsovereenkomst voor toepasselijkheid van art. 7:658 BW. Dit is voor de wetgever aanleiding geweest om, het tot zover nog onbesproken, lid 4 toe te voegen aan de bepaling:75

“Hij die in de uitoefening van zijn beroep of bedrijf arbeid laat verrichten door een persoon met wie hij geen arbeidsovereenkomst heeft, is overeenkomstig de leden 1 tot en met 3 aansprakelijk voor de schade die deze persoon in de uitoefening van zijn werkzaamheden lijdt.”

3.2.1 Het Davelaar/Allspan-arrest

Met de komst van art. 7:658 lid 4 BW is hetgeen wat de Hoge Raad had overwogen in het Stormer/VOC-arrest opgenomen in de wet.76 Daarbij heeft de wetgever met de ruime formulering ‘een persoon met wie hij geen arbeidsovereenkomst heeft’ uitdrukkelijk bedoeld dat de tekst niet tot die arbeidsverhouding beperkt is. Ook bijvoorbeeld een stage-overeenkomst valt onder het bereik van de bepaling.77 De Minister merkte op dat het accent bij lid 4 op de beschermingsgedachte ligt, niet op de soort rechtsverhouding tussen werkgever degene die de arbeid verricht:

74 Kamerstukken II, 1997/98, 25263, nr. 14, p. 6. 75 Kamerstukken II, 1997/98, 25263, nr. 14, p. 6. 76 Stb. 1998, 300. 77 Kamerstukken II, 1997/98, 25263, nr. 14, p. 6.

28

"Achtergrond van het nieuwe lid 4 is dat de vrijheid van degene die een beroep of bedrijf uitoefent om te kiezen voor het laten verrichten van het werk door werknemers of door anderen niet van invloed behoort te zijn op de rechtspositie van degene die het werk verricht en betrokken raakt bij een bedrijfsongeval of anderszins schade oploopt. Met andere woorden: Een werkgever die zijn zorgverplichtingen niet nakomt dient op gelijke voet aansprakelijk te zijn voor de schade van werknemers en anderen die bij hem werkzaam zijn." 78

In de jaren daarna is zowel in literatuur als in rechtspraak verschillend gedacht over in hoeverre art. 7:658 lid 4 BW zich leent voor het geval de zzp’er schade lijdt tijdens de uitvoering van zijn opdracht ex 7:400 BW.79 Voorstanders van een ruime interpretatie van art. 7:658 lid 4 BW hechtten veel waarde aan de hier voornoemde overwegingen van de wetgever. Met name de aansprakelijkheid op ‘gelijke voet’ werd van doorslaggevend belang geacht. ‘Tegenstanders’ van een ruime interpretatie van art. 7:658 lid 4 BW wezen op de intentie van de wetgever vooral het Stormer/VOC-arrest te codificeren.80 We hebben gezien dat de Hoge Raad voor dergelijke arbeidsrelaties een beroep op art. 6:162 BW voor ogen had, met analoge toepassing de beschermingsregels van art. 7:658 BW. Met het Davelaar/Allspan-arrest in 2012 bracht de Hoge Raad deze discussie tot een eindpunt.81

De heer Davelaar bouwde, repareerde en reviseerde via zijn eenmanszaak staalconstructies en machines. Allspan is een houtverwerkingsbedrijf die met regelmaat Davelaar in opdracht werkzaamheden liet verrichten. Tijdens een opdracht van meerdere weken voor Royalspan, een dochteronderneming van Allspan, zakt Davelaar door een breekplaat van een van de machines en komt in een draaiende schroef terecht. Het been van Davelaar moest worden geamputeerd en hij raakte volledig arbeidsongeschikt. De aanwijzing dat er niet op de breekplaat gelopen mocht worden, was niet zichtbaar geweest door het stof. Davelaar stelde Allspan

78

Kamerstukken I, 1998-1999, 26 257, nr. 110b, p. 7.

79 _{Zie voor een overzicht: Lindenbergh & Schneider, ‘De reikwijdte van de}

werkgeversaansprakelijkheid voor bedrijfsongevallen van ingeleend personeel. Over de grenzen van … artikel 7:658 lid 4 BW’, TAP 2009/3, p. 22-32.

80

HR 15 juni 1990, NJ 1990, 716.

81

HR 23 maart 2012, ECLI:NL:PHR:2012:BV0616, JIN 2012/72; Kamerstukken II, 1997/98, 25263, nr. 14, p. 6.

29 aansprakelijkheid op grond van art. 7:658 lid 4 BW voor de volledige schade nu hij zelf niet verzekerd was voor arbeidsongeschiktheid.

In eerste aanleg oordeelde de rechter dat de reparatie- en revisiewerkzaamheden – anders dan normaal onderhoud – niet in uitoefening van beroep of bedrijf van Allspan waren verricht. In hoger beroep bekrachtigde het hof de uitspraak van de rechtbank en voegde daar aan toe dat de wetgever beoogd heeft met 7:658 lid 4 BW enkel werknemers te beschermen. Wat bovendien bleek uit de plaatsing van de bepaling in Titel 7.10 BW, aldus het hof.

In cassatie was het eerste middel gelegen in de klacht dat het hof ten onrechte Davelaar als zelfstandige niet aangemerkt had als ‘persoon’ in de zin van 7:658 lid 4 BW. Nu het hof enkel de uitspraak van de rechtbank had bekrachtigd, en dus de kwalificatie van de zelfstandige als persoon in het midden had laten liggen, faalde het middel. Desondanks greep de Hoge Raad de gelegenheid aan zijn rechtsvormende taak voort te zetten en het dossier werkgeversaansprakelijkheid opnieuw verder uit te breiden. Onder verwijzing van het hierboven genoemde citaat van de minister concludeerde de Hoge Raad dat:

“3.6.2. Uit deze passages, in het bijzonder uit de bewoordingen "op gelijke voet", kan als bedoeling van de wetgever worden afgeleid dat de bepaling ertoe strekt bescherming te bieden aan personen die zich, wat betreft de door de werkgever in acht te nemen zorgverplichtingen, in een met een werknemer vergelijkbare positie bevinden. Dit brengt mee dat art. 7:658 lid 4 zich voor toepassing leent indien de persoon die buiten dienstbetrekking werkzaamheden verricht, voor de zorg voor zijn veiligheid (mede) afhankelijk is van degene voor wie hij die werkzaamheden verricht. Of dit het geval is, zal aan de hand van de omstandigheden van het geval bepaald moeten worden, waarbij onder meer van belang zijn de feitelijke verhouding tussen betrokkenen en de aard van de verrichte werkzaamheden, alsmede de mate waarin de "werkgever", al dan niet door middel van hulppersonen, invloed heeft op de werkomstandigheden van degene die de werkzaamheden verricht en op de daarmee verband houdende veiligheidsrisico's.”

Het tweede middel klaagde over het oordeel dat Davelaar niet in uitoefening van het beroep of bedrijf van Allspan was verricht. Nu de wetgever enkel had meegegeven

30 dat het moest gaan om werkzaamheden die ook door een eigen werknemer had kunnen worden verrichten,82 kwam de Hoge Raad tot de volgende slotsom:

“3.6.3 Aangenomen moet worden dat de reikwijdte van de bepaling niet beperkt is tot werkzaamheden die tot het wezen van de beroeps- of bedrijfsuitoefening van de desbetreffende opdrachtgever kunnen worden gerekend of normaal gesproken in het verlengde daarvan liggen. Mede gelet op het beschermingskarakter van art. 7:658 lid 4 kunnen daaronder ook andere werkzaamheden vallen, waarbij bepalend is of de verrichte werkzaamheden, gelet op de wijze waarop de desbetreffende opdrachtgever aan zijn beroep of bedrijf invulling pleegt te geven, feitelijk tot zijn beroeps- of bedrijfsuitoefening behoren. Dit zal aan de hand van de omstandigheden van het geval beoordeeld moeten worden.”

Nu de bestuurder van Allspan met regelmaat Davelaar had geholpen bij zijn reparatie- en revisiewerkzaamheden, achtte de Hoge Raad het middel gegrond. Het rechtscollege casseerde de uitspraak van het hof en gaf daarmee een nog ruimer toepassingsbereik dan critici aanvankelijk mogelijk geacht hadden. Voortaan zou de zzp’er die zich in een vergelijkbare positie bevindt ten aanzien van de vereiste zorg voor zijn veiligheid, voor wat betreft civiele aansprakelijkheid, in vergaande mate worden gelijkgesteld.

3.3 Art. 7:611 BW en de zzp’er

Sinds de reikwijdte van aansprakelijkheid ex art. 7:658 lid 4 BW voor werknemers en zzp’ers in grote mate gelijk is gesteld, roept dit de vraag op of de werkgever ook verplicht is de zzp’er te verzekeren voor zijn verkeersrisico uit hoofde van 7:611 BW. In de literatuur wordt deze vraag ontkennend beantwoord. Lindenbergh stelt dat enkel een uitwerking van de zorglicht ex 7:658 BW in aanmerking komt voor uitwerking in 7:611 BW.83 De verzekeringsplicht ziet hij als een financiële arbeidsvoorwaarde die voortvloeit uit goed werkgeverschap en niet als een zorgplicht. Zodoende kan de verzekeringsplicht enkel op de formele werkgever rusten. Onder verwijzing van een

82

Het voorbeeld wat de wetgever noemt is dat een advocatenkantoor onmogelijk

aansprakelijk kan zijn op grond van 7:658 lid 4 BW voor de schilder die schade lijdt tijdens zijn werkzaamheden. Kamerstukken II, 1998-1999, 26 257, nr. 7, p. 15.

83

Lindenbergh & Schneider, ‘De reikwijdte van de werkgeversaansprakelijkheid voor bedrijfsongevallen van ingeleend personeel. Over de grenzen van … artikel 7:658 lid 4 BW’,

31 recente uitspraak van de Rechtbank Midden Nederland84 is ook Verhulp van mening dat art. 7:611 BW enkel in arbeidsrelaties kan gelden en dus niet een grondslag biedt voor een verzekeringsplicht voor de zzp’er.85 Tevens neemt Houweling het standpunt in dat goed werkgeverschap en goed werknemerschap enkel geldt voor de arbeidsovereenkomst, nu de zzp’er juist geen arbeidsovereenkomst heeft kan hem geen beroep op deze bepaling toekomen.86 Hij verwijst hierbij naar het Vonk/Licotec-arrest87 en eveneens dezelfde uitspraak van de Rechtbank Midden-Nederland.88

In de uitspraak van de Rechtbank Midden-Nederland ging het om een zzp’er die in de bedrijfsauto van zijn opdrachtgever een eenzijdig verkeersongeval overkwam. Niet alle schade was verzekerd. De zzp’er stelde zijn opdrachtgever aansprakelijk op grond van art. 7:611, 6:248 en/of 6:162 BW. Ten aanzien van het beroep op art. 7:611 BW overwoog de rechtbank als volgt:

“4.5. De zorgplicht van de werkgever voor de veiligheid van de werknemer vindt zijn grondslag in artikel 7:658 BW waarin - kort gezegd - is bepaald dat de werkgever zorg draagt voor de veiligheid van de werkomgeving van de werknemer en de door deze te gebruiken werktuigen. Met de toevoeging van lid 4 aan artikel 7:658 BW heeft de wetgever beoogd dat de regeling ook toepasselijk is in de situatie dat een werknemer door zijn werkgever bij een derde partij is te werk gesteld. Uit het arrest [naam] /Allspan , waar [eiser] zich op beroept, blijkt dat ook een zelfstandige zich kan beroepen op artikel 7:658 lid 4 BW, als deze zich wat betreft de door de werkgever in acht te nemen zorgverplichtingen, in een met de werknemer vergelijkbare positie bevindt.

4.6. Een wezenlijk onderscheid tussen artikel 7:658 BW en artikel 7:611 BW is dat artikel 7:611 niet de hiervoor genoemde uitbreiding van de zorgplicht van de werkgever kent die beoogt onder omstandigheden ook bescherming te bieden aan personen die geen werknemer zijn. Daar komt bij dat artikel 7:611 BW, anders dan artikel 7:658 BW, niet primair een artikel is waarop een aansprakelijkheid kan

84

Rb. Midden-Nederland, 06 december 2017, ECLI:NL:RBMNE:2017:6028.

85

E. Verhulp. M.S.A Vegter, T&C BW, Commentaar op artikel 658, aant. 2c.

86

G.W. van der Voet, A.R. Houweling, Arbeidsrechtelijke themata – Bijzondere

arbeidsverhoudingen, Den Haag: Boom 2017, p. 480.

87

HR 9 juli 2010, ECLI:NL:HR:2010:BL4088 (Licotec)

88

Rb. Midden-Nederland 17-07-2013, ECLI:NL:RBMNE:2013:2855 (X/Voegingsbedrijf Y

32

worden gegrond. Artikel 7:611 BW betreft de in het arbeidsrecht geldende verhoudingen en de in die verhouding tussen werkgever en werknemer geldende eisen van redelijkheid en billijkheid. Analoge toepassing van artikel 7:611 in de verhouding tussen opdrachtgever en de zelfstandige ondernemer die de opdracht uitvoert, leidt tot een uitbreiding van de verplichting van de werkgever om ten behoeve van anderen dan zijn werknemers een behoorlijke verzekering af te sluiten. Voor een dergelijke uitbreiding van de aansprakelijkheid van de werkgever, zonder dat daarvoor een wettelijke basis is, ziet de rechtbank geen aanknopingspunten.”

Het oordeel van de rechtbank sluit aan bij de gedachte van de wetgever. 89 Tijdens de parlementaire behandeling was immers de vraag gerezen of de invoering van art. 7:611BW juridisch strikt noodzakelijk was, naast de al reeds bestaande art. 6:2 en 6:248 BW. Daarbij is toen uitdrukkelijk overwogen dat een speciale vermelding zeker waardevol is, nu de bepaling – zoals ook bij de totstandkoming daarvan bedoeld is – niet alleen ziet op bedoeling van partijen onderling, maar met name op voor het arbeidsrecht relevante verhoudingen en ontwikkelende maatschappelijke opvattingen. 90

Het Vonk/Licotec-arrest is nauw verbonden met het reeds besproken Vonk/Van der Hoeven-arrest. In het Vonk/Van der Hoeven-arrest stelde Vonk zijn formele werkgever Van der Hoeven met succes aansprakelijk. In het Vonk/Licotec-arrest wordt de aansprakelijkheidsstelling jegens – zijn materiële werkgever – inlener Licotec behandeld. Tussen de uitgeleende werknemer Vonk en Licotec bestond geen arbeidsovereenkomst. Het gerechtshof oordeelde dat de inlener aansprakelijk was ex. 6:162 BW nu wegens schending van zijn zorgplicht. De tekortkoming was gelegen in het feit dat Licotec hem na een te lange werkdag verplicht had deel te nemen aan het verkeer, temeer nu hij onverzekerd was. Nu aansprakelijkheid ex 6:162 BW was gebleken, behoefde het beroep op art. 7:611 BW niet besproken te worden bij gebrek aan belang.

Desondanks klaagde Licotec in cassatie dat zij onterecht aansprakelijk was gesteld wegens schending van de verzekeringsplicht ex 7:611 BW. Het middel faalde

89

Kamerstukken II 1993/94, 23438, nr. 3, p. 15.

90

Kamerstukken II 1993/94, 23438, nr. 3, p. 15 onder verwijzing van G.J.J. Heerma van Voss, Goed werkgeverschap als bron van vernieuwing van het Arbeidsrecht, Deventer: Kluwer 1999.