SCHADEVERGOEDINGSVORDERING NA VERKRIJGING DOOR VERJARING
De stand van zaken na het arrest van de Hoge Raad van 24 februari 2017, ECLI:NL:HR:2017:309 (Heusden/Verweerders)
Simone Eman
Universiteit van Amsterdam
Master Privaatrecht: Privaatrechtelijke rechtspraktijk Begeleider: dhr. prof. dr. A.F. (Arthur) Salomons 27 juli 2018
Abstract
Volgens de wetgever dient het recht zich op den duur aan te sluiten bij de feitelijke situatie. Verkrijgende verjaring is een rechtsfiguur dat deze wens van de wetgever bewerkstelligt. Het Nederlands Burgerlijk Wetboek (BW) kent twee vormen van verkrijgende verjaring. Artikel 3:99 BW verheft de bezitter te goeder trouw na enige tijd tot rechthebbende. Artikel 3:105 BW is een vorm van verkrijgende verjaring die nauw samenhangt met de bevrijdende verjaring (3:306 BW). Op grond van artikel 3:105 BW wordt namelijk degene die bezitter is van een goed op het moment dat de vordering tot revindicatie verjaart, rechthebbende van dat goed, ongeacht of hij te goeder of te kwader trouw is.
De verkrijgende verjaring van artikel 3:105 BW is in de literatuur op veel kritiek gestuit. Men vindt het met name onbillijk dat de bezitter te kwader trouw rechthebbende kan worden van een goed zelfs als de oorspronkelijke rechthebbende niet wist dat zijn recht gevaar liep. De rechtvaardiging die de wetgever hiervoor geeft is dat deze regeling de rechtszekerheid dient. Critici menen echter dat het onbillijk is om de rechtszekerheid te laten prevaleren ten gunste van de malafide bezitter.
De Hoge Raad schiet in het arrest HR 24 februari 2017, ECLI:NL:HR:2017:309 (Heusden/Verweerders) de eigenaars echter te hulp door te beslissen dat de verjaring van de revindicatievordering de vordering uit onrechtmatige daad onverlet laat. Iemand die een goed in bezit neemt en houdt wetende dat het aan een ander toebehoort handelt immers – zo redeneert de Hoge Raad – onrechtmatig. Indien aan de overige vereisten van de onrechtmatige daad wordt voldaan moet diegene de schade - bestaande uit het verlies van eigendom - die de oorspronkelijke rechthebbende als gevolg van dat onrechtmatig handelen lijdt, vergoeden.
In deze scriptie is onderzocht wat de stand van zaken is ten aanzien van de verkrijgende verjaring van bezitters niet te goeder trouw na het arrest van de Hoge Raad. Geconcludeerd is dat de schadevergoedingsvordering uit onrechtmatige daad uitkomst biedt voor de (geen blaam treffende) eigenaar in de situatie dat het goed nog steeds in handen is van degene die het onrechtmatig in bezit heeft genomen en gehouden. Omdat
voor een vordering uit onrechtmatige daad vereist is dat degene tegen wie deze vordering wordt ingesteld onrechtmatig heeft gehandeld, zou het voor de oorspronkelijke rechthebbende gunstiger zijn om een schadevergoedingsvordering in te stellen uit ongerechtvaardigde verrijking. Mogelijk biedt dit arrest aanknopingspunten om ook deze vordering mogelijk te maken.
Inhoudsopgave
0. Inleiding 6
1. Het wettelijke systeem van de verkrijgende verjaring 9
1.1 Artikel 3:99 BW 9
1.2 Artikel 3:105 BW 9
2. Discussie in de literatuur voorafgaand aan het arrest van 24 februari 2017
over de wenselijkheid van de werking van artikel 3:105 BW 11
2.1 Een onfortuinlijke keuze van de wetgever om de rechtszekerheid te laten prevaleren
boven de billijkheid 11
2.2 Mogelijke oplossingen uit de literatuur voor de – volgens critici – onbillijke werking
van artikel 3:105 BW 13
3. Het voor verkrijgende verjaring vereiste van ‘bezit’ 15
3.1 De definitie van bezit 15
3.2 Houden voor zichzelf of voor een ander 15
3.3 Bezitsverkrijging bij (on)roerende zaken 16
3.4 Rechtspraak voor HR 24 februari 2017 over bezitsverkrijging bij onroerende zaken die in eigendom toebehoren aan een gemeente 18
4. Hoge Raad 24 februari 2017, ECLI:NL:HR:2017:309 (Heusden/Verweerders) 20
4.1 De casus van (Heusden/Verweerders) 20
4.2 De kwestie van bezit en de aanvang van de verjaringstermijn van 3:314 lid 2 BW 20 4.3 De overwegingen ten overvloede van de Hoge Raad in HR 24 februari 2017,
ECLI:NL:HR:2017:309 (Heusden/Verweerders) 22 4.4 Schadevergoedingsvordering op grond van onrechtmatige daad na verjaring van de
revindicatievordering 23
4.5 Kritieken uit de literatuur op het arrest van 24 februari 2017, ECLI:NL:HR:2017:309
5. De gevolgen van het arrest HR 24 februari 2017, ECLI:NL:HR:2017:309
(Heusden/Verweerders) voor de rechtspraktijk 27
5.1 De invulling van de vereisten van de onrechtmatige daad bij de schadevergoedingsvordering in het geval van eigendomsverlies door verkrijgende verjaring 27 5.2 Het onrechtmatigheidsvereiste voor een schadevergoeding uit onrechtmatige daad in
het geval van een vordering tot schadevergoeding door verkrijgende verjaring bij onroerende
zaken ex artikel 3:105 BW 28
5.3 Het causaal verband en de eigen schuld bij een schadevergoeding uit onrechtmatige daad in het geval van een vordering tot schadevergoeding door verkrijgende verjaring bij onroerende zaken
ex artikel 3:105 BW 29
5.4 In hoeverre heeft de invulling van de vereisten van de onrechtmatige daad invloed op de gevolgen
van de werking van artikel 3:105 BW? 31
5.5 Van schadevergoeding op grond van onrechtmatige daad naar schadevergoeding op
grond van ongerechtvaardigde verrijking? 32
6. Is de uitspraak van de Hoge Raad van 24 februari 2017 terug te voeren op de
in de literatuur geuite kritieken op artikel 3:105 BW voorafgaand aan het arrest? 34
6.1 Verschuiving van rechtszekerheid naar billijkheid? 35
7. Conclusie 36
0. Inleiding
Volgens de wetgever dient het recht zich op den duur bij de feitelijke situatie aan te sluiten. In het goederenrecht speelt het leerstuk van de verkrijgende verjaring een belangrijke rol bij die wens om de juridische en de feitelijke situatie niet blijvend van elkaar te scheiden. Verkrijging door verjaring is namelijk de rechtsfiguur die een al enige tijd bestaande feitelijke situatie tot recht verheft. Het Nederlands Burgerlijk Wetboek (hierna: BW) kent twee vormen van verkrijging door verjaring, namelijk artikel 3:99 BW en artikel 3:105 BW.
Artikel 3:99 BW verheft de bezitter te goeder trouw (ook wel: de bonafide bezitter) van een goed na enige tijd tot rechthebbende van dat goed. De tweede vorm van verkrijgende verjaring hangt nauw samen met de bevrijdende verjaring (3:306 BW). Artikel 3:105 BW bombardeert namelijk de bezitter van een goed tot rechthebbende op het moment dat de rechtsvordering van de eigenaar tot terugvorderen van het onrechtmatige bezit verjaart. Of de bezitter te goeder of te kwader trouw is, doet in dat geval ingevolge artikel 3:105 BW niet ter zake.
Artikel 3:105 BW is in de literatuur tamelijk omstreden. Met name ten aanzien van kunstdiefstal en landjepik is artikel 3:105 BW in de literatuur op forse kritiek gestuit.1 Een groot deel van de rechtsgeleerden meent dat het onbillijk is dat een bezitter te kwader trouw (ook wel de malafide bezitter genoemd) rechthebbende kan worden van een goed. In het bijzonder in de situatie dat de oorspronkelijk rechthebbende niet weet dat zijn recht gevaar loopt – dit komt bij onroerende zaken niet zelden voor - vindt men het onbillijk om het recht te laten gelden in het voordeel van de malafide bezitter. De wetgever heeft reeds – onder invloed van het Europees recht - de verjaringsregeling aangaande kunstobjecten ten gunste van de oorspronkelijk rechthebbende herzien.2 Op 24 februari 2017 heeft de Hoge Raad arrest gewezen met betrekking tot de verkrijgende
1 Zie in dit verband: Jansen 2011, p. 17; Brunner 1992, p. 45-53; Chao-Duivis, WPNR1996/6240. p. 734
en Klomp, BWKJ 2000/16. p. 73. p. 73.
verjaring van artikel 3:105 BW ten aanzien van onroerende zaken.3 De Hoge Raad heeft in dit arrest allereerst het voor verkrijgende verjaring vereiste van ‘bezit’ nader uitgewerkt. Voorts heeft de Hoge Raad in enkele verassende overwegingen ten overvloede beslist dat het verjaren van de revindicatievordering de vordering uit onrechtmatige daad van de oorspronkelijke eigenaar onverlet laat. Het in bezit nemen, en houden van een zaak wetende dat deze aan een ander toebehoord is immers – zo beslist de Hoge Raad – onrechtmatig.4 Mits aan de overige voorwaarden van de onrechtmatige daad is voldaan komt de schade die de oorspronkelijke eigenaar dientengevolge lijdt dan ook voor vergoeding in aanmerking.
Vanwaar deze overwegingen van de Hoge Raad ten overvloede? Zag de Hoge Raad nu zijn kans schoon om ook wat aan de – soms - onbillijke gevolgen van artikel 3:105 BW te doen ten aanzien van onroerende zaken? Dit arrest roept vele vragen op. Het gaat de strekking van deze scriptie te buiten om deze allen ten volle te bespreken. In deze scriptie beoog ik daarom ‘slechts’ een overzicht te geven van de stand van zaken na het arrest van de Hoge Raad van 24 februari 2017 ten aanzien van verkrijgende verjaring van bezitters niet te goeder trouw in het bijzonder met betrekking tot onroerende zaken.5
Voorts sta ik stil bij de vraag of deze uitspraak terug te voeren is op de kritieken die geuit zijn op artikel 3:105 BW in de literatuur.
Om een zo compleet mogelijk beeld te schetsen van de situatie betreffende de verkrijgende verjaring en om de uitspraak van de Hoge Raad van 24 februari 2017 in perspectief te kunnen plaatsen, zal ik in het eerste deel van deze scriptie enige aandacht besteden aan de stand van zaken omtrent de verkrijgende verjaring voorafgaand aan het arrest. In het eerste hoofdstuk zal ik het wettelijke systeem van de verkrijgende verjaring uiteenzetten. Daarbij zal ik kort aandacht besteden aan verkrijging door verjaring van de bezitter te goeder trouw (3:99 BW), waarna artikel 3:105 BW iets uitgebreider aan bod zal komen. In hoofdstuk twee staat de discussie in de literatuur over artikel 3:105 BW voorafgaand aan het arrest van de Hoge Raad centraal. Het derde hoofdstuk is gewijd aan het voor verkrijging door verjaring vereiste van bezit. In dit hoofdstuk wordt de definitie van bezit besproken, maar in het bijzonder besteed ik aandacht aan de
3 HR 24 februari 2017, ECLI:NL:HR:2017:309 (Heusden/Verweerders). 4 HR 24 februari 2017, ECLI:NL:HR:2017:309 (Heusden/Verweerders), r.o.3.1.
invulling van het vereiste van bezit en daarmee samenhangend, wanneer iemand als bezitter van een goed kwalificeert. Aansluitend daarop gaat het vierde hoofdstuk over de wijze waarop de Hoge Raad met zijn arrest van 24 februari de eisen van bezit verder heeft uitgewerkt. Ook besteed ik in het vierde hoofdstuk aandacht aan de overwegingen ten overvloede van het arrest van de Hoge Raad waarin hij beslist dat de verjaring van de revindicatievordering de vordering tot schadevergoeding uit onrechtmatige daad onverlet laat. Aan het slot van het vierde hoofdstuk sta ik nog kort stil bij de kritieken die in de literatuur reeds geuit zijn op het arrest.
In het vijfde hoofdstuk kom ik toe aan de gevolgen voor de rechtspraktijk van het arrest van de Hoge Raad van 24 februari 2017, waarbij een aantal vragen centraal staan. Allereerst wordt aandacht besteed aan de vraag hoe de vereisten van de onrechtmatige daad in deze context moeten worden ingevuld en wat dat voor de praktijk betekent. Daarbij zal enige aandacht zijn voor de vraagstukken die nog onbeantwoord zijn gebleven. Ook de vraag of het denkbaar is dat de Hoge Raad met zijn overwegingen ten overvloede de weg vrij heeft willen maken voor een schadevergoedingsvordering op grond van de onrechtvaardigde verrijking komt in hoofdstuk vijf aan bod. Tot slot sta ik in het zesde hoofdstuk stil bij de vraag of en zo ja, in hoeverre de uitspraak van de Hoge Raad terug te voeren is op de kritieken die in de literatuur geuit zijn op artikel 3:105 BW. Vanzelfsprekend zal ik afsluiten met een conclusie.
1. Het wettelijke systeem van de verkrijgende verjaring
Verkrijging van een goed door verjaring is net als overdracht een verkrijging onder bijzondere titel.6 In het huidige wetboek bestaan twee vormen van verkrijgende verjaring. Beide vormen zullen in dit hoofdstuk kort de revue passeren.
1.1 Artikel 3:99 BW
De eerste vorm van de verkrijgende verjaring wordt omschreven in artikel 3:99 BW en werkt ten gunste van de bezitter te goeder trouw. Ingevolge dit artikel wordt de bezitter te goeder trouw rechthebbende van roerende zaken (niet-registergoederen) door een onafgebroken bezit7 van 3 jaar. Een bezitter te goeder trouw wordt na een onafgebroken
bezit van 10 jaar rechthebbende van alle overige goederen (ook registergoederen). Degene die het bezit van een goed van een voorganger onder algemene titel krijgt, zet ingevolge artikel 3:102 lid 1 BW een al lopende verjaring voort. Indien de verkrijger het goed onder bijzondere titel verkrijgt, wordt ook de al lopende verjaring voortgezet, mits ook die verkrijger te goeder trouw is (artikel 3:102 lid 2 BW). In de situatie dat de verkrijger wel te goeder trouw is maar zijn voorganger niet, begint de verjaringstermijn van 3:99 BW pas te lopen bij de nieuwe verkrijger.8
1.2 Artikel 3:105 BW
De tweede en voor deze scriptie veel relevantere vorm van verkrijging door verjaring staat omschreven in artikel 3:105 BW. Artikel 3:105 BW is ingevoerd onder het nieuwe BW in 1992. Onder het oude recht gold dat de vordering van de rechthebbende wel aan verjaring onderhevig was, maar de bezitter te kwader trouw werd nooit rechthebbende. Bevrijdende verjaring van de rechtsvordering had dus geen verkrijging tot gevolg. De feitelijke en de juridische toestand bleven dan blijvend van elkaar gescheiden.9 In het nieuwe BW is ervoor gekozen dit rechtsvacuüm te dichten. Uit de parlementaire geschiedenis blijkt dan ook dat de wetgever een einde wilde maken aan de situatie
6 Pitlo/Reehuis e.a. 2012, p. 269.
7 Op bezit kom ik in het volgende hoofdstuk terug. 8 Pitlo/Reehuis e.a. 2012, p. 269
waarin de rechthebbende de zaak niet meer op kan vorderen omdat zijn vordering verjaard is maar de bezitter slechts beschermd wordt met bezitsacties. 10
De wetgever heeft daarom artikel 3:105 BW ingevoerd. Blijkens dit artikel wordt degene die bezitter is van een goed op het moment dat de rechtsvordering tot beëindiging van dat bezit verjaart, rechthebbende van dat goed ongeacht of deze te goeder of te kwader trouw is. De verkrijging ex artikel 3:105 BW is dus afhankelijk van het verstrijken van de bevrijdende verjaring van de rechtsvordering, waarmee tegen de onrechtmatige bezitter kan worden opgetreden. 11 Verkrijging door verjaring op grond van artikel 3:105 BW is dus niet afhankelijk van de vraag of iemand gedurende een bepaalde tijd aaneengesloten bezitter is geweest van een goed.12 Slechts van belang is wie op het het moment van het verliezen van de rechtsvordering tot het terug vorderen van het bezit de bezitter is, diegene wordt op dat moment rechthebbende door de werking van 3:105 BW. 13
Blijkens artikel 3:306 BW verjaart een revindicatievordering (5:2 BW) door een verloop van 20 jaren. Ingevolge artikel 3:314 lid 2 BW begint de verjaring van een rechtsvordering tot beëindiging van het bezit van een niet-rechthebbende te lopen de dag nadat de niet-rechthebbende bezitter is geworden, of de dag nadat onmiddellijke opheffing kon worden gevorderd van de toestand waarvan diens bezit de voortzetting vormt. Voor het aanvangen van deze verjaringstermijn is niet relevant wie de onrechtmatige toestand heeft gecreëerd, en ook niet of er inmiddels gewisseld is van persoon tegen wie een rechtsvordering vanwege beëindiging van onrechtmatig bezit kan worden gericht. De aanvang van de verjaringstermijn van revindicatie is tevens niet afhankelijk van de wetenschap van de rechthebbende dat een ander zijn goed in bezit heeft genomen. 14
Kortom, wanneer de eigenaar een ander (of anderen) 20 jaren en één dag in het bezit laat van zijn goed, verliest hij het recht om het bezit terug te vorderen. Op precies datzelfde moment verkrijgt degene die dan het bezit heeft van het goed de eigendom op
10 MvA II, Parl. Gesch. Boek 3, p.414 e.v.
11 Asser/ Bartels & van Mierlo, in: Asserserie, art 3:105 BW (online, bijgewerkt 1 april 2013). 12 Bij artikel 3:99 BW is dit wel het geval.
13 Pitlo/Reehuis e.a. 2012, p. 288 en HR 10 november 2012, ECLI:NL:HR:2012:BW5324, r.o. 3.4. 14 HR 8 mei 1998, ECLI:NL:HR:1998:ZC2644, m.nt. Th. M. de Boer.
grond van artikel 3:105 BW; hier hoeft hij zich niet op te beroepen.15
2 Discussie in de literatuur voorafgaand aan het arrest van 24 februari 2017 over de wenselijkheid van de werking van artikel 3:105 BW
De rechtszekerheid eist volgens de wetgever dat het recht zich uiteindelijk bij de feiten aansluit.16 In het goederenrecht wordt die rechtszekerheid onder andere gediend door de verkrijgende verjaring (artikel 3:99 en 3:105 BW). Een situatie die al enige tijd bestaat wordt door de verkrijgende verjaring op den duur ook de juridische situatie. De wetgever heeft de rechtszekerheid dusdanig belangrijk geacht dat hij het onbillijke gevolg bestaande uit het verlies van een recht voor een rechthebbende op de koop toenam. Met betrekking tot artikel 3:99 BW is dit weinig problematisch gebleken. Men vindt het wel redelijk dat het recht op den duur ten faveure werkt van de bonafide bezitter. In de literatuur wél veelvoudig bekritiseerd is artikel 3:105 BW. Dit artikel dat ook de bezitter te kwader trouw na enige tijd tot rechthebbende verheft, is met minder enthousiasme ontvangen door de rechtsgeleerden.
2.1 Een onfortuinlijke keuze van de wetgever om de rechtszekerheid te laten prevaleren boven de billijkheid
In de kern genomen komt de kritiek van de rechtsgeleerden op artikel 3:105 BW erop neer dat zij menen dat de belangenafweging in de verkeerde richting is uitgevallen. Waar de rechtszekerheid met de invoering van artikel 3:105 BW zegeviert,17 hadden de meeste rechtsgeleerden liever gezien dat de billijkheid iets meer terrein zou hebben gewonnen. De wetgever merkte het volgende op bij de invoering van artikel 3:105 BW:
‘Het gaat hier niet om sanctioneren van de kwade trouw, doch om het beginsel , dat na een zeker tijdsverloop het recht zich bij de feiten dient aan te sluiten’18
Jansen komt op grond van bovenstaand citaat tot de conclusie dat tijdsverloop de enige aanwijsbare rechtvaardiging is die bestaat voor de eigendomsverkrijging door de bezitter te kwader trouw. Voorts is hij – en vele auteurs met hem – van mening dat enkel
15 MvA II, Parl. Gesch. Boek 3, p.414 e.v. 16 MvA II, Parl. Gesch. Boek 3, p.414 e.v. 17 MvA II, Parl. Gesch. Boek 3, p. 417. 18 MvA II Parl. Gesch. Boek 3, p. 417e.v.
dit tijdsverloop onvoldoende is om het verlies van eigendom van de rechthebbende te kunnen rechtvaardigen.19 Met name omdat het voor de aanvang van de verjaringstermijn ingevolge artikel 3:314 lid 2 BW niet relevant is of de rechthebbende weet dat zijn goed in bezit is genomen, wordt het als onrechtvaardig beschouwd dat de eigenaar zijn recht verliest en dat de bezitter te kwader trouw door de werking van artikel 3:105 BW rechthebbende wordt; ook wanneer de eigenaar niet tegen de bezitter kon optreden omdat hij niet wist dat zijn recht gevaar liep, of omdat hij niet wist tegen wie hij de revindicatievordering moest instellen.20 In dergelijke gevallen is het onbillijk om de rechtszekerheid te laten prevaleren ten gunste van de bezitter te kwader trouw, immers valt de eigenaar dan geen verwijt te maken, aldus de critici. 21
Andere auteurs bepleitten dat het recht nooit een bezitter te kwader trouw tot rechthebbende zou moeten verheffen ook niet om de rechtszekerheid te dienen.22 De bezitter te kwader trouw weet immers dat hij geen rechthebbende is, dus waarom zou het recht in zijn voordeel moeten werken? Het adagium ‘het recht dient zich op den duur aan te sluiten bij de feiten’ wordt dan ook niet door alle auteurs even overtuigend geacht. Zo is ook Chao-Duivis onvermurwbaar kritisch over de rechtvaardiging die door de wetgever wordt gegeven voor de gevolgen van artikel 3:105 BW.
Chao-Duivis:
‘Waarom moet het recht zich bij de feiten aansluiten? Het recht moet reageren op feiten: deze respecteren door er een titel aan te geven of deze juist niet respecteren door er een sanctie aan te verbinden. Waarom het recht een feit als bezit te kwader trouw zou moeten respecteren, ontgaat mij(…)’ 23
Hoewel de kritiek op artikel 3:105 BW nog voor de invoering van het nieuwe BW in 1992 losbarstte, heeft het de wetgever er niet van weerhouden de rechtszekerheid voorrang te verlenen, ook ten koste van de nietsvermoedende eigenaar.
19 Jansen, 2011 p. 17.
20 Met name in het geval van inbezitneming van roerende zaken speelt natuurlijk het probleem dat men
niet weet tegen wie de revindicatievordering moet worden ingesteld.
21 Jansen 2011, p. 17 en Brunner 1992, p. 45-53.
22 Vgl. bijv. Chao-Duivis, WPNR 1996/6240. p. 734; Klomp, BWKJ 2000/16. p. 73. p. 73 en Van der
Linden 2016, p. 293.
2.2 Mogelijke oplossingen uit de literatuur voor de – volgens critici – onbillijke werking van artikel 3:105 BW
Auteurs hebben de afgelopen jaren in de literatuur een aantal mogelijke oplossingen aangedragen om de gevoelde onvrede weg te nemen over het feit dat de bezitter te kwader trouw enkel door tijdsverloop eigenaar kan worden van een goed. Allereerst pleiten de meeste auteurs, die menen dat een bezitter te kwader trouw nooit rechthebbende zou moeten kunnen worden, voor het niet laten verjaren van de revindicatievordering en de afschaffing van artikel 3:105 BW.24 Klomp – een van de voorstanders van afschaffing van artikel 3:105 BW - voegt daar nog aan toe dat
eigendom een belangrijk grondbeginsel is in onze samenleving. De onacceptabele gevolgen van artikel 3:105 BW zouden dan volgens hem doorslaggevend moeten zijn om het BW aan te passen. Hij betoogt dat deze oplossing net zo goed recht doet aan het rechtsvacuüm dat de wetgever signaleerde ten aanzien van het systeem onder het oude recht. Klomp:
‘En voorzover de wetgever een incompleet systeem constateerde waarin de rechtsvordering op grond van revindicatie verjaarde, zonder dat de eigendom aan de bezitter toekwam, is het vanuit systematisch oogpunt evenzo sterk de revindicatie in het geheel niet meer te laten verjaren. Eigendom is een kerninstituut in ons recht; zonder het huidige eigendomsbegrip zou het vermogensrecht er geheel anders uitzien.’ 25
Een andere mogelijke oplossing is het wijzigen van artikel 3:105 BW. Met name de auteurs die het onbillijk vinden dat de bezitter te kwader trouw door de werking van artikel 3:105 BW rechthebbende wordt, ook wanneer de eigenaar niet tegen de bezitter kon optreden, zien heil in die oplossing. Artikel 3:105 BW moet dan zodanig gewijzigd worden dat de oorspronkelijke eigenaar slechts dan zijn rechten verliest indien hij heeft nagelaten om een revindicatievordering in te stellen terwijl hij hier wel toe in staat was.26 Artikel 3:105 BW zou dan een sanctie worden voor de rechthebbende, die zijn
24 Chao-Duivis, WPNR 1996/6240. p. 734; Klomp, BWKJ 2000/16. p. 73 en Van der Linden 2016, p. 293. 25 Klomp, BWKJ 2000/16, p. 65.
rechtvaardiging vindt in diens nalatigheid.27
Tot slot wordt in de literatuur ook de mogelijkheid onderzocht om de verjaringstermijn
van de revindicatievordering van artikel 3:306 BW op te rekken door een beroep op de ongerechtvaardigde verrijking van de nieuwe eigenaar of door een beroep op de onrechtmatige daad van de oorspronkelijke rechthebbende. Deze ongerechtvaardigde verrijking (en ook de schade) zou dan intreden op het moment dat de revindicatie verjaart en de bezitter dus eigenaar geworden is. Dit zou tot gevolg hebben dat de bezitter te kwader trouw 40 jaar geduld zou moeten hebben in plaats van 20 alvorens hij ongestoord eigenaar is van het in bezit genomen goed. Immers verjaart de schadevergoedingsactie uit ongerechtvaardigde verrijking respectievelijk onrechtmatige daad op grond van artikel 3:310 lid 1 BW pas na 20 jaar na de gebeurtenis waardoor de schade is veroorzaakt. Echter zijn vrijwel alle auteurs van mening dat deze oplossing – hoewel hij het meest gunstig is - niet mogelijk is omdat zowel de vordering uit ongerechtvaardigde verrijking als de vordering tot schadevergoeding op grond van de onrechtmatige daad op grond van artikel 3:312 BW niet later verjaart dan de rechtsvordering tot nakoming van de hoofdverplichting, in dit geval de revindicatie.28
27 Jansen, 2011 p. 17
28 Klomp, BWKJ 2000/16. p. 73; Zwalve, WPNR 1996/623, p. 520 en Chao-Duivis, WPNR 1996/6240 p.
3. Het voor verkrijgende verjaring vereiste van ‘bezit’
Zowel in artikel 3:105 BW als in artikel 3:99 wordt de eis van bezit gesteld. Om rechthebbende te worden van een goed op grond van artikel 3:99 BW geldt nog het aanvullende vereiste dat het bezit te goeder trouw dient te zijn. Omdat deze scriptie nagenoeg alleen betrekking heeft op de de verkrijgende verjaring van de bezitters te kwader trouw laat ik het vereiste van ‘goede trouw’ in zijn geheel buiten beschouwing. Voor verkrijging door bevrijdende verjaring ex artikel 3:105 BW is slechts van belang wie er op het moment dat de rechtsvordering tot beëindiging van het bezit verjaart, bezitter is van dat goed, diegene wordt op dat moment rechthebbende. Doordat bezit het
enige vereiste is dat volgens artikel 3:105 BW noodzakelijk is om rechthebbende te
worden van een goed op het moment de revindicatievordering verjaart, is het van groot belang om te onderzoeken wanneer iemand als bezitter van een goed kan worden aangemerkt. In dit hoofdstuk zal dan ook worden stilgestaan bij de vraag wat bezit is, en wanneer iemand als bezitter van een goed kwalificeert, meer in het bijzonder wanneer iemand als bezitter van een onroerende zaak kwalificeert.
3.1 De definitie van bezit
Artikel 3:107 BW geeft de definitie van bezit. De wetgever definieert bezit in artikel 3:107 BW als een goed houden voor zichzelf. Dan is natuurlijk de vraag wanneer iemand een goed houdt en wanneer hij dit voor zichzelf doet. Deze vraag wordt niet beantwoord in artikel 3:107 BW. Daarvoor moet men te rade gaan bij artikel 3:108 BW. Volgens artikel 3:108 BW moeten die vragen worden beantwoord door een beoordeling van uiterlijke feiten op grond van de verkeersopvattingen, met inachtneming van de regels van titel 5 van boek 3 BW. Van titel 5 van boek 3 BW is artikel 3:109 BW voor de rechtspraktijk een belangrijke bepaling. Dit artikel biedt namelijk de bezitter een gunstigere bewijspositie doordat daarin het vermoeden is neergelegd dat wie een goed houdt dit voor zichzelf doet.
Om als bezitter van een goed te kwalificeren moet iemand i) het goed houden en; ii) dit voor zichzelf doen. Of iemand een goed houdt, kan louter feitelijk worden geconstateerd uit het feit dat iemand de macht over een goed uitoefent. Of iemand zich dan vervolgens gedraagt als houder voor zichzelf of als houder voor een ander wordt bepaald op grond van uiterlijke feiten die vervolgens moeten worden geïnterpreteerd naar algemeen gangbare maatstaven (de verkeersopvattingen). Het gedrag van de machtsuitoefenaar ten opzichte van het goed is bepalend voor diens rechtspositie en niet de wil van de machtsuitoefenaar.29
Pitlo noemt daarbij het voorbeeld van een vinder van een portemonnee. De vinder oefent op het moment dat hij de portemonnee gevonden heeft macht uit over de portemonnee (het goed). Uit het feit dat hij de macht uitoefent over de portemonnee kan de conclusie worden getrokken dat hij het goed houdt. De vraag is nu of hij het goed houdt voor zichzelf of voor een ander. De vinder weet dat hij niet de eigenaar is van de portemonnee, maar toch bepaalt louter zijn gedrag wat zijn positie is ten aanzien van de portemonnee. De eerlijke vinder zal door zijn gedragingen (bijvoorbeeld het aangeven van de portemonnee als gevonden) de portemonnee gaan houden voor een - nog onbekende – ander. De oneerlijke vinder daarentegen zal net doen alsof de portemonnee van hem is en dan houdt hij de portemonnee voor zichzelf en hij wordt daarmee bezitter van de portemonnee.30
3.3 Bezitsverkrijging bij (on)roerende zaken
Blijkens artikel 3:112 BW wordt bezit verkregen door inbezitneming, door overdracht of door opvolging onder algemene titel. Inbezitneming is mogelijk bij alle goederen.31 Artikel 3:113 lid 1 BW stelt dat men een goed in bezit neemt door zich daarover de feitelijke macht te verschaffen. De machtsuitoefening moet wel van dien aard zijn dat dit op grond van uiterlijke feiten naar de verkeersopvatting als bezit kan worden gekwalificeerd (artikel 3: 107 jo 108 BW). Het tweede lid van artikel 3:113 BW stelt vervolgens dat wanneer een goed in bezit is van een ander de loutere machtsuitoefening over dat goed niet voldoende is om te spreken van inbezitneming. Dit geldt zolang de
29 Pitlo/Reehuis e.a. 2012, p. 302. 30 Pitlo/Reehuis e.a. 2012, p. 302. 31 Pitlo/Reehuis e.a. 2012, p. 308.
bezitter zelf nog bezitsdaden uit kan oefenen.32 De inbezitneming moet zich uiten in dusdanige macht dat het – naar verkeersopvattingen – het bezit van de ander teniet doet. Bij roerende zaken - zoals bij de portemonnee in het in 3.2 genoemde voorbeeld - is toe-eigening van de portemonnee voldoende om van inbezitneming te kunnen spreken en kan de houder als bezitter worden aangemerkt. Inbezitneming van roerende zaken is – zo blijkt uit het voorgaande – vrij eenvoudig. Veel gecompliceerder is het om te constateren dat een onroerende zaak in bezit is genomen.
Voor onroerende zaken geldt ook dat het antwoord op de vraag of iemand de voor bezit vereiste feitelijke macht uitoefent, evenals de vraag of hij het voor zichzelf of voor een ander houdt, bepaald wordt naar verkeersopvattingen en overigens op grond van uiterlijke feiten.33 Omdat een onroerende zaak niet verplaatst kan worden zal inbezitneming bij onroerende zaken altijd blijken uit de machtsuitoefening die kenbaar kan zijn voor de rechthebbende.34 Ook bij onroerende zaken geldt dat wanneer een goed
in bezit is van een ander 35 de loutere machtsuitoefening over dat goed niet voldoende
is om te spreken van inbezitneming. Voor inbezitneming van een onroerende zaak is het van belang dat naar buiten toe kenbaar is dat er van inbezitneming sprake is.
De zaak mr. Muller q.q./ Hoogheemraadschap36 geeft een goede illustratie van gedragingen die volgens de Hoge Raad kwalificeren als inbezitneming. In deze zaak hadden de koper en de verkoper van een onroerende zaak afgesproken dat de levering pas zou plaatsvinden als de koper dit zou verlangen. De verkoper stelde de koper (die al wel de koopprijs betaald had) in staat om in afwachting van de levering al vrij verregaande macht over het goed uit te oefenen. De koper heeft zich naar buiten toe als eigenaar gedragen en de onroerende zaak bestraat, omheind en er een gemaal op gebouwd. Dit alles zonder dat het goed aan hem geleverd was. Na 20 jaar beroept de verkoper zich op het feit dat de koper nooit eigenaar geworden is omdat de onroerende zaak nooit aan hem geleverd is. De Hoge Raad overweegt vervolgens dat door direct na
32 Pitlo/Reehuis e.a. 2012, p. 309.
33 HR 18 september 2015, ECLI:NL:HR:2015:2743, m.nt. F.M.J. Verstijlen
34 De Hoge Raad heeft in het arrest dat in deze scriptie centraal staat van 24 februari 2017 toegevoegd dat
niet vereist is dat een eigenaar daadwerkelijke kennis heeft van het feit dat zijn
35 Door artikel 5:24 BW behoren onroerende zaken altijd aan iemand toe, dus is er ook altijd een
bezitter.
het sluiten van de overeenkomst en vooruitlopend op de levering het perceel te omheinen, te bestraten en daarop een gemaal te realiseren, de koper het stuk grond als toekomstig eigenaar in bezit heeft genomen als bedoeld in artikel 3:112 en 3:113 BW. Door het plaatsen van de omheining was het ook voor eenieder duidelijk dat de koper dit stuk grond in bezit had genomen. 37
Omdat er veel verschillende manieren zijn om een onroerend goed in gebruik te hebben en daar zelfs macht over uit te oefenen zonder dat er van inbezitneming sprake is (huur, pacht, vruchtgebruik etc.) kan het soms lastig zijn om te bepalen in welke hoedanigheid iemand macht uitoefent. Toch kan het volgens de Hoge Raad zo zijn dat gedragingen die voor meerdere uitleg vatbaar zijn toch duiden op eigendomspretentie.38 Zo is een bewoner van een huis dat hij huurt bevoegd om een naambordje op de deur te zetten. Dit betekent echter volgens de Hoge Raad niet dat indien er een huurovereenkomst ontbreekt de theoretische mogelijkheid dat een huurder ook een naambordje had kunnen plaatsen ervoor zorgt dat het plaatsen van een naambordje niet kan duiden op eigendomspretentie. 39
Concluderend is er voor inbezitneming van onroerende zaken altijd meer nodig dan het enkel in gebruik hebben en onderhouden van een onroerende zaak. Doorslaggevend zijn uiterlijke feiten beoordeeld in het licht van de verkeersopvattingen. Aan de hand van de objectief waarneembare feiten dient dus te worden bepaald of naar verkeersopvatting een rechtspretentie aanwezig is.40
3.4 Rechtspraak voor HR 24 februari 2017 over bezitsverkrijging bij onroerende zaken die in eigendom toebehoren aan een gemeente
Om de uitspraak van de Hoge Raad van 24 februari 2017 in perspectief te kunnen plaatsen is het van belang om kort stil te staan bij de rechtspraak met betrekking tot inbezitneming van onroerende zaken die aan gemeentes toebehoort voorafgaand aan het arrest van de Hoge Raad van 24 februari 2017.
37 HR 9 september 2011, ECLI:NL:HR:2011:BQ5989, r.o. 3.4.2.
38 Vgl. HR 18 september 2015, ECLI:NL:HR:2015:2743, m.nt. F.M.J. Verstijlen en
HR 6 november 2009, ECLI:NL:HR:2009:BJ7836.
39 Vgl. HR 18 september 2015, ECLI:NL:HR:2015:2743, m.nt. F.M.J. Verstijlen en HR 6 november 2009,
ECLI:NL:HR:2009:BJ7836.
Gemeentegrond wordt op grote schaal door particulieren in gebruik genomen, daarom zijn het veelal overheidspartijen die bij eigendomsgeschillen waarbij verjaring een rol speelt, hun eigendom proberen te beschermen. Indien het gebruik door particulieren van de gemeentegrond als bezit kan worden gekwalificeerd, gaat het bezit van de gemeente teniet en verliest de gemeente zijn rechten op grond van artikel 3:306 jo 3:105 BW in ieder geval na twintig jaar. Het is voor de gemeentes dus van groot belang dat een gebruiker van een stuk grond dat aan haar toebehoort niet te snel als bezitter wordt aangemerkt. Hoewel de wet nergens een aanknoping biedt om een ander wegingskader te hanteren bij inbezitneming van gemeentegrond schiet het Hof in Den Bosch de gemeentes te hulp. In verschillende arresten besliste het Hof in Den Bosch dat het feit dat het stuk grond dat in gebruik genomen is aan de gemeente toebehoort, relevant is bij de beoordeling of er van inbezitneming wel of geen sprake is. 41
Volgens het Hof kunnen bezitsdaden ten aanzien van publieke grond niet snel worden aangenomen. Het Hof geeft daar in een reeks arresten steeds dezelfde motivering voor. Deze komt – kort gezegd – op het volgende neer. Gebruik van gemeentegrond door particulieren komt heel veel voor. In veel gevallen wordt dit gebruik door de gemeente gedoogd. Dit kan – volgens het Hof – voordelen hebben voor beide partijen. Enerzijds wordt het stuk grond door de particulier onderhouden en hoeft de gemeente dat niet te doen. Anderzijds kan de particulier gebruik maken van het stuk grond dat niet aan hem toebehoort. Dat de gemeente niet optreedt tegen particulier gebruik van stroken die aan haar toebehoren mag daarom niet snel worden uitgelegd als een blijk van desinteresse van de gemeente voor haar eigendommen. Als in dergelijke situaties het gedogen van de gemeente té snel het risico in zich bergt dat het leidt tot eigendomsverlies, zal zij eerder geneigd zijn om het gebruik van haar grond niet meer te gedogen waardoor beide partijen de voordelen missen van het tot dan toe gedoogde gebruik van de publieke grond. Daarom geldt er – volgens het Hof Den Bosch- een hogere drempel voor het in bezit nemen van grond dat aan de gemeente toebehoort.42
41 Hof ’s-Hertogenbosch 21 april 2015, ECLI:NL:GHSHE:2015:1487, Hof ’s-Hertogenbosch 11 oktober
2016, ECLI:NL:GHSHE:2016:4559, Hof ’s-Hertogenbosch 18 oktober 2016,
ECLI:NL:GHSH:20164680, Hof ’s-Hertogenbosch 22 november 2016, ECLI:NL:GHSHE:2016:5202.
4. Hoge Raad 24 februari 2017, ECLI:NL:HR:2017:309 (Heusden/Verweerders)
De Hoge Raad heeft op 24 februari arrest gewezen met betrekking tot het bezitsvereiste van artikel 3:105 BW ten aanzien van onroerende zaken en daarmee een einde gemaakt aan de redenering van het Hof in Den Bosch dat er een hogere drempel zou gelden voor inbezitneming van publieke grond. Voorts heeft de Hoge Raad in dit arrest beslist dat de verjaring van de revindicatievordering de schadevergoedingsvordering uit onrechtmatige daag onverlet laat.
4.1 De casus van (Heusden/Verweerders)
De casus van het arrest is betrekkelijk simpel. Tegenover elkaar staan de Gemeente Heusden (hierna de Gemeente) en de bewoners van een huis te Drunen (hierna de bewoners). De bewoners zijn al sinds 1973 eigenaar van het perceel waar hun huis op staat. Op een gegeven moment hebben de bewoners een stuk bosperceel dat aan de Gemeente toebehoort (ter grootte van ongeveer 400m2) grenzend aan hun tuin bij hun tuin getrokken. De bewoners hebben het geheel omheind met 1,40 meter hoge afrastering bestaande uit aluminium staanders met geplastificeerd gaas. In de afrastering hebben zij een afsluitbaar hek gemaakt welke meteen de enige doorgang is naar het door hen omheinde stukje bosperceel. Op het perceel hebben zij blokhutten neergezet, een jeu-de-boulesbaan aangelegd en een houthakplek ingericht.43 In 2003 vordert de Gemeente het stuk bosperceel van de bewoners terug. De bewoners stellen zich echter op het standpunt dat het stuk perceel dat door hen is omheind door de verjaring van de rechtsvordering tot revindicatie aan hen is gaan toebehoren en vorderen dan ook bij de rechter een verklaring voor recht dat zij eigenaar zijn geworden van het perceel en dat de Gemeente wordt veroordeeld tot meewerken aan de notariële vastlegging daarvan.44 4.2 De kwestie van bezit en de aanvang van de verjaringstermijn van 3:314 lid 2 BW
43 HR 24 februari 2017, ECLI:NL:HR:2017:309 (Heusden/Verweerders), r.o.3.1. 44 Op grond van de artikelen 5:2 jo 3:306 jo 3:314 lid 2 jo 3:105 BW.
De eerste vraag die aan de orde komt is of de bewoners al dan niet bezitter zijn geworden van het stuk grond. Het hof heeft geoordeeld dat doordat de bewoners het stuk bosperceel hebben omheind en afgesloten, hebben onderhouden en daarop twee boshutten hebben gebouwd, alsmede een deel van een jeu-de-boulesbaan en een houtopslagplaats hebben aangelegd, de macht die zij over het perceel uitoefenen gekwalificeerd kan worden als houden voor zichzelf waardoor zij bezitter zijn geworden van het stuk bosperceel. 45
In cassatie klaagt de gemeente dat het Hof ten onrechte heeft aangenomen dat het voor de aanvang van de verjaringstermijn van artikel 3:314 lid 2 BW voldoende is dat de gemeente had kunnen weten dat haar perceel in bezit was genomen als zij daartoe onderzoek had gedaan. Ook klaagt de Gemeente dat niet van een rechthebbende kan worden gevergd dat hij steeds ter plaatse moet gaan controleren of zijn goed mogelijk in bezit is genomen. Dit geldt volgens de gemeente des te meer indien het gaat om bosgronden of ruigtegebieden die vanwege de dichte begroeiing onbegaanbaar of moeilijk toegankelijk zijn en die naar hun aard minder intensief (of in het geheel niet) door de rechthebbende worden gebruikt.46
Deze stellingen van de gemeente zijn mijns inziens niet evident onjuist, gelet op de eis dat de houder zich zodanig moet gedragen dat de eigenaar, tegen wie de verjaring loopt, niet anders kan dan afleiden dan dat de houder pretendeert eigenaar te zijn.47 Hieruit zou kunnen worden afgeleid dat de eigenaar kennis zou moeten hebben van het feit dat zijn goed in bezit is genomen, althans in ieder geval kennis daarvan zou moeten kunnen hebben. In een geval zoals het onderhavige waarbij het gaat om een stuk grond dat door dichte begroeiing moeilijk toegankelijk of zelfs onbegaanbaar is, lijkt de stelling dat de bezitsdaden niet gericht kunnen zijn tegen de eigenaar, niet onaannemelijk.
Desondanks veegt de Hoge Raad deze rechtsklachten van tafel en oordeelt dat voor het in art. 3:105 BW bedoelde gevolg voldoende is dat bij de niet-rechthebbende sprake is van bezit dat voldoet aan de door de wet gestelde eisen. Of de rechthebbende
45 HR 24 februari 2017, ECLI:NL:HR:2017:309 (Heusden/Verweerders), r.o.3.2.2. 46 HR 24 februari 2017, ECLI:NL:HR:2017:309 (Heusden/Verweerders), r.o.3.3.1
47 A-G De Vries Lentsch-Kostense, conclusie bij HR 15 januari 1993, ECLI:NL:HR:1993:ZC0826,
daadwerkelijk kennis heeft gedragen van de bezitsdaden van de niet-rechthebbende
waardoor zijn bezit is tenietgegaan doet niet ter zake. Voldoende is volgens de Hoge Raad dat een en ander naar buiten toe – en dus ook voor de eigenaar – kenbaar was, daaraan doet niet af dat de rechthebbende van de bezitsdaden pas na onderzoek ter plaatse op de hoogte kon raken. 48 De Hoge Raad komt dan ook tot de conclusie dat het Hof zonder miskenning van enige rechtsregel tot de conclusie heeft kunnen komen dat de bewoners het stuk bosperceel in bezit hebben genomen.
De Hoge Raad:
‘Daaraan doet niet af dat de Gemeente van die bezitsdaden niet dan na onderzoek op de hoogte kon raken. Hoezeer het ook voor eigenaren van met name moeilijk begaanbare of moeilijk toegankelijke percelen bezwarend kan zijn deze periodiek op bezitsinbreuken te controleren, in de gelding van meerbedoelde wettelijke vereisten voor bezit kan die omstandigheid geen verandering brengen. Eerst indien moeilijke begaanbaarheid of moeilijke toegankelijkheid aan de kenbaarheid van de bezitsdaden in de weg staat, is van bezit van een inbreukmaker geen sprake.49
Omdat volgens de Hoge Raad bezit van de niet-rechthebbende het enige vereiste is om de verjaringstermijn van 3:314 lid 2 BW te doen aanvangen heeft bovenstaande overweging tot gevolg dat de bewoners in dit geval eigenaar zijn geworden van het omheinde stuk bosperceel wat oorspronkelijk aan de gemeente toebehoorde. Met deze overweging heeft de Hoge Raad duidelijk een andere kant gekozen dan het Hof Den Bosch met betrekking tot inbezitneming van onroerende zaken die aan gemeentes toebehoren (aan de orde gekomen in 3.4.). Het Hof had de drempel voor de inbezitneming van gemeentegrond hoger gemaakt. Voorzichtig zou wellicht kunnen worden betoogd dat door voor een restrictieve uitleg te kiezen van het vereiste van bezit en de aanvang van de verjaringstermijn van 3:314 BW de Hoge Raad de voorkeur geeft aan een zo zuiver mogelijk goederenrechtelijk systeem met betrekking tot het vereiste van bezit en de verkrijgende verjaring van artikel 3:105 BW.
4.3 De overwegingen ten overvloede van de Hoge Raad in HR 24 februari 2017, ECLI:NL:HR:2017:309 (Heusden/Verweerders)
48 HR 24 februari 2017, ECLI:NL:HR:2017:309 (Heusden/Verweerders), r.o.3.4. 49 HR 24 februari 2017, ECLI:NL:HR:2017:309 (Heusden/Verweerders), r.o.3.4.
De Hoge Raad heeft ervoor gekozen om - anders dan het Hof Den Bosch – voor de invulling van het bezitsvereiste van artikel 3:105 BW geen onderscheid te maken al naar gelang de eigenaar van de grond. Voorts heeft de Hoge Raad een restrictieve uitleg gegeven aan het vereiste van bezit. In de overwegingen ten overvloede start de Hoge Raad met de rechtvaardiging hiervoor.
De Hoge Raad citeert uit de parlementaire geschiedenis dat het recht zich op den duur aan moet sluiten bij de feiten en komt op grond daarvan tot de conclusie dat aan de eigendomsverkrijging van artikel 3:105 BW geen belangenafweging ten grondslag ligt van de tegenover elkaar staande belangen van de rechthebbende en die van de bezitter, zoals dat wel het geval is bij de verjaring ten gunste van een bezitter te goeder trouw (art. 3:99 BW). Artikel 3:105 BW is - volgens de Hoge Raad - uitsluitend ingegeven door de wens dat, als geen vordering meer kan worden ingesteld om het bezit te beëindigen, de bezitter eigenaar wordt, ook al staat zijn goede trouw niet vast.50 De rechtvaardiging voor de door de Hoge Raad beperkte uitleg van het bezitsvereiste van artikel 3:105 BW is dan ook – zo begrijp ik het althans - het gevolg van de keuze van de wetgever voor rechtszekerheid bij het invoeren van artikel 3:105 BW.
4.4 Schadevergoedingsvordering op grond van onrechtmatige daad na verjaring van de revindicatievordering
Hoewel de Hoge Raad strikt is met betrekking tot de invulling van het bezitsvereiste staat de gemeente toch niet met lege handen. De Hoge Raad beslist in dit arrest dat de verjaring van de revindicatievordering en de werking van 3:105 BW de vordering uit onrechtmatige daad van de (voormalige) rechthebbende onverlet laat.51 Het is immers – zo vervolgt de Hoge Raad – onrechtmatig om een zaak in bezit te nemen en te houden wetende dat een ander daarvan eigenaar is. Dit brengt volgens de Hoge Raad met zich dat mits aan de overige voorwaarden voor een vordering uit onrechtmatige daad (6:162 BW) is voldaan, de schade van de oorspronkelijke eigenaar moet worden vergoed door de nieuwe eigenaar. De Hoge Raad overweegt onder verwijzing naar artikel 6:103 BW dat de schadevergoeding er dan in kan bestaan dat de nieuwe rechthebbende het goed moet overdragen aan de oorspronkelijke rechthebbende.
50 HR 24 februari 2017, ECLI:NL:HR:2017:309 (Heusden/Verweerders), r.o.3.7.2. 51 HR 24 februari 2017, ECLI:NL:HR:2017:309 (Heusden/Verweerders), r.o.3.7.3.
Decennialang hebben de rechtsgeleerden betoogd dat een vordering uit onrechtmatige daad niet mogelijk was. Zij meenden dat de schadeveroorzakende gebeurtenis die de verjaring van artikel 3:310 BW doet aanvangen het in bezit nemen van het goed zou zijn. Hierdoor zou de verjaring van de schadevergoedingsvordering in ieder geval tegelijk met de rechtsvordering tot revindicatie verjaren. De Hoge Raad redeneert echter als volgt: Indien de vordering tot revindicatie is verjaard en de oorspronkelijke eigenaar zijn eigendom verliest aan de bezitter die het goed onrechtmatig in bezit heeft genomen en gehouden door de werking van artikel 3:105 BW, wordt er onrechtmatig gehandeld. De schade die dan geleden is door de oorspronkelijke rechthebbende bestaat eruit dat zijn eigendom verloren is gegaan, dit is dan de ‘schadeveroorzakende gebeurtenis’. De verjaringstermijn ten aanzien van déze schade vangt dan ingevolge artikel 3:310 lid 1 BW aan op het moment dat de benadeelde bekend is geworden met zijn eigendomsverlies (en met de daarvoor aansprakelijke persoon); de verjaring is dan in elk geval voltooid twintig jaar na de voltooiing van de verjaring van art. 3:314 lid 2 BW, zijnde de gebeurtenis waardoor de schade – het verlies van de eigendom – is veroorzaakt, alles onverminderd eventuele stuiting van die verjaring.52
De rechtsklachten van de Gemeente dat niet van een rechthebbende kan worden gevergd dat hij zijn percelen continu op bezitsinbreuken controleert, ook als deze onbegaanbaar of moeilijk toegankelijk zijn, troffen geen doel ten aanzien van de invulling van het bezitsvereiste dan wel met betrekking tot de aanvang van de verjaringstermijn van artikel 3:314 lid 2 BW. Toch komt de Hoge Raad in overweging 3.7.4 de Gemeente tegemoet door te beslissen dat niet van een grondeigenaar verwacht kan worden dat hij zonder concrete aanleiding periodiek zijn percelen controleert op bezitsinbreuken, zeker niet als de aan hem toebehorende grond moeilijk begaanbaar is. In een procedure waarbij de oorspronkelijke eigenaar een schadevergoedingsvordering instelt op grond van onrechtmatige daad, kan het niet periodiek controleren op bezitsinbreuken dan ook niet aan hem worden tegengeworpen in de zin van eigen schuld (6:101 BW), of ten betoge dat het causaal verband ontbreekt, aldus de Hoge Raad. 53
52 HR 24 februari 2017, ECLI:NL:HR:2017:309 (Heusden/Verweerders), r.o.3.7.4 53 HR 24 februari 2017, ECLI:NL:HR:2017:309 (Heusden/Verweerders), r.o.3.7.4.
4.5 Kritieken uit de literatuur op het arrest van 24 februari 2017, ECLI:NL:HR:2017:309 (Heusden/Verweerders)
De literatuur was eensluidend: een actie uit onrechtmatige daad na verkrijging op grond van artikel 3:105 BW was uitgesloten.54 Artikel 3:112 stond daar – zo werd gedacht - aan in de weg. In laatstgenoemd artikel – dat in eerste instantie niets te maken lijkt te hebben met de werking van artikel 3:105 BW is te lezen dat – kort gezegd – de nevenvorderingen niet later verjaren dan de rechtsvordering die strekt tot nakoming van de hoofdverplichting. De overtuiging dat de schadevergoedingsvordering tegelijkertijd met de revindicatievordering zou verjaren ontleende de juridische auteurs onder meer aan de volgende passage uit de parlementaire geschiedenis van artikel 3:312 BW:
‘Een voorbeeld is (...) dat de hoofdverplichting zou hebben gestrekt tot opheffing van een onrechtmatige toestand en vergoeding wordt gevorderd van de schade die voor de eiser uit die toestand en het voortduren daarvan is voortgevloeid.’55
Door te beslissen dat het eigendomsverlies dus geen schade is die voortvloeit uit de onrechtmatige toestand in de zin van bovengenoemd citaat, heeft de Hoge Raad de (meeste) rechtsgeleerden dan ook - op zijn zachtst gezegd - verrast. De Hoge Raad ontleent de ‘vondst’ zoals Castermans56 het noemt dat de verjaring van de revindicatievordering en de werking van 3:105 BW de vordering uit onrechtmatige daad van de (voormalige) rechthebbende onverlet laat, aan een opmerking van de minister van Justitie over de werking van artikel 3:105 BW waaruit de Hoge Raad citeert:
‘Op grond van de algemene regeling van artikel 3:105 lid 1 BW jo artikel 3:306 BW wordt de bezitter inderdaad na 20 jaren eigenaar van de gestolen zaak, ook al is hij niet te goeder trouw. (...) Een en ander sluit niet uit dat na het intreden van de verjaringstermijn zowel de dief als de koper aansprakelijk zijn uit onrechtmatige daad
54 Zwalve, WPNR 1996/623, p. 520 en Chao-Duivis, WPNR 1996/6240 p. 732-734; Van Es, Ars Aequi
Libri 2011, p. 53; Brunner 1992, p. 45-53; en Klomp, BWKJ 2000/16. p. 73.
55 MvA II, Parl. Gesch. Boek 3, p.925. 56 Castermans, Ars Aequi 2017. p. 516 e.v.
waarbij vergoeding van de schade «in natura» kan plaatsvinden, namelijk door teruggave van de gestolen zaak.’57
De Hoge Raad leest deze passage kennelijk zo dat de minister niet de aanvang van de verjaringstermijn bedoeld heeft, maar de voltooiing van de verjaringstermijn. Hoewel deze interpretatie past binnen de context waarin de minister vragen beantwoordde – namelijk bezorgde Kamerleden die vragen stelden over het feit dat een kunstdief na 20 jaren eigenaar wordt van de door hem gestolen kunstobject(en) – is menig auteur van mening dat deze lezing niet past binnen het stelsel van de wet.58 Uit de artikelen 3:306
jo 3:314 jo 3:312 BW vloeit immers de gedachte voort dat op den duur schade die is veroorzaakt door een onrechtmatige toestand niet meer te verhalen is.59 Jansen gaat nog
een stapje verder en meent dat de Hoge Raad door te beslissen zoals hij gedaan heeft ingaat tegen het doel van de wet.
Jansen:
‘Door aan te nemen dat de revindicatie na twintig jaar als een feniks uit zijn as herrijst in de gedaante van de onrechtmatige daadsactie gaat de Hoge Raad in tegen het doel van artikel 3:312 en 3:306 BW.’ 60
Bovendien wordt de Hoge Raad verweten dat hij zijn oordeel slecht heeft gemotiveerd.61 Jansen meent dat de motivering van de Hoge Raad zijn uitspraken onvoorspelbaar maakt en vindt dit een ernstige vergroting van de rechtszekerheid.62 In het hele arrest rept de Hoge Raad namelijk met geen woord over artikel 3:312 BW, terwijl de rechtsgeleerden er toch decennialang vanuit gingen dat dit artikel aan een schadevergoedingsvordering na de verjaring van de revindicatie in de weg zou staan. Castermans vraagt zich dan ook af of de Hoge Raad zo overtuigd is geraakt van het – in Castermans woorden - gammele antwoord van de minister op Kamervragen dat hij artikel 3:312 over het hoofd heeft gezien. Of zou de Hoge Raad het door de wetgever bedachte systeem achterhaald hebben gevonden? Vooralsnog kunnen we slechts raden naar hetgeen de Hoge Raad niet heeft opgeschreven.
57 HR 24 februari 2017, ECLI:NL:HR:2017:309 (Heusden/Verweerders), r.o.3.7.3. 58 Vgl. Castermans, Ars Aequi 2017. p. 516 e.v. en Jansen, THEMIS 2018/1. p. 9. 59 MvA II, Parl. Gesch. Nieuw BW Boek 3, p. 929
60 Jansen, THEMIS 2018/1. p. 9.
61 Castermans, Ars Aequi 2017. p. 516 e.v. en Jansen, THEMIS 2018/1. p. 3 e.v. 62 Jansen, THEMIS 2018/1. p.11.
5. De gevolgen van het arrest HR 24 februari 2017, ECLI:NL:HR:2017:309 (Heusden/Verweerders) voor de rechtspraktijk
De Hoge Raad heeft onder meer beslist in zijn arrest van 24 februari 2017 dat een vordering uit onrechtmatige daad het instrument is dat de gedupeerde eigenaren mogelijk hulp kan bieden in het geval dat zij hun eigendom verliezen aan de onrechtmatige bezitter door de werking van artikel 3:105 BW. Dit lijkt een mooie geste om de goederenrechtelijke pijn van artikel 3:105 BW ietwat te verzachten. Maar biedt de vordering uit onrechtmatige daad ook uitkomst in het geval dat de casus enigszins verschilt van de casus uit het arrest van 24 februari 2017? En zou de Hoge Raad met zijn overwegingen ten overvloede wellicht de weg naar de vordering uit ongerechtvaardigde verrijking vrij hebben willen maken? Ik zal in dit hoofdstuk bovengenoemde vraagstukken bespreken door te bezien hoe de vereisten van de onrechtmatige daad zouden moeten worden ingevuld door de lagere rechtspraak en wat dit voor betekenis heeft voor de gevolgen van de werking van artikel 3:105 BW. Tot slot zal ik nagaan of dit arrest aanknoping biedt om te veronderstellen dat dit arrest een opmars is voor een vordering uit ongerechtvaardigde verrijking.
5. 1 De invulling van de vereisten van de onrechtmatige daad bij de schadevergoedingsvordering in het geval van eigendomsverlies door verkrijgende verjaring
De Hoge Raad heeft beslist dat een persoon die een zaak in bezit neemt en houdt, wetende dat een ander daarvan eigenaar is, onrechtmatig handelt tegenover die eigenaar. Dat brengt mee dat deze laatste, mits aan de overige voorwaarden daarvoor is voldaan, kan vorderen dat hem door die bezitter de schade wordt vergoed die hij als gevolg van dat onrechtmatig handelen lijdt. Om te kunnen worden veroordeeld tot schadevergoeding op grond van de onrechtmatige daad zoals omschreven in artikel 6:162 BW moet aan een aantal vereisten worden voldaan. De vereisten voor de onrechtmatige daad zijn: onrechtmatigheid, toerekening, schade, causaal verband, en relativiteit (artikel 6:163 BW). Indien aan al deze voorwaarden is voldaan bestaat er aansprakelijkheid uit onrechtmatige daad. De hoogte van de schadevergoeding kan
worden gematigd door een beroep van de schadeveroorzaker op eigen schuld van de benadeelde (6:101 BW).
De hoofdregel is dat schadevergoeding wordt betaald in geld (artikel 6:103 BW). De rechter kan echter ingevolge ditzelfde artikel 6:103 BW schadevergoeding toekennen in een andere vorm dan betaling van een geldsom. De Hoge Raad heeft in het arrest van 24 februari 2017 beslist dat het voor de hand ligt in een geval waarin de bezitter te kwader trouw rechthebbende geworden is van het goed en dat nog steeds is, de oorspronkelijke rechthebbende op voet van artikel 6:103 BW van deze vordert dat hij het in eigendom verloren goed aan hem overdraagt bij wijze van schadevergoeding. In de navolgende paragrafen zal ik ingaan op de vereisten: onrechtmatigheid, causaal verband en eigen schuld omdat deze vereisten mogelijk onduidelijkheid zullen geven met betrekking tot een vordering tot schadevergoeding na verlies van eigendom op grond van artikel 3:105 BW met name als de casus enigszins verschilt van de casus uit het arrest van 24 februari 2017.
5.2 Het onrechtmatigheidsvereiste voor een schadevergoeding uit onrechtmatige daad in het geval van een vordering tot schadevergoeding door verkrijgende verjaring bij onroerende zaken ex artikel 3:105 BW
In beginsel zal een schadevergoedingsvordering die wordt ingesteld tegen degene die het goed in bezit heeft genomen en gehouden wetende dat een ander daarvan eigenaar is, weinig problematisch zijn. 63 Toch is het niet altijd zo evident, zoals bijvoorbeeld het arrest van mr. Muller q.q./ Hoogheemraadschap.64 De verkrijger van het registergoed ontleende in dit geval de bevoegdheid om het goed voorafgaand aan de levering in bezit te nemen, aan de toestemming van de vervreemder. In een dergelijk geval ontneemt de toestemming de onrechtmatigheid van de bezitter te kwader trouw. In dit geval lijkt een schadevergoedingsvordering op grond van onrechtmatige daad dan ook weinig kansrijk. Ook een stuk gecompliceerder ligt het op het moment dat het goed niet langer in bezit is van degene die het in eerste instantie wederechtelijk in bezit heeft genomen. Ik zal dit illustreren aan de hand van een voorbeeld. Stel dat A eigenaar is van een huis met een tuin en dat hij in het jaar 2010 een stuk grond aangrenzend aan zijn tuin in bezit heeft
63 Zie in dit verband bijvoorbeeld Rb. Rotterdam 19 juli 2017, ECLI:NL:RBROT:2017:9336.
genomen, terwijl hij weet dat G daarvan de eigenaar is. In 2029 – na 19 jaar bezitter te zijn geweest van het stuk grond dat niet aan hem toebehoort - verkoopt en levert A zijn huis met inbegrip van het niet aan hem toebehorende stuk grond aan B.65 B is nu bezitter van een stuk grond dat eigenlijk niet aan hem toebehoort. In 2030 verjaart de rechtsvordering tot revindicatie van G en daarmee wordt B rechthebbende van het stuk grond door de werking van artikel 3:105 BW. Stel dat G een vordering uit onrechtmatige daad wil instellen, tegen wie kan hij deze dan geldend maken? Het staat vast dat A de grond in bezit heeft genomen terwijl hij wist dat een ander daarvan de eigenaar was. A heeft dus onrechtmatig gehandeld jegens G. Dit betekent dat – mits aan de overige vereisten voor de onrechtmatige daad is voldaan – G een vordering tot schadevergoeding geldend zou kunnen maken jegens A. Deze schadevergoeding kan er dan niet uit bestaan om het in eigendom verloren goed weer aan hem over te dragen, immers: A is geen eigenaar geworden van het goed maar B. Om het in eigendom verloren goed terug te krijgen moet G dus een vordering uit onrechtmatige daad tegen B geldend kunnen maken maar hiervoor dient ook vast te staan dat B onrechtmatig gehandeld heeft jegens G, hetgeen – zo blijkt ook uit de recente rechtspraak – allerminst eenvoudig is om aan te tonen.66
5.3 Het causaal verband en de eigen schuld bij een schadevergoeding uit onrechtmatige daad in het geval van een vordering tot schadevergoeding door verkrijgende verjaring bij onroerende zaken ex artikel 3:105 BW
Bij het vereiste van causaal verband bij de onrechtmatige daad gaat het om het verband tussen de gebeurtenis waarop de aansprakelijkheid berust en de schade. Het gaat in dit verband derhalve om de vraag of het onrechtmatig handelen van de bezitter te kwader trouw de schade – bestaande uit het verlies van eigendom – in voldoende mate tot gevolg heeft. Het leerstuk van de eigen schuld regelt de gevallen waarin de schade niet alleen is veroorzaakt door gebeurtenissen waarvoor de dader aansprakelijk is, maar ook door eigen gedragingen van de benadeelde. In deze paragraaf worden deze leerstukken gezamenlijk behandeld.
In de meest eenvoudige situatie dat A een stuk grond in bezit heeft genomen wetende dat het eigenlijk aan G toebehoort en daar na 20 jaar ex artikel 3:105 BW eigenaar van
65 Voor dit voorbeeld doet het er niet toe of B te goeder of te kwader trouw is.
wordt, is het causaal verband niet zo ingewikkeld en is er waarschijnlijk ook geen plek voor een beroep op eigen schuld van de benadeelde. Volgens de Hoge Raad kan namelijk niet aan de oorspronkelijke eigenaar worden tegengeworpen dat hij niet regelmatig onderzoek heeft gedaan naar eventuele bezitsinbreuken als daarvoor geen concrete aanleiding bestond. In het bijzonder niet voor zover die percelen moeilijk begaanbaar of moeilijk toegankelijk zijn. De vraag is dan natuurlijk wanneer er een concrete aanleiding bestaat zodat de eigenaar zijn bezit wél moet controleren op bezitsinbreuken. Zou er al voldoende concrete aanleiding zijn voor de gemeente om zijn eigendom te controleren als het in de regio bekend is dat op grote schaal land ingepikt wordt van de gemeente?
Hoe dan ook heeft deze beslissing van de Hoge Raad voor het bovengenoemde voorbeeld tot gevolg dat - ervan uitgaande dat G geen daadwerkelijke kennis had van het feit dat zijn goed in bezit genomen was en er ook geen concrete aanleiding bestaat voor hem om zijn goed op bezitsinbreuken te controleren- het causale verband in beginsel gegeven is en er geen beroep op eigen schuld mogelijk is. Dit wordt anders op het moment dat er voor G wel degelijk een concrete aanleiding bestond om zijn goed te controleren op bezitsinbreuken, of als hij wist dat zijn goed in bezit genomen was maar heeft nagelaten om daar iets aan de doen. De schade – bestaande uit het verlies van eigendom – is tenslotte dan niet enkel het gevolg van het onrechtmatig in bezit nemen en houden van een goed, maar ook het gevolg van het stilzitten van de rechthebbende.67 Dit kan tot gevolg hebben dat de vordering tot schadevergoeding wordt afgewezen, de schadevergoeding slechts uit geld bestaat of dat de hoogte van de schadevergoeding wordt gematigd.
Niet alleen een verwijt aan de kant van de oorspronkelijke rechthebbende zorgt voor ingewikkelde causaliteitsvragen. Ook in het geval dat het goed niet meer in handen is van degene die het goed onrechtmatig in bezit genomen heeft, is de causaliteit mogelijk problematisch. Wat is bijvoorbeeld rechtens in het navolgende voorbeeld? Stel dat A het in 2010 onrechtmatig in bezit genomen goed in 2015 aan B overdraagt waarbij B te goeder trouw is. Op grond van artikel 3:99 BW wordt B in 2025 eigenaar van het goed. B valt geen verwijt te maken dus hij is niet aansprakelijk jegens G op grond van
67 Zie ook in dit verband Rb. Noord-Holland 24 januari 2018, ECLI:NL:RBNHO:2018:512 en Rb.
onrechtmatige daad. Kan G dan nog een schadevergoedingsvordering instellen jegens A voor de schade die hij lijdt bestaande uit het verlies van zijn eigendom of heeft het onrechtmatig handelen van A de schade niet meer in voldoende mate tot gevolg omdat de schade ook door de werking van artikel 3:99 BW is ontstaan? De Hoge Raad zwijgt hierover. Het blijft dus gissen naar hetgeen hij precies voor ogen heeft gehad met de overwegingen ten overvloede. Een ding staat vast: de navolgende rechtspraak en de literatuur zullen deze vragen moeten gaan beantwoorden.
5.4 In hoeverre heeft de invulling van de vereisten van de onrechtmatige daad invloed op de gevolgen van de werking van artikel 3:105 BW?
Door te beslissen dat voor het in artikel 3:105 BW bedoelde gevolg van voltooiing van de verjaringstermijn van artikel 3:314 lid 2 BW voldoende is dat bij de bezitter sprake is van bezit dat voldoet aan de door de wet gestelde eisen, heeft de Hoge Raad klaarblijkelijk afstand genomen van een billijkheidstoets voor de aanvang van de verjaringstermijn. 68 Echter heeft de Hoge Raad elders ruimte verstrekt aan de billijkheid, namelijk door te bepalen dat de gedupeerde de mogelijkheid heeft een schadevergoedingsvordering in te stellen tegen degene die zijn goed onrechtmatig in bezit heeft genomen en gehouden. Maar wat heeft dit tot gevolg voor de voor de strekking van artikel 3:105 BW?
In 5.2 en 5.3 is reeds aan bod gekomen dat in de meest eenvoudige situatie dat A een stuk grond in bezit neemt en houdt wetende dat G daarvan eigenaar is, en G geen verwijt kan worden gemaakt dat hij daar niet tegen heeft opgetreden, de kans groot is dat G na de verjaring van zijn revindicatievordering nog met succes een vordering uit onrechtmatige daad geldend kan maken jegens A. Wellicht – als A nog eigenaar is - zelfs in vorm van overdracht van het in eigendom verloren goed. Dit ligt anders – zo hebben wij reeds gezien – op het moment dat G wel degelijk het verwijt van stilzitten kan worden gemaakt. In dat geval wordt de schadevergoeding gematigd of zelfs helemaal afgewezen.69 De mate van verwijtbaarheid van de benadeelde is dus van belang voor de vraag in hoeverre de gevolgen van de werking van artikel 3:105 BW door de rechter in stand wordt gelaten. Betoogd zou kunnen worden dat artikel 3:105
68 Zoals reeds aan de orde geweest in paragraaf 3.4., heeft het Hof in Den Bosch een poging gewaagd de
billijkheidstoets te incorporeren in het bezitsvereiste.
BW in dat verband een sanctionerende werking heeft ten aanzien van de nalatige eigenaar. Immers kan de nalatige eigenaar in het geval dat hij een schadevergoedingsvordering instelt tegen degene die zijn goed onrechtmatig in bezit heeft genomen en gehouden, door de wijze waarop de vereisten van de onrechtmatige daad worden ingevuld, nog steeds met lege handen komen te staan, terwijl een eigenaar die geen blaam treft in dezelfde situatie waarschijnlijk schadevergoeding krijgt, mogelijkerwijs zelfs in de vorm van zijn in eigendom verloren goed. Echter blijft de invloed op de werking van artikel 3:105 BW beperkt gezien het feit dat de vordering tot schadevergoeding enkel kan worden ingesteld tegen de bezitter te kwader trouw die ook daadwerkelijk onrechtmatig heeft gehandeld. De schadevergoedingsvordering kan waarschijnlijk niet tegen een derde verkrijger van het goed worden ingesteld, ook al staat ook diens goede trouw niet vast, immers heeft die derde niet onrechtmatig gehandeld. Dit wordt anders op het moment dat de schadevergoedingsvordering niet op grond van de onrechtmatige daad wordt ingesteld maar op grond van de ongerechtvaardigde verrijking.
5.5 Van schadevergoeding op grond van onrechtmatige daad naar schadevergoeding op grond van ongerechtvaardigde verrijking?
De ongerechtvaardigde verrijking is het leerstuk dat regelt dat degene die ongerechtvaardigd (zonder rechtvaardiging) verrijkt is ten koste van een ander, verplicht is diens schade te vergoeden tot het bedrag van zijn verrijking (6:212 BW).
Voor de oorspronkelijke rechthebbende die zijn goed verloren is door de werking van artikel 3:105 BW zou het nog gunstiger zijn om een actie uit ongerechtvaardigde verrijking geldend te kunnen maken. Omdat voor een actie uit ongerechtvaardigde verrijking niet vereist is dat de verrijkte partij onrechtmatig gehandeld heeft ten opzichte van de verarmde partij, zou de oorspronkelijke rechthebbende – onder omstandigheden - ook een vordering op grond van de ongerechtvaardigde verrijking in kunnen stellen tegen de nieuwe rechthebbende, ook al handelde hij niet onrechtmatig.
De literatuur ging er vanuit – net als bij de vordering tot schadevergoeding uit onrechtmatige daad – dat de vordering tot schadevergoeding op grond van ongerechtvaardigde verrijking op grond van artikel 3:312 BW tegelijk zou verjaren met
