1
De voorverpakte juridische splitsing
een goede aanvulling op de huidige pre-pack
Universiteit van Amsterdam
Masterscriptie Privaatrecht - Privaatrechtelijke Rechtspraktijk Josien Kuitert
2 Naam: Adres: Telefoonnummer: E-mailadres: J.G. Kuitert Studentnummer: 5705959 Master: Privaatrecht
Mastertrack: Privaatrechtelijke rechtspraktijk
Datum: 29 juli 2015
Begeleider: Dhr. A.L. Jonkers LLM
Aantal EC’s: 12
3
Inhoudsopgave
1 INLEIDING ... 5 1.1 Aanleiding ... 5 1.2 Centrale vraag ... 7 1.3 Opzet en afbakening ... 72 DE PRE-PACK ZOALS NEERGELEGD IN HET WETSVOORSTEL CONTINUÏTEIT ONDERNEMINGEN I ... 10
2.1 Wet Continuïteit Ondernemingen I ... 10
2.1.1 De beoogd curator ... 11
2.1.2 De beoogd rechter-commissaris ... 13
2.2 Het doel van het Wetsvoorstel Continuïteit Ondernemingen I ... 13
2.3 Concluderend ... 15
3 VOOR- EN NADELEN VAN DE PRE-PACK ... 16
3.1 Voordelen ... 16
3.1.1 Tegengaan van waardeverlies ... 16
3.1.2 Behouden werkgelegenheid ... 17
3.2 Nadelen ... 19
3.2.1 Gebrek aan transparantie ... 20
3.2.2 Concurrentievervalsing ... 21
3.2.3 Misbruik ... 22
3.3 Concluderend ... 24
4 DE JURIDISCHE SPLITSING ... 26
4.1 Juridische splitsing in faillissement ... 26
4.1.1 Verzetsperiode ... 28
4.1.2 Aansprakelijkheid na splitsing ... 28
4.2 De Zesde Richtlijn en faillissement ... 29
4.3 De pre-pack plus ... 29
4.3.1 Uitgezonderde artikelen voor een splitsing in faillissement ... 31
4.3.2 De voorbereidingsfase ... 34
4.3.3 De uitvoering van de splitsing in faillissement ... 35
4.3.4 De aandelenoverdracht in faillissement ... 36
4.4 Concluderend ... 37
5 DE PRE-PACK VS. DE PRE-PACK PLUS ... 38
5.1 Het doel van een voorverpakte doorstart ... 38
5.2 Snelheid en tegengaan van waardeverlies ... 39
5.2.1 Leveringsvoorschriften vs. notariële splitsingsakte ... 40
5.2.2 Contractsovername: onder bijzondere titel vs. onder algemene titel ... 41
4
5.4 Gebrek aan transparantie ... 47
5.5 Concurrentievervalsing ... 49 5.6 Misbruik ... 50 5.7 Concluderend ... 51 6 CONCLUSIE ... 52 7 LITERATUURLIJST ... 57 8 JURISPRUDENTIE ... 60
5 1 Inleiding
1.1 Aanleiding
Garnalenbedrijf Heiploeg werd eind januari 2014 failliet verklaard, maar de onderneming werd dezelfde dag nog overgenomen.1 Dit was mogelijk omdat de rechtbank op verzoek van de schuldenaar twee personen tot stille bewindvoerder had benoemd. De schuldenaar kon een doorstart voorbereiden en afstemmen met deze twee stille bewindvoerders. Na het uitspreken van het faillissement kon de doorstart meteen worden uitgevoerd. Meer dan 400 mensen uit de regio Zoutkamp zouden bij een faillissement zonder doorstart hun baan verliezen. Een ramp, met name in een regio waar weinig werkgelegenheid is, zoals Noord-Groningen.2 Volgens de stille bewindvoerders, die later als curatoren optraden, was Heiploeg zonder deze snelle doorstart stil komen te liggen met grote gevolgen van dien:
“Het is een bijzondere branche. Je hebt te maken met dagverse producten in gigantische hoeveelheden die ook nog eens onderweg zijn. Als er een faillissement wordt uitgesproken, dat lijdt dan tot onrust onder klanten, medewerkers, transporteurs etc. Je bent dan zoveel dagen verder en dan is de hele business misschien wel kapot.”3
Toch zorgde deze plotselinge overname voor veel ophef. De curatoren, Gerard Beuker en Pieter de Jong, zouden zijn vermomd als vissersmannen en zouden schuilnamen hebben aangenomen.4 Verder kregen 90 werknemers van de één op de andere dag te horen dat zij ontslagen waren en bovendien waren de arbeidsvoorwaarden voor de werknemers die wel mochten blijven verslechterd.5 Daarnaast zou een boete van 27 miljoen euro voor illegale prijsafspraken in de failliete boedel achterblijven.6
Bovengenoemde overname is gerealiseerd door middel van een pre-pack. Dit houdt in dat de rechter op verzoek van een schuldenaar in stilte aanwijst wie hij als curator zal aanstellen indien het tot een faillissement komt, zodat een doorstart al voor faillissement kan worden afgestemd met deze beoogd
1 Openbaar Faillissementsverslag van 4 februari 2014, in de faillissementen van Heiploeg B.V., p. 7 [online via
www.dorhout.nl]
2 McKenzie-Vass & Verheul, Voorverpakte garnalen, TvI 2015/24, p. 158
3 Citaat overgenomen uit McKenzie-Vass & Verheul, Voorverpakte garnalen, TvI 2015/24, p. 158; “lijdt” moet naar mijn idee
“leidt” zijn
4 Hanssen, FNV neemt pre-packconstructie Heiploeg onder vuur, 2014, onder het kopje ‘curatoren vermomd als
vissersmannen’ [online]
5 Hanssen, FNV neemt pre-packconstructie Heiploeg onder vuur, 2014, onder het kopje ‘stille bewindvoerder’ [online]
6 Hanssen, FNV neemt pre-packconstructie Heiploeg onder vuur, 2014, onder het kopje ‘arbeidsvoorwaarden versoberd’
6 curator. Zo is er meer tijd om een faillissement en een eventuele doorstart in relatieve rust voor te bereiden.
Hoewel een wettelijke grondslag voor een pre-pack ontbreekt, verlenen acht van de elf rechtbanken momenteel hun medewerking aan een pre-pack.7 Naast de doorstart van garnalenbedrijf Heiploeg8 zijn ook de overnames van kinderdagverblijfconcern Estro9 en de winkelketens Marlies Dekkers10 en Schoenenreus11 bekende voorbeelden van overnames die door een pre-pack zijn bewerkstelligd.12 Een wettelijke basis zit er mogelijk aan te komen indien het Wetsvoorstel Continuïteit Ondernemingen I (vanaf hier: het Wetsvoorstel) wordt aangenomen.13 Dit wetsvoorstel is tijdens het schrijven van deze scriptie, op 5 juni 2015, ingediend bij de Tweede Kamer.
In het Wetsvoorstel worden de termen ‘beoogd curator’ en ‘beoogd bewindvoerder’ (hierna: beoogd curator) gehanteerd. Eerder werd ook de term ‘stille bewindvoerder’ gebruikt, maar omdat deze persoon niet beheers- en beschikkingsbevoegd is wordt de term ‘beoogd curator’ gebruikt.14 Ik zal in het vervolg deze term hanteren.
Het gaat bij de pre-pack zoals nu in het Wetsvoorstel besloten ligt vooral om een voorbereide activatransactie vanuit faillissement.15 Dit houdt in dat alle levensvatbare onderdelen van een onderneming worden overgedragen aan een derde. Er zijn ook andere manieren om een doorstart van een onderneming te realiseren. Koster bespreekt in zijn artikel de mogelijkheid om de juridische splitsing te combineren met een pre-pack.16 In plaats van een voorbereide activatransactie wordt een juridische splitsing voorbereid die direct na faillissement kan plaatsvinden gevolgd door een aandelenoverdracht. Volgens Koster kan de juridische splitsing uitkomst bieden voor met name twee problemen die bij een pre-pack door middel van een activatransactie gelden.17 Indien alle activa apart moeten worden overgedragen, zullen allerlei leveringsvoorwaarden in acht genomen moeten worden. Koster stelt dat dit tijdrovend en kostbaar is. Bij een juridische splitsing gaat het vermogen onder
7 Tweede Kamer, vergaderjaar 2014-2015 34 218, nr. 3, p. 1
8 Faillissementsverslag inzake Heiploeg van 4 februari 2014 [online via www.dorhout.nl] 9 Faillissementsverslag 1a inzake Estro van 22 juli 2014 [online via www.boekel.com]
10 Faillissementsverslag inzake MD Group van 18 juni 2014 [online via www.faillissementsverslag.nl/md-group-bv] 11 Faillissementsverslag inzake Schoenenreus van 26 maart 2015 [online via www.faillissementsdossier.nl] 12 Tweede Kamer, vergaderjaar 2014-2015 34 218, nr. 3, p. 8
13 Tweede Kamer, vergaderjaar 2014-2015 34 218, nr. 2
14 Zie Tweede Kamer, vergaderjaar 2014-2015 34 218, nr. 3, p. 23; Niet iedereen is het hiermee eens: zie Loesberg, Hoe gaat
het met de pre-pack, TOP 2014/4, onder het kopje ‘Het verzoek om en de vormgeving van een pre-pack’ [online]
15 Tweede Kamer, vergaderjaar 2014-2015 34 218, nr. 3, p. 4
16 Koster, Herstructureringen bij insolventie: naar de pre-pack plus!, TvI 2013/7 [online] 17 Koster, Herstructureringen bij insolventie: naar de pre-pack plus!, TvI 2013/7, § 4 [online]
7 algemene titel over waardoor deze leveringsvoorschriften geen rol spelen. Bij een activatransactie komt daarnaast het probleem op dat voor de overdracht van lopende contracten medewerking van de wederpartij vereist is.18 Volgens Koster worden contracten om die reden niet of nauwelijks doorverkocht. Bij een juridische splitsing gaan de afgesplitste contracten onder algemene titel over, waardoor de waarde wel kan worden verzilverd.19 Op dit moment wordt bij de doorstart van een onderneming geen gebruik gemaakt van de juridische splitsing, omdat een aantal bepalingen in Boek 2 van het Burgerlijk Wetboek (BW) dit onmogelijk maakt. Koster stelt dat dit door middel van een wetswijziging voor faillissementssituaties wel mogelijk gemaakt kan worden.20 Koster heeft het voorstel niet uitgebreid uitgewerkt en er zijn geen auteurs ingegaan op het voorstel van Koster. Om die reden zal ik in deze scriptie het voorstel van Koster nader bekijken om te onderzoeken of de juridische splitsing als pre-packinstrument een goede aanvulling kan zijn op de huidige pre-pack.
1.2 Centrale vraag
Biedt het wettelijk mogelijk maken van juridische splitsing bij pre-pack-faillissementen gelet op het doel van de Wet Continuïteit Ondernemingen I en in het licht van de in de literatuur en jurisprudentie genoemde voor- en nadelen een goede aanvulling op de pre-pack zoals is neergelegd in het Wetsvoorstel Continuïteit Ondernemingen I?
1.3 Opzet en afbakening
Om deze onderzoeksvraag te beantwoorden wordt de huidige pre-pack vergeleken met een pre-pack waarbij de juridische splitsing wordt gebruikt (de pre-pack plus).21 Ik zal mij bij deze vergelijking met name richten op de twee argumenten die Koster aanvoert (leveringsvoorschriften en lopende contracten) om te bekijken of met een pre-pack plus inderdaad meer waarde kan worden behouden. Aan de hand van voorbeelden uit faillissementsverslagen zal ik kijken in hoeverre deze twee punten als nadeel worden ervaren in de huidige praktijk. Verder kijk ik ook of de juridische splitsing kan leiden tot het behoud van meer werkgelegenheid (een tweede voordeel). Tot slot onderzoek ik of met behulp van de pre-pack plus de nadelen van een pre-pack (gebrek aan transparantie, concurrentievervalsing en misbruik) kunnen worden tegengegaan.
18 Koster, Herstructureringen bij insolventie: naar de pre-pack plus!, TvI 2013/7, § 4 [online] 19 Koster, Herstructureringen bij insolventie: naar de pre-pack plus!, TvI 2013/7, § 4 [online] 20 Koster, Herstructureringen bij insolventie: naar de pre-pack plus!, TvI 2013/7, § 8 [online]
21 De pre-pack plus is gebaseerd op het voorstel van Koster, Herstructureringen bij insolventie: naar de pre-pack plus!, TvI
8 Hierbij heb ik mij de volgende deelvragen gesteld:
(a) Wat houdt de pre-pack zoals die in het Wetsvoorstel Continuïteit Ondernemingen I is weergegeven in?
(b) Wat zijn de in de literatuur en jurisprudentie genoemde voor- en nadelen van de pre-pack? (c) Wat zijn de kenmerken van de juridische splitsing en hoe kan de juridische splitsing worden
ingezet bij pre-pack-faillissementen?
(d) Biedt het wettelijk mogelijk maken van juridische splitsing bij pre-pack-faillissementen gelet op het doel van de Wet Continuïteit Ondernemingen I en in het licht van de in de literatuur en jurisprudentie genoemde voor- en nadelen een goede aanvulling op de pre-pack zoals is neergelegd in het Wetsvoorstel Continuïteit Ondernemingen I?
In hoofdstuk 2 wordt de pre-pack zoals die nu in het Wetsvoorstel besloten ligt besproken, waarbij met name wordt ingegaan op de rol van de beoogd curator en de beoogd rechter commissaris. Vervolgens komt het doel van dit wetsvoorstel aan bod.
In hoofdstuk 3 wordt een overzicht gegeven van de uit de literatuur en jurisprudentie naar voren komende voor- en nadelen voor de crediteuren en de werknemers die betrokken zijn bij de pre-pack. Er zijn meerdere landen die een met de pre-pack vergelijkbare methode gebruiken. Ik beperk mij echter tot voor- en nadelen uit de Nederlandse, Engelse en Amerikaanse literatuur en jurisprudentie. De Engelse pre-pack is met name van belang nu het Nederlandse Wetsvoorstel hier met name op gebaseerd is.22 Uit de Amerikaanse variant kunnen ook belangrijke voor- en nadelen worden afgeleid. De in Amerika voorbereide activatransactie vanuit faillissement, een zogenaamde Section 363-sale in een Chapter 11 reorganisatieprocedure, zorgt voor een overeenkomst met een bieder voor faillissement (de stalking
horse), onder de voorwaarde dat geen hoger bod wordt uitgebracht in een openbare veiling na
faillissement. Ook lopende contracten kunnen in een Section 363-sale worden overgedragen zonder medewerking van de wederpartij.23
Vervolgens wordt in hoofdstuk 4 de juridische splitsing als pre-packinstrument besproken. Hierbij wordt allereerst ingegaan op een splitsing in faillissement. Ook zal aandacht worden besteed aan de obstakels uit de huidige wetgeving (de verzetsperiode en de 334t-aansprakelijkheid) en hoe deze
22 Tollenaar, Faillissementsrechters van Nederland: geef ons de pre-pack!, TvI 2011/23, § 4.1 [online] 23 Tollenaar, Faillissementsrechters van Nederland: geef ons de pre-pack!, TvI 2011/23, § 3 [online]
9 kunnen worden omzeild met een wetswijziging. Uiteindelijk wordt het ontwerp van Koster voor de pre-pack plus uitgewerkt.24
In hoofdstuk 5 wordt aan de hand van het doel en de voor- en nadelen van de pre-pack een vergelijking gemaakt tussen de pre-pack en de pre-pack plus. Aan de hand van voorbeelden uit faillissementsverslagen wordt gekeken in welke situaties de pre-pack plus meerwaarde kan hebben. In hoofdstuk 6 worden de bevindingen kort samengevat en kom ik met een aantal aanbevelingen aan de wetgever.
10 2 De pre-pack zoals neergelegd in het Wetsvoorstel Continuïteit Ondernemingen I
Het Wetsvoorstel houdt een wijziging van de Faillissementswet (Fw) in, waarin een wettelijke grondslag wordt gecreëerd voor rechters om een beoogd curator en een beoogd rechter-commissaris aan te wijzen op verzoek van een schuldenaar.25 Tollenaar kwam als eerste met een op de Engelse variant gebaseerd voorstel voor een Nederlandse pre-pack.26 Volgens hem is een pre-pack in Nederland eenvoudig en zonder wetswijziging te realiseren.27 Een Nederlandse pre-pack is volgens hem noodzakelijk, omdat anders grote financiële ondernemingen die willen herstructureren uit Nederland vertrekken. Zij zullen de herstructurering in een ander land willen realiseren omdat het daar goedkoper en makkelijker is waardoor de financiële activiteit en expertise uit Nederland verdwijnt.28 Apeldoorn is van mening dat de pre-pack wel een wettelijke basis moet krijgen.29 Het Wetsvoorstel lijkt hier gehoor aan te geven.
Allereerst wordt ingegaan op de inhoud van het Wetsvoorstel met specifieke aandacht voor de rol van de beoogd curator en beoogd rechter-commissaris. Tenslotte komt het doel van het Wetsvoorstel aan bod. Aan het einde wordt een korte tussenconclusie gegeven.
2.1 Wet Continuïteit Ondernemingen I
De Wet Continuïteit Ondernemingen I (WCOI) is niet bedoeld om het insolventierecht aan te passen of te vernieuwen. Er wordt met dit wetsvoorstel een wettelijke grondslag gecreëerd voor een rechter om een beoogd curator aan te wijzen op verzoek van een schuldenaar wiens onderneming in ernstige financiële moeilijkheden verkeert (artikel 363 WCO I). Dit verzoek kan door iedere natuurlijke persoon of rechtspersoon die een onderneming drijft worden gedaan (artikel 363 lid 1 WCO I).
Niet in alle gevallen wordt het verzoek om een beoogd curator aan te wijzen toegekend. De schuldenaar moet aantonen dat hij in ernstige financiële moeilijkheden verkeert, maar nog wel in staat is om aan zijn lopende en nieuwe betalingsverplichtingen te voldoen (artikel 363 lid 1 WCO I).30 Daarnaast moet de schuldenaar aantonen dat de aanwijzing meerwaarde heeft (artikel 363 WCO I). Er is sprake van meerwaarde indien de aanwijzing de schade voor de betrokkenen zodanig kan beperken
25 Tweede Kamer, vergaderjaar 2014-2015 34 218, nr. 3, p. 1
26 Tollenaar, Faillissementsrechters van Nederland: geef ons de pre-pack!, TvI 2011/23 [online] 27 Tollenaar, Faillissementsrechters van Nederland: geef ons de pre-pack!, TvI 2011/23, § 1 [online] 28 Tollenaar, Faillissementsrechters van Nederland: geef ons de pre-pack!, TvI 2011/23, § 1 [online] 29 Van Apeldoorn, Pre-packs, TvI 2012/17 [online]
11 of de kans dat de onderneming tegen een zo hoog mogelijke verkoopprijs met behoud van zoveel mogelijk werkgelegenheid kan vergroten, dat dit in zodanige mate opweegt tegen de nadelen van de stille voorbereidingen (artikel 363 WCO I).31 Bij de doorstart van kinderdagverblijfconcern Estro was het beperken van schade voor de betrokkenen een belangrijke reden voor de aanwijzing.32 Estro was gevestigd door heel Nederland, waardoor er een reële kans bestond dat een faillissement zou leiden tot een onbeheersbare situatie.33 Er zat niet genoeg geld in de boedel om de opvang gedurende faillissement voort te zetten, dus zonder pre-pack zou de onderneming haar activiteiten moeten staken. Hierdoor zouden ongeveer 30.000 ouders hun kind niet naar de opvang kunnen brengen. Bovendien zouden dan ongeveer 3.600 werknemers hun baan verliezen.34
Aan de aanwijzing verbindt de rechter een termijn van ten hoogste twee weken, welke termijn later op verzoek van de schuldenaar door de rechter kan worden verlengd (artikel 363 lid 3 WCO I). De rechtbank kan speciale voorwaarden aan de aanwijzing verbinden (artikel 363 lid 4 WCO I). Dit is gebeurd in het geval van de aanwijzing bij Heiploeg. De rechtbank gaf in dit geval de specifieke opdracht aan de curatoren om een zo hoog mogelijke opbrengst te realiseren.35
De rechtbank behandelt de aanvraag in de raadkamer, dat wil zeggen achter gesloten deuren en bij beschikking (artikel 363 lid 2 WCOI). De beoogd curator en beoogd rechter-commissaris die worden aangewezen indien het verzoek wordt toegekend, spelen een belangrijke rol bij het realiseren van een pre-pack. Hieronder zal nader op de rol van deze twee belangrijke spelers worden ingegaan.
2.1.1 De beoogd curator
De beoogd curator is diegene die uiteindelijk in faillissement de doorstart moet realiseren. Voor het faillissement wordt uitgesproken is hij nog niet bevoegd om namens de schuldenaar te handelen.36 Hij heeft als taak mee te kijken met de onderneming, informatie in te winnen en een oordeel te vormen
31 Dit is een verduidelijking van artikel 363 van het voorontwerp van het Wetsvoorstel [online via www.internetconsultatie.nl]; zie
ook Tweede Kamer, vergaderjaar 2014-2015 34 218, nr. 3, p.45-46
32 Faillissementsverslag 1a inzake Estro van 22 juli 2014, p. 3 [online via www.boekel.com] 33 Faillissementsverslag 1a inzake Estro van 22 juli 2014, p. 3 [online via www.boekel.com] 34 Faillissementsverslag 1b inzake Estro van 22 juli 2014, p. 3 [online via www.boekel.com]
35 Verstijlen, Pre-packing in the Netherlands, NJB 2014/803, onder het kopje ‘de beoogd curator en zijn taken’ [online]
36 In het voorontwerp (artikel 365) diende de curator zich op verzoek van de schuldenaar uit te laten over de vraag of hij
voornemens was bepaalde handelingen na faillissement goed te keuren. In beginsel zou de curator in faillissement, behoudens bijzondere omstandigheden hier ook aan gebonden zijn; zie Toelichting bij het voorontwerp WCO I, p. 23 [online via www.internetconsultatie.nl] In het ingediende Wetsvoorstel is dit niet opgenomen, zie Tweede Kamer, vergaderjaar 2014-2015 34 218, nr. 3, p. 55-56
12 over de gang van zaken binnen de onderneming (artikel 364 WCO I).37 Op deze manier kan de curator zich alvast verdiepen in de onderneming, zodat hij na het uitspreken van het faillissement sneller in staat is een doorstart te realiseren. Zo kan de curator bijvoorbeeld al voor faillissement uitzoeken welke goederen onder eigendomsvoorbehoud geleverd zijn. Indien de doorstarter deze goederen wenst over te nemen zal dit contract met de vervreemder onder eigendomsvoorbehoud moeten worden overgenomen. Hiervoor is de instemming van de partijen nodig (artikel 6:159 BW). De curator kan de vervreemder onder eigendomsvoorbehoud benaderen voor faillissement met goedkeuring van de schuldenaar maar hij kan dit ook doen direct na faillissement tijdens de afkoelingsperiode (artikel 63a Fw). Daarnaast behoort de curator er op toe te zien dat er geen faillissementsfraude of misbruik van het faillissementsrecht plaatsvindt. Hierbij dient hij niet als toezichthouder iedere handeling van de schuldenaar te beoordelen, maar is hij gehouden de schuldenaar erop aan te spreken wanneer hij fraudesignalen opvangt.38
Naar de mening van menig auteur is de rol van de curator van groot belang voor het succes van de pre-pack; de curator moet actief betrokken zijn bij de onderneming en hij moet zijn handelingen kunnen verantwoorden.39 De beoogd curator dient zich bij zijn handelen te realiseren dat hij optreedt namens de schuldeisers (artikel 364 lid 1 WCO I). Het is belangrijk dat de beoogd curator zich niet richt op de belangen van de schuldenaar of dat dit zo overkomt.40
De beoogd curator brengt achteraf verslag uit van zijn bevindingen (artikel 366 lid 3 WCOI). Dit verslag wordt openbaar gemaakt indien het tot een faillissement komt (artikel 366 lid 4 WCOI). Indien er een beoogd curator is aangewezen en de problemen buiten faillissement kunnen worden opgelost, dan eindigen de taken van de beoogd curator en krijgt hij betaald voor de verrichte werkzaamheden. In dit geval komt er geen verslag.
De beoogd curator is geen toezichthouder en kan de schuldenaar dan ook niet dwingen bepaalde handelingen te verrichten. Wat de beoogd curator wel kan is zichzelf laten ontheffen van zijn taken (artikel 366 lid 1 WCO I). Dit kan bijvoorbeeld indien de curator geen toegevoegde waarde meer ziet in
37 De schuldenaar blijft beheers- en beschikkingsbevoegd, zie artikel 2:103/240 voor de NV/BV 38 Tweede Kamer, vergaderjaar 2014-2015 34 218, nr. 3, p. 18
39 Zie o.a. Verstijlen ,Reorganisatie van ondernemingen en pre-pack, in: Wet continuïteit ondernemingen (delen I en II) en het
bestuursverbod, 2014, p. 48; Mulder, De pre-pack, TvI 2015/5, p. 28-34
13 de aanwijzing. Dit was het geval bij de aanwijzing bij drukkerij De Swart B.V.41 De beoogd curator heeft hier verzocht om zijn werkzaamheden als beoogd curator te laten beëindigen. In deze situatie was al een pre-pack overeengekomen, maar de beoogd curator is hierop teruggekomen. Hier speelde ook mee dat de schuldenaar al via het UWV had geprobeerd om van werknemers af te komen.42 Daarnaast kan de schuldenaar de rechter verzoeken om de beoogd curator te ontheffen van zijn taken indien hij van mening is dat de relatie met de curator niet meer in balans is (artikel 366 lid 1 WCO I).
2.1.2 De beoogd rechter-commissaris
Minder uitvoerig besproken is de rol van de beoogd rechter-commissaris (artikel 365 WCO I). Deze rol is echter ook van belang voor het slagen van de pre-pack. De curator in faillissement zal de boedel beheren onder toezicht van de rechter-commissaris en zal voor veel transacties die hij voor het faillissement voorbereidt en na de faillietverklaring wil uitvoeren toestemming nodig hebben van de rechter-commissaris (artikel 101 jo.176 Fw). Tijdens de stille voorbereidingen is de beoogd curator dan ook gehouden om regelmatig verslag van zijn bevindingen te doen aan de rechter-commissaris (artikel 365 lid 3 WCO I). Daarnaast kan de beoogd rechter-commissaris de beoogd curator om inlichtingen vragen (artikel 365 lid 3 WCO I). De beoogd curator is gehouden hier gehoor aan te geven. Verder kan de beoogd rechter-commissaris de beoogd curator oproepen te verschijnen in persoon (artikel 365 lid 3 WCO I). De beoogd rechter-commissaris houdt dus toezicht op het functioneren van de beoogd curator om ervoor te zorgen dat deze voor de belangen van de gezamenlijke schuldeisers opkomt. Daarnaast fungeert de beoogd rechter-commissaris, evenals de beoogd curator, als informatiedoorgeefluik voor de rechtbank wanneer de rechtbank beslissingen moet nemen over bijvoorbeeld de verlenging van de aanwijzing (artikel 363 lid 3 WCO I) of de beëindiging van de aanwijzing (artikel 366 lid 1 WCO I).43 Doordat de rechter-commissaris al voor het faillissement bij het traject betrokken wordt en zich al in de schuldenaar heeft kunnen verdiepen zal hij sneller toestemming kunnen verlenen voor de onderhandse verkoop (artikel 101 jo. 176 Fw).44
2.2 Het doel van het Wetsvoorstel Continuïteit Ondernemingen I
41 Hurenkamp, Failliet of fast forward? TvI 2015/20, p. 133; zie faillissementsverslag (F.09/14/492) inzake De Swart B.V. van 21
juli 2014, § 1.7 [online via www.faillissementsdossiers.nl]
42 Hurenkamp, Failliet of fast forward? TvI 2015/20, p. 133 43 Tweede Kamer, vergaderjaar 2014-2015 34 218, nr. 3, p. 55
44 Indien de rechter-commissaris pas op de dag van faillietverklaring betrokken wordt bij de onderneming en wordt
geconfronteerd met een mogelijke doorstart, dient deze zich eerst te verdiepen in de onderneming om de informatieachterstand in te halen alvorens hij toestemming geeft voor de onderhandse verkoop (artikel 176 Fw); zie Tweede Kamer, vergaderjaar 2014-2015 34 218, nr. 3, p. 5
14 Het Wetsvoorstel is een uitwerking van de in de praktijk ontstane behoefte bij zowel ondernemers, curatoren als rechters om een faillissement in alle rust voor te bereiden om de kans op een doorstart te vergroten.45 Wanneer het faillissement van een schuldenaar wordt uitgesproken, dient de curator de activa van de schuldenaar tegen een zo hoog mogelijke prijs te verkopen en de opbrengst te verdelen onder de schuldeisers. Vaak zal de verkoop van alle of een groot deel van de activa aan één koper meer opleveren dan wanneer alle activa los verkocht wordt.46 De koper van het activapakket zal de onderneming voortzetten, waardoor werkgelegenheid (deels) behouden kan blijven en ook kunnen andere contractspartijen hiervan profiteren, doordat zij kunnen blijven afnemen bij de onderneming. Een activatransactie vanuit faillissement waarmee de onderneming wordt overgedragen komt dan ook veel voor.47 Van belang is dat snel gehandeld wordt door de curator en de rechter-commissaris. Indien zij net zijn aangesteld dienen zij zich nog te verdiepen in de onderneming. Dit kost met name bij grote faillissementen veel tijd. De negatieve publiciteit die ontstaat door een faillissement kan leiden tot een onbeheersbare situatie. Financiers, klanten, leveranciers en andere contractspartijen zullen het vertrouwen verliezen en de kans is groot dat zij op zoek gaan naar een andere wederpartij. Ook werknemers zullen eerder op zoek gaan naar een andere baan. Bovendien kan de onderneming door een faillissement stil komen te liggen, waardoor de waarde sterk kan dalen. Voor sommige bedrijven kan dit zulke ingrijpende gevolgen hebben dat de onderneming daarna onverkoopbaar is. Neem bijvoorbeeld het in de inleiding aangehaalde voorbeeld van Heiploeg, waarbij het gaat om dagverse producten. Indien de onderneming enige tijd stil komt te liggen, zouden alle voorraden bederven en daarmee onverkoopbaar worden.48
Voor deze gevallen biedt het Wetsvoorstel een wettelijke basis om al voor faillissement in overleg met de beoogd curator een doorstart voor te bereiden.49 Door de aanwijzing van een beoogd curator en een beoogd rechter-commissaris kunnen al voordat het faillissement wordt uitgesproken de nodige voorbereidingen worden getroffen zodat de doorstart met hen kan worden afgestemd.50 Het voorbereiden gebeurt in stilte en de overdracht vindt plaats direct na de faillietverklaring. Hiermee kan negatieve publiciteit en daarmee samenhangende waardedaling worden voorkomen.51
45 Tweede Kamer, vergaderjaar 2014-2015 34 218, nr. 3, p. 6 46 Tweede Kamer, vergaderjaar 2014-2015 34 218, nr. 3, p. 6 47 Tweede Kamer, vergaderjaar 2014-2015 34 218, nr. 3, p. 5
48 McKenzie-Vass & Verheul, Voorverpakte garnalen, TvI 2015/24, p. 158 49 Tweede Kamer, vergaderjaar 2014-2015 34 218, nr. 3, p. 5
50 Tweede Kamer, vergaderjaar 2012-2013 29 911, nr. 74, p. 1-2 51 Tweede Kamer, vergaderjaar 2012-2013 29 911, nr. 74, p. 2
15 Met het Wetsvoorstel wordt voorkomen dat het bestuur of de feitelijk leidinggevenden zelf een overnamekandidaat zoeken en een doorstart voorbereiden en dit voorstel in faillissement aan de curator presenteren. Bij grote faillissementen is dit een gebruikelijke werkwijze.52 De curator is diegene die bevoegd is om de overname in faillissement te realiseren. Voor de onderhandse verkoop van goederen heeft de curator de goedkeuring nodig van de rechter-commissaris. Het lastige hieraan is dat de curator en rechter-commissaris zich op de dag van de aanstelling nog moeten laten informeren over de schuldenaar, maar dat deze tijd die hiervoor nodig is ook ervoor zorgt dat de waarde van de onderneming afneemt. De curator en rechter-commissaris zullen zich genoodzaakt voelen snel te handelen.53 Door deze tijdsdruk kan faillissementsfraude of misbruik van het faillissementsrecht mogelijk over het hoofd worden gezien. De beoogd curator en de beoogd rechter-commissaris kunnen indien zij betrokken zijn bij het voortraject de belangen van de betrokkenen beter behartigen.
Kortom, het Wetsvoorstel bewerkstelligt dat deze pre-packmogelijkheid optimaal wordt benut en de uit het faillissement voortvloeiende schade voor betrokkenen zoveel mogelijk beperkt blijft. Daarnaast wordt voorkomen dat misbruik wordt gemaakt van de pre-packpraktijk.54
2.3 Concluderend
In dit hoofdstuk is het wetsvoorstel Continuïteit Onderneming I besproken. Dit wetsvoorstel biedt een wettelijke basis voor de rechter om op verzoek van een schuldenaar die in financiële moeilijkheden verkeert een beoogd curator en een beoogd rechter-commissaris aan te wijzen. Doordat de curator en rechter-commissaris al voor faillissement betrokken worden bij de onderneming kan de curator sneller beslissingen nemen en kan de beoogd rechter-commissaris eerder toestemming verlenen. Het Wetsvoorstel heeft als voornaamste doel een doorstart in faillissement te bespoedigen door middel van stille voorbereidingen in afstemming met de beoogd curator en beoogd rechter-commissaris.
52 Tweede Kamer, vergaderjaar 2014-2015 34 218, nr. 3, p. 5 53 Tweede Kamer, vergaderjaar 2014-2015 34 218, nr. 3, p. 5 54 Tweede Kamer, vergaderjaar 2014-2015 34 218, nr. 3, p. 9
16 3 Voor- en nadelen van de pre-pack
In het hierna volgende literatuur- en jurisprudentieonderzoek worden de voor- en nadelen van de pre-pack uitvoerig besproken. In § 3.1 wordt op de voordelen van de pre-pre-pack ingegaan. De nadelen komen in § 3.2 aan bod. In § 3.3 zal een korte tussenconclusie worden gegeven.
3.1 Voordelen
Een pre-pack heeft als doel een doorstart na faillissement te bespoedigen. Dit brengt voordelen met zich mee. Allereerst wordt het tegengaan van waardeverlies als voordeel genoemd (§ 3.3.1). Ook het behoud van werkgelegenheid wordt als belangrijk voordeel van de pre-pack beschouwd (§ 3.3.2). 3.1.1 Tegengaan van waardeverlies
Door de snelle uitvoering van de doorstart na faillissement blijft de onderneming draaiende. Voor bepaalde ondernemingen is dit van groot belang, omdat een plotselinge staking van de activiteiten voor groot waardeverlies kan zorgen. Er kan dan onrust ontstaan waardoor klanten, vervoerders en andere contractspartijen weglopen. Dit wordt ook door de curatoren in het faillissement van Heiploeg benadrukt. Volgens hen kan deze onrust ervoor zorgen dat het bedrijf stil komt te liggen en moeilijk verkoopbaar wordt.55 Grote hoeveelheden dagverse producten die ook nog eens onderweg zijn, zouden niet meer verkocht kunnen worden en zullen daardoor bederven. Dit kan leiden tot grote verliezen en uiteindelijk misschien wel tot de ondergang van de onderneming.56
Meerdere auteurs noemen het tegengaan van waardeverlies als belangrijk voordeel van de pre-pack.57 Verbeek haalt een praktijkonderzoek aan waarin onderzoek wordt gedaan naar het fenomeen ‘stille bewindvoering’.58 Hieruit blijkt dat een pre-pack tot minimaal 10% meerwaarde leidt dan een “gewone” doorstart, omdat partijen langer de tijd hebben om te overleggen.59 Ook Koster60, Mulder61 en
55 McKenzie & Verheul, Voorverpakte garnalen, TvI 2015/24, p. 158 56 McKenzie-Vass & Verheul, Voorverpakte garnalen, TvI 2015/24, p. 158
57 Frisby, The pre-pack promise, Recovery 2010, p. 30 [online]; Hummelen, Het verkoopproces in een pre-packaged
activatransactie, TvI 2015/2, p. 6; Hurenkamp, Failliet of fast forward?, TvI 2015/20, p. 125; Koster, Gedachten over enkele recente ontwikkelingen bij juridische fusie en splitsing, OR 2014/129, § 2 [online]; Loesberg, Pre-pack in het Nederlandse faillissementsrecht, TOP 2013/1, p. 30; McKenzie-Vass & Verheul, Voorverpakte garnalen, TvI 2015/24, p. 158; Mulder, De pre-pack, TvI 2015/5, p. 28
58 Verbeek, Optreden stille bewindvoerder leidt tot hogere boedelverkoop, FD 07-07-2014, p. 13; aangehaald in Hurenkamp,
Failliet of fast forward?, TvI 2015/20, p. 125-137
59 Verbeek, Optreden stille bewindvoerder leidt tot hogere boedelverkoop, FD 07-07-2014, p. 13; aangehaald in Hurenkamp,
Failliet of fast forward?, TvI 2015/20, p. 125-137
60 Koster, Gedachten over enkele recente ontwikkelingen bij juridische fusie en splitsing, OR 2014/129, § 2 [online] 61 Mulder, De pre-pack, TvI 2015/5, p. 28-34
17 Hummelen62 sluiten zich hierbij aan. Door een pre-pack kan de onderneming draaiende blijven en kan onrust voorkomen worden. Hummelen haalt de in de Amerikaanse literatuur genoemde metafoor van een melting ice cube aan.63 Na faillissement smelt de waarde van de onderneming heel snel weg. Derden zijn niet verplicht door te leveren in geval van faillissement, behoudens de uitzondering van artikel 37b Fw.64 In Wet Continuïteit Ondernemingen III (hierna: WCO III) is een doorleveringsverplichting voor essentiële goederen en diensten neergelegd, maar dit is nog geen geldend recht en bovendien zou deze doorleveringsverplichting niet in alle gevallen gelden.65 Snel handelen is daarom van groot belang voor de curator, wil hij de onderneming (of een deel daarvan) overdragen.
Ook onderzoeken uit Engeland en Amerika tonen aan dat de pre-pack meer waarde oplevert dan een niet voorbereide doorstart. Frisby heeft onderzoek gedaan naar de Engelse pre-pack en concludeert dat de going concern-waarde hoger is bij een pre-pack dan bij een gewone doorstart vanuit faillissement.66 Ook bij een 363-sale in een Chapter-11 procedure in Amerika wordt snelheid en daarmee het tegengaan van waarde verlies gezien als belangrijk voordeel.67 Volgens sommigen zou een redding van de activiteiten van de Lehman Brothers, GM en Chrysler zonder een snellere 363-sale niet mogelijk zijn geweest.68
Kortom, het tegengaan van waardeverlies wordt in zowel Nederland, Engeland als Amerika als belangrijk voordeel gezien.
3.1.2 Behouden werkgelegenheid
Een ander veel genoemd voordeel is het behoud van werkgelegenheid. Door een snelle doorstart na faillissement kunnen ook ondernemingen worden doorgestart die zonder pre-pack zo sterk in waarde zouden dalen dat er geen koper meer voor kan worden gevonden. Dit was – volgens de curatoren – het
62 Hummelen, Het verkoopproces in een pre-packaged activatransactie, TvI 2015/2, p. 6 63 Hummelen, Het verkoopproces in een pre-packaged activatransactie, TvI 2015/2, p. 7
64 Dit artikel bepaalt dat leveranciers van nutsvoorzieningen leveranties die nodig zijn voor de eerste levensbehoeften of voor
het voortzetten van de door de schuldenaar gedreven onderneming niet kunnen opschorten en de overeenkomst niet kunnen ontbinden in verband met schulden van de gefailleerde van voor de faillietverklaring
65 De WCO III bevat verschillende maatregelen om faillissementen te voorkomen, de voortzetting van de onderneming tijdens
een faillissement te faciliteren en de kansen op een doorstart te vergroten; zie Tweede Kamer, vergaderjaar 2014/2015 33 695, nr. 7, p. 4 (brief aan de Voorzitter van de Tweede Kamer der Staten-Generaal); zie ook Hummelen, Het verkoopproces
in een pre-packaged activatransactie, TvI 2015/2, p. 7
66 Frisby, The pre-pack promise, Recovery 2010, p. 30
67 Moore & Slusher, Bankruptcy Code section 363-sales, Westlaw 2007/9, § 2 [online]
18 geval bij Heiploeg.69 Zonder pre-pack zou de onderneming volgens de curatoren misschien wel ten onder zijn gegaan.70 Ongeveer 400 Noord-Groningse werknemers zouden in dit geval hun baan hebben verloren. In een gebied waar weinig werkgelegenheid is, leidt dit tot grote maatschappelijke gevolgen.71 Ook in het geval van de doorstart van Estro zouden veel banen verloren zijn gaan zonder een pre-pack.72 In de Memorie van Toelichting bij het Wetsvoorstel wordt het behoud van werkgelegenheid ook als een van de grote voordelen genoemd.73 Daarnaast noemen ook Hurenkamp en Mulder dit als voordeel van de pre-pack. 74
Verder volgt ook uit het Graham Report dat de pre-pack kan bijdragen aan het behoud van werkgelegenheid, meer dan in gewone insolventieprocedures waar het risico bestaat om klanten en werknemers te verliezen.75 Ook uit het onderzoek van Frisby blijkt dat er met de pre-pack een groter percentage werknemers hun baan behouden dan bij een gewone doorstart vanuit faillissement.76 Frisby heeft in haar onderzoek naar de pre-pack in Engeland gekeken hoeveel procent van de werknemers hun baan konden behouden.77 Zij heeft hiervoor 231 gewone doorstarts en 167 pre-packs bekeken. Bij de gewone doorstarts werd in 73% van de gevallen meer dan 75% van de werkgelegenheid behouden.78 Bij de pre-packs werd in 95% van de onderzochte gevallen meer dan 75% van de werkgelegenheid behouden.79 Hoewel er een aantal beperkingen aan het onderzoek van Frisby zitten, kan Frisby met voorzichtigheid vaststellen dat pre-packs gunstig zijn voor het behoud van werkgelegenheid.80
69 McKenzie-Vass & Verheul, Voorverpakte garnalen, TvI 2015/24, p. 158 70 McKenzie-Vass & Verheul, Voorverpakte garnalen, TvI 2015/24, p. 158-159 71 McKenzie-Vass & Verheul, Voorverpakte garnalen, TvI 2015/24, p. 158-159
72 Van de ongeveer 3.600 werknemers hebben 2.600 medewerkers hun baan behouden door de overname van Estro door
Smallsteps; zie Faillissementsverslag 1a inzake Estro van 22 juli 2014, p. 13 [online via www.boekel.com]
73 Tweede Kamer, vergaderjaar 2014-2015 34 218, nr. 3, p. 4
74 Hurenkamp, Failliet of fast forward? TvI 2015/20, p. 125; Mulder, De pre-pack, TvI 2015/5, p. 28 75 Graham, Graham Review into Pre-pack Administration, 2014, § 3.4 [online]
76 Frisby, A preliminary analysis of pre-packaged administrations, Report to the Association of Business Recovery 2007, p.
70-71
77 Frisby, A preliminary analysis of pre-packaged administrations, Report to the Association of Business Recovery 2007, p.
70-71
78 Frisby, A preliminary analysis of pre-packaged administrations, Report to the Association of Business Recovery 2007, p. 70 79 Frisby, A preliminary analysis of pre-packaged administrations, Report to the Association of Business Recovery 2007, p. 71 80 Of deze conclusie ook voor Nederland getrokken kan worden is de vraag, aangezien het ontslagrecht in Nederland wezenlijk
verschilt met dat van Engeland. In Engeland zijn de regels van overgang van onderneming van toepassing (TUBE) bij een pre-pack, maar het is in Engeland wel makkelijker om werknemers te ontslaan buiten faillissement; zie Verburg, De doorstart
19 Een grootschalig onderzoek in Nederland is niet voorhanden. De analyse van Hurenkamp geeft enkele inzichten in de Nederlandse situaties waarin een beoogd curator is aangesteld.81 In deze analyse zijn 48 faillissementen onderzocht waarin voor het faillissement werd uitgesproken een beoogd curator is aangesteld.82 In de situaties waarin een doorstart is gerealiseerd door middel van een pre-pack (bij 37 van de aanwijzingen) is gemiddeld 64% van de werkgelegenheid behouden gebleven.83 Bij de aanwijzingen waar ondanks onderhandelingen geen pre-pack tot stand is gekomen maar waar na faillissement een doorstart is gerealiseerd, is 24% van de werkgelegenheid behouden gebleven. Bij de gevallen van stille bewindvoering waar geen voorbereidingen voor een pre-pack zijn getroffen heeft in twee gevallen alsnog een doorstart na faillissement plaatsgevonden. De gemiddelde werkgelegenheid die is behouden bij deze twee gevallen is 51%.84
Voor zowel het onderzoek van Frisby als Hurenkamp geldt dat de resultaten zijn verkregen door een vergelijking te maken van doorstarts die zijn gerealiseerd door middel van een pre-pack en doorstarts die zonder pre-pack tot stand zijn gekomen. Dit zegt uiteraard niet veel over het percentage werkgelegenheid dat bij dezelfde onderneming meer zou zijn behaald met een pre-pack of minder zonder pre-pack. Daarnaast kan hier sprake zijn van een mogelijke ‘selection bias’. Het is denkbaar dat levensvatbare ondernemingen eerder voor een pre-pack zullen kiezen en de rechter dit verzoek voor deze ondernemingen ook eerder toewijst. Wel kan in het algemeen worden geconcludeerd dat een groter percentage werkgelegenheid bij de onderzochte pre-packs behouden is gebleven dan bij de onderzochte gewone doorstarts.
3.2 Nadelen
Zoals in de inleiding van dit hoofdstuk al aan de orde kwam, zijn er ook nadelen van de pre-pack te noemen. Doordat het proces in stilte wordt voorbereid hebben partijen die hier niet bij betrokken zijn geen zicht op het onderhandelingsproces. Dit gebrek aan transparantie is een veelgenoemd nadeel van de pre-pack en zal in § 3.2.1 worden behandeld. Ook kan de pre-pack tot concurrentievervalsing leiden, dit komt in § 3.2.2 aan de orde. Tot slot menen sommige auteurs dat de pre-pack het risico op misbruik vergroot, doordat werknemers gemakkelijk en goedkoop kunnen worden ontslagen. Hier wordt in § 3.2.3 op ingegaan.
81 Hurenkamp, Failliet of fast forward?, TvI 2015/20, p. 125-137 82 Hurenkamp, Failliet of fast forward?, TvI 2015/20, p. 127 83 Hurenkamp, Failliet of fast forward?, TvI 2015/20, p. 130 84 Hurenkamp, Failliet of fast forward?, TvI 2015/20, p. 130
20 3.2.1 Gebrek aan transparantie
Allereerst zorgt de stille voorbereiding voor een gebrek aan transparantie. Aangezien de onderhandelingen geheim moeten blijven, kunnen niet alle mogelijk geïnteresseerde partijen betrokken worden bij het biedingsproces omdat de kans op uitlekken daarmee te groot wordt. De onderhandelingen worden dan ook vaak met één of enkele partij(en) gedaan.
Dit gebrek aan transparantie kan volgens Van Andel als overvalstrategie gezien worden.85 Zodra het faillissement wordt uitgesproken krijgen nietsvermoedende werknemers, crediteuren en leveranciers van de één op de andere dag te horen dat het bedrijf failliet is en inmiddels al is doorgestart. Voor een aantal van hen betekent dit dat zij hun baan, geld of klant kwijt zijn.86 Uit het Graham Report komt naar voren dat concurrente schuldeisers zich buitengesloten voelen, met name in het geval wanneer de doorstarter een gelieerde partij is.87 Dit heeft ermee te maken dat zij geen invloed hebben op de overname. Anders dan schuldeisers met een zekerheidsrecht is goedkeuring van concurrente schuldeisers niet vereist.
Daarnaast kan het gebrek aan transparantie ook leiden tot een gebrekkige prijsvorming.88 Tideman vindt dat een transparant verkoopproces het uitgangspunt moet zijn. De marktwerking die ontstaat door concurrerende biedingen leidt volgens hem tot de juiste waarde. Volgens Tideman zou een pre-pack alleen moeten worden toegepast als er bijzondere omstandigheden zijn en een abrupt faillissement tot een onbeheersbare situatie leidt.89 Ook Mulder noemt het gebrek aan transparantie als groot nadeel van de pre-pack.90 Mulder stelt dat de curator niet beschikkingsbevoegd is en daarom niet zonder toestemming van de schuldenaar op zoek kan gaan naar potentiële doorstartkandidaten.91
Tot slot is ook in Engeland de gebrekkige transparantie punt van kritiek.92 De concurrente schuldeisers worden bij een pre-pack administration, anders dan bij een gewone administration, niet betrokken bij het proces. Om die reden zijn er best practice-richtlijnen opgesteld die administrators moeten naleven
85 Van Andel, Stop met de pre-pack, TvI 2014/37, § 4 [online] 86 Van Andel, Stop met de pre-pack, TvI 2014/37, § 4 [online]
87 Graham, Graham Review into Pre-pack Administration, 2014, p. 57 [online]
88 Van Andel, Stop met de pre-pack, TvI 2014/37; Hurenkamp, Failliet of fast forward? TvI 2015/20; Mulder, De pre-pack:
Vekoop en voortzetting in stilte, verantwoording in het openbaar, TvI 2015/5; Tideman, Kritische kanttekeningen bij de pre-pack, FIP 2013/6; Statement of Insolvency Practice 16, ‘SIP16’
89 Tideman, Kritische kanttekeningen bij de pre-pack, FIP 2013/6, p. 191-192
90 Mulder, De pre-pack: Vekoop en voortzetting in stilte, verantwoording in het openbaar, TvI 2015/5, p. 28 91 Mulder, De pre-pack: Vekoop en voortzetting in stilte, verantwoording in het openbaar, TvI 2015/5, p. 28 92 Kastrinou, European Corporate Insolvency Law, Leicester School of Law 2010, p. 109
21 als zij bij een pre-pack betrokken zijn. Hierin zijn onder andere een aantal punten opgenomen die aan de schuldeisers bekend moeten worden gemaakt na de afronding van een pre-pack, zoals waarderingen van de verkochte activa.93 Het nadeel van het gebrek aan transparantie wordt enigszins weggenomen door deze best practice-richtlijnen.94 In Nederland zijn door INSOLAD soortgelijke praktijkregels opgesteld voor beoogd curatoren.95 Zo heeft de schuldenaar in het faillissement van Estro op initiatief van de curator, de heer Jongepier, andere overnamekandidaten benaderd, om het proces transparanter te maken.96 Echter is het onmogelijk om alle betrokken partijen bij het biedingsproces te betrekken, omdat daarmee de kans op uitlekken te groot wordt.
Kortom, het gebrek aan transparantie en met name de hiermee samenhangende gebrekkige prijsvorming wordt als nadeel genoemd in de literatuur. De best-practice-richtlijnen die in Engeland zijn opgesteld en de daarmee vergelijkbare praktijkregels van INSOLAD kunnen het gebrek aan transparantie enigszins tegengaan.
3.2.2 Concurrentievervalsing
Naast het gebrek aan transparantie kan een pre-pack ook concurrentievervalsing in de hand werken.97 Alle bedrijfsonderdelen worden doorverkocht, maar de schulden blijven achter in de failliete boedel.98 Na de doorstart kan de onderneming daarom met een “schone lei” verder, terwijl de concurrenten wel hun schulden moeten blijven dragen.99 De doorgestarte onderneming kan zo goedkoper produceren dan de concurrente ondernemingen.
In verschillende sectoren wordt over deze schuldverlichting steeds vaker geklaagd.100 Het feit dat er een Stichting Aanpak Malafide Doorstarts in de Transportsector is opgericht is een bewijs dat het probleem van concurrentievervalsing steeds meer speelt.101 Ook Mulder noemt concurrentievervalsing als nadeel van de pre-pack, met name bij een doorstart door een gelieerde partij.102 Van Andel sluit
93 Statement of Insolvency Practice 16, ‘SIP16’, onder punt 9 [online via www.icaew.com]
94 Tollenaar, Faillissementsrechters van Nederland: geef ons de pre-pack!, TvI 2011/23, § 5.2 [online] 95 Concept Praktijkregels INSOLAD, p. 3 [online via www.insolad.nl, geraadpleegd op 25 juni 2015] 96 Faillissementsverslag 1b inzake Estro van 29 augustus 2014, p. 15 [online via www.boekel.com]
97 Tweede Kamer, vergaderjaar 2014-2015 34 218, nr. 3, p. 29; Hanssen, FNV neemt pre-packconstructie Heiploeg onder vuur
[online]; Tideman, Kritische kanttekeningen bij de pre-pack, FIP 2013/6, p. 191; Mulder, De pre-pack, TvI 2015/5, p. 28; Van Andel, Stop met de pre-pack, TvI 2014/37, § 5 [online]
98 Tweede Kamer, vergaderjaar 2014-2015 34 218, nr. 3, p. 29 99 Tweede Kamer, vergaderjaar 2014-2015 34 218, nr. 3, p. 29
100 Tideman, Kritische kanttekeningen bij de pre-pack, FIP 2013/6, p. 191 101 Tideman, Kritische kanttekeningen bij de pre-pack, FIP 2013/6, p. 191 102 Mulder, De pre-pack, TvI 2015/5, p. 28
22 hierbij aan en is van mening dat een onderneming niet mag worden doorgestart door een gelieerde partij.103
In de Memorie van Toelichten wordt gesteld dat de beoogd curator en beoogd rechter-commissaris erop kunnen toezien dat een eerlijke verkoopprijs wordt betaald, waardoor het effect van concurrentievervalsing minder groot wordt.104 De verkoper zal dan meer moeten investeren, waardoor de voorsprong op de concurrenten minder groot is. Dit toezicht neemt het concurrentievervalsende nadeel echter niet geheel weg. Het kan zo zijn dat onbetaalde boetes achterblijven in het faillissement. In het geval van Heiploeg zegt Hanssen hierover:
“Mooi meegenomen: de € 27 miljoen grote Brusselse boete wegens illegale prijsafspraken die Heiploeg over de rand duwde, kon in de failliete boedel achterblijven.” 105
Dit citaat benadrukt dat een doorgestarte onderneming kan worden doorgestart zonder de boetes over te nemen, terwijl de concurrenten opgelegde boetes wel dienen te betalen. Zeker als de onderneming wordt doorgestart door een gelieerde partij kan dit als onrechtvaardig worden bestempeld. Er verandert voor de buitenwereld niet zo veel. De onderneming blijft draaiende, maar kan nu tegen lagere prijzen verkopen, waardoor de onderneming een voorsprong krijgt op de concurrent. Dit maakt dat een pre-pack voor concurrenten van de doorgestarte onderneming als concurrentievervalsend kan worden ervaren.
Kortom, concurrentievervalsing wordt als nadeel van de pre-pack genoemd. De doorstarter kan de onderneming overnemen zonder de bijbehorende schulden, waardoor hij goedkoper kan produceren dan de concurrent.
3.2.3 Misbruik
Verder wordt in de literatuur en door de vakbonden betoogd dat een pre-pack gebruikt kan worden om op een makkelijke manier personeel te ontslaan.106 Voordat ik hier nader op inga, bespreek ik eerst kort de discussie omtrent de regels van overgang van onderneming in het geval van een pre-pack.
103 Van Andel, Stop met de pre-pack, TvI 2014/37, § 5 [online] 104 Tweede Kamer, vergaderjaar 2014-2015 34 218, nr. 3, p. 29
105 Hanssen, FNV neemt pre-packconstructie Heiploeg onder vuur [online]
23 Uit de Richtlijn 2001/23/EG vloeit voort dat werknemers hun rechten behouden indien de onderneming waarvoor zij werken wordt overgenomen. In Nederland is deze regel geïmplementeerd in artikel 7:662 e.v. BW. Dit is niet het geval indien het gaat om een overname vanuit faillissement, tenzij de lidstaat anders heeft bepaald. Nederland heeft niet anders bepaald en heeft in artikel 7:666 expliciet opgenomen dat de regels van overgang van onderneming niet gelden in faillissement. Deze richtlijn bouwt voort op het Abels-arrest, waarin door het Hof van Justitie is overwogen dat de voorloper van de Richtlijn 2001/23/EG niet van toepassing is in geval van faillissement, maar wel in geval van surseance van betaling.107 Van belang is of de procedure in overwegende mate gericht is op de verdeling van de boedel (zoals bij een faillissement), of in overwegende mate gericht is op het behoud van de boedel (zoals bij surseance van betaling).
Loesberg, Schaink en Verburg zijn van mening dat de regels van overgang van onderneming bij een pre-pack niet te hoeven worden toegepast, omdat de goederenrechtelijke overdracht net als bij een gewone doorstart na faillissement plaatsvindt en daarom onder de uitzondering valt.108 Van der Pijl en Van der Ham zijn van mening dat de regels van overgang van onderneming bij een pre-pack van toepassing zouden moeten, omdat het zwaartepunt van de doorstart al voor faillissement plaatsvindt waardoor het faillissement met name gericht is op het behoud van de boedel.109
De vakbonden zijn naar de rechter gestapt om hier duidelijkheid over te krijgen in onder andere de zaken van Estro en Heiploeg. In de zaak van Heiploeg heeft de kantonrechter onlangs geoordeeld dat er geen sprake is van overgang van onderneming en dat de doorstart rechtsgeldig is.110 In twee andere gevallen is eveneens geoordeeld dat de regels van overgang van onderneming niet van toepassing zijn bij een pre-pack.111 De kantonrechter heeft echter in een andere zaak geoordeeld dat bij een doorstart in faillissement wel sprake was van overgang van onderneming112 In de Memorie van Toelichting bij het Wetsvoorstel wordt hier duidelijkheid over gegeven. Hierin wordt gesteld dat de regels van
107 HvJ EG 07-02-1985, ECLI:NL:XX:1985:AB9660 (Abels) [online]
108 Zie Loesberg, Hoe gaat het met de pre-pack? TOP 2014/4, onder het kopje ‘Uitvoering van de pre-pack’ [online]; Schaink,
Werknemers en hun failliete werkgever, TvL 2015/16, §2.1 [online]; Verburg, De doorstart in faillissement en het debiet van ‘662’, FIP 2013/8, § 4 [online]
109 Van der Pijl, Opvolgend werkgeverschap na een doorstart, Arbeidsrecht 2013/38, onder kopje ‘pre-pack’ [online]; Van der
Ham, Liever failliet dan doorgaan met slecht personeel, Arbeidsrecht 2014/28, onder kopje ‘Praktisch problemen: waar ligt de grens [sic.]’ [online];
110 Rb. Overijssel 28-07-2015, ECLI:NL:RBOVE:2015:3589 [online]
111 Scheidsgerecht Gezondheidszorg, 25-02-2015 (medisch specialisten/werkgever); Hof ’s-Hertogenbosch 26-03-2015,
ECLI:NL:GSHHE:2015:1079 [online]
24 onderneming niet van toepassing zijn bij een pre-pack.113 Het zwaartepunt ligt na de faillietverklaring, omdat de verkoop van de onderneming nog afhankelijk is van een aantal omstandigheden die buiten de wil van de schuldenaar en de potentiële koper liggen.114
De koper heeft, ervan uitgaande dat de regels van overgang van onderneming niet van toepassing zijn bij een pre-pack, het recht van pick and choose: hij kan kiezen welke werknemers hij wel en welke hij niet overneemt.115 Sommigen beweren dat een pre-pack misbruik in de hand werpt, omdat hiermee een doorstart vanuit faillissement gemakkelijk te realiseren is en hierdoor gemakkelijk werknemers kunnen worden ontslagen.116 Dit wordt niet alleen door de vakbonden betoogd, ook Van der Ham is het hiermee eens en stelt dat een schuldenaar alleen summierlijk hoeft aan te tonen dat er sprake is van een dreigend faillissement, waardoor er veel mogelijkheden worden geboden aan kwaadwillende schuldenaren.117 Hij is van mening dat de beoogd curator dit risico niet geheel kan wegnemen, omdat deze ook baat heeft bij het slagen van de pre-pack en bovendien wordt de beoogd curator alleen van informatie voorzien door de schuldenaar. Dit kan ervoor zorgen dat de schuldenaar alleen de voor hem voordelige informatie doorgeeft.118 Ook Van der Pijl deelt deze mening.119 Kortom, volgens sommigen kan de pre-pack misbruik in de hand werpen, doordat gemakkelijk een doorstart kan worden voorbereid die na faillissement kan worden uitgevoerd.
3.3 Concluderend
In dit hoofdstuk zijn de voor- en nadelen van de pre-pack besproken. Zowel in de Nederlandse, Engelse als Amerikaanse procedure is het tegengaan van waardeverlies als belangrijk voordeel naar voren gekomen, omdat het probleem van de negatieve publiciteit en de melting ice cube wordt voorkomen door de stille voorbereidingen. Ook het behoud van werkgelegenheid komt als belangrijk voordeel naar voren in zowel Nederland als Engeland. Tegenstanders stellen juist dat de stille voorbereidingen en het gebrek aan transparantie leiden tot een overvalstrategie en een gebrekkige prijsvorming. Als ander nadeel kan concurrentievervalsing worden genoemd, doordat de doorstarter
113 Tweede Kamer, vergaderjaar 2014-2015 34 218, nr. 3, p. 34 114 Tweede Kamer, vergaderjaar 2014-2015 34 218, nr. 3, p. 34
115 Schaink, Werknemers en hun failliete werkgever, TvL 2015/16, §2.1 [online]
116 Van der Pijl, Opvolgend werkgeverschap na een doorstart, Arbeidsrecht 2013/38, onder kopje ‘pre-pack’ [online]; Van der
Ham, Liever failliet dan doorgaan met slecht personeel, Arbeidsrecht 2014/28, onder kopje ‘Praktisch problemen: waar ligt de grens [sic.]’ [online];
117 Van der Ham, Liever failliet dan doorgaan met slecht personeel, Arbeidsrecht 2014/28, onder kopje ‘Waar ligt de grens van
het in stelling brengen van de pre-pack?’ [online];
118 Van der Ham, Liever failliet dan doorgaan met slecht personeel, Arbeidsrecht 2014/28, onder kopje ‘Waar ligt de grens van
het in stelling brengen van de pre-pack?’ [online];
25 met een “schone lei” verdergaat, waardoor hij goedkoper kan produceren dan zijn concurrenten. Dit kan zeker bij een doorstart door een gelieerde partij als zeer onrechtvaardig ervaren worden. Tot slot wordt als nadeel aangevoerd dat een pre-pack misbruik in de hand kan werpen, omdat gemakkelijk en goedkoop kan worden gerealiseerd dat de onderneming verder gaat met maar een deel van de werknemers.
26 4 De juridische splitsing
Een overname van een bedrijf kan ook worden gerealiseerd door het over te nemen deel af te splitsen in een andere rechtspersoon en vervolgens de aandelen in deze rechtspersoon over te dragen. Een juridische splitsing is een fenomeen dat nog niet heel lang in Nederland tot de wettelijke herstructureringsmogelijkheden behoort. Sinds 1 februari 1998 is de Zesde Richtlijn van De Raad van 17 december 1982 op de grondslag van het Verdrag betreffende splitsingen van naamloze vennootschappen (vanaf hier: de Zesde Richtlijn) in het Burgerlijk Wetboek (Afdeling 4 van Titel 7 van Boek 2 BW) geïmplementeerd.120 Dit zorgde ervoor dat Nederland naast de juridische fusie ook een juridische splitsing als rechtsfiguur kende. De Zesde Richtlijn ziet alleen op naamloze vennootschappen, maar de Nederlandse wetgever heeft de richtlijn ook op andere rechtspersonen van Boek 2 van toepassing verklaard.
In dit hoofdstuk wordt de juridische splitsing als pre-packinstrument besproken. Eerst wordt nader ingegaan op de juridische splitsing in faillissement (§ 4.1). Vervolgens komt de Zesde Richtlijn aan bod (§ 4.2). Daarna wordt het voorstel voor de pre-pack plus van Koster uitgewerkt (§ 4.4) en aan het eind van dit hoofdstuk volgt een korte tussenconclusie (§ 4.5).
4.1 Juridische splitsing in faillissement
Bij een splitsing van een rechtspersoon gaat het vermogen of een deel daarvan over op een of meer andere rechtspersonen. Er kan een onderscheid gemaakt worden tussen zuivere splitsing en afsplitsing. Bij zuivere splitsing houdt de splitsende rechtspersoon op te bestaan en wordt het gehele vermogen in andere rechtspersonen afgesplitst (artikel 2:334a lid 2 BW). Bij afsplitsing blijft de afsplitsende rechtspersoon bestaan en gaat het vermogen of een deel daarvan onder algemene titel over op een of meer rechtspersonen (artikel 2:334a lid 2). Een onderneming die in staat van faillissement verkeert mag partij zijn bij een splitsing, maar alleen indien alle verkrijgende rechtspersonen NV’s of BV’s zijn die bij de juridische splitsing worden opgericht en waarvan de splitsende rechtspersoon enig aandeelhouder wordt (artikel 2:334b lid 7 BW). Het moet dus gaan om een afsplitsing, omdat de splitsende rechtspersoon blijft bestaan (zie figuur 1). De rechtspersoon die in staat van faillissement verkeert, wordt in het vervolg aangeduid als de splitsende rechtspersoon. De bij de splitsing op te richten rechtspersoon waar de splitsende rechtspersoon alle aandelen in houdt, wordt
27 aangeduid als de verkrijgende rechtspersoon. In figuur 1 is X dus de splitsende rechtspersoon en Y de verkrijgende rechtspersoon.
Volgens de Memorie van Toelichting bij de Splitsingswet is de juridische splitsing bij uitstek een geschikt middel om te gebruiken in faillissement om gezonde delen te redden van de ondergang.121 Om dit mogelijk te maken zijn een aantal uitzonderingen op de splitsingsregels gemaakt voor splitsingen in faillissement (artikel 2:333b lid 7 BW). Zo hoeft bijvoorbeeld het vermogen van de splitsende vennootschap na splitsing niet ten minste nul te zijn (artikel 2:334b lid 7 jo. 2:334d BW) en hoeft geen jaarrekening of tussentijdse vermogensopstelling te worden gemaakt in het geval dat meer dan zes maanden zijn verstreken na het laatste boekjaar waarvoor een jaarrekening is opgesteld (artikel 2:334b lid 7 jo. 2:334g BW).
Deze Splitsingswet gaat echter niet ver genoeg om de juridische splitsing als herstructureringsinstrument in faillissement te kunnen gebruiken.122 In de praktijk wordt hier dan ook geen gebruik van gemaakt. Allereerst omdat een maand moet worden gewacht voordat het splitsingsbesluit genomen kan worden, zodat wederpartijen van de rechtspersoon nog in verzet kunnen komen (artikel 2:334l BW). Ten tweede zijn zowel de splitsende als de afgesplitste rechtspersoon
121 Kamerstukken II 1995/96 24 702, nr. 3, p. 6
28 aansprakelijk voor verbintenissen van de splitsende rechtspersoon (artikel 2:334t BW). Hieronder worden deze twee punten nader toegelicht.
4.1.1 Verzetsperiode
Om een splitsing te realiseren moeten bepaalde gegevens openbaar gemaakt worden, waarna een maand moet worden gewacht zodat wederpartijen verzet kunnen aantekenen (artikel 2:334h jo 2:334l BW). Een maand wachttijd is nadelig wanneer een deel van de onderneming van de failliet kan worden doorgestart. Hoe langer een faillissement bekend is, hoe meer negatieve publiciteit er zal zijn. Hierdoor ontstaat er onzekerheid voor klanten, leveranciers en andere contractspartijen, waardoor de kans groter wordt dat zij zullen weglopen. Hierdoor kan de waarde van de onderneming sterk dalen. Daarnaast kunnen contractspartijen in deze periode verzet aantekenen. Bijvoorbeeld in artikel 2:334j BW staat dat een rechtsverhouding alleen in haar geheel mag overgaan. Wordt bij een splitsing een deel van een rechtsverhouding afgesplitst, dan kan daartegen verzet worden aangetekend en dit verzet zal indien in strijd met dit artikel is gehandeld ook gegrond worden verklaard. De rechter kan de partijen bij de splitsing nog de kans geven dit te herstellen (artikel 2:334l lid 2 BW). Indien de akte van splitsing al is verleden kan de rechter bijvoorbeeld ook beide partijen aansprakelijk stellen voor nakoming van de uit de rechtsverhouding voortvloeiende verbintenissen (artikel 2:334l lid 4 onder a BW).
Slagter acht de kans dat wederpartijen verzet zullen aantekenen bij een splitsing in faillissement erg groot, omdat in geval van faillissement de kosten de baten zullen overtreffen.123 Aangezien schuldeisers vaak de openbare aankondiging van een splitsing missen waardoor zij niet tijdig in verzet komen, acht Koster deze kans daarentegen niet zo groot.124 Koster noemt met name de maand wachttijd als bezwaar, omdat dit een snelle uitvoering van een juridische splitsing in de weg staat.125
4.1.2 Aansprakelijkheid na splitsing
Een ander groot nadeel is dat de verkrijgende rechtspersoon aansprakelijk kan worden gesteld voor verbintenissen van de splitsende rechtspersoon.126 Artikel 2:334t BW bepaalt dat de verkrijgende rechtspersonen aansprakelijk zijn voor verbintenissen van de splitsende rechtspersoon ten tijde van de splitsing, ook indien de verbintenis niet is afgesplitst. Voor ondeelbare verbintenissen geldt dat beide
123 Slagter, Ontvlechting van concerns in moeilijkheden, JONDR 2000/40, p. 86
124 Koster, Gedachten over enkele recente ontwikkelingen bij juridische fusie en splitsing, OR 2014/129, § 2 [online] 125 Koster, Herstructureringen bij insolventie: naar de pre-pack plus!, TVI 2013/7, § 6 [online]
29 rechtspersonen voor het geheel aansprakelijk zijn (lid 2). Voor deelbare verbintenissen is de verkrijgende rechtspersoon of voor het geheel aansprakelijk indien de verbintenis op deze rechtspersoon is overgegaan of tot de waarde die bij de splitsing is verkregen aansprakelijk, indien de verbintenis niet op deze verkrijgende rechtspersoon is overgegaan (lid 3). Deze regel dient crediteuren te beschermen. Het gaat in beide gevallen om een subsidiaire aansprakelijkheid, dus de rechtspersoon op wie de vordering na de splitsing rust is primair voor het geheel aansprakelijk. Pas als deze tekortschiet, is de andere rechtspersoon tot de waarde dat hij bij de splitsing heeft verkregen of heeft behouden aansprakelijk.127 In faillissement is de kans groot dat de verkrijgende rechtspersoon wordt aangesproken voor verbintenissen van de splitsende rechtspersoon, omdat laatstgenoemde niet meer kan voldoen aan haar schulden. De crediteuren kunnen dan de verkrijgende rechtspersoon aansprakelijk stellen tot het bedrag dat deze bij de splitsing heeft verkregen. Dit risico zorgt ervoor dat het lastig is om een koper voor de aandelen te vinden.128 Niemand wil tenslotte de aandelen in een afgesplitste rechtspersoon kopen indien deze rechtspersoon kan worden aangesproken tot nakoming van verbintenissen die nu juist niet zijn afgesplitst.
4.2 De Zesde Richtlijn en faillissement
Volgens Koster kan voor een overname in faillissement voor bovengenoemde obstakels een uitzondering gemaakt worden, omdat deze regels gebaseerd zijn op de Zesde Richtlijn en deze richtlijn buiten toepassing verklaard kan worden indien sprake is van faillissement of een soortgelijke procedure.129 De Zesde Richtlijn verwijst in artikel 1 lid 4 naar de Derde Richtlijn van de Raad van 9 oktober 1978 op de grondslag van artikel 54, lid 3, sub g), van het Verdrag betreffende fusies van naamloze vennootschappen (hierna: Derde Richtlijn). Artikel 1 lid 4 van de Zesde Richtlijn verklaart artikel 1 lid 3 van de Derde Richtlijn van overeenkomstige toepassing. Hierin staat dat de richtlijn niet gevolgd hoeft te worden indien één van de betrokken rechtspersonen verwikkeld is in een faillissement, akkoord of soortgelijke procedure.
4.3 De pre-pack plus
De juridische splitsing is wel bruikbaar als herstructureringsinstrument in faillissement indien bepaalde obstakels die voortvloeien uit de Zesde Richtlijn buiten toepassing kunnen blijven. Hiervoor is wel een
127 Boschma & Schutte-Veenstra, Aansprakelijkheid voor nakoming van verbintenissen, art. 334t, in: Tekst & Commentaar
Burgerlijk Wetboek, 2015, aantekening 3 [online]
128 Kïrpensteijn, Donkers & Anker 2001, Juridische splitsing, in: Vademecum ondernemingsrecht, 2001 p. 15. 129 Koster, Herstructureringen bij insolventie: naar de pre-pack plus!, TVI 2013/7, § 8 [online]
