In hoeverre worden passagiers met betrekking tot no-showvoorwaarden adequaat beschermd onder de herziening van verordening 261/2004, in het licht van jurisprudentie over richtlijn 93/13?
Naam : Roxanne Post
Studentnummer : 10618082
Begeleider : mr. C.J.W. (Jaap) Baaij
Mastertrack : Commerciële Rechtspraktijk
Email : rhbmpost@gmail.com
Definitieve inleverdatum : 19 juli 2019
VOORWOORD
Voor u ligt de scriptie ter gelegenheid van de afsluiting van mijn Master ‘Privaatrechtelijke rechtspraktijk’ aan de Universiteit van Amsterdam, tevens het sluitstuk van mijn
studententijd.
Het onderwerp van deze scriptie is voortgekomen uit mijn interesse naar de bescherming van consumenten. De vervelende ervaring van mijn moeder bij KLM, die er nadat zij een
retourticket had gekocht maar door omstandigheden geen gebruik had gemaakt van haar heen ticket, er bij het online inchecken achter kwam dat haar ticket geannuleerd was, gepaard met mijn interesse naar de bescherming van consumenten hebben ertoe geleid dat ik mijn
masterscriptie aan dit onderwerp heb geweid. Deze scriptie bestaat uit een evaluatie van het huidige recht en sluit af met een aanbeveling voor de Europese wetgever.
Ik wil hierbij ook graag van de gelegenheid gebruik maken om een aantal personen te bedanken. Als eerste wil ik graag mijn scriptiebegeleider, meneer Baaij, hartelijk bedanken voor prettige begeleiding en ondersteuning. Door de gerichte vragen en extra nadruk op het beginproces te leggen, heb ik het proces als zeer voortvarend ervaren. Daarnaast wil ik mijn moeder bedanken voor haar inspanning om mij te helpen met het structureren van deze scriptie.
Roxanne Post
ABSTRACT
Het is verscheidende consumentenbelangenbehartigers in Europa al jaren een doorn in het oog; de algemene praktijk van vliegmaatschappijen om in de algemene voorwaarden van vliegtickets bepalingen op te nemen die vliegtickets die uit meerderde onderdelen bestaan te cancelen wanneer een deel van het vliegticket niet wordt gebruikt, de zogenoemde no-show voorwaarden (NSV). Vliegmaatschappijen maken gebruik van NSV in hun algemene voorwaarden zodat zij hun omzet kunnen maximaliseren door te differentiëren tussen verschillende groepen passagiers en hun respectievelijke bereidheid een bepaalde prijs voor een ticket te betalen. Hoewel verordening 261/2004 de bescherming van passagiersrechten bij luchtvervoer regelt, beschermt deze verordening passagiers niet tegen het gebruik van NSV door vliegmaatschappijen. In herziene verordening zou een verbod op het gebruik van NSV voor retourvluchten worden opgenomen. De herziening heeft echter tot op heden nog geen doorgang gevonden. Bij gebrek aan een Europese regeling betreffende een verbod op NSV, heeft de jurisprudentie zich met betrekking tot de geldigheid van NSV ontwikkeld onder een andere wetgeving: richtlijn 93/13/EEG. Nu rijst de vraag hoe deze jurisprudentie zich
verhoudt tot de beoogde herziening van verordening 261/2004 en dus tot de vraag of de herziening adequate bescherming biedt aan passagiers. Hoewel het de voorkeur geniet om passagiers te beschermen via een verordening, wordt geconcludeerd dat de huidige herziene verordening 261/2004 onvoldoende soelaas biedt. In jurisprudentie over de toepassing van richtlijn 93/13 hebben nationale rechters geoordeeld dat er geen onderscheid gemaakt moet worden tussen de ongeldigheid van NSV voor retour-en feedertickets. Dit betekent dat de juridische argumenten uiteengezet in paragraaf 3.1 over een dergelijk onderscheid dus niet gevolgd zijn door deze nationale rechters en dat tevens de bescherming van passagiers in de herziene verordening 261/2004 minder hoog is dan de bescherming in de richtlijn
93/13.Rechters hebben daarnaast bij de toepassing van richtlijn 93/13 ten aanzien van het wel of niet toestaan van een toeslag als het gevolg van het niet gebruiken van een deel van het ticket, geoordeeld dat dit onder omstandigheden wél is toegestaan. Hier biedt de herziene verordening 261/2004 een passagier dus hogere bescherming dan op basis van richtlijn 93/13. De herziene verordening 261/2004 staat namelijk geen enkele vorm van toeslag toe wanneer dit leidt tot instapweigering bij het niet betalen van deze toeslag. Het onderzoek concludeert dat een aanpassing van de herziening daarom op zijn plek is. Ik meen daarom, samen met de juridische onderzoeken, dat het probleem van een no show bij een retour ticket beter ondervangen kan worden door de passagier bij aanvang van de vlucht het verschil
tussen de dan geldende prijs voor een enkel ticket en het retourticket te laten betalen. Dit zou een waardevolle aanvulling op de herziene verordening 261/2004 kunnen zijn.
INHOUDSOPGAVE
INLEIDING ... 6
METHODOLOGIE... 9
HOOFDSTUK 1 ACHTERGROND EN GEBRUIK NSV ... 11
1.1 Achtergrond ... 12
1.2 Waarom NSV? ... 13
1.2.1 De verplichtingen tussen vliegmaatschappij en passagier ... 13
1.2.2 NSV zijn van essentieel commercieel belang voor het tariefbeleid ... 14
1.2.3 Verbod op NSV ontoelaatbaar onder de Open Skies Agreement (OSA) ... 16
HOOFDSTUK 2 WETTELIJK KADER BESCHERMING PASSAGIERSRECHTEN ... 17
2.1 Verordening 261/2004... 17
2.1.1 Herziene verordening 261/2004 ... 18
2.2 Richtlijn 93/13 ... 20
2.3 Richtlijn of verordening? ... 23
HOOFDSTUK 3 JURISPRUDENTIE OVER NSV... 25
3.1 Argumenten van vliegmaatschappijen ontkracht ... 25
3.1.1 De verplichtingen tussen vliegmaatschappij en passagier ... 26
3.1.2 NSV zijn van essentieel commercieel belang voor het tariefbeleid ... 28
3.1.3 Het verbod op NSV is ontoelaatbaar onder de Open Skies Agreement (OSA) ... 29
3.2 Jurisprudentie over NSV vergeleken ... 30
3.3 Conclusies ten aanzien van de vergelijking van jurisprudentie ... 37
HOOFDSTUK 4 AANBEVELING: HERZIENE VERORDENING 261/2004 ‘HERZIEN’ 40 4.1 Conclusie ... 41
INLEIDING
Het is verscheidende consumentenbelangenbehartigers in Europa al jaren een doorn in het oog; de algemene praktijk van vliegmaatschappijen om in de algemene voorwaarden van vliegtickets bepalingen op te nemen die vliegtickets die uit meerderde onderdelen bestaan te cancelen wanneer een deel van het vliegticket niet wordt gebruikt, de zogenoemde no-show voorwaarden (hierna NSV).1 De NSV zijn van toepassing wanneer bijvoorbeeld een
vliegticket van Rotterdam naar New York wordt geboekt met een tussenstop in Brussel (ROT-BRU-NY) en de passagier besluit alleen gebruik te maken van het tweede deel van het ticket (BRU-NY) (deze tickets zullen vanaf nu worden aangeduid met ‘feederticket’). NSV zijn ook vaak van toepassing in het geval dat een passagier een retourticket boekt,
bijvoorbeeld van Rotterdam naar New York (ROT-NY-ROT) en alleen gebruik maakt van het terugticket (NY-ROT) (hierna: retourticket).
Vliegmaatschappijen maken gebruik van NSV in hun algemene voorwaarden zodat zij hun omzet kunnen maximaliseren door te differentiëren tussen verschillende groepen passagiers en hun respectievelijke bereidheid een bepaalde prijs voor een ticket te betalen.2
Retourtickets zijn bijvoorbeeld vaak goedkoper dan twee losse vluchten omdat zij onderhevig zijn aan beperkingen, zoals een minimumverblijfsduur of een verplichting om een zaterdag te overnachten op de eindbestemming. Ook het goedkoper maken van feedertickets in
vergelijking met directe tickets is een manier om groepen passagiers van elkaar te scheiden.3
Zo is de vlucht zelf voor alle passagiers hetzelfde, maar verschillen individuele tarieven.4 Het
verschillend prijzen van tickets die overeenkomen met de wensen van groepen passagiers is onderdeel van het prijsbeleid van vliegmaatschappijen.5 De NSV worden gebruikt om te
voorkomen dat er misbruik van het prijsbeleid wordt gemaakt, doordat passagiers bijvoorbeeld alleen gebruik maken van de terugreis bij een retourticket of pas bij de tussenstop opstappen in het geval dat zij een feederticket hebben gekocht.6
In beide gevallen kan op basis van de NSV niet alleen het vliegticket gecanceld worden, ook behouden vliegmaatschappijen zich vaak het recht voor om het ticket opnieuw, aan een
1 BEUC 2018. 2 IATA 2013.
3 Voor een uitgebreide analyse van redenen waarom feedertickets goedkoper zijn dan directe vluchten zie Wang
& Ye, TP, 2015/50, p. 288-305.
4 Bischoff 2009, p.1
5 Adelman, Operations Research 2007/55, p. 647–661;Bamberger 2003, Zhang &Adelman, TP, 2009/43, p.
381-394.
derde, te verkopen zónder enige vorm van compensatie. Consumentenbelangenbehartigers beredeneren dat wanneer zij de prijs voor het gehele ticket hebben betaald, zij zelf mogen bepalen of zij wel of geen gebruik maken van een deel van het ticket.7 Vanuit het oogpunt
van passagiers wordt het prijsbeleid van vliegmaatschappijen dan ook als onrechtvaardig en consument-onvriendelijk beschouwd.8 Hoewel dergelijke praktijken niet dus fair lijken, zijn
er tot op heden geen bepalingen in Europese wetgeving opgenomen over de al dan niet geldigheid van NSV.
Hoewel verordening 261/2004, tot vaststelling van gemeenschappelijke regels inzake compensatie en bijstand aan luchtreizigers bij instapweigering en annulering of langdurige vertraging van vluchten (hierna: verordening 261/2004), 9 de bescherming van
passagiersrechten bij luchtvervoer regelt, beschermt deze verordening passagiers niet tegen het gebruik van NSV door vliegmaatschappijen. De verordening is een aanvulling op bestaande wetgeving op het gebied van consumentenbescherming.10 Het doel van de
wetgever met deze aanvullende wetgeving is gericht op het waarborgen van een hoog niveau van bescherming van passagiers.11 Verordening 261/2004 heeft tot een groot aantal
geschillen geleid.12 In 2013 heeft de Europese Commissie daarom voorgesteld deze regels te
verduidelijken via een herziening van verordening 261/2004.13 De herziene verordening heeft
als doel de toepassing en handhaving van de passagiersrechten te verbeteren.14 In deze
herziening zou een verbod op het gebruik van NSV voor retourvluchten worden
7 BEUC 2018.
8 Steer Davies Gleave, Public consultation on the possible revision of Regulation 261/2004 – results. Opgehaald
van: https://ec.europa.eu/transport/sites/transport/files/themes/passengers/consultations/doc/2012-03-11-apr-public-consultation-results.pdf.
9 Verordening (EG) nr. 261/2004 van het Europees Parlement en de Raad van 11 februari 2004 tot vaststelling
van gemeenschappelijke regels inzake compensatie en bijstand aan luchtreizigers bij instapweigering en annulering of langdurige vertraging van vluchten en tot intrekking van Verordening (EEG) nr. 295/91 (Voor de EER relevante tekst) - Verklaring van de Commissie.
10 Denk hierbij aan Richtlijn 93/13/EEG betreffende oneerlijke bedingen in consumentenovereenkomsten,
Richtlijn 2005/29/EG betreffende oneerlijke handelspraktijken van ondernemingen jegens consumenten op de interne markt, Verordening (EG) nr. 2006/2004 betreffende samenwerking met betrekking tot
consumentenbescherming en Richtlijn 2011/83/EU betreffende consumentenrechten, Richtlijn 2015/2302 van 25 november 2015 betreffende pakketreizen, de aansprakelijkheidsregelingen van vervoerders bij ongevallen zijn afgestemd op de desbetreffende internationale overeenkomsten: het verdrag van Montreal inzake het luchtvervoer (omgezet in EU-recht en uitgebreid tot nationale vluchten met Verordening (EG) nr. 889/2002.
11 Overweging 1, verordening 261/2004.
12 Zie hiervoor o.a. bijvoorbeeld: HvJ 17 september 2015, C-257/14, HvJ 14 november 2014, C-394/14, HvJ 4
september 2014, C-452/13, HvJ 26 februari 2013, C-11/11, HvJ 31 januari 2013, C-12/11, HvJ 22 november 2012, C-410/11, HvJ 23 oktober 2012, HvJ 4 oktober 2012, C-321/11, HvJ 4 oktober 2012, C-22/11, HvJ 13 oktober 2011, C-83/10, HvJ 12 mei 2011, C-294/10, HvJ 6 mei 2010, C-63/09, HvJ 6 mei 2010, C-63/09, HvJ 19 november 2009, HvJ 9 juli 2009, C-204/08, HvJ 22 december 2008, C-549/07, HvJ 10 juli 2008, C-173/07, HvJ 14 juni 2007, C-333/06, HvJ 10 januari 2006, C-344/04.
13 COM(2013)130.
opgenomen.15 De herziening heeft echter tot op heden nog geen doorgang gevonden vanwege
een geschil tussen Engeland en Spanje over het luchtvervoer op Gibraltar.16 In het kader van
de voorbereiding van een Brexit-akkoord is er inmiddels tussen deze twee landen
overeenstemming bereikt inzake Gibraltar, waardoor de herziening van verordening 261/2004 hoogstwaarschijnlijk op korte termijn doorgang zal vinden.17
Bij gebrek aan een Europese regeling betreffende een verbod op NSV, heeft de jurisprudentie zich met betrekking tot de geldigheid van NSV ontwikkeld onder een andere wetgeving: richtlijn 93/13/EEG, betreffende de oneerlijkheid van bedingen in
consumentenovereenkomsten (hierna: richtlijn 93/13).18 Maar waar een verordening
rechtstreeks werkt, en dus niet hoeft worden omgezet naar nationaal recht, moet een richtlijn wel eerst omgezet worden in nationaal recht.19 Omdat verordeningen rechtstreeks werken, leidt dit ertoe dat zij in alle lidstaten altijd tot een gelijk resultaat leiden in de toepassing ervan.20 Richtlijnen kunnen echter bij de omzetting naar nationaal recht minimum- of maximumharmonisatie nastreven.21 Richtlijn 93/13 streeft minimumharmonisatie na, wat
inhoudt dat lidstaten bij de implementatie van de richtlijn wel meer bescherming mogen bieden dan wordt gegeven in de richtlijn, maar niet minder.22 Bij de omzetting van een
richtlijn naar nationaal recht kunnen er dus verschillen tussen landen ontstaan.23
Kortom, het uitblijven van overeenstemming over de herziening van verordening 261/2004 heeft er toe geleid dat consumenten de bescherming van hun rechten via een andere weg moesten zien te vinden. Dit heeft de afgelopen jaren tot de nodige jurisprudentie geleid. 24 Nu
rijst de vraag hoe deze jurisprudentie zich verhoudt tot de beoogde herziening van
verordening 261/2004 en dus tot de vraag of de herziening adequate bescherming biedt aan passagiers. Dit leidt tot de volgende centrale vraag in deze masterscriptie:
15 Art. 4 lid 4, herziening verordening 261/2004. 16 Verhoeven, NJW, 2010/217, p. 136-142. 17 Parlementaire vragen, 2019, P-000690-19.
18 Richtlijn 93/13/EEG van de Raad van 5 april 1993 betreffende oneerlijke bedingen in
consumentenovereenkomsten.
19 Asser/Hartkamp 3-I 2019/152. 20 Idem.
21 Maximumharmonisatie laat geen afwijkingen toe in het nationale recht, niet een lager niveau van
consumentenbescherming, maar ook geen hoger niveau van consumentenbescherming.
22 Overweging 8, richtlijn 93/13. 23 Mak, NTBR 2011/10, p. 558-564.
24 Bundesgerichtshof , 29 April 2010 (Az. Xa ZR 5/09) (Duitsland); Oberster Gerischtshof, VKI v Lufthansa, 17
december 2012 (4ob164/12i) (Oostenrijk); Oberster Gerischtshof, VKI v Lufthansa, 24 Januari 2013 (2Ob182/12x) (Oostenrijk); Handels Gericht Wien, VKI v British Airways, 29 maart 2019 (39 Cg 55/17g) (Oostenrijk); Juzgado Mercantil n 12, Madrid , OCU v Iberia, 11 September 2012 (254/2012) (Spanje); Sentencia Tribunal Supremo, Sala de lo Civil, OCU v Iberia, 13 november 2018 (631/2018) (Spanje).
In hoeverre worden passagiers met betrekking tot no-showvoorwaarden adequaat beschermd onder de herziening van verordening 261/2004, in het licht van jurisprudentie over richtlijn 93/13?
Om antwoord te geven op de hoofdvraag dienen enkele deelvragen beantwoord te worden: 1. Wat is een NSV en waarom gebruiken vliegmaatschappijen NSV?
2. Op welke manier worden vliegtuigpassagiers nu beschermd en bij de herziening van Verordening 261/2004?
3. Hoe worden vliegtuigpassagiers beschermd onder richtlijn 93/13 in het licht van jurisprudentie van nationale rechters?
4. Zijn er verschillen waar te nemen tussen landen voor wat betreft hun nationale jurisprudentie?
5. Welke manier van bescherming doet het meeste recht aan de belangen van de consument?
METHODOLOGIE
Deze scriptie heeft een descriptief deel en een normatief kader. Methodologisch wordt er een intern perspectief gehanteerd, ook wel aangeduid als het perspectief van de rechter.25 De onderzoeker bekijkt hoe dit functioneert binnen het geldende recht. Uiteindelijk wordt er beoogt, een voorstel te geven voor hoe het recht zou moeten functioneren. In hoofdstuk 1 zal de achtergrond van de probleemstelling worden geschetst en zullen er twee hoofdargumenten voor het gebruik van NSV van vliegmaatschappijen besproken worden. Een goed begrip van de achtergrond en standpunten van vliegmaatschappijen is namelijk van belang om de argumentatie van verschillende nationale rechters te begrijpen, alsmede om een beter begrip
an sich van de ratio achter het gebruik van NSV te verkrijgen. In hoofdstuk 1 zal ik de eerste
deelvraag van de scriptie beantwoorden. Omdat het de status quo beschrijft is dit is een descriptief hoofdstuk.
In Hoofdstuk 2 zal het wettelijk kader van verordening 261/2004 uiteengezet worden, dit vormt het theoretische fundament voor de stelling over het belang van duidelijke Europese rechtsregels. Dit hoofdstuk is descriptief en beantwoord de tweede deelvraag. Ook zal in dit
hoofdstuk het wettelijk kader van richtlijn 93/13 uiteengezet worden. Dit hoofdstuk is eveneens descriptief en beantwoord de derde deelvraag.
In hoofdstuk 3 zal uitgebreider worden ingegaan op de beoordeling van verschillende NSV door andere nationale rechters binnen de EU. Daarvoor zal eerst dieper ingegaan worden op de argumenten die de vliegmaatschappijen in hoofdstuk 1 hebben aangedragen. Dit geeft tevens antwoord op de derde deelvraag. Ook zal hier de jurisprudentie vergeleken worden op punten die van belang zijn voor de beoordeling van de hoofdvraag. Dit geeft tevens antwoord op de vierde deelvraag,
Al deze hoofdstukken dragen de bouwstenen aan voor de beantwoording van de hoofdvraag in hoofdstuk 4. Op grond van de tekst van de herziening van verordening 261/2004 en uitspraken onder Richtlijn 93/13 kan een oordeel worden gevormd over de adequaatheid van de bescherming onder de richtlijn 93/13 en kan de bescherming van passagiers onder deze richtlijn vergeleken worden met de bescherming van passagiers op Europees niveau door middel van de herziening van de verordening 261/2004. Dit alles leidt tot de conclusie dat passagiers adequater worden beschermd onder de richtlijn dan onder de herziene verordening 261/2004. Met het inzicht verkregen uit de jurisprudentie over 93/13 beveel ik aan dat de herziene verordening 261/2004 wordt ‘herzien’, zodat de bepalingen meer in
overeenstemming komen met het voortschrijdend inzicht verkregen uit de jurisprudentie van nationale rechters.
HOOFDSTUK 1 ACHTERGROND EN GEBRUIK NSV
Vanuit het perspectief van de passagiers wordt het hanteren van een NSV als consument-onvriendelijk en oneerlijk worden beschouwd.26 Waarom moeten reizigers meer betalen voor
een enkel ticket dan voor combinaties van dezelfde uitgaande en terugvlucht? Waarom kan een overstap van A naar C via B veel minder duur zijn dan een rechtstreekse vlucht van B naar C, hoewel deze laatste korter is en dus aanzienlijk lagere kosten met zich mee brengt? Het gevolg hiervan is dat passagiers verschillende manieren proberen te gebruiken om het prijsbeleid te omzeilen. Zo zou men een goedkoper retourticket kunnen kopen, terwijl alleen gebruik wordt gemaakt van één deel van het ticket, of zouden passagiers een feederticket kunnen kopen, terwijl alleen gebruik wordt gemaakt van het tweede deel van het ticket.27 Deze omzeiling van het prijsbeleid wordt echter ‘ bestraft’ met een bepaling in de algemene voorwaarden die stelt dat overige delen van het ticket dan geannuleerd worden, de NSV. Vliegmaatschappijen baseren de rechtvaardiging voor het gebruik van NSV in hun algemene voorwaarden hoofdzakelijk op twee argumenten. Het eerste argument dat
vliegmaatschappijen hanteren is een juridisch argument. Zij beargumenteren dat het weigeren van passagiers bij het niet komen opdagen bij een deel van de vlucht gerechtvaardigd is, nu de passagiers tekortschieten in de nakoming van hun verplichting jegens de
vliegmaatschappij, te weten het volledig en opeenvolgend gebruik maken van een vliegticket.28 Vliegmaatschappijen stellen voorts, als tweede argument, dat dergelijke
bepalingen van essentieel belang zijn voor het kunnen hanteren van hun prijsbeleid om zo te kunnen blijven concurreren met vliegmaatschappijen buiten Europa.
In zijn algemeenheid menen vliegmaatschappijen dat een verbod op NSV juridisch niet mogelijk is, nu de tekst van de ‘Open Skies agreement’ (hierna: OSA) bepaalt dat
vliegmaatschappijen hun tarieven vrijelijk kunnen opstellen, dus zonder tussenkomst van de Europese wetgever.29
26 Steer Davies Gleave, Public consultation on the possible revision of Regulation 261/2004 –
results,https://ec.europa.eu/transport/sites/transport/files/themes/passengers/consultations/doc/2012-03-11-apr-public-consultation-results.pdf.
27 Bischoff 2009, p. 1.
28 §3.3.1 IATA’s General Conditions of Carriage Passenger and Baggage, RP 1724 (hierna: §3.3.1 GCCPB,
IATA.)
29 EU-US Open Skies: A new era in transatlantic aviation starts on 30 March, IP/08/474, Brussels, 28 Maart
1.1 Achtergrond
Luchtvaart is een onderwerp dat bij uitstek geschikt is om internationale afspraken over te maken. De reis vindt namelijk nagenoeg altijd plaats tussen twee landen. In dit kader is
ICAO30 opgericht die als doel heeft internationale principes en standaarden voor luchtvaart op te stellen en te verbeteren.31 De ICAO werkt nauw samen met IATA32 die als doel heeft de
samenwerking en het functioneren van en tussen luchtvaartmaatschappijen te faciliteren.33 De
IATA heeft verschillende doelstellingen, zoals het verbeteren van de wetgevende en
juridische omgeving voor de bescherming van consumenten bij vliegreizen en het formuleren van beleid voor de industrie.34 De IATA stelt onder andere aanbevelingen en ‘Standard Practices’ op die overgenomen worden door de aangesloten vliegmaatschappijen. IATA stelt in haar aanbevelingen dat ‘Coupon Sequence and Use’ een geldige juridische bepaling is in algemene voorwaarden voor bedrijven aangesloten bij de IATA.35 Dit houdt in
dat vliegtuigmaatschappijen in hun algemene voorwaarden bepalingen mogen opnemen die ertoe strekken passagiers te verplichten hun volledige ticket te gebruiken op de manier zoals aangegeven staat op het ticket. Veel luchtvaartmaatschappijen hebben deze algemene voorwaarden aangenomen als minimumvereisten in hun vervoersvoorwaarden of hebben deze aangepast aan hun eigen handelspraktijken.36
Wanneer passagiers vliegtickets kopen, sluiten zij een juridisch bindend contract met de vliegmaatschappij om vervoerd te worden tussen twee locaties. Nationale regelgeving stelt dat standaardvoorwaarden deel van elk vliegticket zijn en daarmee van toepassing op het ticket. Omdat het nationale contractenrecht het kader voor de rechtsgevolgen van contracten bepaalt, moeten algemene voorwaarden ook in overeenstemming zijn met nationale
wetgeving. De bepalingen uit de algemene voorwaarden, in overeenstemming met internationale praktijken, krijgen dus geen voorrang boven nationale wetgeving.37
Omdat art. 8 van richtlijn 93/13 de nationale wetgever de mogelijkheid biedt regels vast te stellen met betrekking tot de bescherming van consumenten tegen oneerlijke bedingen, hebben lidstaten de mogelijkheid om via nationale bepalingen een hoger niveau van
30 International Civil Aviation Organization. 31 Milde 2010, p.5.
32 De International Air Transport Association. 33 Diederiks-Verschoor en Butler 2006, p. 42. 34 Larose-Aubry, Air Law 1978/4.
35 §3.3.1 GCCPB, IATA. 36 Bischoff 2009, p. 8. 37 Bischoff 2009, p. 9.
consumentenbescherming te bieden dan in de richtlijn wordt beoogd. Dit levert echter een spanningsveld op tussen internationaal erkende aanbevelingen en verschillende nationale wetten. Aan de ene kant zijn er een aantal standaardvoorwaarden die worden gebruikt door IATA-aangesloten luchtvaartmaatschappijen van toepassing op luchtvervoerscontracten. Aan de andere kant bestaat er binnen de EU niet-uniforme wetgeving inzake
consumentenbescherming op dit gebied. Het toezicht op deze regels wordt uitgevoerd door nationale autoriteiten, waardoor een standaardclausule op basis van de IATA-aanbevelingen in het ene land als geldig kan worden gezien, terwijl ze in een ander land als ongeldig wordt beschouwd.38
1.2 Waarom NSV?
1.2.1 De verplichtingen tussen vliegmaatschappij en passagier
De vervoersovereenkomst tussen de passagier en de vliegmaatschappij is een wederkerige overeenkomst, omdat er bij het tot stand komen van het contract onderling afhankelijke verplichtingen bestaan van beide partijen jegens elkaar.39 Elk van beide partijen neemt een verbintenis op zich ter verkrijging van de prestatie waartoe de wederpartij zich daartegenover verbindt. Wanneer een schuldenaar zijn verplichtingen niet nakomt (‘contractbreuk pleegt’), kan de schuldeiser overgaan tot ontbinding van de overeenkomst.40 Het directe gevolg hiervan is dat beide partijen worden ontslagen van hun verplichtingen uit de overeenkomst. De schade die de schuldeiser als gevolg hiervan leidt, kan hij terugvorderen van de
schuldenaar. Op grond van het positief contractbelang wordt ook gederfde winst vergoed. Het positief contractbelang houdt in dat de schuldeiser door schadevergoeding in de positie moet worden gebracht alsof het contract behoorlijk was nagekomen.41 De wederkerige
overeenkomst tussen passagier en vliegmaatschappij ziet er als volgt uit:
Wederkerige overeenkomst Passagier Vliegmaatschappij Verbintenis 1 Betaling geldbedrag (prestatie
1)
Recht op geldbedrag
Verbintenis 2 Recht op vervoer Vervoeren passagier (prestatie 2)
Afbeelding 1. Schematisch overzicht van verplichtingen van partijen.
38 Bischoff 2009, p. 13.
39 Asser/Hartkamp & Sieburgh 6-III 2014/81.
40 Asser/Hartkamp & Sieburgh 6-III 2014/8; 6:74 BW. 41 Asser/Hartkamp & Sieburgh 6-II 2013/31.
In een vervoersovereenkomst is de prestatie voor de passagier het betalen van het geldbedrag en de prestatie voor de vliegmaatschappij het vervoeren van de passagier. De passagier die een contract sluit met de vliegmaatschappij verbindt zich dus jegens de vliegmaatschappij om een geldbedrag te betalen, in ruil voor het recht om vervoerd te worden (prestatie 1),
waartegenover de vliegmaatschappij zich verbindt om de passagier te vervoeren, in ruil voor het recht op een geldbedrag (prestatie 2).
Een NSV zorgt er de facto voor dat vliegmaatschappijen de prestatie/verplichting van de passagier uitbreiden naar meer dan alleen betaling van het geldbedrag.42 Vliegmaatschappijen beargumenteren dat het vliegticket op een volledig en op een voorgeschreven manier gebruikt moet worden. De prestatie van de passagier, de betaling van het geldbedrag, omvat daardoor nu mede een verplichting om het vervoer op een bepaalde manier te gebruiken (zie afbeelding 2). Wanneer de passagier slechts een deel van het ticket gebruikt, is zij dan ook degene die contractbreuk pleegt, omdat zij haar prestatie immers niet volledig nakomt. Dit rechtvaardigt in de visie van de vliegmaatschappij vervolgens de ontbinding van de overeenkomst.
Wederkerige overeenkomst Passagier Vliegmaatschappij Verbintenis 1 Betaling geldbedrag+ volledig
en opeenvolgend gebruik maken van ticket (prestatie 1)
Recht op geldbedrag
Verbintenis 2 Recht op vervoer Vervoeren passagier op de manier die aangegeven staat op het ticket (prestatie 2)
Afbeelding 2. Schematisch overzicht van verplichtingen van partijen onder NSV
1.2.2 NSV zijn van essentieel commercieel belang voor het tariefbeleid
Eén van de twee hoofdargumenten die vliegmaatschappijen naar voren brengen, is dat een NSV een essentieel onderdeel is van het prijsbeleid voor vliegmaatschappijen. NSV zijn nodig om met ‘directionele onevenwichtigheden’ te kunnen omgaan in een competitieve markt. NSV maken als een soort ‘afscherming’ prijsdifferentiatie tussen groepen
consumenten mogelijk.43 Zij beargumenteren dat zonder een dergelijk prijsdifferentiatie het prijsbeleid volledig geherstructureerd dient te worden.44
42 BEUC 2018.
43 Gillen & Morrison, JATM 2010/9, p. 15-23. 44 IATA 2013.
In de zomer is er bijvoorbeeld een grotere vraag naar vluchten vanuit Nederland naar het zuiden van Europa dan omgekeerd. Door een hogere prijs te vragen voor het ticket naar het zuiden van Europa, en een lagere prijs te vragen voor het ticket van het zuiden van Europa naar Nederland, stemmen vliegmaatschappijen de vraag beter af op het aanbod en kunnen zij hun winst maximaliseren. Omdat retour- en feedertickets minder flexibel zijn dan losse tickets, zijn zij minder gemakkelijk te gebruiken. Ze moeten bijvoorbeeld ver van te voren geboekt worden om een bepaalde korting te garanderen, of verplichten de passagier om een vastgesteld aantal nachten te verblijven op de eindlocatie (denk hierbij aan de verplichting om een zaterdagnacht te overnachten, waardoor zakelijke reizigers worden ontmoedigd om dergelijke tickets te kopen). Wanneer passagiers die enkel een deel van de vlucht willen gebruiken, ook goedkopere retourtickets kunnen kopen die ze maar gedeeltelijk gebruiken, ondermijnen zij volgens de vliegmaatschappijen het gehele systeem.45
Ook de General Accounting Office in Amerika (hierna: GOA) stelt in haar rapport dat een verbod op NSV schadelijk is voor vliegmaatschappijen.46 De hogere betalingsbereidheid van
passagiers die alleen willen betalen voor een enkel ticket zou daarom geen passende maatregel meer zijn om een bepaald prijsbeleid te hanteren, nu deze passagiers zouden overstappen op de goedkopere retourvluchten. Bovendien zou een verbod op NSV in conflict komen met een andere discriminatiemaatregel; die van minimum verblijf voor de scheiding tussen zakelijke reizigers en toeristen. Vliegmaatschappijen zouden daarom gedwongen zich terug te trekken van bepaalde markten wanneer het verbod op NSV zou gaan gelden.
Het Rapport van de GOA onderstreept daarnaast de bijzonder nadelige gevolgen voor een verbod van NSV voor feedertickets. Passagiers kunnen in dat geval hun vlucht beginnen en eindigen op elke tussenliggend punt dat in hun ticket is inbegrepen. Dit zou tot gevolg hebben dat passagiers tickets kopen die beginnen in goedkopere landen, maar pas instappen bij de tussenstop. Het zou onmogelijk worden om hogere prijzen te rekenen voor reizigers die directe vluchten wensen te gebruiken, terwijl deze groep een hogere betalingsbereidheid heeft. Dit leidt ertoe dat dat prijsdiscriminatie voor verschillende groepen consumenten hierdoor niet meer mogelijk is, en dat vliegmaatschappijen hun tarieven zullen moeten verhogen voor aansluitende vluchten. Een verminderde vraag in tussenstop-diensten zal uiteindelijk resulteren in het stopzetten van dienstverlening aan kleinere markten volgens het
45 IATA 2013.
rapport. Hierdoor zou het prijsbeleid voor feedertickets in gevaar komen, zonder dat er alternatieven beschikbaar zijn voor deze vliegmaatschappijen.
1.2.3 Verbod op NSV ontoelaatbaar onder de Open Skies Agreement (OSA) In 2007 is de OSA gesloten tussen Europa en Amerika, die het mogelijk maakt dat
Amerikaanse en Europese vliegmaatschappijen zonder beperkingen van en naar Europa (en
vice versa) kunnen vliegen. Omdat de tekst van de OSA verbiedt beperkingen op te leggen
aan vliegmaatschappijen met betrekking tot hun prijsbeleid betogen zij dat een verbod op NSV juridisch onmogelijk is.47 Omdat de internationale verdragen zoals de OSA voorrang heeft boven EU-wetgeving48, en EU-wetgeving geïnterpreteerd moeten worden op een manier die consistent is met dergelijke verdragen, 49 zou de OSA een juridische basis vormen om een verbod op NSV tegen te houden.50
Het doel van de OSA is onder andere, en voor zover hier van belang, het vergoten van de concurrentie en het mogelijk maken van goedkopere vluchten van en naar de VS, rekening houdend met het belang van het beschermen van consumenten.51 Van belang voor het
onderzoek in deze studie is art. 13 lid 1 in samenhang met art. 1 lid 7 OSA. In artikel 13 lid 1 wordt gesteld dat ‘prijzen’ voor de overeenkomstig geëxploiteerde luchtvervoersdiensten vrij worden vastgesteld en niet goedgekeurd behoeven te worden, noch verplicht te worden ingediend’. De definitie van ‘prijs’, in art. 1 lid 7, legt uit dat de prijs mede de ‘voor de beschikbaarheid van deze tarieven of kosten geldende voorwaarden’ omvat. Tarieven moeten vrijelijk, zonder tussenkomst van een wetgever of toezichthouder, vastgesteld kunnen
worden. 52
47 IATA 2013.
48 Artikel 216 lid 2 VWEU.
49 HvJ EG, 10 september 1996, C-61/94 (Commission of the European Communities v Federal Republic of Germany).
50 BEUC 2015, p. 22. 51 OSA, p.2. 52 BEUC 2015, p. 23.
HOOFDSTUK 2 WETTELIJK KADER BESCHERMING PASSAGIERSRECHTEN Omdat er tot op heden nog geen bescherming mogelijk is voor passagiers tegen het gebruik van NSV onder de huidige verordening 261/2004, zocht de passagier naar een andere manier om te waarborgen dat zijn rechten beschermd werden. Omdat NSV onderdeel zijn van de algemene voorwaarden van luchtvaarmaatschappijen en de algemene voorwaarden daarom van toepassing zijn op de vervoersovereenkomst die de passagier sluit met de
luchtvaartmaatschappij, kan de consument ook een beroep doen op de richtlijn oneerlijke bedingen in consumentenovereenkomsten; richtlijn 93/13. Op grond van deze richtlijn wordt de consument beschermd tegen oneerlijke bedingen, die in de algemene voorwaarden in overeenkomsten zijn gesloten met een professionele partij. Dit geldt ook wanneer deze is opgenomen in een vervoerovereenkomst.
In dit hoofdstuk zal eerst uiteengezet worden wat het juridisch kader is rondom verordening 261/2004. Tevens zal worden verklaard waarom dit kader geen mogelijkheid biedt om NSV te verbieden. Daarna zal in dit hoofdstuk richtlijn 93/13 besproken en de toetsing door een nationale rechter van een mogelijk oneerlijk beding worden toegelicht.
2.1 Verordening 261/2004
In 1991 trad na verschillende wetgevende initiatieven en stappen in het beleid van de Europese commissie tot versterking van de rechten van vliegtuigpassagiers de verordening 295/91 in werking, die minimumregels vaststelde voor gevallen van instapweigering in het luchtvervoer.53 Hoewel de verordening uit 1991 al een minimum beschermingsniveau
creëerde, bleek de bescherming in geval van ‘instapweigering’ onvoldoende. Passagiers werden nog steeds regelmatig geweigerd op vluchten wanneer deze overboekt waren, zonder enige vorm van compensatie.54 De verordening trachtte een antwoord te geven op de slechte
ervaringen van passagiers, temeer omdat er tot dan toe nog geen concrete regels waren, waardoor er voor vliegmaatschappijen geen stimulans was om de rechten van passagiers te waarborgen.55
In de verordening uit 2004 is de bescherming van passagiersrechten bij instapweigering sterk verbeterd.56 Instapweigering als gevolg van no-show door een passagier op een deel van de vlucht is in de verordening echter nog steeds geen onderdeel van het begrip
53 In deze verordening doelde de wetgever met het begrip ‘instapweigering’ alleen op overboeking. 54 Overweging 3 verordening 261/2004.
55 van Dam, VR 2009, p. 65-80.
‘instapweigering’. Hoewel de verordening uit 2004 een stap in de goede richting was met betrekking tot het beschermen van passagiers in de luchtvaart, bleven er nog een aantal onduidelijkheden over de toepassing en de reikwijdte bestaan. De verordening zou bovendien dubbelzinnigheden bevatten en onduidelijk zijn, waardoor vliegmaatschappijen de nakoming van de verordening niet al te nauw namen.57 De arresten die gewezen werden als gevolg van
deze lacunes in de wet, werden dan ook met enige kritiek ontvangen. 58 Zij zouden te creatief
met het recht omgaan, en zouden de vliegmaatschappijen te zware financiële verplichtingen opleggen. Een aanpassing van de huidige regels werd daarom in 2011 door de Europese Commissie in het witboek transport voorgesteld.59 In 2012 werd middels een resolutie van het Europees parlement nogmaals gevraagd om de rechten van passagiers te verduidelijken.60
2.1.1 Herziene verordening 261/2004
In 2013 wordt derhalve een voorstel tot herziening van de verordening gedaan. Het proces verloopt echter moeizaam, en het voorstel dreigde zelfs volledig ingetrokken te worden omdat Engeland en Spanje het niet eens konden worden over de vraag of het vliegveld van Gibraltar onder de herziening van de verordening zou vallen.61 Spanje eiste dat het vliegveld
van Gibraltar, gelegen op Spaans grondgebied, maar sinds 1713 een Britse enclave, werd uitgesloten van Europees vliegrecht tot dat het, al meer dan 300 jaar durende geschil werd opgelost. Hieronder zullen enkel de relevante ontwikkelingen in het voorstel rond de NSV besproken worden, omdat een volledige bespreking van de herziening de van deze scriptie te buiten gaat.
In het voorstel van de Europese Commissie wordt een gedeeltelijk verbod op het no-show beleid van vliegmaatschappijen voorgesteld. Het wordt verboden om passagiers te weigeren op een terugvlucht wanneer zij geen gebruik hebben gemaakt van de heenvlucht, of wanneer zij hiervoor geen toeslag hebben betaald. Dit zou kwalificeren als een ‘instapweigering’ als bedoeld in de verordening in art. 4 lid 1 en zou recht geven op financiële compensatie (art. 7) en het recht op terugbetaling of een andere vlucht (art. 8) en verzorging (art. 9).
Vliegmaatschappijen wordt nog wel het recht voorbehouden om regels op te leggen over het opeenvolgende gebruik van vluchten die deel uitmaken van dezelfde reis (feedertickets). De ratio hierachter is dat de Commissie het in het licht van een gelijk speelveld met
57 Leys, de Juristenkrant 2013/268, p.10-20; Van der Bruggen, DCCR 2012, p. 38-39. 58 Haak, TPR 2010/2, p. 493-528.
59 COM (2011) 144. 60 2011/2150(INI) .
61
vliegmaatschappijen van buiten de Europese Unie niet wenselijk vond dit voor
vliegmaatschappijen uit de EU onmogelijk te maken omdat deze vliegmaatschappijen anders geen indirecte vluchten meer zouden kunnen aanbieden tegen lagere prijzen dan directe vluchten.62
De reacties op het voorstel van de Europese Commissie zijn uiteenlopend. Waar
vertegenwoordigers van consumenten en passagiers de voorgestelde verandering niet zwaar genoeg vinden en pleiten voor een algeheel verbod op NSV, namen luchtvaartmaatschappijen en hun belangenverenigingen een tegenovergesteld standpunt in. Zo schrijft de
consumentenbehartiger van Oostenrijk in haar Position Paper dat zij ‘eist’ dat er geen gedeeltelijk verbod op NSV dient te komen, maar een algeheel verbod op dergelijke praktijken omdat zij vliegtuigpassagiers heel erg benadelen.63 In de Joint Position van alle belangenorganisaties van vliegmaatschappijen64 binnen de EU spreken zij zich sterk uit tegen
een gedeeltelijk verbod op NSV, waarbij zij aandragen dat het in het belang van passagiers, vliegmaatschappijen en het milieu is dat er geen lege stoelen in een vliegtuig zijn.65
Het Europees parlement diende daarop op 5 februari 2014 een aangepaste versie van het voorstel in, waarin echter op een paar tekstuele wijzigingen na, geen grote verandering aan de beoordeling van een NSV wordt voorgesteld.66 Hoewel de Raad verschillende keren overleg
heeft gevoerd over de herziening van de verordening, leidde dit niet tot een besluit over een strengere aanpak. Delegaties van verschillende lidstaten hadden op een aantal punten tegenovergestelde standpunten ingenomen, zoals welke drempel voor compensatie in geval van een gecancelde vlucht of vertraging wenselijk is.67
In afwachting van de doorstart van de herziening werden er in juni 2016, in afwachting van de Brexit en op grond van het pakket ‘Betere Regelgeving’ van de Commissie Juncker, wel
62 Overweging 3.3.1.1 COM(2013)130. 63 AK position paper 2013.
64 AEA(Association of European Airlines), ERA (European Regions Airline Association), ELFAA,
IACA(International Air Carrier Association), IATA (International Airport Transport Association).
65 Joint position paper 2013.
66 Standpunt van het Europees Parlement in eerste lezing vastgesteld op 5 februari 2014 met het oog op de
vaststelling van Verordening (EU) nr. .../2014 van het Europees Parlement en de Raad houdende wijziging van Verordening (EG) nr. 261/2004 tot vaststelling van gemeenschappelijke regels inzake compensatie en bijstand aan luchtreizigers bij instapweigering en annulering of langdurige vertraging van vluchten en Verordening (EG) nr. 2027/97 betreffende de aansprakelijkheid van luchtvervoerders met betrekking tot het luchtvervoer van passagiers en hun bagage (Voor de EER relevante tekst).
enige richtsnoeren voor de interpretatie van de verordening gegeven.68 Hierin werd echter
benadrukt dat rechten, die als gevolg van instapweigering aan passagiers worden gegeven, expliciet niet de situatie behelzen waarin een passagier wordt geweigerd ingevolge een
retour- of feederticket. Er is in dat geval dus geen sprake van instapweigering in de zin van de verordening.69 In het kader van de Brexit is er echter in 2018 overeenstemming bereikt over
de status van Gibraltar. Dit betekent dat er goede hoop is dat op korte termijn de herziening van de verordening doorgang kan vinden.70
Kortom, volgens de herziening wordt de consumentenbescherming voldoende gewaarborgd door een gedeeltelijk verbod op NSV te implementeren, namelijk een verbod op NSV voor retourvluchten. Ook volgt uit de reactie van het EP dat de Commissie en het EP alleen een verbod op NSV voor retourvluchten steunen, oftewel een gedeeltelijk algemeen verbod op NSV in vliegovereenkomsten.
2.2 Richtlijn 93/13
Omdat NSV onderdeel zijn van de algemene voorwaarden van luchtvaarmaatschappijen en de algemene voorwaarden daarom van toepassing zijn op de vervoersovereenkomst die de passagier sluit met de luchtvaartmaatschappij, kan de consument ook een beroep doen op de richtlijn oneerlijke bedingen in consumentenovereenkomsten; richtlijn 93/13. Algemene voorwaarden zijn modelcontracten die van toepassing zijn op alle overeenkomsten, ook tussen de vliegmaatschappij en passagiers. Zij bevorderen de rechtszekerheid omdat zij voor standaardisatie van contractuele afspraken zorgen, waardoor partijen niet telkens hoeven te onderhandelen over alle individuele voorwaarden.71 Hoewel efficiënt voor de onderneming,
kan zij een negatief effect hebben op de bescherming van consumenten. De onderneming ‘dringt’ haar voorwaarden immers aan de consument op, zonder dat deze de mogelijkheid heeft om invloed uit te oefenen op de inhoud van de voorwaarden.72 Om de ongelijkheid
tussen partijen recht te trekken heeft de EU consumenten de mogelijkheid gegeven
68 Richtsnoeren voor de interpretatie van Verordening (EG) nr. 261/2004 van het Europees Parlement en de
Raad tot vaststelling van gemeenschappelijke regels inzake compensatie en bijstand aan luchtreizigers bij instapweigering en annulering of langdurige vertraging van vluchten en van Verordening (EG) nr. 2027/97 van de Raad betreffende de aansprakelijkheid van luchtvervoerders bij ongevallen, zoals gewijzigd bij Verordening (EG) nr. 889/2002 van het Europees Parlement en de Raad.
69 Richtsnoer 3.1.1 voor de interpretatie van verordening 261/2004. 70 Parlementaire vragen, 2019, P-000690-19
71 Hijma 2016.
72 Omdat (bijna) alle vliegmaatschappijen aangesloten zijn bij de IATA en de model algemene voorwaarden van
de IATA hebben overgenomen, hanteerden tot voor kort al deze vliegmaatschappijen dezelfde voorwaarden met betrekking tot NSV. Uitzonderingen hierop zijn de budgetvliegmaatschappijen. De reden hiervoor is dat deze vliegmaatschappijen geen retourtickets en feedertickets verkopen, maar alleen enkele reizen.
individuele bepalingen in algemene voorwaarden buiten toepassing te kunnen laten verklaren bij de rechter wanneer deze onredelijk bezwarend zijn.73 Dit is de ratio achter de richtlijn
oneerlijke bedingen. 74
De nationale rechter moet ambtshalve nagaan of een beding onder de richtlijn oneerlijke bedingen valt en bij bevestiging hiervan onderzoeken of dit beding oneerlijk, dan wel
onredelijk bezwarend is. In Oceáno75 was nog sprake van een discretionaire bevoegdheid om
te toetsen of een beding oneerlijk was, maar in Mostaza Claro76 heeft het Hof van de
Europese Unie (hierna: HvJEU) geoordeeld dat het een verplichting van de nationale rechter is om zelfstandig te beoordelen (ook als dit niet wordt aangedragen door partijen) of er sprake is van een onredelijk bezwarend beding. Dit wordt ook wel ambtshalve toetsing (‘uit eigen beweging’) genoemd.
Wanneer er in de algemene voorwaarden bedingen staan, waarbij, in de bewoordingen van de richtlijn, sprake is van ‘een aanzienlijke evenwichtsverstoring die in strijd is met goede trouw’, is deze oneerlijk en moet de rechter deze clausule vernietigen.77 Een beding kan oneerlijk zijn wanneer het financiële impact heeft en/of wanneer het een beperking van een recht oplevert.78
Over de precieze invulling van het begrip aanzienlijke verstoring van het evenwicht en of er sprake is van in strijd met de goede trouw heeft het hof uitspraak gedaan in de zaak Aziz.79 Daar oordeelde het HvJEU dat een ‘aanzienlijke verstoring van het evenwicht’ bepaald kan worden door de nationale rechter door onderzoek naar ‘in welke mate de overeenkomst de consument in een juridisch minder gunstige positie plaatst dan die welke het geldende nationale recht bepaalt’.80 Voor de invulling van het begrip goede trouw moet volgens het
HvJEU worden nagegaan of ‘(…)[gebruiker van algemene voorwaarden] redelijkerwijs ervan kon uitgaan dat de consument het betrokken beding zou aanvaarden indien daarover
afzonderlijk was onderhandeld.’ Tenslotte is evenwichtsverstoring aanzienlijk wanneer het rechten van de consument beperkt of/en extra (financiële) verplichtingen oplegt aan de
73 HvJ EU 9 november 2010, C-137/08 (Pénzügyi). 74 Hijma 2016.
75 HvJ EG 27 juni 2000, C-240/98-244/98, NJ 2000/730 (Océano)
76 HvJ EG 26 oktober 2006, C-168/05, NJ 2007/201, m.nt. MRM (Mostaza Claro). 77 Art. 3 lid 1 richtlijn 93/13.
78 HvJEU 16 januari 2014, zaak C-226/12, punt 29 (Constructora Principado). 79 HvJ EU 14 maart 2013, C-415/11, NJ 2013/374, m.nt. MRM (Aziz).
80 Zie ook HvJ EU 14 maart 2013, 415/11, NJ 2013/374, m.nt. MRM (Aziz); HvJ EU 16 januari 2014,
consument.81 Wanneer een beding volgens het nationale recht ongeldig zou zijn, kan dit
beslissend zijn voor het oordeel dat er sprake is van een aanzienlijke verstoring.82
Om een handvat aan gebruikers en wederpartijen van algemene voorwaarden te geven heeft de richtlijn een indicatieve, maar niet uitputtende lijst met bedingen opgesteld waarvan in ieder geval vermoed wordt dat zij oneerlijk zijn, deze wordt de ‘‘blauwe’’ lijst of ‘bijlage’ genoemd. Het is aan de nationale rechter om vast te stellen of een beding van de ‘blauwe’ lijst in een concreet geval ook daadwerkelijk als oneerlijk moet worden gezien. Aan opname in de blauwe lijst kunnen derhalve geen rechtsgevolgen worden verbonden. NSV die aan één van de omschrijvingen op de blauwe lijst voldoen kunnen ongeldig verklaard worden door de nationale rechter. Dit betekent overigens niet dat elke lidstaat een beding dat aan deze
voorwaarden voldoet ongeldig móet verklaren. Lidstaten mogen de ‘blauwe’ lijst aanvullen of beperkter formuleren in het nationale recht. 83
De bepalingen op de ‘ blauwe lijst’ kunnen echter wel van nut zijn bij de interpretatie van het nationale recht.84 Het feit dat een beding onder één van de bepalingen valt, betekent niet
direct dat het een oneerlijk beding is, de rechter dient dit in het specifieke geval te
onderzoeken. Wanneer het beding ook daadwerkelijk onder de bijlage van de richtlijn valt, zal de rechter wel sneller het oordeel doen geven dat er inderdaad sprake is van een oneerlijk beding.85 Zo noemt de HvJEU het vallen van een beding onder de ‘blauwe’ lijst ‘een
wezenlijk aspect waarop de bevoegde rechter zijn beoordeling van het oneerlijke karakter van dat beding kan baseren’.86 Voor de beoordeling van de oneerlijkheid van NSV op grond van
de ‘blauwe’ lijst, lijken een paar bepalingen uit deze lijst van toepassing:87
‘(d) de verkoper toe te staan door de consument betaalde bedragen te behouden wanneer deze afziet van het sluiten of het uitvoeren van de overeenkomst, zonder erin te voorzien dat de consument een gelijkwaardig bedrag aan schadevergoeding mag verlangen van de verkoper wanneer deze zich terugtrekt;’
81 HvJ EU 14 maart 2013, C-415/11, NJ 2013/374, m.nt. MRM (Aziz); HvJ EU 16 januari 2014, C-226/12,
n.n.g., (Constructora Principado).
82 Constructora Principado, r.o 24
83 HvJ EG 7 mei 2002, C-478/99, Jur. p. I-4147, punt 22 (Commissie/Zweden). 84 in Nederland art. 6:233a BW jo art. 6:236 en art. 6:237 BW.
85 Asser/Hartkamp & Sieburgh 6-III 2014/480.
86 HvJ EU 26 april 2012, C-472/10, ECLI:EU:C:2012:242 (Invitel). 87BEUC 2015, p.
‘(e) de consument die zijn verbintenissen niet nakomt, een onevenredig hoge schadevergoeding op te leggen;’
‘(f) (…) de verkoper toe te staan de door de consument betaalde voorschotten te behouden ingeval de verkoper zelf de overeenkomst opzegt;’
‘(o) de consument te verplichten al zijn verbintenissen na te komen, zelfs wanneer de verkoper zijn verbintenissen niet uitvoert.’88
De bedingen uit de ‘blauwe’ lijst kunnen, maar moeten niet, omgezet worden in nationaal recht, waarbij zij op een ‘grijze’ of de ‘zwarte’ lijst in de nationale wetgeving komen te staan. Wanneer de bedingen op de ‘grijze’ lijst staan, worden zij vermoed onredelijk te zijn. Bij de beoordeling of er sprake is van een beding dat onredelijk bezwarend is, welke op de ‘grijze’(nationale) of ‘blauwe’(EU) lijst voorkomt, heeft de rechter dus beoordelingsvrijheid. Wanneer de bedingen op de ‘zwarte’ (nationale) lijst staan, worden deze steeds geacht
onredelijk te zijn. Hier is dus geen ruimte voor enige rechtvaardiging voor de gebruiker van het beding in de algemene voorwaarden en dus ook geen beoordelingsvrijheid van de rechter. 2.3 Richtlijn of verordening?
Het consumentenrecht wordt van oudsher gereguleerd door richtlijnen en niet door
verordeningen.89 Het consumentenrecht is dus ook vooral op gericht om via richtlijnen een einde te maken aan de verschillen tussen de bescherming van consumenten in de
verschillende landen door nationale wetgeving te harmoniseren.90 Bepalingen uit richtlijnen
moeten eerst in nationaal recht omgezet worden voordat consumenten er een beroep op kunnen doen. Mede daarom werd door de Europese Commissie opdracht gegeven de stand van zaken van het nationale consumentenrecht in alle lidstaten te onderzoeken.91 Dit
resulteerde de EC Consumer Law Compendium and Database (hierna: Compendium),
waarin de omzetting van 8 richtlijnen inzake consumentenrecht in de nationale wetgeving van de 27 EU-lidstaten werd geanalyseerd.92 Het Compendium kwam tot de conclusie dat er
verschillen tussen de lidstaten met betrekking tot de bescherming van consumenten aanwezig waren en wees daar drie oorzaken voor aan: (1) incoherentie en ambiguïteit binnen het bestaande EU-recht, mede door inconsistenties tussen de verschillende taalversies van
88 Bijlage richtlijn 93/13.
89 Twigg-Flesner, ERCL 2011(7), par. 1. 90 SEC(2011)469
91 COM(2006)0744.
specifieke richtlijnen; (2) beoordelingsvrijheid in de regelgeving van de richtlijnen die op verschillende wijze door de lidstaten wordt aangepakt; en (3) het leunen van lidstaten op het gebruik van minimumharmonisatiebepalingen.
Ten aanzien van de beoordeling of NSV geldig zijn, zou de beoordelingsvrijheid van de nationale rechter tot verwarring kunnen leiden. Dit probleem zou ondervangen kunnen worden door de bescherming van passagiers niet via een richtlijn te laten verlopen, maar via een verordening.93 Het belangrijkste verschil met richtlijnen is immers dat verordeningen
rechtstreeks van toepassing zijn, wat betekent dat hun doeltreffendheid niet afhankelijk is van omzetting door de lidstaten.94
93 Twigg-Flesner 2007, ERCL; Twigg-Flesner 2010, JoCP; Twigg-Flesner 2011, ERCL; Twigg-Flesner 2013;
Hartman 2016.
HOOFDSTUK 3 JURISPRUDENTIE OVER NSV
In het eerste hoofdstuk is uiteengezet wat NSV zijn en waarom vliegmaatschappijen menen dat NSV geldige algemene voorwaarden zijn. In het tweede hoofdstuk is vervolgens
uiteengezet binnen welk wettelijk kader het gebruik van NSV valt, en waarom richtlijn 93/13 de enige mogelijkheid is voor de consument om de geldigheid van NSV aan te vechten voor een rechter. Voordat de uitspraken van nationale rechters, die de argumenten van
vliegmaatschappijen beoordelen in het licht van de richtlijn 93/13, besproken kunnen worden, dient eerst dieper ingegaan te worden op de argumenten van vliegmaatschappijen.
Een aantal juridische onderzoeken meent dat het gebruik van NSV door vliegmaatschappijen ongeldig is.95 Deze onderzoeken, één uitgevoerd door de overkoepelende Europese
Consumentenorganisatie, en één uitgevoerd in opdracht van de Air Transport Research
Society (ATRS) World Conference, beoordelen de noodzaak van het gebruik van NSV door
vliegmaatschappijen. Door de conclusies van deze onderzoeken te bespreken, zijn daarna de uitspraken van nationale rechters beter te begrijpen en schijnen zij daarnaast ook licht op de vraag of bescherming voor passagiers onder de richtlijn 93/13 passend is. Daarom zullen, na de bespreking van de argumenten van de juridische onderzoeken, de uitspraken van nationale rechters omtrent de geldigheid van NSV worden besproken en vergeleken.
3.1 Argumenten van vliegmaatschappijen ontkracht
Zoals in hoofdstuk 1 naar voren komt baseren vliegmaatschappijen de rechtvaardiging voor het gebruik van de ‘Coupon Sequence and Use’ NSV op het feit dat deze in een aanbeveling van de IATA staat en daarom een geldige juridische bepaling is.96 Hoewel de aanbevelingen
van de IATA door de jaren heen zijn geaccepteerd door de meeste overheden en de status van algemeen juridische praktijk hebben aangenomen, zijn deze aanbevelingen in essentie nog steeds aanbevelingen en hebben zij derhalve geen rechtskracht. Zij zijn bedoeld als kader om de sectorale praktijken in de luchtvervoersector te harmoniseren. De IATA is immers geen overheidsinstantie en daarom niet bevoegd tot wetgeving. Kortom, hoewel de aanbevelingen van de IATA internationaal erkende referenties bevatten, hebben zij een niet-bindend
karakter en kunnen vliegmaatschappijen geen beroep doen op deze aanbevelingen als juridische standaard voor het toestaan van NSV in algemene voorwaarden.97
95 BEUC 2015, Bischoff 2009. 96 §3.3.1 GCCPB, IATA. 97 Bischoff 2009.
3.1.1 De verplichtingen tussen vliegmaatschappij en passagier
Zoals in hoofdstuk 1 naar voren kwam stellen vliegmaatschappijen ten eerste dat het gehele ticket één product is, waardoor deze niet op te delen is en gebruikt moet worden op de manier die op het ticket staat. Bij het niet nakomen van een deel van de voorwaarden voor het
product leidt dit tot een tekortkoming in de nakoming van de verbintenis en kan de vliegmaatschappij andere delen annuleren.
Wanneer passagiers het geldbedrag betalen en in ruil daarvoor een recht op vervoer krijgen, dicteren algemene beginselen van contractenrecht dat bij het niet nakomen van de
verplichting van de vliegmaatschappij (te weten het vervoeren van de passagier), de
tekortschietende partij schadevergoeding dient te betalen aan de benadeelde partij.98 Wanneer de passagier derhalve haar prestatie heeft voldaan (het betalen van het geldbedrag), pleegt niet de consument, maar de vliegmaatschappij contractbreuk wanneer zij de passagier weigert te vervoeren zonder enige vorm van financiële genoegdoening. De schade die de passagier lijdt zou de vliegmaatschappij dus eigenlijk moeten vergoeden. De schade van de passagier zou uit de prijs van het resterende ticket kunnen bestaan, of uit ten minste een andere vorm van compensatie.99
De betaalde voorschotten dienen dus teruggegeven te worden aan de passagier. Wel kan de vliegmaatschappij stellen ook schade te hebben geleden. Wanneer de vliegmaatschappij de betaalde voorschotten houdt, zou dit derhalve kunnen kwalificeren als een vorm van schadevergoeding.100
Het is hier echter de vraag wat de schade van de vliegtuig maatschappij precies is. Het kost de luchtvaartmaatschappij immers niks extra als een passagier er niet in slaagt een deel van het vliegticket te gebruiken. De vlucht is namelijk al volledig betaald. De gederfde winst van de vliegmaatschappij lijkt echter louter gelegen in de schade die de vliegmaatschappij heeft doordat de stoel leeg is. Het verschil tussen behoorlijk nakomen en niet behoorlijk nakomen door de passagier, is dus enkel gelegen in de aanwezigheid van de passagier, er is immers al betaald.101 Zo bezien lijkt het niet behoorlijk nakomen van de overeenkomst zelfs te leiden tot een betere positie voor de vliegmaatschappij. Zij hoeven immers geen eten uit te serveren voor de consument en geen brandstof voor de passagier te betalen. De gederfde winst van de
98 BEUC 2015, p. 9 99 Idem.
100 Idem, p. 11.
vliegmaatschappij is dan ook niet de extra winst die de vliegmaatschappij eventueel had kunnen maken door het ticket nogmaals te verkopen, maar het niet aanwezig zijn van de passagier. Dit laatste kwalificeert echter niet als gederfde winst .102
Zelfs wanneer de visie van vliegmaatschappijen wel juist wordt geacht, die stelt dat
passagiers degene is die tekort komt in zijn kant van de verplichting, is de NSV ongeldig.103
Naast het behouden van de betaalde voorschotten, behouden de vliegmaatschappijen zich immers ook het recht voor om in een aantal gevallen schadevergoeding of compensatie te weigeren of bijvoorbeeld een boete op te leggen. Een NSV die de vliegmaatschappij het recht voorbehoud om de betaalde voorschotten te houden, of geen gelijkwaardige
schadevergoeding geeft, wanneer de passagier haar contractuele verplichtingen niet nakomt , is echter ongeldig nu zij hoe dan ook binnen de werkingssfeer van de Richtlijn 93/13 (en meer specifiek sub d van de ‘blauwe’ lijst) valt. Wanneer een NSV bij het niet voldoen van de prestatie van de passagier, de vliegmaatschappij het recht geeft om het ticket te annuleren, levert dit de vliegmaatschappij ook nog een ongerechtvaardigd voordeel op. De
vliegmaatschappij kan het ticket opnieuw verkopen en het geldbedrag voor de tweede maal incasseren. De passagier is daarentegen, wanneer zij haar kant van de overeenkomst niet volledig voldoet, het ticket kwijt en moet een nieuw ticket proberen te kopen.
Hoewel vliegmaatschappijen dus betogen dat de passagiers bij een no show tekortschieten, nu zij een verplichting hebben geldbedrag te betalen én om het ticket volledig en op een
opeenvolgende manier te gebruiken, miskennen zij volgens deze onderzoeken dat de
verbintenis van het vervoeren van de passagier niet uit twee handelingen bestaat (te weten het vervoeren op één deel, en het vervoeren op het andere deel), maar uit twee op zichzelf
staande verbintenissen.104 Wanneer het echter twee aparte verbintenissen zijn (dus twee
afzonderlijke prestaties met betrekking tot het vervoer), levert een tekortkoming in de eerste verbintenis geen tekortkoming op in de tweede verbintenis. Kortom, wanneer de passagier niet gebruik maakt van de eerste verbintenis, is er volgens een aantal schrijvers op dit gebied geen rechtvaardiging om de andere verbintenis te ontbinden (vervoeren van passagier voor het andere deel van het ticket).
Wederkerige overeenkomst Passagier Vliegmaatschappij
102 Idem, p. 6. 103 Idem, p. 12. 104Idem, p. 5.
Verbintenis 1 Betaling geldbedrag Recht op geldbedrag Verbintenis 2 Recht op vervoer voor
deel van het vliegticket
Vervoeren passagier voor deel van het vliegticket
Verbintenis 3 Recht op vervoer voor deel van het vliegticket
Vervoeren passagier voor deel van het vliegticket
Afbeelding 3 Schematisch overzicht van verplichtingen van partijen.
3.1.2 NSV zijn van essentieel commercieel belang voor het tariefbeleid
Vliegmaatschappijen stellen daarnaast dat het gebruik van NSV wordt gerechtvaardigd omdat zij onderdeel zijn van het essentiële prijsbeleid van vliegmaatschappijen. Zonder dergelijke voorwaarden dient de gehele structuur van prijsbepaling geherstructureerd te worden.
De onderzoeken zijn het eens met de conclusies uit het rapport van GOA die een verbod voor feedertickets schadelijk achten voor het bedrijf van vliegmaatschappijen.105 Ten aanzien van
een verbod voor NSV voor retourtickets stellen zij echter dat er genoeg andere manieren zijn om te differentiëren tussen verschillende prijsgroepen.106
Allereerst, een groot aantal vliegmaatschappijen maken geen gebruik van NSV in hun algemene voorwaarden.107 Dit zijn voornamelijk budgetmaatschappijen, en deze blijken zeer
winstgevend. 108 Dat maakt het argument dat dergelijke tariefstructuren van essentieel belang
zijn voor vliegmaatschappijen op zijn minst twijfelachtig.
Vliegmaatschappijen hanteren verschillende tariefmodellen die op een groot aantal variabelen zijn gebaseerd.109 De opvatting dat het gehele prijsbeleid geherstructureerd zou moeten
vanwege het wegvallen van een verbod van NSV is daarom sterk overtrokken.110 Zo kunnen
vliegmaatschappijen discrimineren tussen de prijs door groepen consumenten in verschillende groepen te plaatsen, waarbij aan elk van de partijen verschillende prijzen worden gegeven voor hetzelfde ticket.111 Hierbij kan bijvoorbeeld gedacht worden aan
vakantiegangers die korting krijgen bij het ver van tevoren boeken van vliegtickets, of het verhogen van prijzen in vakantieperiodes, zodat vliegmaatschappijen hun winst kunnen maximaliseren door vakantiegangers die geen flexibiliteit hebben met betrekking tot de
105 BEUC 2015, p. 7 en Bischoff 2009, p. 13-14. 106 BEUC 2015, p. 16-20 en Bischoff 2009, p. 12. 107 Ryanair, Transavia, Easyjet.
108 Noordhof 2005.
109Vinod, JRPM, 2010/9, p. 137-151. 110 BEUC 2015, p. 17.
periode van hun vakantie meer te laten betalen. Ook kan hierbij gedacht worden aan het geven van korting aan zakelijke reizigers die een retourticket buiten het weekend om kopen, en die meer moeten betalen voor een directe vlucht omdat zij kortere vluchten wensen. Dergelijke maatregelen zorgen ervoor dat de verschillende groepen consumenten worden gescheiden zodat van beiden de meeste winst is te optimaliseren.112 Dit komt bijvoorbeeld
goed naar voren bij Transavia; een ticket naar Faro vanuit Amsterdam is meer dan 250 euro tot 9 augustus, waarna de prijs van een ticket zakt naar 65 euro voor de rest van de maand. Het ticket van Faro naar Amsterdam is echter tot 9 augustus 20 euro, maar schiet na 9 augustus omhoog naar meer dan 150 euro.113 Kortom, ‘directionele onevenwichtigheden’ kunnen ook via andere manieren ondervangen worden dan door het gebruik van NSV. Vliegmaatschappijen moeten daarom niet meer onderscheiden naar type product (retour of losse tickets), maar alleen naar type consument.114
3.1.3 Het verbod op NSV is ontoelaatbaar onder de Open Skies Agreement (OSA)
Tenslotte wordt aangedragen dat het verbieden van NSV juridisch niet mogelijk is, omdat de bepalingen van de OSA dit onmogelijk maken. Deze argumenten houden echter om
verschillende redenen geen stand.
Ten eerste, zelfs als de argumenten van de luchtvaartmaatschappij correct blijken te zijn en de OSA de EU belet NSV te verbieden, zou dit volgens velen alleen gelden voor
Amerikaanse luchtvaartmaatschappijen die vliegen naar en binnen de EU en
EU-luchtvaartmaatschappijen die naar en binnen de VS vliegen.115 De OSA is immers niet van
toepassing op vluchten binnen de EU die door niet-Amerikaanse luchtvaartmaatschappijen worden uitgevoerd. Deze vluchten worden immers al gereguleerd door verordening
1008/2008.116
Daarnaast sluit de tekst van de OSA niet de mogelijkheid uit NSV te verbieden. De prijsvaststelling van art. 13 lid 1 bevat de term ‘vrij worden vastgesteld’. Hoewel er ‘vrij’ staat lijkt het mijn inziens niet de bedoeling te zijn geweest van de Europese wetgever om
112 Vinod, JRPM, 2010/9, p. 137-151.
113 Opgehaald van:
https://www.transavia.com/nl-NL/boek-een-vlucht/calendar/viewcalendar/?ds=AMS&as=FAO&om=7&oy=2019&im=7&iy=2019&r=True
114 BEUC 2015, p. 18 115 Idem, p. 21.
116 ‘Onverminderd artikel 16, lid 1, worden de passagierstarieven en de tarieven voor intracommunautaire
luchtdiensten door de communautaire luchtvaartmaatschappijen en, op basis van wederkerigheid, luchtvaartmaatschappijen van derde landen vrij vastgesteld’, art. 22 Verordening 1008/2008.
alle mogelijkheden te willen uitsluiten om consumentenbescherming te bieden in het kader van het vaststellen van luchttarieven. Dit past niet binnen de lijn die de Europese wetgever met het garanderen van een hoog niveau van consumentenbescherming heeft uitgezet.117
Tenslotte kan beredeneerd worden dat een verbod op NSV in overeenstemming is met het doel van OSA. Dit aangezien één van de hoofddoelen van de OSA is om concurrerende prijzen voor het publiek te bevorderen, en aangezien de OSA expliciet het belang van consumentenbescherming bevestigt.118
3.2 Jurisprudentie over NSV vergeleken
Enerzijds is het uitgangspunt van richtlijnen dat zij dezelfde mate van bescherming (of meer bescherming) bieden aan consumenten in alle lidstaten, anderzijds heeft een nationale rechter beoordelingsvrijheid bij de beoordeling of een beding onredelijk bezwarend is.119 Rechters
van Spanje, Duitsland en Oostenrijk hebben op grond van de richtlijn al enkele individuele NSV ongeldig verklaard omdat dat zij in strijd bleken met nationale bepalingen betreffende de oneerlijkheid van bedingen. Op grond van de uitspraken van deze nationale rechters kunnen een aantal conclusies getrokken worden met betrekking tot verschillen en
gelijkenissen over de beoordeling van de geldigheid van NSV. Waar eerder het algemeen wettelijk kader van de richtlijn 93/13 uiteen is gezet, en dus vooral de uniforme toepassing van het Europese recht, zal ik nu toelichten hoe verschillende nationale rechters binnen deze uniforme toepassing van het Europese recht, op grond van verschillende nationale wetgeving, zelfstandig beoordelen of er sprake is van een onredelijk bezwarend beding.
Alle rechters oordelen dat er sprake is van een ‘aanzienlijke verstoring in strijd met goede trouw’.120
De Duitse rechter oordeelt dat een bepaling in strijd is met de goede trouw als deze ‘verrassend’ is voor de tegenpartij.121 Dit is het geval wanneer de clausule tot een ernstige
117 BEUC 2015, p. 22. 118 Art. 16 OSA.
119 Twigg-Flesner 2011, ERCL 7(2), p. 5.
120 In het Duitse recht is een bepaling ongeldig wanneer deze in strijd is met § 307 BGB; in het Oostenrijkse
recht is een bepaling ongeldig wanneer deze in strijd is met § 879 lid 3ABGB (het principe van ‘goede trouw’ wordt niet genoemd, in plaats daarvan is de test of de bepaling de consument ‘ernstig benadeeld’; in het Spaanse recht is een bepaling ongeldig wanneer deze in strijd is met 82 TRLGDCU.
121 § 307 BGB: 1) ‘Bepalingen in standaard zakelijke overeenkomsten zijn niet effectief als ze, in strijd met de
vereiste van goede trouw, de andere partij bij het contract met de gebruiker onredelijk benadelen. Een onredelijk nadeel kan ook voortvloeien uit het feit dat de bepaling niet duidelijk en begrijpelijk is.’
