MASTERSCRIPTIE UVA
DE WET WERK EN ZEKERHEID:
Van een gouden handdruk naar een klap in het
gezicht?
Een onderzoek naar de (mogelijke) gevolgen van de transitievergoeding
met betrekking tot ontslagbescherming van werknemers.
Student: Lilach Zalait Studentnummer: 10246290
Studie: Master Arbeidsrecht Afstudeerdatum: Oktober 2014 Begeleider: Prof. dr. R.M. Beltzer
INHOUDSOPGAVE
HOOFDSTUK 1. DE HISTORISCHE ONTWIKKELINGEN VAN HET ONTSLAGRECHT ... 3
1.2.3 Ontbinding... 4
HOOFDSTUK 2. ONTSLAGBESCHERMING ... 7
2.2 HET DUALE ONTSLAGSTELSEL ONDER HUIDIG RECHT ... 8
2.3 WETSVOORSTEL WERK EN ZEKERHEID: HANDHAVING DUAAL STELSEL EN PREVENTIEVE ONTSLAGTOETS ... 9
2.5 OPZEGTERMIJNEN ... 10
HOOFDSTUK 3. DE ONTSLAGVERGOEDING ... 12
3.2.1 Rol binnen het arbeidsrecht ... 12
3.2.2 Grondslagen van de ontslagvergoeding ... 13
3.3 ONTSLAGVERGOEDING NAAR HUIDIG RECHT ... 13
3.3.1 Ontbindingsvergoeding ... 13
3.4 ONTSLAGVERGOEDING NAAR WET WERK EN ZEKERHEID ... 14
3.4.1 De transitievergoeding ... 14
3.4.2.1 Ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van de werkgever ... 18
HOOFDSTUK 4. KNELPUNTEN EN BEZWAREN ... 19
4.2.1.4 Afwijken van de transitievergoeding ... 21
H ... 27
5.2 PREVENTIEVE ONTSLAGPROCEDURE ... 28
LITERATUURLIJST ... 34 6
INLEIDING
In de aanloop tot mijn afstuderen restte mij alleen nog het schrijven van mijn masterscriptie voor de master Arbeidsrecht. Mijn onderwerpkeuze is hierbij komen te vallen op de Wet werk en zekerheid. Mijns inziens betreft dit een interessant en actueel onderwerp in het kader van deze master. Uit de memorie van toelichting op het wetsvoorstel blijkt dat met het nieuwe systeem beoogd wordt het ontslagrecht eenvoudiger, sneller, eerlijker en minder kostbaar voor werkgevers te maken. Hierbij moet er meer aandacht komen voor begeleiding van werk-naar-werk bij ontslag. Het is de bedoeling flexwerk-naar-werkers minder ‘flexibel’ te maken en vaste
werknemers minder ‘vast’. Ten aanzien van de ontslagvergoeding geldt als uitgangspunt dat enerzijds de mobiliteit van werknemers bevorderd dient te worden en anderzijds de hoge ontslagvergoedingen beperkt moeten worden. Een van de mogelijkheden om bovenstaande doelen te bereiken wordt geacht te zijn gevonden in de transitievergoeding. Is de werknemer juist beter of slechter af met de Wet werk en zekerheid en de invoering van de
transitievergoeding? Het doel van dit onderzoek behelst dan ook het vinden van een antwoord op de hoofdvraag:
“Welke (mogelijke) gevolgen heeft de transitievergoeding voor de ontslagbescherming van werknemers?”
In het eerste hoofdstuk zal kort een kader worden geschetst omtrent de historische ontwikkelingen binnen het ontslagrecht welke hebben geleid tot de herziening van het ontslagrecht. In het tweede hoofdstuk zal worden ingegaan op het niveau van
ontslagbescherming dat de werknemer toekomt op basis van het huidige ontslagrecht en welke veranderingen gaan plaatsvinden onder de Wet werk en zekerheid. Het derde hoofdstuk bestaat uit een vergelijking van de huidige ontslagvergoeding ten aanzien van de ontslagvergoeding onder de Wet werk en zekerheid. In hoofdstuk vier komen de knelpunten van en bezwaren op deze ontslagvergoeding aan de orde. Vervolgens zal in het laatste hoofdstuk worden bezien welke gevolgen de invoering van de nieuwe ontslagvergoeding heeft voor de individuele werknemer om ten slotte te komen met een antwoord op bovenstaande hoofdvraag.
Dit onderzoek zal voornamelijk worden bezien vanuit het perspectief van de werknemer. De focus ligt op de eenzijdige beëindiging van de arbeidsovereenkomst. Ontslag op staande voet en proeftijdontslag vallen dan ook buiten het bereik van dit onderzoek. Onder
arbeidsovereenkomst wordt verstaan: iedere overeenkomst tussen werkgever en werknemer die op grond van artikel 7:610 BW gekwalificeerd kan worden als arbeidsovereenkomst.
HOOFDSTUK 1. DE HISTORISCHE ONTWIKKELINGEN VAN HET ONTSLAGRECHT
1.1 INLEIDING
In dit onderzoek staat het ontslagrecht centraal, meer specifiek nog de wijze van
ontslagbescherming die de werknemer toekomt en mate waarin de ontslagvergoeding daar aan bijdraagt. Om tot een beter inzicht in de huidige en nieuwe situatie van het ontslagrecht te komen zal in dit eerste hoofdstuk een beknopt overzicht van de historische ontwikkelingen van het ontslagrecht, en in het bijzonder de ontslagvergoeding, worden gegeven zodat een duidelijk kader geschetst wordt over hoe het Nederlandse ontslagrecht de afgelopen ruim honderd jaar heeft gefunctioneerd en welke ontwikkelingen ertoe hebben geleid dat er in 2013 een algehele herziening van het ontslagrecht heeft plaatsgevonden.
1.2 DE WET OP DE ARBEIDSOVEREENKOMST 1907
Alhoewel er al ver voor 1907 werd getracht arbeidsrecht in het Nederlandse Burgerlijke Wetboek op te nemen, trad in 1909 de Wet op de Arbeidsovereenkomst in werking.1 Deze wet
vormt de wettelijke basis van ons huidige arbeidsrecht.2 De zwakkere economische positie van
de werknemer was de aanleiding voor deze wet, wat resulteerde in een aantal regelingen met betrekking tot de bescherming van de werknemer.
1.2.1 Beëindiging van de arbeidsovereenkomst
De Wet op de arbeidsovereenkomst kende verschillende manieren tot het beëindigen van de arbeidsovereenkomst, namelijk: regelmatige beëindiging, onregelmatige beëindiging en ontbinding.3 Het beëindigen van de arbeidsovereenkomst was een ‘natuurlijk recht’. Zowel de
werkgever als de werknemer konden de arbeidsovereenkomst in beginsel doen laten eindigen wanneer zij dat wilden. Een redelijkheidstoets of de mogelijkheid tot het vorderen van
schadevergoeding kende men destijds niet.4 Maar wat regelde deze wet dan wel?
1.2.2 Opzegging
Indien de wens bestond de arbeidsovereenkomst te beëindigen moest wel aan een aantal voorwaarden worden voldaan. Opzegging diende tegen een bepaalde dag te geschieden5 en ook
een regeling met betrekking tot de (geringe) opzegtermijn werd geïntroduceerd welke inhield dat de opzegtermijn tussen twee opeenvolgende loonbetalingen lag met een maximum van zes weken.6 Hiervan kon schriftelijk worden afgeweken tot zes maanden met als gevolg dat de
opzegtermijn zelfs beperkt kon worden tot een dag. Het praktische belang van de opzegtermijn werd voor beide partijen ingezien, namelijk dat de werknemer enige tijd voor het ontslag op zoek kon gaan naar een nieuwe baan en de werkgever op zoek kon gaan naar een nieuwe
werknemer, maar sorteerde weinig effect nu de opzegtermijn dusdanig kon worden ingekort dat er weinig ‘termijn’ overbleef om over op te zeggen. Werd wel aan deze voorwaarden voldaan dan was er sprake van een zogenoemde regelmatige beëindiging en bestond er geen recht op een schadevergoeding.7 Indien de voorwaarden niet werden nagekomen bestond er een
mogelijkheid voor de opzeggende partij een gefixeerde schadevergoeding in de vorm van loon over de opzegtermijn te vorderen.8 Daarnaast kon een eventuele volledige schadevergoeding
worden gevorderd indien er bijvoorbeeld sprake was van kost en inwoning.9
1.2.3 Ontbinding
Naast opzegging werd de mogelijkheid tot ontbinding geïntroduceerd. Hierbij werd onderscheid gemaakt tussen gewichtige en dringende redenen. De aard van de gewichtige redenen moest mogelijk maken dat werkgever en werknemer spoedig uit elkaar zouden kunnen door middel van een rechterlijke beslissing. Appelmogelijkheden werden uitgesloten (behalve cassatie in het belang der wet) nu er geen rechtsstrijd gestreden werd, maar een billijke regeling moest worden voorgesteld waar partijen het niet eens konden worden.10 Omdat ontbinding puur en alleen
werd geïntroduceerd om partijen de mogelijkheid te geven zo snel mogelijk van elkaar af te komen, zonder dat er een verplichting op schadeloosstelling zou bestaan wegens het niet in acht
1 Wet van 13 juli 1907, Stb. 1907, 193, in werking getreden per 1 februari 1909 bij KB van 21 oktober 1908, Stb. 1908,
324.
2 Van Zanten-Baris 2009, par. 2.2. 3 Artikel 1639e-1639x (oud) BW. 4 Van Zanten-Baris 2009, par. 2.2.1. 5 Artikel 1639h (oud) BW.
6 Artikel 1639i (oud) BW.
7 Van Zanten-Baris 2009, par. 2.2.2. 8 Artikel 1639t (oud) BW.
9 Van Zanten-Baris 2009, par. 2.2.3. 10 Van Zanten-Baris 2009, par. 2.2.4.
4
nemen van de opzegtermijn, was het vorderen van schadevergoeding niet mogelijk. Daarnaast kon de rechter zelf bepalen hoe lang het loon doorbetaald zou moeten worden.11 Ontbinding op
grond van dringende redenen bracht in beginsel mee dat de boosdoener schadeplichtig was, maar ook hier bestond geen mogelijkheid tot het vorderen van een schadevergoeding.
1.3 BUITENGEWOON BESLUIT ARBEIDSVERHOUDINGEN 1945 (BBA)
Het BBA werd als noodbesluit geïntroduceerd door de Duitse bezetters als reactie op de hoge werkloosheid die destijds heerste en de chaos en gevaar voor de openbare orde.12 Met het BBA
werd beoogd de arbeidsmarkt te reguleren en te controleren door toezicht te houden op de loonvorming en het aangaan en verbreken van arbeidsrelaties, maar niet de redelijke
beëindiging van arbeidsovereenkomsten. Dit werd bewerkstelligd door de invoering van een opzegverbod voor de werkgever en tot de jaren ‘90 ook voor werknemers. Ondertussen ontwikkelde zich een algeheel opzegverbod tot instrument voor de preventieve
redelijkheidstoets voor ontslag. De procedure duurde vaak lang waardoor werkgever zich tot de rechter wendde om de arbeidsovereenkomst snel te laten ontbinden. Hierdoor bestaan er vandaag de dag feitelijk twee verschillende ontslagroutes voor de eenzijdige beëindiging van de arbeidsovereenkomst.13
1.4 HERZIENING VAN HET ONTSLAGRECHT IN 1953
In 1953 vond een herziening van het ontslagrecht plaats.14 De Wet op de
arbeidsovereenkomsten uit 1907 werd alleen op kleine punten gewijzigd en nog steeds werd gedacht dat het BBA snel zou worden afgeschaft. De gedachte van contractsvrijheid maakte plaats voor een reactie op het sterke verschil in de maatschappelijke positie van werkgevers en werknemers: de beschermingsgedachte. De opzegtermijnen werden afhankelijk van de duur van de arbeidsovereenkomst15 en de opvatting omtrent vergoedingen veranderde. Zo werd de
mogelijkheid ingevoerd tot het vorderen van een billijke schadevergoeding op grond van kennelijk onredelijk ontslag.16 Er was voortaan een objectief geldige reden nodig om een
werknemer te kunnen ontslaan. Was deze reden er niet dan moest er een schadevergoeding worden betaald.17 Tevens werd het mogelijk voor de rechter een ontslagvergoeding bij
ontbinding toe te kennen, indien er sprake was van verandering in de omstandigheden. Hierbij hoefde de rechter zich niet te houden aan alleen een schadevergoeding over de opzegtermijn, maar werd rekening gehouden met onder andere de duur van de dienstbetrekking, de
vergevorderde leeftijd waardoor het lastig werd een nieuwe baan te vinden en het verlies van goodwill.18 Dit had als gevolg dat er weinig overbleef van de oorspronkelijk bedoelde functie van
de ontbindingsprocedure, namelijk dat werkgever en werknemer snel en zonder gevolgen van elkaar af konden komen.
1.5 POGINGEN TOT VERDERE HERZIENING VAN HET ONTSLAGRECHT
Afgelopen decennia zijn er meerdere malen pogingen gedaan om het ontslagrecht op een andere wijze vorm te geven en het BBA te herzien. In 1999 werd de wet Flexibiliteit en zekerheid
11 Idem.
12 Besluit van 5 oktober 1945, houdende vaststelling van het Buitengewoon Besluit Arbeidsverhoudingen 1945, Stb.
1944, nr. E 52.
13 Kamerstukken II 2013/2014, 33818, nr. 3, p. 23.
14 Wet van 17 december 1953, Stb. 1953, 619. In werking getreden op 1 juli 1954 krachtens KB van 30 januari 1954,
Stb. 1954, 26.
15 Van Zanten-Baris 2009, p. 47.
16 Wet van 17 december 1953, Stb. 1953, 619. 17 Artikel 1639s lid 1 (oud) BW.
18 Van Zanten-Baris, p. 46.
5
ingevoerd.19 Deze wet beoogde een nieuw evenwicht te creëren tussen de ontslagbescherming
van de werknemers en de ontslagvrijheid van de werkgevers. Door het snelgroeiende aantal werknemers in de flexibele schil en de vergaande rechtsbescherming van vaste werknemers werd een grote kloof zichtbaar tussen deze twee groepen.20 Een grote herziening van het
ontslagrecht, en dan met name het duale stelsel, zat er vooralsnog niet in. Tweede Kamerlid Koser-Kaya (D66) diende daarom op 11 november 2011 een initiatiefwetsvoorstel in dat zag op algehele afschaffing van de preventieve toets.21 Daarnaast voorzag het ontwerp in de
verplichting van de werkgever aan de werknemer bij beëindiging van de arbeidsovereenkomst een transitievergoeding te betalen. Het wetsvoorstel werd opgenomen in het
Lenteakkoord/Kunduz-akkoord van 26 april 2012. In het Regeerakkoord van november 2012, onder het kabinet-Rutte/Asscher werd vervolgens een herziening van het ontslagrecht
gepresenteerd. De preventieve ontslagtoets bleef gehandhaafd, maar dan in de vorm van een verplicht advies van het Uitvoeringsinstituut Werknemersverzekeringen (hierna: UWV). In die plannen werd de ontbindingsprocedure bij de kantonrechter alleen nog gehandhaafd voor de gevallen dat sprake was van een opzegverbod en voor de beëindiging van contracten voor bepaalde tijd zonder tussentijds opzegbeding. Deze uitgangspunten hebben er toe geleid dat het kabinet de dialoog met Sociale Partners heeft gezocht in de Stichting van de Arbeid. Dat overleg heeft geleid tot het Sociaal Akkoord met de titel ‘Meer werk, meer zekerheid’ van 11 april 2013 en vervolgens tot het Wetsvoorstel werk en zekerheid.
1.6 WETSVOORSTEL WERK EN ZEKERHEID 2013
Op 29 november 2013 is het Wetsvoorstel werk en zekerheid bij de Tweede Kamer ingediend dat de Tweede Kamer op 18 februari 2014 heeft aangenomen. Op 10 juni jl. heeft ook de Eerste Kamer het wetsvoorstel Werk en zekerheid aangenomen.22 Het wetsvoorstel voorziet in de
herziening van wet- en regelgeving binnen het ontslagrecht.23 Sinds de Tweede Wereldoorlog is
het ontslagrecht qua kern ongewijzigd gebleven en was daarom gezien de maatschappelijk veranderingen aan herziening toe: “Het kabinet is van mening dat het huidige ontslagstelsel op een aantal punten tekortschiet. [...] Het leidt tot ongelijke uitkomsten en belemmert het
functioneren van de arbeidsmarkt, met name voor oudere werknemer.” Aldus de memorie van toelichting bij het wetsvoorstel.24
1.6.1 Aard en doel van het wetsvoorstel
Het huidige ontslagrecht is niet erg inzichtelijk, wat rechtsonzekerheid met zich brengt. Verder leidt het huidige stelsel ook tot ongelijke gevolgen voor de werknemer. De werkgever bepaalt welke route wordt gevolgd en daarmee bepaalt hij ook de rechtsgevolgen die het ontslag voor de werknemer kan hebben. De herziening van het ontslagrecht heeft als doel het systeem
eenvoudiger, sneller, eerlijker en minder kostbaar voor werkgevers te maken. Het ontslagrecht moet eenduidig en eenvoudiger worden wat bijdraagt aan het bevorderen van rechtsgelijkheid en rechtszekerheid. Daarnaast is er meer aandacht voor het vinden van nieuw werk. Met dit doel in het achterhoofd dient de ontslag- en inkomensbescherming van de werknemer gewaarborgd te blijven.25 Bij het beëindigen van de arbeidsovereenkomst heeft de werkgever onder huidig
recht twee keuzemogelijkheden. De toestemmingsprocedure bij het UWV waarbij met 19 Wet van 2 juni 1998, Stb. 300.
20 C.J. Loonstra en P.Th. Sick 2014, p. 4. 21 Kamerstukken II 2011/12, 33 075, nr. 1-3. 22 Kamerstukken I 2013/14, 33 818, A.
23 Verder ziet het wetsvoorstel ook op verbetering van de rechtspositie van flexwerkers en aanpassing van de
werkloosheidsregelingen. Deze terreinen vallen buiten het bereik van dit onderzoek.
24 Kamerstukken II 2013/14, 33818, nr. 3, p. 5. 25 Kamerstukken II 2013/14, 33818, nr. 3, p. 24.
6
inachtneming van de geldende opzegtermijn de arbeidsovereenkomst opgezegd kan worden, zonder dat er een ontslagvergoeding verschuldigd is aan de werknemer, en de ontbinding via de kantonrechter waarbij een billijke vergoeding aan de werknemer kan worden toegekend bij een verstoorde arbeidsrelatie op basis van de kantonrechtersformule. In de praktijk blijkt dat werknemers met een zwakkere arbeidspositie vaker worden ontslagen via de goedkopere UWV-route en daardoor minder vaak een ontslagvergoeding krijgen.26 Daarnaast is de vergoeding
leeftijdsafhankelijk waardoor werkgevers terughoudender zijn in het in dienst nemen van een oudere werknemer en oudere werknemers een nieuwe baan niet aandurven omdat ze daarmee hun opgebouwde ontslagbescherming verliezen. Verder zijn de ontslagkosten voor werkgevers hoog, de procedures in sommige gevallen te lang en worden de huidige ontslagvergoedingen onvoldoende productief genoeg ingezet voor het vinden van nieuw werk.27
HOOFDSTUK 2. ONTSLAGBESCHERMING
2.1 INLEIDING
Het verliezen van een baan kan grote gevolgen hebben voor de bestaans- en inkomenszekerheid van de werknemer. Het ontslagrecht beschermt de werknemer tegen willekeur bij ontslag en schept daarnaast een duidelijk juridisch kader voor de werkgever om op gereguleerde wijze van de werknemer afscheid te kunnen nemen.28 Het ontslagrecht zoekt, als gevolg van de ongelijke
(economische) positie tussen werkgever en werknemer, een oplossing voor de conflicterende belangen van werkgever en werknemer in verband met het einde van de
arbeidsovereenkomst.29 Het beëindigen van de arbeidsovereenkomst kan op verschillende
manieren worden bewerkstelligd. Hierbij valt te denken aan wederzijds goedvinden, ontslag op staande voet, opzegging en ontbinding. De regels voor ontslag zijn voornamelijk neergelegd in het Burgerlijk Wetboek, het BBA en over enkele andere wetten verspreid. Om te kunnen onderzoeken welke gevolgen de invoering van de transitievergoeding op grond van de Wwz heeft op de ontslagbescherming van de werknemer zal in dit hoofdstuk het juridische kader van
26 Kamerstukken II 2013/14, 33818, nr. 3, p. 5.
27 De Wet werk en zekerheid zal hierna aangehaald worden als Wwz. 28 Kamerstukken II 2013/14, 33818, nr. 3, p. 2.
29 Bakels/Asscher-Vonk & Fase 2009, p. 125.
7
het ontslagrecht worden geschetst en de wijze waarop de werknemer ontslagbescherming toekomt, zowel onder huidig recht als onder de Wwz. Niet alleen de hoge ontslagvergoeding biedt de werknemer ontslagbescherming. Er spelen meerdere pijlers een rol zoals de
toestemmingsprocedure bij het UWV, de ontbindingsprocedure bij de kantonrechter, het in acht nemen van opzegtermijnen en bijzondere opzegverboden. Deze pijlers zullen hier dan ook worden toegelicht.
2.2 HET DUALE ONTSLAGSTELSEL ONDER HUIDIG RECHT
De arbeidsovereenkomst van de werknemer kan niet zomaar door de werkgever worden beëindigd. Voor de eenzijdige beëindiging van de arbeidsovereenkomst door de werkgever is toestemming van het UWV of ontbinding door de kantonrechter vereist.30 Dit systeem draagt bij
aan een grote mate van ontslagbescherming voor de werknemer. Echter, deze regels kunnen grote ongelijke (financiële) gevolgen hebben voor de werknemer nu de werkgever zelf kan bepalen welke ontslagroute gevolgd zal worden. Hoe dit duale ontslagstelsel zich als zodanig heeft kunnen ontwikkelen is in het vorige hoofdstuk uiteengezet. Hoe het duale ontslagstelsel in de praktijk werkt en aan welke veranderingen het stelsel onder de Wwz onderhevig is zal hieronder worden besproken.
2.2.1 Opzegging
2.2.1.1 Arbeidsovereenkomsten voor bepaalde en onbepaalde tijd
De arbeidsovereenkomst kan eenzijdig worden beëindigd door zowel de werkgever als de werknemer. De wet duidt dit aan als opzegging. Hierbij wordt onderscheid gemaakt tussen arbeidsovereenkomsten voor bepaalde tijd en onbepaalde tijd. Artikel 7:669 lid 6 BW stelt dat voor een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd voorafgaande opzegging nodig is. Hierbij moet de opzeggende partij op verzoek van de wederpartij schriftelijk opgave van redenen doen.31 Een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd eindigt in principe wanneer de
overeengekomen tijd verstreken is, opzegging is hiervoor niet vereist.32 De
arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd kan ook tussentijds opgezegd worden, mits dit schriftelijk tussen werkgever en werknemer is overeengekomen.33 De opzegging geschiedt
vormvrij. Het algemene verbintenissenrecht met betrekking tot eenzijdige rechtshandelingen is van toepassing.34 De opzegging moet de wederpartij hebben bereikt ex artikel 3:37 lid 3 BW.
Zodra de opzegging van de werkgever de werknemer heeft bereikt, kan laatstgenoemde zich in het ontslag berusten, zich tegen de opzegging verzetten of schadevergoeding vorderen. Indien er voor de opzegging een ontslagverbod geldt en de werknemer beroept zich daar tijdig op, heeft de opzegging niet het beoogde rechtsgevolg.
2.2.1.2 Het algemene opzegverbod
Artikel 6 BBA stelt dat de werkgever voor de opzegging van een arbeidsovereenkomst
voorafgaande toestemming van het UWV behoeft. Artikel 6 BBA heeft een dwingendrechtelijk karakter. De ontslagbescherming van de werknemer wordt derhalve gewaarborgd door te toetsen of de werkgever de werknemer wel mág ontslaan, de zogenoemde preventieve
ontslagtoets. De regels met betrekking tot de toestemming zijn te vinden in het Ontslagbesluit35
30 Behoudens ontslag tijdens proeftijd of bij ontslag op staande voet. 31 Artikel 7:669 BW.
32 Artikel 7:667 lid 1 BW. 33 Artikel 7:667 lid 3 BW.
34Van der Grinten/Bouwens 2011, p. 323 en p. 328.
35 Regeling van 7 december 1998, Stcrt. 1998, 238, zoals laatstelijk gewijzigd op 18 januari 2012, Stcrt. 2012, 1429
(i.w.tr. 01-03-2012).
8
en het Besluit beleidsregels ontslagtaak UWV 2012.36 Het UWV zal onder andere nagaan of er
een redelijke grond voor de opzegging bestaat37 Indien er sprake is van bedrijfseconomische
omstandigheden dient het afspiegelings- en anciënniteitsbeginsel te worden toegepast.38 Wordt
de arbeidsovereenkomst door de werkgever toch opgezegd zonder de verkregen toestemming, dan is de opzegging gedurende zes maanden vernietigbaar.39 De werknemer moet wel een
beroep doen op de vernietigbaarheid wil de opzegging vernietigd worden. Het algemene opzegverbod ziet alleen op de opzegging en niet op beëindiging van rechtswege, beëindiging op grond van wederzijds goedvinden of ontbinding bij de kantonrechter.40 Daarnaast geldt het
algemene opzegverbod niet indien er sprake is van ontslag op staande voet, ontslag tijdens de proeftijd of ontslag als gevolg van faillissement of toepassing van de schuldsaneringsregeling natuurlijke personen.41
2.2.2 Ontbinding
Naast de mogelijkheid van opzegging met vereiste toestemming van het UWV bestaat er nog een mogelijkheid om de arbeidsovereenkomst eenzijdig te laten beëindigen. Artikel 7:685 BW bepaalt dat ieder der partijen bij de kantonrechter te allen tijde ontbinding van de
arbeidsovereenkomst wegens gewichtige redenen kan vorderen. Deze mogelijkheid mag nimmer worden uitgesloten of beperkt op straffe van nietigheid. Gewichtige redenen zijn omstandigheden die een dringende reden zouden hebben opgeleverd wanneer er sprake zou zijn van ontslag op staande voet ex. Artikel 7:677 BW. Daarnaast is ontbinding op grond van verandering van omstandigheden mogelijk, welke van dien aard zijn dat de dienstbetrekking billijkheidshalve dadelijk of na korte tijd behoort te eindigen.
2.3 WETSVOORSTEL WERK EN ZEKERHEID: HANDHAVING DUAAL STELSEL EN
PREVENTIEVE ONTSLAGTOETS
Het huidige ontslagrecht kent dus twee verschillende routes. Een van de wijzigingen ten
opzichte van het huidige ontslagrecht is dat het BBA komt te vervallen. De regels met betrekking tot ontslag komen zo veel mogelijk te staan in het Burgerlijk Wetboek en daarop aansluitende lagere regelgeving.42 De twee ontslagroutes zullen blijven bestaan, alleen de ontslagroute zal
niet meer afhangen van de keuze van de werkgever maar van de ontslaggrond.43 Ontslaggronden
welke verband houden met de ‘in persoon van de werknemer gelegen redenen’, zoals disfunctioneren, verwijtbaar handelen of nalaten van de werknemer of een verstoorde arbeidsverhouding, zullen worden getoetst door de kantonrechter.44 Ontslag wegens
bedrijfseconomische redenen of na langdurige arbeidsongeschiktheid vereist toestemming van het UWV.45 Hierbij blijft de preventieve ontslagtoets gehandhaafd en dient ook de kantonrechter
het ontslag inhoudelijk te toetsen op grond van de in de wet gestelde criteria en daarop
36 Besluit van 31 juli 2012, Stcrt. 2012, 16614, zoals laatstelijk gewijzigd op 24 april 2014, Stcrt. 2014, 11470 (i.w.tr.
01-04-2014).
37 Artikel 3:1 Ontslagbesluit. 38 Artikel 4:2 Ontslagbesluit e.v. 39 Artikel 9 lid 1 BBA.
40 Bakels/Asscher-Vonk & Fase 2009, p. 134. 41 Artikel 6 lid 2 BBA.
42 Kamerstukken II 2013/14, 33 818, nr. 3, p. 25.
43 Artikel 7:669 lid 3 bevat een limitatieve opsomming van redelijke gronden voor ontslag. 44 Artikel 7:671 b lid 1 jo. 7:669 lid 3 sub c-h WWZ.
45 Artikel 7:671a jo. 7:669 lid 3 sub a en b WWZ.
9
gebaseerde lagere regelgeving.46 Het voordeel van deze splitsing van bevoegdheden is dat de
kantonrechter bij zijn beoordeling tevens de vraag kan betrekken of de werkgever een billijke vergoeding verschuldigd is vanwege ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van de werkgever, en zo ja, deze direct toekennen. De werknemer hoeft hiervoor in dat geval dan niet apart naar de rechter. Het UWV heeft van oudsher meer ervaring in het beoordelen van opzegging wegens bedrijfseconomische redenen en vervult nu al de rol van poortwachter bij langdurige arbeidsongeschiktheid.47
2.4 BIJZONDERE OPZEGVERBODEN
Naast het algemene opzegverbod in artikel 6 BBA kent de huidige wet een aantal bijzondere opzegverboden op grond waarvan de kwetsbare werknemer extra ontslagbescherming toekomt, ook al is er wel eventuele toestemming verkregen van het UWV.4849 Zo is onder andere
opzegging wegens ziekte, zwangerschap, militaire dienst, overgang van onderneming, tijdens lidmaatschap van een medezeggenschapsorgaan of vakbond en politiek verlof gedurende twee maanden vernietigbaar.50 Onder de Wwz blijven de bijzondere opzegverboden gehandhaafd.51
Het nieuwe artikel 7:670a regelt de situaties waarin de kantonrechter ondanks de aanwezigheid van een opzegverbod toch mag ontbinden. Dit is van toepassing wanneer het
ontbindingsverzoek geen verband houdt met de omstandigheid waarop het opzegverbod ziet,52
het zogenaamde tijdens opzegverbod.53 In geval van aanwezigheid van een wegens
opzegverbod,54 bijvoorbeeld discriminatoir ontslag, mag nooit ontbonden worden.
2.5 OPZEGTERMIJNEN
Indien de werkgever toestemming van het UWV heeft verkregen om de arbeidsovereenkomst met de werknemer op te zeggen en de vernietigbaarheid niet of niet meer kan worden
ingeroepen dan kan de arbeidsovereenkomst rechtsgeldig worden opgezegd. Hierbij dient de werkgever de opzegtermijn in acht te nemen welke afhankelijk is van de duur van de
arbeidsovereenkomst.55 Wordt de opzegtermijn niet in acht genomen, dan is er sprake van
onregelmatige opzegging. Op grond van artikel 7:677 lid 1 en lid 2 BW kan de werknemer een volledige dan wel gefixeerde schadevergoeding vorderen.56 Tevens kan de werknemer op grond
van artikel 7:682 lid 2 BW herstel van de arbeidsovereenkomst vorderen.57 De kantonrechter
hoeft zich onder het huidige recht niet te houden aan de opzegtermijnen. Dit gaat veranderen onder de Wwz. De kantonrechter bepaalt voortaan het einde van de arbeidsovereenkomst op het tijdstip waarop de arbeidsovereenkomst bij opzegging zou zijn geëindigd waarbij er in beginsel altijd een termijn geldt van een maand.58 De sancties voor het niet in acht nemen van de
46 Kamerstukken II 2013/14, 33818, nr. 3, p. 31. 47 Kamerstukken II 2013/14, 33818, nr. 3, p. 25. 48 Bakels/Asscher-Vonk & Fase 2009, p. 140.
49 Deze opzegverboden zijn opgenomen in artikelen 646, 647, 648, 670 en 670a van Boek 7, artikel 5 Algemene Wet
Gelijke Behandeling, artikel 9 Wet Gelijke Behandeling H/CZ, artikel 11 WGBL, artikel 3 Wet aanpassing arbeidsduur en art. 104 Pensioenwet.
50 Artikel 7:647 lid 2, 648 lid 1, 649 lid 2, 677 lid 5, artikel 8 lid 2 AWGB, artikel 9 lid 2 WGBH/CZ en artikel 11 lid 3
WGBL.
51 Artikel 7:670 Wwz.
52 Kamerstukken II 2013/14, 33 818, nr. 3, p. 32. 53 Artikelen 7:670 lid 1-4 en lid 10 Wwz. 54 Artikel 7:670 lid 5-9 Wwz.
55 Artikel 7:672 BW. Ook kan er bij CAO of indien schriftelijk overeengekomen binnen de grenzen van artikel 7:672
BW een andere opzegtermijn gelden.
56 Artikel 7:677 lid 4 jo. 7:680 lid 1 BW.
57 Hier wordt in het kader van dit onderzoek niet verder op in gegaan. 58 Knipschild 2014, p. 40.
10
opzegtermijn zijn te vinden in de artikelen 7:672 lid 9 BW en 7:677 lid 4 Wwz.
2.6 SCHRIFTELIJKE INSTEMMING
Nieuw in de Wwz is dat alleen de aanwezigheid van een redelijke grond voor opzegging onvoldoende is om de arbeidsovereenkomst rechtsgeldig te kunnen opzeggen. Hiervoor is op grond van artikel 7:671 Wwz schriftelijke instemming van de werknemer vereist.59 Tevens kan
de werknemer op grond van het tweede lid binnen veertien dagen na dagtekening de
instemming zonder opgaaf van redenen herroepen door dit schriftelijk aan de werkgever mede te delen. Ondanks dat schriftelijke instemming een ander juridisch figuur is dan wederzijds goedvinden, geldt dit laatste ook voor de beëindigingsovereenkomst op grond van artikel 7:670b Wwz. Schriftelijke instemming is niet vereist indien er aan een van de zes uitzonderingsgronden uit artikel 7:671 Wwz wordt voldaan, zoals opzegging gedurende de proeftijd of wegens een dringende reden. In alle andere gevallen is toestemming van het UWV of een
ontbindingsbeschikking van de kantonrechter nodig. Enerzijds is de introductie van de schriftelijke instemming een extra waarborg voor de werknemer zodat hij niet te lichtvaardig akkoord gaat met zijn eigen ontslag. Is er geen schriftelijke instemming, dan moet het ontslag voorgelegd worden aan het UWV of de kantonrechter. Anderzijds wordt hiermee een onnodig beroep op het UWV of de kantonrechter voorkomen.60 Instemming met de opzegging leidt
overigens niet tot verwijtbare werkloosheid.61
2.7 HOGER BEROEP EN CASSATIE
Zowel administratiefrechtelijk62 als civielrechtelijk staat er onder huidig recht geen verdere
rechtsgang open tegen een verzoek om toestemming van het UWV. Ook beroep bij het College van Beroep voor het Bedrijfsleven is niet mogelijk.63 De werkgever kan altijd een nieuw verzoek
om toestemming indienen indien er nieuwe feiten en omstandigheden zijn ontstaan op grond waarvan er wellicht wel toestemming zou worden verleend. Bij ontbinding door de
kantonrechter staat in beginsel ook geen hoger beroep of cassatie open.64 De
kennelijk-onredelijk-ontslagprocedure is wél vatbaar voor hoger beroep en cassatie. Deze procedure kan dus jarenlang duren met de daarbij behorende kosten, zonder dat er snel zekerheid komt over de uitslag in tegenstelling tot de toestemmingsprocedure bij het UWV of de
ontbindingsprocedure. In de Wwz gaat er een en ander veranderen hieromtrent. Op grond van artikel 7:683 lid 1 Wwz kan er wel hoger beroep of cassatie worden ingesteld ten aanzien van de hoogte van de vergoeding of de afwijzing van een ontbindingsverzoek.65 De kantonrechter
kan de werkgever veroordelen tot herstel van de arbeidsovereenkomst of aan de werknemer een billijke vergoeding toekennen. Het lijkt er juist op dat de procedure meer rechtsonzekerheid met zich mee brengt nu er geen sprake meer is van een snelle afhandeling, wat oorspronkelijk wel de ratio achter de ontbindingsprocedure was.
59 Kamerstukken II 2013/14, 33 818, nr. 4, p. 54. 60 Ten Broeke e.a. 2014, p. 26.
61 Bennaars 2014, p. 32.
62 Artikel 6 BBA is expliciet uitgezonderd in artikel 8:5 Awb, Bijlage onder F. 63 Artikel 6 lid 10 BBA.
64 Artikel 7:685 lid 11 BW.
65 Verdere voorwaarden zijn uiteengezet in artikel 7:683 lid 2 t/m 6 Wwz.
11
HOOFDSTUK 3. DE ONTSLAGVERGOEDING
3.1 INLEIDING
Zoals bezien in het vorige hoofdstuk zijn er meerdere pijlers op grond waarvan de werknemer ontslagbescherming toekomt. Zowel onder huidig recht als onder de Wwz. De laatste pijler die besproken zal worden is de ontslagvergoeding. In het kader van dit onderzoek verdient deze laatste pijler extra aandacht. Hierbij kan de vraag gesteld worden wat de rol is van de
ontslagvergoeding onder huidig recht en ik welke opzichten deze rol gaat veranderen na invoering van de transitievergoeding.
3.2 DE ROL VAN DE ONTSLAGVERGOEDING
3.2.1 Rol binnen het arbeidsrecht
Binnen Europa kent Nederland een van de hoogste niveaus van ontslagbescherming voor werknemers met een onbepaaldetijdcontract. De mate van ontslagbescherming ten opzichte van werknemers met een tijdelijk contract is juist heel laag.66 Dit verschil is vooral te wijten aan de
hoge ontslagvergoeding die een werknemer toekomt naarmate deze langer in dienst is en de hoge kosten voor de procedures om een werknemer met een vast contract te kunnen ontslaan.
66 Hoofdlijnennotitie Aanpassing ontslagrecht en WW 2012, p.3
12
Met andere woorden: je komt niet zo gemakkelijk van een werknemer met een vast contract af. Werknemers die eenmaal een vast contract hebben vergaard zullen niet snel naar een nieuwe werkgever overstappen omdat zij daarmee hun ontslagbescherming zullen verliezen. Deze hoge mate van ontslagbescherming bij werknemers met een vast contract staat de arbeidsmobiliteit in de weg. Daarbij biedt een werkgever minder snel een vast contract aan om deze hoge kosten bij voorbaat te kunnen vermijden. Deze ontwikkeling kan schadelijk zijn voor de economie.67 De
kloof tussen vaste en tijdelijke contracten moet worden verkleind. Beoogd wordt om dit te bewerkstelligen door invoering van Wwz, met name door het introduceren van de
transitievergoeding.
3.2.2 Grondslagen van de ontslagvergoeding
Over de vraag waarom er een ontslagvergoeding moet worden toegekend heerst in de literatuur al jaren discussie. Het ontslagrecht is in het verleden voornamelijk aan maatschappelijke
aanpassingen onderhevig geweest. De functie van het ontslagrecht is hervormd naarmate de opvatting van de maatschappij daaromtrent veranderde. Een algemene grondslag voor de toekenning van een ontslagvergoeding bij onvrijwillig ontslag ontbreekt terwijl de gedachte dat een werknemer bij het einde van de arbeidsovereenkomst dient te worden gecompenseerd in de loop der jaren algemeen is aanvaard.68 Van Zanten-Baris heeft onderzoek gedaan naar de
fundamenten en redenen voor het toekennen van een ontslagvergoeding en kwam daarbij in haar proefschrift tot de conclusie dat zich de afgelopen honderd jaar in de literatuur, wetgeving, jurisprudentie en ontslagpraktijk een tiental redenen heeft ontwikkeld om een
ontslagvergoeding toe te kennen.69 Deze redenen heeft zij teruggebracht tot drie fundamentele
grondslagen.70 Ten eerste moet er een vergoeding worden toegekend wanneer een goede reden
voor ontslag, een iusta causa demissionis, ontbreekt. Daarnaast dient de uit de
arbeidsovereenkomst voortvloeiende machtsongelijkheid van de werkgever en de werknemer te worden gecompenseerd. Ten tweede dient de materiële en immateriële schade te worden
vergoed zoals inkomensschade of kansen op een nieuwe baan. Ten derde kan de vergoeding worden gebruikt voor het afkopen van verweer en het beroep op ontslagbescherming.
3.3 ONTSLAGVERGOEDING NAAR HUIDIG RECHT
Er kunnen naar huidig recht twee soorten ontslagvergoedingen worden onderscheiden. Ten eerste de ontbindingsvergoeding en ten tweede de (schade)vergoeding bij kennelijk onredelijk ontslag. Indien de werkgever kiest voor de toestemmingsprocedure bij het UWV, de
toestemming verkrijgt en de arbeidsovereenkomst met de werknemer opzegt, hoeft er geen ontslagvergoeding te worden betaald, tenzij de werknemer een aparte procedure tot kennelijk onredelijk ontslag instelt bij de rechter.
3.3.1 Ontbindingsvergoeding
Indien ontbinding op grond van dringende redenen wordt uitgesproken, is de wederpartij schadeplichtig in dezelfde gevallen en op dezelfde voet als wanneer de partij zelf op grond van de dringende reden de dienstbetrekking zou hebben beëindigd, dus wanneer de dringende reden aan opzet of schuld van de wederpartij te wijten is.71 Hierbij gaat het om een
schadevergoeding op grond van artikel 7:680 BW of een volledige schadevergoeding op grond van artikel 7:677 lid 4 BW. De schadevergoeding ziet meestal op de ontijdigheid van de
67 Hoofdlijnennotitie Aanpassing ontslagrecht en WW 2012, p.4 68 Van Zanten-Baris 2009, p. 149. 69 Van Zanten-Baris 2009, p. 104. 70 Van Zanten-Baris 2009, p. 151. 71 Artikel 7:677 lid 3 BW. 13
opzegging.72 Op grond van ontbinding wegens verandering in de omstandigheden kan de rechter
ten laste van de wederpartij een billijke vergoeding toekennen.73 De rechter heeft hiertoe een
discretionaire bevoegdheid die niet kan worden uitgesloten of beperkt.74 Desalniettemin past de
kantonrechter in praktisch alle gevallen de kantonrechtersformule toe, waarbij per geval de hoogte van de vergoeding op basis van de formule kan worden bepaald.75 Dit leidt echter in de
praktijk tot hoge ontslagvergoedingen voor (vaak oudere) werknemers die langere tijd in dienst zijn bij de werkgever. Werknemers met een tijdelijk contract komt in de meeste gevallen, behoudens schadevergoeding voor het voortijdig opzeggen van de arbeidsovereenkomst, niet in aanmerking voor een ontbindingsvergoeding.
3.3.2 (Schade)vergoeding bij kennelijk onredelijk ontslag
Op grond van artikel 7:681 BW kan door de werknemer een (extra) schadevergoeding gevorderd worden op grond van kennelijk onredelijk ontslag, ook al is er door de werkgever toestemming van het UWV verkregen om een arbeidsovereenkomst te doen laten eindigen of heeft de kantonrechter de arbeidsovereenkomst ontbonden. Voor de kennelijk-onredelijk- ontslagprocedure bestaat geen standaardformule, al geeft artikel 7:681 lid 2 BW een aantal voorbeelden. De vergoedingen bij kennelijk onredelijk ontslag liggen gemiddeld lager dan de ontbindingsvergoeding.76 In 1961 heeft de Hoge Raad een standaardarrest gewezen waarbij een
werkneemster, ondanks dat haar arbeidsovereenkomst met een redelijke grond opgezegd werd met toestemming van het UWV, toch een vergoeding meekreeg. De werkgever had naar het oordeel van de rechtbank moeten streven naar een zodanige beëindiging van het dienstverband van de werknemer dat haar daardoor de minst mogelijke schade werd berokkend.77 Met andere
woorden: de gevolgen van de opzegging voor werknemer waren te ernstig in vergelijking tot het belang van de werkgever bij de opzegging. Het zogenaamde ‘gevolgencriterium’.78 In 2009 en
2010 boog de Hoge Raad zich onder andere over de vraag of de kantonrechtersformule naar analogie zou moeten worden toegepast en beantwoorde deze vraag ontkennend.79 De
kennelijk-onredelijk-ontslagvergoeding is een schadevergoeding en geen vergoeding naar billijkheid, zoals de ontbindingsvergoeding. De Hoge Raad stelde daarnaast: “De enkele omstandigheid dat de werknemer zonder toekenning van een vergoeding is ontslagen, levert in het algemeen geen grond op voor toewijzing van een vordering als bedoeld in artikel 7:681, eerste lid, BW. Daartoe dienen bijzondere omstandigheden te worden gesteld en zo nodig bewezen, die in de kern inhouden dat het ontslag is gegeven in strijd met algemeen aanvaarde normen van goed werkgeverschap.” Tot op heden geldt dit uitgangspunt als heersende leer.80 De vraag is wel wat er met deze leer gebeurt
na invoering van de Wwz waarover in hoofdstuk 4 meer volgt.
3.4 ONTSLAGVERGOEDING NAAR WET WERK EN ZEKERHEID
3.4.1 De transitievergoeding
72 Bakels/Asscher-Vonk & Fase 2009, p. 169. 73 Artikel 7:685 lid 8 BW.
74 HR 2 april 2004, JAR 2004/112 (Drankencentrale Waterland/Blakborn)
75 De formule luidt AxBxC: A staat voor het aantal (gewogen)dienstjaren, B voor het brutosalaris en C voor de
correctiefactor die standaard op 1 bij ontbinding op initiatief van de werkgever gezet wordt maar kan fluctueren naar de mate van verwijtbaarheid van een der partijen.
76 Knegt 2006, p. 59
77 HR 1 december 1961, NJ 1962, 78 (De Vries/Lampe).
78 Het gevolgencriterium is uitgewerkt in artikel 7:681 lid 2 onder b BW. Gemiddeld wordt op deze grond het meest
een beroep gedaan bij de kennelijk onredelijk ontslagprocedure.
79 HR 27 november 2009, LJN BJ6596 (Grijp/Stam) en HR 12 februari 2010, LJN BK4472 (Rutten/Breed).
80 Zie onder andere Gerechtshof ’s-Hertogenbosch 29 april 2014, ECLI:NL:GHSHE:2014:1216 r.o 14.5.1 en Gerechtshof
Arnhem-Leeuwarden 10 juni 2014 ECLI:NL:GHARL:2014:4649 r.o. 4.8.
14
3.4.1.1 Aard en doel
De transitievergoeding komt per 1 juli 2015 in de plaats van de huidige ontslagvergoeding.81
Onder huidig recht hebben werknemers die opgezegd worden via de toestemmingsprocedure bij het UWV geen recht op een ontslagvergoeding. Werknemers die ontslagen worden via de
ontbindingsprocedure bij de kantonrechter krijgen veelal wel een ontslagvergoeding mee. Dit leidt tot ongelijke financiële gevolgen voor werknemers. De transitievergoeding gaat daarom gelden voor iedere werknemer die onvrijwillig wordt ontslagen, ongeacht de ontslagroute of het soort contract om zo de rechtsgelijkheid en rechtszekerheid te bevorderen.82 De wijze van
berekening van deze vergoeding moet leiden tot een lagere vergoeding dan de huidige
ontslagvergoeding. Hierdoor vervalt de kantonrechtersformule bij ontbinding. De regeling met betrekking tot kennelijk onredelijk ontslag, en meer specifiek het gevolgencriterium, wordt verdisconteerd in het nieuwe artikel 7:673 BW betreffende de transitievergoeding.83
Werkgevers zijn vaak terughoudend een nieuwe (oudere) werknemer in dienst te nemen omdat er meestal hoge kosten mee gemoeid zijn om van deze werknemer af te kunnen komen. Oudere werknemers durven een eventuele nieuwe baan niet aan omdat ze daarmee hun opgebouwde ontslagbescherming verliezen. Verder wordt de huidige ontslagvergoeding onvoldoende productief ingezet voor het vinden van nieuw werk. De transitievergoeding dient dus enerzijds als compensatie voor het ontslag en anderzijds om de overgang naar een andere baan te vergemakkelijken.84
3.4.1.2 Voorwaarden
De transitievergoeding gaat gelden voor iedere werknemer die ten minste 24 maanden in dienst is geweest bij de werkgever en waarvan de arbeidsovereenkomst op initiatief van de werkgever is opgezegd, ontbonden of niet voortgezet.85 In geval de werknemer initiatief neemt tot
opzegging, ontbinding of het niet voorzetten van de arbeidsovereenkomst en er is sprake van ernstig verwijtbaar handelen of nalaten door de werkgever, heeft de werknemer ook recht op een transitievergoeding.86 Er is gekozen voor een grens van 24 maanden zodat de regeling
enerzijds aan zal sluiten bij de verkorte ketenregeling en anderzijds omdat de wetgever van mening is dat er een zorgplicht voor de werkgever bestaat bij ontslag, maar dat deze zorgplicht niet zo ver reikt dat de werkgever verantwoordelijk is voor het betalen van een vergoeding bij dienstverbanden korter dan twee jaar.87
3.4.1.3 Berekening
Over de eerste 120 maanden van de arbeidsovereenkomst heeft de werknemer recht op 1/6 van het vastgestelde loon per maand voor elke periode van zes maanden dat de
arbeidsovereenkomst heeft geduurd. In de periode hierna geldt dat de transitievergoeding gelijk is aan ¼ van het in geld vastgestelde maandloon voor elke daaropvolgende periode van zes maanden.88 Er moet een gehele periode van zes maanden verstreken zijn voordat deze meetelt
in de berekening van de transitievergoeding.89 Onder maandsalaris wordt verstaan: het bruto
maandsalaris (vermeerderd met vaste overeengekomen looncomponenten, zoals
81 Besluit van 10 juli 2014 tot vaststelling van het tijdstip van inwerkingtreding van de Wet werk en zekerheid, Stb.
2014, 274.
82 Kamerstukken II 2013/2014, 33 818, nr. C, p. 3. 83 Kamerstukken II 2013/2014, 33 818, nr. 3, p. 34. 84 Kamerstukken II 2013/2014, 33 818, nr. 3, p. 38. 85 Artikel 7:673 lid 1 onder a Wwz.
86 Artikel 7:673 lid 1 onder b Wwz.
87 Kamerstukken II, 2013/14, 33 818, nr. 3, p. 38. 88 Artikel 7:673 lid 2 Wwz.
89 Wetzels 2014, p .48.
15
vakantietoeslag, vaste dertiende maand of een structurele overwerkvergoeding). In zeer uitzonderlijke gevallen zullen het werkgeversaandeel pensioenpremie, een auto van de zaak, onkostenvergoeding, werkgeversbijdrage zorgverzekeringspremie en incidentele niet
overeengekomen looncomponenten meetellen in dit maandsalaris. Een ministeriele regeling zal hier verduidelijking in moeten brengen, vooral nu is gebleken dat aansluiting bij de B-factor van de kantonrechtersformule niet altijd duidelijkheid met zich meebrengt.90
3.4.1.4 Maximering
De transitievergoeding zal worden gemaximeerd op EUR 75.000,- of een bedrag gelijk aan een jaarsalaris indien de werknemer meer dan EUR 75.000,- per jaar verdient.91 Het maximum
bedrag kan door de Minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid jaarlijks worden
gewijzigd.92 Voor werknemers die de leeftijd van achttien jaar nog niet hebben bereikt, geldt dat
de gemiddelde arbeidsomvang per week ten minste twaalf uur moet bedragen voordat deze in aanmerking komen voor de transitievergoeding.93
3.4.1.5 Vergemakkelijken van transitie naar een nieuwe baan
De vergoeding is bedoeld om aan te wenden voor outplacement, scholing of begeleiding naar ander werk, maar kan vrij besteed worden. Eerstgenoemde wordt bewerkstelligd doordat bepaalde bedragen op de transitievergoeding in mindering kunnen worden gebracht.94 Hiertoe
heeft de Minister Asscher op 3 juni 2014 een besluit ontworpen waarin wordt beschreven om welke kosten het gaat en onder welke voorwaarden.95 Enerzijds vallen hieronder de kosten van
maatregelen in verband met het eindigen of niet voorzetten van de arbeidsovereenkomst, gericht op het voorkomen van werkloosheid of het bekorten van de periode van werkloosheid van de werknemer (transitiekosten). Hierbij kun je denken aan kosten voor scholing,
outplacement en de kosten voor het in acht nemen van een langere opzegtermijn waarbij de werknemer is vrijgesteld van werk.96 Anderzijds gaat het om kosten die verband houden met het
bevorderen van de brede inzetbaarheid van de werknemer die tijdens de arbeidsovereenkomst zijn gemaakt (inzetbaarheidskosten). Hieronder kunnen vallen: kosten voor
niet-werkgerelateerde (talen)cursus, een cursus voor persoonlijke ontwikkeling en een
managementcursus zonder dat er uitzicht is op een dergelijke functie bij de werkgever. Hierbij moet elke keer worden afgevraagd of de kosten enkel gericht zijn op de brede inzetbaarheid van de werknemer op de arbeidsmarkt, buiten de organisatie van de werkgever.
3.4.1.6 Uitzonderingen
Alhoewel de wettelijke transitievergoeding in beginsel altijd verschuldigd is, zijn er een aantal uitzonderingen. Er hoeft in beginsel geen transitievergoeding te worden betaald aan
werknemers onder de achttien jaar die gemiddeld minder werken dan twaalf uur per week, wanneer de werknemer de pensioengerechtigde leeftijd heeft bereikt of wanneer er sprake is van ernstig verwijtbaar handelen of nalaten door de werknemer. Met betrekking tot deze laatste voorwaarde heeft de regering het begrip ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van de
werknemer in de memorie van toelichting proberen te verduidelijken door een aantal
90
M. ten Broeke e.a 2014, p. 41 (onder 8)
91 Artikel 7:673 lid 2, laatste volzin Wwz. 92 Artikel 7:673 lid 3 Wwz.
93 Artikel 7:673 lid 4 Wwz. 94 Artikel 7:673 lid 6 Wwz.
95 Zie de regeling van de Minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid van 3 juli 2014, ontwerpbesluit
transitievergoeding, geraadpleegd via www.rijksoverheid.nl.
96 Zie de regeling van de Minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid van 3 juli 2014, ontwerpbesluit
transitievergoeding, geraadpleegd via www.rijksoverheid.nl. p. 5.
16
voorbeelden te geven.97 Het gaat hier voornamelijk over situaties waarin de werknemer: zich
schuldig maakt aan diefstal, verduistering, bedrog of andere misdrijven; in strijd handelt met bepaalde gedragsregels, zoals het lenen van geld uit de bedrijfskas; zonder gegronde redenen controlevoorschriften bij ziekte niet naleeft of; meerdere malen te laat komt waardoor de bedrijfsvoering belemmerd wordt.
3.4.1.7 Uitzondering op de uitzondering
De kantonrechter kan op grond van artikel 7:673 lid 8 alsnog besluiten om ondanks ernstige verwijtbaarheid in het handelen of nalaten van de werknemer, tóch een transitievergoeding toe te kennen.Bij ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van de werkgever geldt op grond van lid 9 onder b Wwz dat ook aan werknemers die nog geen achttien jaar zijn en gemiddeld minder dan twaalf uur per week werken of de werknemers die korter dan 24 maanden in dienst zijn door de kantonrechter een billijke vergoeding kan worden toegekend.98 Dit duidt erop dat de
kantonrechter terughoudend moet beslissen wanneer het gaat om het beperken of ‘afpakken’ van de transitievergoeding.
3.4.1.8 Overgangsregeling voor 50+’ers
Voor werknemers ouder dan 50 jaar die ten minste tien jaar bij de werkgever in dienst zijn geldt tot 1 januari 2020 een overgangsregeling welke inhoudt dat zij recht hebben op een hogere vergoeding, namelijk ½ maandsalaris per zes maanden over de periode dat zij na het bereiken van de leeftijd van 50 jaar nog bij de werkgever in dienst zijn.99 De reden hiervan is om te
voorkomen dat na de invoering van de transitievergoeding snel afscheid wordt genomen van oudere werknemers en dat de werknemer, doordat er langere tijd geen transitie heeft
plaatsgevonden naar een andere baan, bemoeilijkt wordt in het vinden van een nieuwe baan.100
Deze uitzondering geldt overigens niet wanneer 50+’ers werken in een bedrijf met minder dan 25 werknemers.
3.4.1.9 Bedrijfseconomische omstandigheden
Ook bij een slechte financiële situatie is de werkgever in beginsel gehouden om een
transitievergoeding te betalen. Wel wordt de mogelijkheid geboden om de transitievergoeding in termijnen te betalen als directe betaling van het bedrag ineens zou leiden tot onaanvaardbare gevolgen voor de bedrijfsvoering van de werkgever.101 Toch heeft de wet heeft in een aantal
gevallen voorzien waarbij er geen transitievergoeding verschuldigd is, de zogenaamde hardheidclausule. Hierbij gaat het om de situatie wanneer de werkgever in staat van faillissement is verklaard, wanneer er surseance van betaling is verleend of de schuldsaneringsregeling natuurlijke personen op de werkgever van toepassing is.102
3.4.1.10 Afwijkingsmogelijkheden
In beginsel geldt zoals gezien dat er niet van wettelijke transitievergoeding mag worden afgeweken. Toch is dit in bepaalde gevallen mogelijk. Er is sprake van driekwart-dwingend recht. In eerste instantie mag er bij cao worden afgeweken van de transitievergoeding, indien de cao een gelijkwaardige voorziening gericht op het voorkomen van werkloosheid of het
verkorten van de werkloosheidperiode biedt en de vakbonden door wie de cao is afgesloten ten
97 Kamerstukken II 2013/14, 33 818, nr. 3, p. 40. 98 Artikel 7:673 lid 9 onder b Wwz.
99 Artikel 7:673a Wwz. 100 Kamerstukken II 2013/14, 33 818, nr. 3 p. 40. 101 Artikel 7:673c lid 2 Wwz. 102 Artikel 7:673c lid 1 Wwz. 17
minste twee jaar volledige rechtsbevoegdheid heeft.103 Daarnaast mogen partijen in de
arbeidsovereenkomst (of vaststellingsovereenkomst bij wederzijds goedvinden) andere afspraken maken over de transitievergoeding. Dit mag een hogere vergoeding zijn dan de wettelijke, maar geen lagere.104 Daarnaast is het in sommige gevallen aan de rechter om een
afwijkende beslissing te nemen over de vergoeding. De rechter kan, indien de werknemer geen recht heeft op de transitievergoeding, deze toch geheel of gedeeltelijk toekennen wanneer het niet toekennen hiervan naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is. De memorie van toelichting geeft als voorbeeld: het begaan van een relatief kleine misstap na een heel lang dienstverband.105
3.4.2 Billijke vergoeding
Naast de invoering van de wettelijke transitievergoeding kan de rechter in het geval van ‘ernstig verwijtbaar handelen of nalaten’ van de werkgever een additionele billijke vergoeding
toekennen.106 De regering stelt dat de werknemer gecompenseerd moet worden indien hem
werkelijk onrecht wordt aangedaan. Hierdoor heeft de billijke vergoeding een ander karakter dan de transitievergoeding, wat meer neigt naar een boete voor de werkgever.107 Het is hierbij
aan de rechter om de hoogte van deze vergoeding te bepalen.108 Opgemerkt wordt dat het
slechts gaat om uitzonderlijke gevallen om zo de rechtszekerheid te kunnen waarborgen, het zogenoemde ‘muizengaatje’.109
3.4.2.1 Ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van de werkgever
Indien de opzegging, ontbinding of het niet voortzetten van de arbeidsovereenkomst het gevolg is van ernstig verwijtbaar handelen van de werkgever kan de rechter een billijke vergoeding toekennen. Wanneer hiervoor ruimte bestaat is in verschillende wetsartikelen geregeld.110 Altijd
moet voorop staan dat het de werkgever een ernstig verwijt moet treffen voordat er überhaupt ruimte is voor toekenning van de vergoeding. De memorie van toelichting geeft daarnaast een aantal voorbeelden van dit soort situaties.111 Zo kan een billijke vergoeding worden toegekend
indien de werkgever er voor heeft gezorgd dat er een verstoorde arbeidsrelatie is ontstaan, door een werknemer te discrimineren, verplichtingen uit de arbeidsovereenkomst niet nakomt, zoals re-integratieverplichtingen bij ziekte, een valse grond voor ontslag creëert om zo van de
werknemer af te kunnen komen of indien de werknemer arbeidsongeschikt is geraakt door onvoldoende zorg met betrekking tot arbeidsomstandigheden.
3.4.2.2 Berekenen van de billijke vergoeding
De rechter staat vrij in het bereken van de hoogte van de vergoeding. Er zijn hieromtrent expliciet geen criteria opgenomen, zoals we dat voorheen wel zagen met de
103 Kamerstukken II 2013/14, 33 818, nr. 3, p. 42. 104 HR 7 oktober 1995, JAR 1995/98.
105Kamerstukken II 2013/14, 33 818, nr. 3, p. 112. 106 Artikel 7:673 lid 9 onder a Wwz.
107 Kamerstukken II 2013/14, 33 818, nr. 3, p. 34. 108 Kamerstukken II 2013/14, 33 818, nr. 3, p. 32.
109 Afdeling advisering Raad van State, 5 november 2013, nr. W12.13.0315/III, ‘Nader rapport wetsvoorstel werk en
zekerheid’, par. 2.4
110 Zie ook de voorgestelde artikelen 7:671b, lid 8 onder b en c, lid 9, onder c en d, (bij ontbinding door de
kantonrechter) 7:671c, lid 2, onder b, en lid 3, onder c en d, 7:673, lid 7, onder c en lid 9, 7:682, lid 1 onder b en c, en lid 2, onder b BW.
111 Kamerstukken II 2013/14, 33 818, nr. 3, p. 34.
18
kantonrechtersformule. De hoogte van de vergoeding ziet op het ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van de werkgever, en niet op de gevolgen van het ontslag voor de werknemer. Er wordt hier dus ook niet getoetst of het ontslag onredelijk is, aangezien het ‘gevolgencriterium’ zoals wij deze kennen bij de huidige kennelijk onredelijk ontslagprocedure al in de transitievergoeding is verdisconteerd. Het gaat om een vergoeding in zeer uitzonderlijke gevallen en bijzondere omstandigheden. Looncomponenten en de lengte van het dienstverband hoeven hierbij geen rol te spelen. Het lijkt alsof we weer terug bij af zijn. Er is een nieuw ‘soort’ vergoeding
geïntroduceerd die iets weg heeft van zowel de huidige ontbindingsvergoeding als de
vergoeding bij kennelijk onredelijk ontslag, maar toch ook weer niet. De regering geeft aan dat de jurisprudentie zal worden gevolgd om te kijken hoe de billijke vergoeding zich heeft
ontwikkeld en of het doel, een billijke vergoeding in uitzonderlijke gevallen bij ernstige verwijtbaarheid of nalaten van de werkgever, daadwerkelijk bereikt wordt. Uiterlijk in 2017 zullen de bevindingen worden geëvalueerd en aan de Tweede Kamer worden voorgelegd.112
HOOFDSTUK 4. KNELPUNTEN EN BEZWAREN
4.1 INLEIDING
De wettelijke transitievergoeding komt in plaats van de huidige ontbindingsvergoeding en de kennelijk-onredelijk-ontslagvergoeding. De vergoeding zal verschuldigd zijn aan werknemers die ten minste twee jaar in dienst zijn geweest bij de werkgever en van wie de
arbeidsovereenkomst wordt beëindigd of niet wordt voortgezet na einde van rechtswege, zonder dat de vergoeding afhankelijk is van de te volgen ontslagroute of soort contract. De additionele billijke vergoeding kan worden toegekend in zeer uitzonderlijke gevallen. Deze twee ‘nieuwe’ vormen van ontslagvergoeding, althans de inkleding hiervan, kennen nog al wat haken en ogen ten aanzien van de beoogde doelstellingen. Daar waar veel auteurs het er over eens zijn dat het ontslagrecht eerlijker wordt nu elke werknemer een ontslagvergoeding krijgt op grond van dezelfde formule, bestaat er in de literatuur nog al wat kritiek op de Wwz. Zo wordt
bijvoorbeeld door Wetzels, Loonstra en Sick opgemerkt dat de nieuwe wet zich uiterst lastig laat lezen.113 Dat er een en ander gaat veranderen is zeker. Of deze veranderingen positief of negatief
zullen uitpakken voor de werknemer moet nog worden bezien. Daarom zal in dit hoofdstuk de kritiek op de transitievergoeding onder de loep worden genomen en zal worden bekeken of de
112 Idem.
113 Loonstra en Sick 2014, p.5.
19
beoogde doelstellingen worden bereikt. Vervolgens zal in het volgende hoofdstuk centraal staan welke gevolgen de invoering van de transitievergoeding heeft op de ontslagbescherming van de werknemer.
4.2 TRANSITIEVERGOEDING
Ten aanzien van de invoering van de transitievergoeding kunnen grofweg een tweetal doelstellingen worden onderscheiden. Hierbij mag het overkoepelende doel,
ontslagbescherming, niet uit het oog verloren worden. Ten eerste zou de transitievergoeding moeten leiden tot een lagere ontslagvergoeding vergeleken met het huidige systeem. Dit zou er aan bijdragen dat de arbeidsmobiliteit wordt vergroot: de werkgever wordt minder
terughoudend in het aannemen van vast personeel en de (vaak oudere) werknemer blijft niet vast zitten in zijn huidige baan. Ten tweede is de transitievergoeding enerzijds bedoeld om de transitie naar een nieuwe baan te vergemakkelijken en anderzijds als compensatie voor ontslag.114 Door de transitievergoeding productief in te zetten voor werk-naar-werk-trajecten,
opleidingen of outplacement zouden de baankansen en de inzetbaarheid van werknemers moeten worden vergroot.
4.2.1 Lagere ontslagvergoeding
4.2.1.1 Berekening van de transitievergoeding
Het recht op een transitievergoeding ontstaat wanneer de werknemer ten minste twee jaar in dienst is geweest bij de werkgever. Over de eerste 120 maanden is dit 1/6 maandsalaris voor elke periode van een half jaar dat de dienstbetrekking heeft geduurd. Voor ieder half jaar daarna bedraagt de vergoeding ¼ maandsalaris. De transitievergoeding is dus als het ware
geforfaiteerd. Hierbij is alleen de lengte van het dienstverband van belang en wordt geen rekening meer gehouden met de leeftijd van de werknemer.115 116 Deze maatregel zou er, zoals
bezien, voor moeten zorgen dat de angst van werkgevers om oudere werknemers in dienst te nemen wegvalt en dat oudere werknemers zelf sneller van baan zullen veranderen omdat zij niet zoveel ontslagvergoeding meer mee krijgen. Het lijkt er op dat de transitievergoeding voor vaste werknemers inderdaad fors lager uitvalt dan de huidige ontbindingsvergoeding.117 Maar
hoe staat dit in verhouding tot de andere beoogde doelstellingen? 4.2.1.2 Arbeidsmobiliteit
De transitievergoeding wordt alleen toegekend wanneer de werkgever de arbeidsovereenkomst beëindigt. Werknemers die onder de Wwz op eigen initiatief de werkgever verlaten krijgen alleen indien er sprake is van ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van de werkgever een transitievergoeding mee. Een criterium dat terughoudend getoetst moet worden volgens de regering. In het rapport van de Wetenschappelijke Raad voor het Regeringsbeleid uit 2007 (hierna: WWR) werd al aangestipt dat er meer vrijwillige dan gedwongen ontslagen moeten komen zodat de arbeidsmobiliteit kan worden vergroot.118 Maar waarom zou een werknemer
zelf weg gaan als hij pas een transitievergoeding mee krijgt wanneer de werkgever het initiatief tot ontslag neemt? Gedwongen ontslag wordt zo dus juist beloond. Loonstra en Sick merken op dat vooral de oudere werknemers zullen blijven zitten waar zij zitten.119 Bij een nieuwe
werkgever moeten zij alsnog opnieuw anciënniteit opbouwen. Nu de opzegging via het UWV,
114 Kamerstukken II 2013/14, 33 818, nr. 3 p. 38.
115 Zoals wel het geval is bij de A-factor van de huidige kantonrechtersformule. 116 Behoudens de overgangsregeling van artikel 7:673a Wwz.
117 Zie voor rekenvoorbeelden: Kruit 2014, p. 52 e.v. 118 Investeren in werkzekerheid 2007, p. 175. 119 Loonstra en Sick 2014, p. 12.
20
zonder toekenning van een ontslagvergoeding, niet meer tot de mogelijkheden behoort zal ook de werkgever twee keer nadenken voordat deze de (vooral oudere) werknemer ontslaat. Zowel Loonstra en Sick als Kruit zijn van mening dat de transitievergoeding juist stimuleert niet vrijwillig van baan te veranderen. Dit kan er volgens hun toe leiden dat de arbeidsmobiliteit dus helemaal niet vergroot wordt.120 Als oplossing hiervoor wordt door Loonstra en Sick voorgesteld
dat niet alleen werknemers van wie de arbeidsovereenkomst op initiatief van de werkgever wordt beëindigd, maar ook op eigen initiatief aanspraak kunnen maken op de
transitievergoeding.121
4.2.1.3 Geen bestemmingsvereiste
De Raad van State merkt mijns inziens terecht op dat de transitievergoeding een te vrijblijvend karakter kent.122 De Wwz kent geen verplicht bestemmingsvereiste zoals outplacement of
scholing, waarvoor de transitievergoeding oorspronkelijk bedoeld is. De werknemer mag zelf bepalen waaraan hij de transitievergoeding zal besteden waarbij de keuze vermoedelijk eerder uitgaat naar een vakantie of nieuwe auto dan naar een cursus persoonlijke ontwikkeling.
Verwacht wordt dan ook dat de transitievergoeding in de praktijk dezelfde functie zal behouden als de huidige ontslagvergoeding, namelijk een extraatje voor de werknemer dat vrij besteed kan worden.123 Is dit het geval, dan komt dit uiteraard niet ten goede aan het vergroten van de
inzetbaarheid en transitie van de werknemer. 4.2.1.4 Afwijken van de transitievergoeding
De transitievergoeding is wettelijk gemaximeerd op € 75.000,- of ten hoogste een jaarsalaris als dat meer is. Gevolg van deze maximering is dat werknemers die het langst in dienst zijn en daarmee vaak ook het oudst, hierdoor het hardst worden getroffen in vergelijking tot de huidige ontslagvergoeding bij ontbinding. Wel kan er bij cao worden afgeweken van de
transitievergoeding. Kruit merkt daarbij op dat de afwijkingsmogelijkheid bij cao wel een bestemmingsvereiste kent terwijl de transitievergoeding welke wordt toegekend door de rechter dit niet heeft. 124 Tot slot kunnen er in de vaststellingsovereenkomst voor de werknemer
positief afwijkende afspraken worden gemaakt. Naar verwachting van de regering zal hierbij aansluiting worden gezocht bij de hoogte van de transitievergoeding waardoor er minder procedures aanhangig worden gemaakt. Goldschmidt stelt dat indien de werkgever geen dossier heeft, en toch van de werknemer af wil, de kantonrechtersformule een rol kan blijven spelen in de onderhandelingen om zo de ontslagbescherming alsnog te kunnen afkopen.125 Een
vaststellingsovereenkomst biedt immers snel zekerheid waarvoor de werkgever onder huidig recht al bereid is (veel) te betalen. Werknemers zijn hierdoor mogelijk minder geneigd in te stemmen met een ontbindingsverzoek of vaststellingsovereenkomst wat weer zal leiden tot meer ontbindingsprocedures wat weer hogere ontslagkosten voor de werkgever met zich brengt.
4.2.1.5 Lagere ontslagkosten voor werkgevers
Ook kan men zich afvragen of de ontslagkosten voor de werkgevers wel echt goedkoper worden. De ontslagvergoedingen per werknemer zullen inderdaad dalen nu leeftijd geen factor meer is bij de berekening van de vergoeding. Een werknemer van 48 jaar en een B-factor van €2.500,-
120 Kruit 2014, p 56. 121 Loonstra en Sick 2014, p. 13. 122 Kamerstukken II 2013/2014, 33818, nr. 4, p. 11. 123 Kruit 2014, p. 56. 124 Artikel 7:673b lid 1 BW. 125 Goldschmidt 2014, p. 4. 21
die 12 jaar in dienst is geweest ontvangt een ontslagvergoeding van €33.750,- De
transitievergoeding zou in deze omstandigheden €10.833,33 bedragen. Maar niet voor iedere werknemer geldt dat de arbeidsovereenkomst ontbonden wordt met toekenning van een ontslagvergoeding. Daar waar werkgevers nu nog kunnen kiezen voor de UWV-procedure zonder toekenning van een ontslagvergoeding gaat de transitievergoeding in beginsel gelden voor iedere werknemer die ten minste twee jaar in dienst is geweest en van wie de
arbeidsovereenkomst op initiatief van de werkgever niet wordt voortgezet of wordt beëindigd. Dit is wel eerlijker voor werknemers onderling maar niet steeds goedkoper voor werkgevers. Naar verwachting zal deze maatregel vooral de MKB-werkgevers treffen, nu dit de grootste groep werkgevers is die gebruik maakt van de UWV-procedure, met als bijkomend gevolg dat de ontslagkosten juist gaan stijgen voor deze (grote) groep.126 Waardoor de bereidheid van
werkgevers om werknemers in (vaste) dienst te nemen weer zal afnemen, hetgeen de
arbeidsmobiliteit juist weer verkleint. Het lijkt alleen maar moeilijker te worden om afscheid te
kunnen nemen van een vaste werknemer.127 Ook het Centraal Plan Bureau heeft onderzoek
gedaan naar de gevolgen van de invoering van de Wwz. De voorgestelde wijzigingen zullen blijkens het rapport geen positief effect op de werkgelegenheid hebben.128 Het idee dat
werkgevers minder angst kennen om werknemers een vast contract te geven nu de kosten voor ontslag dalen, lijkt derhalve niet veel effect te gaan sorteren. Verhulp waarschuwt ten slotte nog dat nu tijdelijke contracten zwaarder worden belast, de transitievergoeding is immers al na twee jaar dienstverband verschuldigd, de aantrekkelijkheid van het inschakelen van ZZP’ers zal toenemen in tegenstelling tot het aanbieden van vaste contracten.129
4.2.1.6 Slechte financiële positie werkgever
In geval van schuldsanering, surseance van betaling of faillissement is de werkgever op grond van artikel 7:673c Wwz niet gehouden een transitievergoeding te betalen. Hiermee wordt voorkomen dat het UWV krachtens de loongarantieregeling WW deze verplichting moet overnemen.130 Kruit stelt dat dit opmerkelijk is nu ook werknemers van een failliete
onderneming baat hebben bij transitie naar een nieuwe baan.131 Waar onder huidig recht de
mogelijkheid bestaat wegens bedrijfseconomische redenen zonder toekenning van enige vergoeding een ontslagvergunning bij het UWV dan wel ontbinding bij de kantonrechter te vragen, is de werkgever onder deze zelfde omstandigheden op grond van de Wwz wél gehouden de transitievergoeding, al dan niet in termijnen, te betalen.132 Hierbij geldt dat er werknemers
zijn die de transitievergoeding misschien helemaal niet nodig hebben om een nieuwe baan te kunnen vinden. Deze maatregel kan de werkgever dus onevenredig hard raken wanneer een reorganisatie met als doel de onderneming weer gezond te laten worden juist kan betekenen dat de onderneming door betaling van de transitievergoeding zal failleren. Van Zanten-Baris stelt dat wanneer de werkgever mag kiezen tussen faillissement of zijn werknemer op een andere grond ontslaan om zo zijn eigen faillissement te voorkomen, de werkgever voor deze laatste optie kiest met als gevolg dat werkgevers naar andere wegen zullen grijpen om van de werknemers af te kunnen zonder een vergoeding te betalen, zoals dossieropbouw.133 Of dit
afdoet aan de ontslagbescherming van de werknemer valt nog maar te bezien want: geen redelijke grond is geen ontslag en wel een redelijke grond betekent ontslag mét toekenning van 126 Loonstra en Sick 2014, p. 12.
127 Loonstra en Sick 2014, p. 12.
128 CPB Notitie 27 november 2013, Gevolgen Wet Werk en Zekerheid voor werkgelegenheid, p. 5. 129 Verhulp 2014, p. 7.
130 Kamerstukken II 2013/14, 33 818, nr. 3, p. 94. 131 Kruit 2014, p. 54.
132 Zie hiervoor Aanbevelingen van de Kring van Kantonrechters par 3.4. 133 Van Zanten-Baris 2014, p. 4.
22
