IN HOEVERRE WERKT DE
BILLIJKHEIDSCORRECTIE
DOOR IN DE
VERHAALSVERHOUDING
TUSSEN VERZEKERAARS?
WANNEER SUBROGATIE IN ZIELIGHEID WEL EN NIET MAG
Universiteit van Amsterdam Master Privaatrechtelijke rechtspraktijk Sara Mosch 10015566 Begeleiders: prof. mr. J.G.J. Rinkes en prof. mr. M.L. Hendrikse 28 juli 2017
Inhoudsopgave
1 Inleiding...3
2 Onderzoeksvraag...5
3 Wat houdt billijkheidscorrectie op grond van artikel 6:101 BW in?...6
3.1 Eigen schuld, artikel 6:101 BW...6
3.2 Wederzijdse causaliteit...7
3.3 Billijkheidscorrectie...7
3.4 Relevante omstandigheden...8
4 Wat verstaan we onder subrogatie (in zieligheid)?...10
4.1 Subrogatie...10
4.2 Subrogatie in zieligheid...12
5 Relevante jurisprudentie...14
5.1 Arrest Kolkman/Nationale Nederlanden 1990...14
5.2 Arrest IZA/Vrerink 1993...16
5.3 Arrest Klaverblad/IZA 1997...19
5.4 Arrest Terminus/ZAO 1997...21
5.5 Arrest Menzis/Achmea 2015...23
6 Welke argumenten zijn er tegen subrogatie in zieligheid?...27
7 Welke argumenten zijn er voor subrogatie in zieligheid?...30
8 Is er nu sprake van rechtszekerheid voor verhaalnemende partijen?...34
9 Wat is het gevolg van het gegeven kader voor de praktijk?...36
10 Conclusie...38
1
Inleiding
Een schuld of vordering vervalt in beginsel zodra deze wordt betaald, subrogatie is hier een uitzondering op. Zodra de verzekeraar aan de benadeelde uitkeert gaat de vordering van de benadeelde op de aansprakelijke derde niet verloren, maar zal deze overgaan van de benadeelde op de betalende derde, in dit geval de verzekeraar.
Verhaalnemende verzekeraars zijn vanaf de jaren 80 onderwerp van discussie. Centraal in deze discussie staat of de verzekeraar exact hetzelfde mag terugvorderen als de benadeelde zelf zou hebben gemogen. De literatuur kent sinds die tijd een tweedeling tussen enerzijds het kamp vóór het meewegen van subjectieve omstandigheden (die alleen de individuele verzekerde betreffen) en anderzijds het kamp dat meent dat alleen objectieve omstandigheden dienen te worden meegewogen bij de billijkheidscorrectie in de verhaalsverhouding tussen verzekeraars.
De tweedeling tussen aansprakelijkheidsrecht ‘voor benadeelden’ en het aansprakelijkheidsrecht ‘voor verhaalzoekende verzekeraars en risicodragers’ is in gang gezet door de wetgever. Met de invoering van het nieuwe BW in 1992 is namelijk ook artikel 6:197 van het Burgerlijk Wetboek (hierna; “BW”) ‘de Tijdelijke Regeling Verhaalsrechten’ (hierna “TRV”) ingevoerd. Met deze TRV werd beoogd een aantal nieuwe risicoaansprakelijkheden te reserveren voor de persoonlijke (daarmee wordt bedoeld: onverzekerde) schadevergoedingsrechten van benadeelden. Deze risicoaansprakelijkheden kunnen derhalve niet worden ingeroepen door gesubrogeerde schadeverzekeraars en kunnen niet ten grondslag worden gelegd aan het zelfstandige verhaalsrecht van sociale verzekeraars en risicodragers.1
Benadeelden die hun schade willen verhalen, hebben een ander belang bij schadevergoeding dan de instanties die verhaal trachten te nemen voor uitkeringen en verstrekkingen gedaan aan de benadeelde. Dat verschil in belang heeft de discussie doen opwaaien of verzekeraars ook subrogeren in zieligheid.2
1 W.H. van Boom, 2000 3.4.4. 2 W.H. van Boom, 2000 4.4.1.
Met subrogeren in zieligheid wordt bedoeld dat de subrogatie door de verzekeraar tot zover strekt dat - naast de objectieve omstandigheden die buiten discussie staan - ook de subjectieve omstandigheden van de benadeelde ook over gaan op de regresnemer.
De Hoge Raad heeft bij arrest van 10 juli 20153 bepaald dat als uitgangspunt dient te worden
genomen dat een verhaalnemende verzekeraar wel een beroep kan doen op subjectieve omstandigheden bij de billijkheidscorrectie, net als de benadeelde zelf. Artikel 6:101 lid 1 BW bepaalt dat moet worden vastgesteld in welke mate beide partijen hebben bijgedragen aan het ontstaan van het ongeval; dit wordt ook wel de causale verdeling genoemd. Vervolgens kan de verdeling van schadevergoeding op grond van de redelijkheid en billijkheid naar boven of beneden gewijzigd worden. Dit wordt ook wel de billijkheidscorrectie genoemd.
Voor een billijkheidscorrectie moeten alle omstandigheden van het geval worden meegewogen. De billijkheidscorrectie kan sterk afhangen van de persoonlijke omstandigheden – of anders gezegd: de ‘zieligheid’ – van de benadeelde. De vraag die centraal in de discussie staat is of het redelijk is als een ‘grote en afstandelijke’ gesubrogeerde verzekeraar bij de billijkheidscorrectie op dezelfde wijze een beroep zou kunnen doen op deze persoonlijke omstandigheden als de ‘kwetsbare en wel persoonlijk betrokken’ zielige benadeelde. Bij arrest van 10 juli 2015 heeft de Hoge Raad uitgesproken dat verzekeraars wel een beroep mogen doen op deze subjectieve omstandigheden. Hoe is de Hoge Raad tot deze conclusie gekomen? Hoe verhoudt zich dit tot de uitspraken van de Hoge Raad IZA/Vrerink4
en Klaverblad/IZA5 waar duidelijk is geworden dat verzekeraars geen beroep op de 100- en de
50 procentregel mogen doen?
3 HR 10 juli 2015, ECLI:NL:HR:2015:1873 (Achmea/Menzis) 4 HR 28 februari 1992, ECLI:NL:HR:1992:ZC0526 (IZA/Vrerink) 5 HR 2 juni 1995, ECLI:NL:HR:1995:ZC1740 (Klaverblad/IZA)
2
Onderzoeksvraag
In hoeverre is het wenselijk om een ten behoeve van de benadeelde toegepaste billijkheidscorrectie in beginsel en in gelijke zin ook te aanvaarden ten opzichte van de gesubrogeerde verzekeraar?6
De onderwerpen worden per hoofdstuk behandeld, aan de hand van de volgende vragen: - Wat houdt de billijkheidscorrectie op grond van artikel 6:101 BW in?
- Wat verstaan we onder subrogatie in zieligheid? - Wat is er tot nu toe in de jurisprudentie behandeld?
- Welke argumenten zijn er enerzijds voor subrogatie in zieligheid? - Welke argumenten zijn er anderzijds tegen subrogatie in zieligheid?
- Is er een duidelijk kader te maken wanneer er wel en wanneer er geen sprake is van de mogelijkheid van subrogatie in zieligheid?
- Wat is het gevolg van het in de jurisprudentie gegeven kader in de praktijk na deze uitspraken?
3
Wat houdt billijkheidscorrectie op grond van artikel 6:101 BW
in?
In dit hoofdstuk wordt een analyse gegeven van de aard van de billijkheidscorrectie in algemeen civielrechtelijke zin.
3.1 Eigen schuld, artikel 6:101 BW
Uitgangspunt van artikel 6:101 BW is dat schade over de benadeelde en de aansprakelijke wordt verdeeld in evenredigheid met de mate waarin de aan ieder toe te rekenen omstandigheden tot de schade hebben bijgedragen. Met andere woorden: verdeling naar rato van de wederzijdse causaliteit van die omstandigheden. Wanneer de schade - behalve door wanprestatie of onrechtmatige daad - mede is veroorzaakt door eigen schuld van de benadeelde, behoeft de aansprakelijke derde in beginsel slechts een gedeelte van de schade te vergoeden. Het is namelijk mogelijk dat de schade niet alleen een gevolg is van de gebeurtenis waarvoor alleen de aansprakelijke derde aansprakelijk is, maar ook van een handelen of nalaten van de benadeelde zelf of van een omstandigheid die voor het risico van de benadeelde komt. Wat betreft het handelen of nalaten van de benadeelde is sprake van eigen schuld, indien hij zich anders heeft gedragen dan een redelijk mens onder de gegeven omstandigheden zou hebben gedaan.7 Door erachter te komen welk deel van de schade is
veroorzaakt door gedragingen of omstandigheden van de aansprakelijke derde en welk deel van de schade is veroorzaakt door gedragingen en omstandigheden die voor risico komen van de benadeelde, wordt de schade gedeeltelijk door de aansprakelijke derde vergoed en voor het andere gedeelte door de benadeelde zelf.8 De Hoge Raad heeft geoordeeld dat de schade
het door de benadeelde redelijkerwijs te voorziene gevolg van die handeling moet zijn geweest.9
Artikel 6:101 BW kan in twee treden worden verdeeld. Eerst moet worden vastgesteld in welke mate de aan de partijen toe te rekenen omstandigheden aan de schade van de schadelijder hebben bijgedragen. Dit is een zuiver causaal criterium; de mate waarin partijen van die omstandigheden een verwijt treft is niet van belang. Vervolgens kan in trede twee een
7 Asser/Hartkamp & Sieburgh 6-II 2013/107 8 Asser/Hartkamp & Sieburgh 6-II 2013/109 9 Asser/Hartkamp & Sieburgh 6-II 2013/108
correctie plaatsvinden van de causale afweging. Daarbij kan, anders dan in de eerste trede, de uiteenlopende ernst van de gemaakte fouten (de verwijtbaarheid) wel een rol spelen.10
3.2 Wederzijdse causaliteit
Bij de vraag of aan de gelaedeerde in de zin van de eerste trede van artikel 6:101 BW 'eigen schuld' kan worden toegerekend is beslissend of de schade in zodanig verband staat met de gebeurtenis waarop de aansprakelijkheid berust, dat zij hem als een gevolg van deze gebeurtenis kan worden toegerekend. Het gaat dus enkel om een causaliteitsvraag. In welke mate hebben de gedragingen van beide partijen aan de schade bijgedragen?
De mate van de wederzijdse schuld is niet uitsluitend bepalend.11 De mate van de wederzijdse
schuld zou ook niet als maatstaf voldoen in verband met het feit dat eigen schuld ook een rol kan spelen in de, veelvuldig voorkomende, gevallen waarin de aansprakelijkheid van de aangesprokene niet berust op schuld.12
De vraag die overblijft is; welke omstandigheden blijven bij de toerekening van ‘eigen schuld’ in de zin van artikel 6:101 BW buiten beschouwing?13
3.3 Billijkheidscorrectie
Het Hersenbeschadiging arrest gaf antwoord op de vraag of een billijkheidscorrectie mogelijk is na toepassing van proportionele aansprakelijkheid. Over de toepasselijkheid van 6:101 BW en de billijkheidscorrectie overwoog de Hoge Raad in het Hersenbeschadiging arrest in rechtsoverweging 4.4 het volgende:
“Duidelijkheidshalve verdient nog opmerking dat, indien in een bepaald geval tot toepassing van proportionele aansprakelijkheid is besloten, art 6:101 lid 1 BW onder specifieke omstandigheden wel aanleiding kan geven tot een vermindering van de (…) vergoedingsplicht en eventueel tot een billijkheidscorrectie als in dat artikellid bedoeld.”14
10 R.D. Leen mr. J.L. Naves, Commentaar op Burgerlijk Wetboek Boek 6 artikel 101 (online, bijgewerkt 3 december 2014).
11 HR 2 juni 1995, ECLI:NL:HR:1995:ZC1740, NJ 1997/700 (Klaverblad/IZA); HR 5 december 1997, ECLI:NL:HR:1997:ZC2517, NJ 1998/400 (Terminus/ZAO)
12 S Lindenbergh, in T&C Vermogensrecht 2010, artikel 185 WVW 1994, aant. 5 (online, bijgewerkt 2 april 2012); MvA II, Parl. Gesch. BW Boek 6, p. 352.
13 Brunner. NJ 1997, 702
Alleen de billijkheidscorrectie kan in de causale verdeling verandering brengen. De causaliteitsmaatstaf ter verdeling van de schadelijke gevolgen heeft namelijk slechts het karakter van een hoofdregel. Elke andere uitkomst, variërend van in het geheel geen aansprakelijkheid tot aansprakelijkheid voor het geheel, is denkbaar indien de billijkheidscorrectie dit wegens de uiteenlopende ernst van de gemaakte fouten of andere omstandigheden van het geval eist.15 De billijkheidscorrectie en met name de invulling die
daaraan door de Hoge Raad in zijn jurisprudentie is gegeven, maakt het mogelijk om te komen tot in een concreet geval wenselijke (zo men wil: rechtvaardige) oplossingen.16
De mate van verwijtbaarheid kan, in tegenstelling tot bij de causale verdeling, wel een rol spelen in het kader van de billijkheidscorrectie. Zo behoeft de omstandigheid dat een motorrijtuig in het verkeer voor andere, niet motorische verkeersdeelnemers een bijzonder gevaar oplevert, niet in de causaliteitsafweging te worden betrokken. Deze omstandigheid komt weer welaan de orde in het kader van de billijkheidscorrectie.17
3.4 Relevante omstandigheden
Bij de vraag welke omstandigheden mee moeten worden gewogen voor de billijkheidscorrectie, kan er met name worden gedacht aan de uiteenlopende ernst van de normschending of de uiteenlopende mate van verwijtbaarheid.18 Zo gelden voor kinderen
onder de veertien bijzondere regels met betrekking tot de billijkheidscorrectie. Dit in verband met het feit dat hun krachtens artikel 6:164 geen onrechtmatige daden kunnen worden toegerekend. Doorgaans wordt aangenomen dat bij opzettelijke schadetoebrenging de gehele schade moet worden vergoed, hoewel de billijkheid zelfs in zo’n geval ook mee kan brengen dat de gehele schade voor rekening van de benadeelde moet blijven.19
De omstandigheid dat een van de partijen, zo niet beide partijen het risico dat ze lopen in het verkeer, hebben overgedragen aan een verzekeraar (aansprakelijkheids- of schadeverzekeraar) tegen betaling van een premie, is één van de omstandigheden die ertoe kan leiden dat van de wederzijdse causaliteitsverdeling wordt afgeweken met toepassing van de
15 S Lindenbergh, in T&C Vermogensrecht 2010, artikel 185 WVW 1994, aant. 6 (online, bijgewerkt 2 april 2012)
16 HR 10 juli 2015, ECLI:NL:HR:2015:1873, (Achmea/Menzis) r.o. 3.2 17 HR 10 november 2000, ECLI:NL:HR:2000:AA8254 (Levob/Van den B.) 18 HR 5 december 1997, ECLI:NL:HR:1997:ZC2522 (Van Keulen/Trias)
billijkheidscorrectie.20 Ook kan het feit worden meegenomen dat een aansprakelijke derde of
slachtoffer blijkens gewoonte of de verkeersopvattingen een verzekering af had moeten sluiten, maar dit niet gedaan heeft.21 De invloed van verzekeringen via deze laatstgenoemde
manieren op de billijkheidscorrectie zijn vrij algemeen aangenomen. Deze invloed moet niet verward worden met de hoofdvraag van dit onderzoek. In dit onderzoek gaat het er namelijk om of de billijkheidscorrectie ten aanzien van subjectieve omstandigheden voor de verhaalnemende verzekeraar buiten toepassing moet blijven; waarbij het hier gaat om de vraag of het hebben van een verzekering een omstandigheid is waarbij de billijkheid eist om de verdeling van de schade aan te passen. Dit heeft ten eerste niets te maken met een verhaalnemende partij en ten tweede is het feit dat iemand verzekerd is dan wel verzekerd moet zijn een objectieve omstandigheid. Het risico aan de zijde van het slachtoffer is namelijk gespreid middels een verzekering, welke het slachtoffer heeft tegen betaling van een premie.
In het huidige stelstel lijkt de billijkheidscorrectie ten dele bedoelt om een mouw te passen aan de bestaande tekortkomingen in het schadevergoedingsrecht.22 De vraag is nu tot hoever
deze rol van de billijkheidscorrectie reikt, welke grenzen er aan gegeven zijn en waarom het nu wel of juist niet wenselijk is?
20 Asser/Hartkamp & Sieburgh 6-II 2013/121 21 Keirse & Jongeneel, 2013/131
4
Wat verstaan we onder subrogatie (in zieligheid)?
Wanneer meerdere schuldenaren hoofdelijk verbonden zijn en er één van deze schuldenaren de gehele schuld heeft voldaan is er een regeling nodig om de schuld nadien onderling evenredig te verdelen. Deze regeling wordt regres genoemd en is vastgelegd in artikel 6:10 BW. Subrogatie is een bijzondere vorm van regres, geregeld in artikel 6:12 BW.
4.1 Subrogatie
Onder subrogatie wordt verstaan de overgang van een vorderingsrecht, van rechtswege op degene ten laste van wiens vermogen de benadeelde wordt voldaan. De aansprakelijke derde die de schuld heeft betaald wordt krachtens artikel 6:12 BW in de rechten van de benadeelde jegens de medeschuldenaren en jegens derden gesubrogeerd. De rechten van de benadeelde gaan echter slechts op hem over tot ten hoogste het gedeelte dat de medeschuldenaren of derden aangaat.23
Een schuld of vordering vervalt in beginsel zodra deze is betaald. Subrogatie is hier een uitzondering op. Subrogatie is de overgang van een vordering op een derde anders dan door verkoop. Hierdoor treedt een nieuwe benadeelde in de plaats van de originele benadeelde. In het geval van een verzekeringskwestie gaat de vordering van de benadeelde op de aansprakelijke derde niet verloren zodra de verzekeraar aan de benadeelde uitkeert, maar deze vordering zal overgaan van de benadeelde op de betalende derde, in dit geval de verzekeraar. Aangezien subrogatie een uitzondering is op de hoofdregel, het vervallen van de schuld na aflossing, zijn alle gevallen waar subrogatie plaats kan vinden geregeld in de wet. Subrogatie voor verzekeraars is geregeld in artikel 7:962 BW. De eerste zin van lid 1 van genoemd artikel luidt als volgt:
“Indien de verzekerde terzake van door hem geleden schade anders dan uit verzekering vorderingen tot schadevergoeding op derden heeft, gaan die vorderingen bij wijze van subrogatie op de verzekeraar over voor zover deze, al dan niet verplicht, die schade vergoedt.”
Onder vorderingen tot schadevergoeding jegens een aansprakelijke derde in de zin van artikel 7:962 lid 1 BW valt ook de verhaalsvordering die de ene hoofdelijk aansprakelijke derde op grond van artikel 6:10 BW jo. artikel 6:12 BW jegens een andere hoofdelijk aansprakelijke derde kan uitoefenen.24
Artikel 7:962 BW beoogt te voorkomen dat de aansprakelijke derde profiteert van het feit dat de benadeelde verzekerd is en via die weg zijn eigen schade vergoed krijgt. Zonder artikel 7:962 BW is er geen wettelijke mogelijkheid voor de verzekeraar om de aansprakelijke derde aan te spreken. Dit leidt er volgens Spier toe dat er een werkelijk klemmende grond moet zijn om aanspraken die een benadeelde heeft, niet krachtens subrogatie over te doen gaan op laatstgenoemde. Een tegengestelde opvatting zou ook merkwaardige gevolgen hebben. Zo zou de benadeelde op grond van de toegepaste billijkheidscorrectie een hoger percentage van bijvoorbeeld zijn eigen risico of andere niet door zijn verzekering gedekte ziektekosten kunnen krijgen dan de ziektekostenverzekeraar voor wel gedekte kosten die niet onder het eigen risico vallen.25
Bij subrogatie gaat de vordering die de verzekerde heeft op een derde, wegens door derde veroorzaakte schade, over op de verzekeraar indien en voor zover deze derde de schade heeft vergoed. De verzekeraar kan zodoende de door haar vergoede schade weer verhalen op de aansprakelijke derde. Door middel van subrogatie blijft het schaderisico toch liggen bij degene die de schade heeft veroorzaakt. Ook voorkomt het artikel dat dezelfde schade twee keer wordt vergoed aan de verzekerde, te weten door zowel de verzekeraar als de derde.26
De gesubrogeerde verzekeraar kan tegenover de aansprakelijke derde nooit meer rechten uitoefenen dan de verzekerde zelf had kunnen doen. Anders gezegd: het verhaal door de verzekeraar kan nimmer tot een hogere vergoeding leiden dan waarop de verzekerde zelf jegens de aansprakelijke derde aanspraak had kunnen maken. De rechten van de benadeelde gaan slechts op hem over tot ten hoogste het gedeelte dat de medeschuldenaren of derden aangaat. Subrogatie is overgang van een vordering van rechtswege. De vordering gaat in beginsel over met alle lusten en lasten die eraan vastzitten. De aansprakelijke derde kan zich tegenover de gesubrogeerde verzekeraar op dezelfde verweermiddelen beroepen die hij tegenover de verzekerde zelf heeft. Denk hier bijvoorbeeld aan eigen schuld (artikel 6:101
24 HR 9 juli 2010, ECLI:NL:HR:2010:BM3952 (RVS/Scheldebouw)
25 Concl. A-G Spier, ECLI:NL:HR:2015:1873, bij HR 10 juli 2015, NJ 2016/26, m.nt. M.M. Mendel 26 Cieremans, GS Bijzondere overeenkomsten, artikel 7:962 BW, aant. 1
BW), het ontbreken van causaliteit (artikel 6:98 BW) en verjarings- en vervaltermijnen (titels 3.11 en 8:11 BW).27
Het bovengenoemde uitgangspunt kent een belangrijke beperking: artikel 6:197 BW. Lid 1 van dit artikel bepaalt dat de gesubrogeerde verzekeraar geen beroep kan doen op de meeste risicoaansprakelijkheden.
4.2 Subrogatie in zieligheid
“Voor subrogatie in zieligheid bestaat geen goede grond”, zo luidde één van de stellingen bij het uit 1981 daterende proefschrift van Spier. Subrogeren in zieligheid, zoals Spier dat retorisch uitdrukt, heeft te maken met subrogatie van een vordering verkregen door
subjectieve omstandigheden. In de jaren 90 van de vorige eeuw heeft die stelling een
belangrijke rol gespeeld in een debat over de toepasselijkheid en reikwijdte van de billijkheidscorrectie van artikel 6:101 lid 1 BW in de verhaalsverhouding tussen verzekeraars. Vraag was onder meer of verzekeraars konden profiteren van het slachtoffervriendelijke regime van de 100 - en 50 procentregels inzake eigen schuld van ongemotoriseerde verkeersslachtoffers.28
Volgens Hartlief zou de billijkheidscorrectie in het kader van regres beperkt moeten blijven tot objectief te noemen factoren, zoals de uiteenlopende ernst van de wederzijds gemaakte fouten en de mate van verwijtbaarheid van ieders gedrag (het gaat dus om een niet limitatieve opsomming). Dat betekent overigens niet dat er volgens Hartlief voor toepassing van de billijkheidscorrectie ten opzichte van regresnemers helemaal geen ruimte is.29
Spier betoogt op zijn beurt dat er een onderscheid in subjectieve omstandigheden en échte subjectieve omstandigheden gemaakt moet worden. In een stelsel waarin regresnemers niet profiteren van bijzondere slachtoffer beschermende regels, zou het ongewenst zijn hen wel de vruchten te laten plukken van argumenten die bij uitstek leunen op de gedachte dat het concrete slachtoffer zo zwaar getroffen is en daarom uit de wind moet worden gehouden bij de toepassing van het leerstuk eigen schuld.30 Hij meent dat er geen grond bestaat voor
27 Asser/Wansink 7-IX* 2012/577
28 K. Jansen, “De billijkheidscorrectie bij regres tussen verzekeraars: subrogatie in zieligheid?“ Cassatieblog.nl 13 augustus 2015
29 Conclusie A-G Spier, sub 5.21.1
subrogatie in ‘echte’ zieligheid, dat wil zeggem: subjectieve factoren die zich niet mede vertalen in objectieve factoren. Hiermee doelt Spier op factoren die betrekking hebben op, of zijn ingegeven door, de wens om een mouw te passen aan de ernstige gevolgen voor het slachtoffer die niet of onvoldoende kunnen worden ondervangen door het beperkte smartengeld of de wens om na de schadegebeurtenis toch nog een enigszins aanvaardbaar leven te leiden. Maatschappelijk noch juridisch is er volgens Spier een goede grond om een verzekeraar van een hierop geënte billijkheidscorrectie te laten profiteren.31
5 Relevante jurisprudentie
In dit hoofdstuk wordt, op chronologische volgorde, een korte samenvatting gegeven van verschillende voor dit onderzoek relevante punten uit jurisprudentie. Ondanks enige relevantie wordt het arrest Ebele Dillema32 niet besproken omdat daar nog niet werd ingegaan op de
vraag of de verhaalnemende verzekeraar wel of niet mocht profiteren van de subjectieve omstandigheden van de verzekerde; dit werd gewoon aangenomen (blijkbaar ook door de tegenpartij, welke hier niet tegenin is gegaan). Beginnend bij het arrest Kolkman/Nationale Nederlanden, waar de 100 procentregel voor kinderen onder de leeftijd van veertien tot stand is gekomen. Hierna wordt het arrest IZA/Vrerink besproken, waar de 50 procentregel is geformuleerd. Arrest Klaverblad wordt hierna behandeld. Hierin is bepaald dat de 100 procentregel net als de 50 procentregel niet open staat voor regres. In het arrest Terminus/ZAO geeft de Hoge Raad aan dat de billijkheidscorrectie wel doorwerkt in regres, zij het dat het doorgaans slechts maar een beperkte bijstelling zal zijn van de causaliteitsverdeling. Voorgenoemde arresten hebben geleid tot het arrest van 2015 van de Hoge Raad. Dit arrest wordt als laatst behandeld. Hierin is uiteindelijk bepaald dat de billijkheidscorrectie doorwerkt in de verhaalsverhouding, ook indien het gaat om subjectieve omstandigheden van de verzekerde.
5.1 Arrest Kolkman/Nationale Nederlanden 1990
Ingrid Kolkman, een meisje van dertien jaar, probeert een voorrangsweg over te steken in de ochtendspits en wordt daarbij aangereden door een bestelbusje.
Als maatstaf geldt dat de schade over de benadeelde en de vergoedingsplichtige wordt verdeeld in evenredigheid met de mate waarin de aan ieder toe te rekenen omstandigheden tot de schade hebben bijgedragen, met dien verstande dat een andere verdeling plaatsvindt of de vergoedingsplicht geheel vervalt of in stand blijft, indien de billijkheid dit wegens de uiteenlopende ernst van de gemaakte fouten of andere omstandigheden van het geval eist.33
Het hof heeft de verdeling van de wederzijdse causaliteit op de helft vastgesteld, beide partijen zijn daarbij ieder voor de helft aansprakelijk gesteld voor de schade van het ongeval.
32 HR 30 juni 1978, ECLI:NL:HR:1978:AC6323 (Ebele Dillema)
Hartman schrijft in zijn conclusie voor de Hoge Raad: “De consequentie moet zijn dat de feitenrechter bij zijn beslissing omtrent schadeverdeling niet mag volstaan met een causaliteitsafweging, zoals het hof eerder wel heeft gedaan. Hij zal hiernaast ook moeten onderzoeken – en daarvan in zijn motivering uitdrukkelijk rekenschap moeten afleggen – of er omstandigheden zijn die naar billijkheid meebrengen dat er een andere verdeling plaatsvindt dan de causaliteitsafweging aangeeft of dat de schadevergoedingsverplichting geheel vervalt of in stand blijft.”34
De Hoge Raad volgt Hartman hierin en oordeelt dat het hof onterecht heeft nagelaten te onderzoeken of de billijkheid een andere verdeling eist.35 De Hoge Raad komt tot de uitspraak
dat, na de billijkheidscorrectie, de gehele schade voor rekening van het bestelbusje komt. In casu heeft Ingrid wel eigen schuld maar deze kan haar volgens de Hoge Raad niet worden aangerekend. In deze beslissing is meegenomen; de jonge leeftijd beneden de veertien jaar, waar in artikel 6:164 BW een leeftijdsgrens is getrokken en dus in het algemeen is aanvaard, en de aan de jonge leeftijd gelinkte impulsiviteit en onberekenbaarheid. Vanwege deze omstandigheden lopen kinderen beneden de leeftijd van veertien jaar meer gevaar dan volwassenen.
De gevolgen van een aanrijding zullen in het bijzonder wanneer het, zoals in deze zaak, om blijvend lichamelijk of geestelijk letsel gaat, juist voor kinderen uitzonderlijk ingrijpend zijn.36 Doordat het slachtoffer zo ‘zielig’ is, is het billijk hem geen schade te laten betalen,
deze zieligheid zit hem hier dus vooral in de leeftijd en daaraan gekoppelde beperkingen. De hoeveelheid van de correctie is met dit arrest vastgesteld voor alle gevallen gelijk aan casus. Dit betekend dat behoudens opzet een fietser of voetganger beneden de leeftijd van veertien jaar 100 procent van zijn volledige schade vergoed zal krijgen indien deze in botsing komt met een gemotoriseerd voertuig.
De Hoge Raad laat hier uitdrukkelijk in het midden of eigen schuld wel kan worden toegerekend, indien verhaalnemende verzekeraars verhaal zoeken voor de door het kind geleden schade.37 In deze casus is er aan de zijde van Ingrid namelijk geen sprake van een
34 Concl. A-G Hartkamp, ECLI:NL:HR:1990:AB7631, bij HR 01 juni 1990, NJ 1991/720, m.nt. C.J.H. Brunner 35 HR 01 juni 1990, ECLI:NL:HR:1990:AB7631 (Kolkman/Nationale Nederlanden) r.o. 5.2
36 HR 01 juni 1990, ECLI:NL:HR:1990:AB7631 (Kolkman/Nationale Nederlanden) r.o. 5.3 37 Brunner, NJ 1991/720.
verzekeraar welke via subrogatie voor de uitgekeerde bedragen verhaal op de eigenaar van het motorrijtuig zoekt, maar is (de vader van) Ingrid zelf partij in het geding.
“In het midden kan blijven of hetzelfde behoort te gelden in het geval dat het kind ter zake van zijn schade een uitkering heeft ontvangen van een particuliere of sociale verzekeraar en deze vervolgens voor de uitgekeerde bedragen verhaal op de eigenaar van het motorrijtuig zoekt, in welk geval de belangen van het kind zelf bij de uitslag van voormeld billijkheidsoordeel niet meer daadwerkelijk zijn betrokken. In dit geding dient er immers van te worden uitgegaan dat hier uitsluitend de bescherming van het aangereden kind zelf aan de orde is.”38
Voor zover gepubliceerd is in dit arrest niet eerder, door een van de partijen of de Advocaat-Generaal, de situatie van verhaalnemende verzekeraars aangehaald en heeft de Hoge Raad deze opmerking dus uit eigen beweging aan het arrest toegevoegd.
In zijn annotatie schrijft Brunner over deze overweging dat de toerekening van wel of geen eigen schuld slechts geoorloofd is indien de billijkheid dit eist. Hij ziet geen grond voor het maken van deze billijkheidsuitzondering op de hoofdregel indien er een verzekeraar is die de schade heeft gedekt, en deze via subrogatie de schade terug probeert te krijgen van de aansprakelijke derde. Dit omdat iemand die wel verzekerd is nooit in zijn bestaansmogelijkheid bedreigd wordt indien zijn verzekeraar de schade uitkeert aan de tegenpartij.39
5.2 Arrest IZA/Vrerink 1993
Mevrouw Van Duiven, 67 jaar, stak lopend een weg over op een oversteekplaats voor voetgangers terwijl het donker en regenachtig was, het stoplicht voor de automobilisten gaf geel knipperlicht. Bij het oversteken werd mevrouw Van Duiven geschept door de auto van Vrerink.
Het hof stelt de schadeverdeling op 25 procent voor Vrerink en 75 procent voor Van Duiven. In cassatie komen de klachten van IZA erop neer dat het hof had dienen te onderzoeken of de billijkheid wegens de uiteenlopende ernst van de over en weer gemaakte fouten en de andere
38 HR 01 juni 1990, ECLI:NL:HR:1990:AB7631 (Kolkman/Nationale Nederlanden) r.o. 5.3 39 Brunner, NJ 1991/720.
omstandigheden van het geval, een andere verdeling van de schade eist. Deze klacht beoogt kennelijk aansluiting te zoeken bij het hierboven genoemde arrest Kolkman/Nationale Nederlanden, waarin is geoordeeld dat bij aanrijdingen tussen een motorrijtuig en een niet door dat motorrijtuig vervoerd kind beneden de leeftijd van veertien jaar, gedragingen van het kind slechts in aanmerking mogen worden genomen, wanneer niet anders kan worden geoordeeld dan dat zij opzet of aan opzet grenzende roekeloosheid ter zake van de aanrijding opleveren.40
De in het arrest Kolkman/Nationale Nederlanden gebruikte argumentatie geldt evenwel niet op het terrein van aan het verkeer deelnemende bejaarden. Er wordt namelijk geen aanknopingspunt voor een vaste leeftijdsgrens voor bejaarden in de wet gegeven. Daarbij zijn bejaarde verkeersdeelnemers niet als zodanig te herkennen op enige afstand in het verkeer. Tot slot hebben bejaarden niet net als kinderen beneden de leeftijd van veertien jaar algemeen overeenkomende eigenschappen die ertoe leiden dat er sprake is van een minder veilige deelneming aan het verkeer. 41
Strekking van toen nog geldende artikel 31 Wegenverkeerswet (hierna: WVW) en het nu geldende artikel 185 WVW is dat er zoveel mogelijk bescherming geboden moet worden aan kinderen tegen de gevaren van het gemotoriseerde verkeer.42 Dit geldt niet alleen voor
kinderen maar ook voor volwassen ongemotoriseerd vervoer, waarbij opmerking verdient dat ook deze verkeersdeelnemers kwetsbaar zijn, dat ook hun schade ingrijpend kan zijn en dat ook daarvoor een verplichting van het gemotoriseerde verkeer tot verzekering bestaat. Deze strekking brengt de Hoge Raad tot de conclusie dat indien een eigenaar van een motorrijtuig op grond van artikel 31 WVW aansprakelijk is, de billijkheid eist dat bij de verdeling van de schade tenminste 50 procent van de schade ten laste van het motorrijtuig wordt gebracht wegens de verwezenlijking van het daaraan verbonden gevaar. Dit geldt ook wanneer de aansprakelijkheid van de eigenaar niet op artikel 31 WVW wordt gegrond, doch slechts op de algemene regels betreffende onrechtmatige daad.43 Deze nieuwe 50 procentregel die inhoudt
dat bij fouten aan beide kanten, de helft van de schade in ieder geval ten laste van de auto komt en alleen voor de andere helft de normale verdeling wordt toegepast. Deze 50 procentregel betekent praktisch dat bij een schuldverhouding tussen een motorrijtuig en de
40 HR 01 juni 1990, ECLI:NL:HR:1990:AB7631 (Kolkman/Nationale Nederlanden) r.o. 5.3 41 HR 28 februari 1992, ECLI:NL:HR:1992:ZC0526 (IZA/Vrerink) r.o. 3.6
42 S Lindenbergh, in T&C Vermogensrecht 2010, artikel 185 WVW 1994, aant. 2.e (online, bijgewerkt 2 april 2012).
voetganger of fietser van 1:4, de laatste recht heeft op vergoeding van 62,5 procent in plaats van 20 procent van zijn schade. Een uitzondering op deze regel wordt door de Hoge Raad alleen gemaakt in het geval van opzet of aan opzet grenzende roekeloosheid van de voetganger of fietser.44
In zijn conclusie bij dit arrest leidt Strikwerda uit overweging 5.3 uit het arrest Kolkman/Nationale Nederlanden, waarin uitdrukkelijk in het midden wordt gelaten of de verzekeraar dezelfde billijkheidsuitzondering toekomt als het slachtoffer, af dat de billijkheidscorrectie wegens de jeugdige of juist gevorderde leeftijd van de aangereden persoon niet werkt ten gunste van de verhaalnemende verzekeraar. Voor deze geldt de schadeverdeling vastgesteld op basis van de causaliteitsafweging als bedoeld in de eerste trede van artikel 6:101 lid 1 BW, ongeacht of de billijkheid jegens de aangereden persoon een andere schadeverdeling eist. Dit betekent dat aan IZA, als verhaalnemende verzekeraar, een beroep op de billijkheidscorrectie wegens de extra kwetsbaarheid van het slachtoffer niet toekomt volgens Strikwerda.45
De Hoge Raad gaat hierin mee. Omdat de verzekeraar van mevrouw Van Duiven uit hoofde van verzekering de schade van mevrouw Van Duiven al heeft vergoed, is de verzekeraar partij in deze zaak en niet mevrouw Van Duiven zelf, deze heeft zelf dan ook geen schade meer. Dat brengt volgens de Hoge Raad mee dat het hiervoor overwogene in dit geval toepassing mist. Hier bepaalt de Hoge Raad juist wel meteen en uitdrukkelijk, in tegenstelling tot arrest Kolkman/Nationale Nederlanden, dat de 50 procentregel niet ook geldt voor verhaal zoekende verzekeraars.
De regel is gebaseerd op een billijkheidsafweging tussen enerzijds de individuele fietser of voetganger die slachtoffer werd van het gemotoriseerde verkeer en een met de eigen schuld overeenstemmend deel van de schade zelf schade zou moeten dragen en anderzijds de tegen aansprakelijkheid verplicht verzekerde deelnemer aan het gemotoriseerde verkeer. De billijkheid eist – oordeelt de Hoge Raad – dat de individuele fietser of voetganger minder dan zijn eigen schuldaandeel zelf behoeft te dragen. Maar die billijkheidsuitzondering op de hoofdregel van artikel 6:101 BW behoeft niet te worden gemaakt, indien de schade ten laste van een schadeverzekeraar is gekomen. Daarvoor worden als argumenten aangevoerd, dat de
44 Brunner, NJ 1993/566
45 Concl. A-G Strikwerda, ECLI:NL:HR:1992:ZC0526, bij HR 28 februari 1992, NJ 1993/566, m.nt. C.J.H. Brunner
schade van het slachtoffer door de schadeverzekering is gespreid en dat dit strookt met de aan artikel 6:197 BW ten grondslag liggende gedachte dat uitbreiding van aansprakelijkheidsgronden met het oog op de belangen van de slachtoffers niet zonder meer ook voor de regresrechten van hun verzekeraars behoren te gelden.46
Dit argument gebaseerd op art 6:197 BW kan volgens Brunner geen indruk maken omdat het hier gebruikte billijkheidsargument geen verband houdt met uitbreiding van aansprakelijkheidsgronden in het nieuwe BW waarop artikel 6:197 BW ziet. Door de Hoge Raad werd immers ook reeds onder het oude recht de niet-toerekening van eigen schuld op gronden van billijkheid erkend en toegepast ten gunste van de verhaal zoekende schadeverzekeraar.47 Daar komt bij dat artikel 6:197 lid 2 BW nu juist beoogt de vraag, of de
schadeverzekeraar wel moet subrogeren in alle rechten van de verzekerde, aan de wetgever over te laten. De wetgever heeft zijn standpunt over dit punt niet bepaald, maar voor zich uit geschoven.48
De 100- en 50 procentregels uit de hierboven besproken arresten komen er uiteindelijk op neer dat voor de aansprakelijkheid voor schade door ongevallen waarbij een motorrijtuig is betrokken, op grondslag van de billijkheidscorrectie van artikel 6:101 lid 1 BW een standaardisering ter zake van deze beide groepen van verkeersslachtoffers is aanvaard.49
5.3 Arrest Klaverblad/IZA 1997
Marloes de Vos, een meisje van 12 jaar, fietste op de poot van de T-splitsing en reed, zonder eerst gestopt te hebben, de kruising op met de bedoeling links af te slaan en wordt daar geschept door een auto, bestuurd door Kornelis de Groot. Als gevolg van een struikgewas waren het meisje en de bestuurder van de auto pas vlak voor het kruisingsvlak voor elkaar zichtbaar. Als gevolg van de aanrijding is het meisje ernstig gewond geraakt; de daaruit voortvloeiende kosten zijn vergoed door IZA, de verzekeraar van (de vader van) het meisje.50
Voorafgaand aan de uitspraak van de Hoge Raad overwogen zowel de rechtbank als het hof dat de bescherming van jeugdige zwakke verkeersdeelnemers óók geldt voor de
46 HR 28 februari 1992, ECLI:NL:HR:1992:ZC0526 (IZA/Vrerink) r.o. 3.8 47 HR 30 juni 1978, ECLI:NL:HR:1978:AC6323 (Ebele Dillema)
48 Brunner, NJ 1993/566
49 HR 5 december 1997, ECLI:NL:HR:1997:ZC2517 (Terminus/ZAO) r.o. 3.6 50 HR 2 juni 1995, ECLI:NL:HR:1995:ZC1740 (Klaverblad/IZA) r.o. 3.1
verhaalzoekende instantie: de verzekeraar. Argumentatie die het hof hierbij geeft is ten eerste dat jeugdige kinderen anders dan volwassenen, naast de strekking van artikel 31 WVW, de 100 procentregel ook zijn grond vindt in de omstandigheid dat het gedrag van jeugdige kinderen mede door hun impulsiviteit en onberekenbaarheid wordt bepaald en in de – daarmede tot op zekere hoogte samenhangende – omstandigheid dat jeugdige kinderen minder dan volwassenen bij machte zijn zich naar de hun bekende verkeersregels te gedragen. Ten tweede dat bij de 100 procentregel eigen (foutieve) gedragingen van jeugdige kinderen geheel buiten aanmerking blijven, waardoor een debat daarover volledig kan worden vermeden.51 De
50 procentregel laat nog ruimte open voor debat omtrent de vraag in welke mate gedragingen van het slachtoffer causaal hebben bijgedragen aan de schade, terwijl de regels voor kinderen elk debat dienaangaande afsnijden. Aldus dragen volgens het hof de voor aanrijdingen met jeugdige kinderen vastgelegde regels veeleer het karakter van regels van aansprakelijkheid dan van billijkheidsregels ter verdeling van de schade.52 In dat systeem past, naar 's hofs
oordeel, niet dat een debat over een eventuele toerekening van gedragingen van jeugdige kinderen weer wel in volle omvang kan worden gevoerd, indien en voor zover het gaat om schade van het kind welke ten laste van een verzekeraar is gekomen. Daarbij vormen de bij een aanrijding betrokken jeugdige kinderen een betrekkelijk kleine groep, zodat ook geen maatschappelijke redenen – zoals een aanmerkelijke verschuiving van premie- of schadelast – tot het maken van onderscheid tussen het geval van vergoede en niet-vergoede schade noopt.53
De speciaal voor kinderen vastgelegde regels kunnen volgens het hof om deze redenen niet op één lijn kunnen worden gesteld met de 50 procentregel uit het arrest IZA/Vrerink, voor welke regel expliciet door de Hoge Raad is uitgemaakt dat hij niet ten gunste van verhaal zoekende instanties strekt.54
Klaverblad gaat in cassatie onder andere met het middel dat er geen ruimte is om aan de in het slot van artikel 6:101 lid 1 BW voorziene billijkheidscorrectie toepassing te geven op de wijze als door het hof is geschied. Tot steun van dit betoog verwijst het middel naar hetgeen de Hoge Raad onder 3.8 heeft overwogen in zijn arrest IZA/Vrerink, te weten dat het billijkheidsargument zijn gewicht verliest ingeval de schade van het slachtoffer ten laste van een verzekeraar is gekomen.55
51 Hof Leeuwarden 12 januari 1994, ECLI:NL:GHLEE:1994:AC2329 (Klaverblad/IZA) r.o. 7 en 8 52 Hof Leeuwarden 12 januari 1994, ECLI:NL:GHLEE:1994:AC2329 (Klaverblad/IZA) r.o. 8 53 Hof Leeuwarden 12 januari 1994, ECLI:NL:GHLEE:1994:AC2329 (Klaverblad/IZA) r.o. 9 54 Concl. A-G Asser, ECLI:NL:HR:1995:ZC1740, bij HR 2 juni 1995, NJ 1997/700
De Hoge Raad bevindt dat dit middel doel treft. Zowel de 100 procent-, als de 50 procentregel berusten op de billijkheid in de verhouding van de tegen aansprakelijkheid verzekerde of verzekeringsplichtige deelnemer aan het gemotoriseerde verkeer ten opzichte van de fietser of voetganger die slachtoffer van dat verkeer werd en die anders zijn schade, voor zover niet door eigen verzekering gedekt, persoonlijk zou moeten dragen. Ten aanzien van deze beide categorieën van fietsers en voetgangers verliest dit billijkheidsargument zijn gewicht ingeval de schade van het slachtoffer ten laste van een verzekeraar is gekomen, omdat het risico aan de zijde van het slachtoffer, zij het tegen betaling van premie, reeds door middel van een verzekering was gespreid. Mede in aanmerking genomen dat beide regels de resultante zijn van dezelfde rechtsontwikkeling, bestaat voor een uiteenlopend regime ten aanzien van verhaalsvorderingen dan ook geen genoegzame rechtvaardiging.56 Men kan deze uitkomst niet
in alle opzichten bevredigend vinden. Verhaalsacties worden door deze uitspraak bezwaard met discussies over schuldverdeling die met het arrest Kolkman/Nationale Nederlanden nu juist overbodig waren geworden.57
5.4 Arrest Terminus/ZAO 1997
Saïd, een jongetje van 9 jaar, rent tussen twee geparkeerde auto’s de straat op waar Quist op dat moment met zijn auto reed. Quist kan vervolgens niet meer snel genoeg remmen en de twee komen in botsing waardoor Saïd ernstig verwond raakt. Ziekenfonds ZAO heeft de ten behoeve van Saïd gemaakte kosten vergoed.
In deze zaak is niet betwist dat de schade mede het gevolg is van een verkeersfout van Saïd en dat dit tot beperking van het verhaalsrecht van ZAO jegens Terminus leidt. Het gaat, aldus het hof, alleen om de vraag in welke mate de schadevergoedingsplicht van Terminus ten opzichte van ZAO dient te worden gematigd op grond van het eigen gedrag van Saïd. Eerst wordt onderzocht in welke mate de onderscheiden gedragingen van Quist en van Saïd aan het ontstaan van de aanrijding hebben bijgedragen. Daarbij heeft het hof geoordeeld dat het gedrag van Quist en dat van Saïd in gelijke mate tot het ontstaan van de aanrijding hebben bijgedragen. Vervolgens heeft het hof op de voet van artikel 6:101 lid 1 BW onderzocht of de billijkheid tot een andere wijze van verdeling van de schade noopt. Deze vraag moet volgens het hof bevestigend beantwoord worden, vanuit een oogpunt van billijkheid is het
56 HR 2 juni 1995, ECLI:NL:HR:1995:ZC1740 (Klaverblad/IZA) r.o. 3.6
onaanvaardbaar dat de schade in gelijke mate wordt toegerekend aan Saïd en aan Quist, hoewel de fout van Saïd hem slechts in zeer geringe mate verweten kan worden, terwijl aan Quist in hoge mate te verwijten valt dat hij zijn rijgedrag niet aan de bijzondere gevaren van de situatie heeft aangepast.58 Hierdoor hoeft de zorgverzekeraar van Saïd in plaats van de helft
nu maar een/derde voor zijn rekening te nemen.
Volgens het arrest IZA/Vrerink dient in een zodanig geval met toepassing van de primaire maatstaf van artikel 6:101 lid 1 BW, de schade over de verhaalnemende verzekeraar en de bestuurder (of diens aansprakelijkheidsverzekeraar) te verdelen door een causaliteitsafweging. Hierbij komt het niet aan op een beoordeling van de mate van verwijtbaarheid. Deze laatste beoordeling komt slechts aan de orde bij toepassing van de in artikel 6:101 lid 1 BW tevens vervatte billijkheidscorrectie, waarvan (uitdrukkelijk) niet uitgesloten is dat zij ook in een geval als het onderhavige voor toepassing in aanmerking komt. Het hof heeft de vermindering van de vergoedingsplicht nader bepaald aan de hand van de verminderde mate van verwijtbaarheid van het weggedrag van het kind.59 Terminus bestrijdt de juistheid van dit
laatste met het betoog dat geen plaats is voor toepassing van de billijkheidscorrectie behoudens in geval van uitzonderlijke omstandigheden en dat met name de verminderde mate van verwijtbaarheid van het weggedrag van het kind niet als een zodanige uitzonderlijke omstandigheid kan gelden.
De Hoge Raad overweegt nogmaals dat voor verhaalsvorderingen onvoldoende reden is om aan de toepassing van de maatstaven van artikel 6:101 lid 1 BW door bijzondere, in de rechtspraak ontwikkelde 100- en 50 procentregels, nader vorm te geven. Dit leidt ertoe dat na de door dit artikel primair geëiste causaliteitsafweging ook de daarin opgenomen billijkheidscorrectie nog aan de orde kan komen en dat is niet beperkt tot 'uitzonderlijke omstandigheden'. Rekening moet hier derhalve worden gehouden met alle relevante
omstandigheden zowel aan de zijde van de bestuurder als aan de zijde van het
verkeersslachtoffer, waaronder zowel de ernst van ieders fout als de mate waarin zijn gedragingen hem kunnen worden verweten. Het gewicht dat in dit verband aan dergelijke omstandigheden aan de zijde van het slachtoffer toekomt, is evenwel van geheel andere orde dan het zeer zware, onderscheidenlijk zware gewicht dat voor vorderingen van het slachtoffer zelf tot de 100 procentregel, onderscheidenlijk de 50 procentregel heeft geleid. De
58 Hof Amsterdam 23 mei 1996, ECLI:NL:GHAMS:1996:AJ6314 (Terminus/ZAO) r.o. 4.19 59 HR 5 december 1997, ECLI:NL:HR:1997:ZC2517 (Terminus/ZAO) r.o. 3.5
billijkheidscorrectie zal in de onderhavige gevallen doorgaans slechts tot een bijstelling van beperkte omvang van het resultaat van de causaliteitsafweging kunnen leiden.60
De verwijtbaarheid van Saïd en Quist in deze casus liggen ver uit elkaar: causaal zijn ze beide voor de helft veroorzaker, maar Quist kan het ongeval in hoge mate worden verweten waar het Saïd als 9-jarige jongen slechts in geringe mate kan worden verweten. Hierdoor heeft het hof de verdeling gecorrigeerd aan de hand van de billijkheidscorrectie en is zo tot het eindresultaat gekomen dat de ontstane schade voor twee/derde aan Quist is toe te rekenen. Dus afgerond 17 procent meer schade voor rekening van de verzekeraar van Quist, welke het in geval van proces zonder verhaalnemende verzekeraars, 50 procent meer schade zou zijn geweest (100 procentregel).
Doorgaans zal de correctie voor verhaalnemende verzekeraars dus slechts tot een bijstelling van beperkte omvang van het resultaat van de causaliteitsafweging kunnen leiden. In deze casus is de correctie 17 procent. Gezien het feit dat de mate van verwijt aan partijen veel van elkaar verschillen en gezien de correctie in het geval zonder verhaalnemende verzekeraar 50 procent zou zijn geweest, is dit wel als beperkte omvang te kwalificeren.
5.5 Arrest Menzis/Achmea 2015
Een bromfietsrijder, jongen van 16 jaar, reed achter een taxibusje van Connexxion op de openbare weg. Toen het busje zonder verkeersnoodzaak stopte, klapte de bromfietser vervolgens achterop het busje. De jongen heeft ten gevolge hiervan een dwarslaesie opgelopen waardoor hij voor de rest van zijn leven rolstoelafhankelijk zal blijven. Menzis is de ziektekosten verzekeraar van de jongen en heeft alle medische behandelingen betaald.
In eerste aanleg oordeelt de rechtbank dat de gedragingen van de bestuurder van het taxibusje en van de bromfietser als oorzaken van de aanrijding tegen elkaar afwegend, het ongeval grotendeels is veroorzaakt door de gedragingen van de bromfietser. Het onvoldoende afstand houden en niet goed letten op voorliggend verkeer heeft meer het gevaar dat een aanrijding zou plaatsvinden in het leven roept, dan het afremmen terwijl daarvoor geen verkeersnoodzaak is. De rechtbank stelt vast dat de aanrijding causaal (de eerste trede van artikel 6:101 BW) voor 75 procent is veroorzaakt door de gedragingen van de bromfietser en
voor 25 procent door die van bestuurder van het taxibusje.61 Na de billijkheidscorrectie (de
tweede trede van artikel 6:101 BW) die de rechtbank toepast wordt de bromfietser voor 25 procent minder schade toebedeeld. Aanleidingen die de rechtbank geeft voor deze correctie zijn de daadwerkelijke schade (hele leven rolstoelafhankelijk), het grotere risico op zulke aanzienlijke schade in verhouding met het taxibusje, het feit dat beide partijen verkeersfouten hebben gemaakt en de jonge leeftijd van de bromfietser. Partijen dienen dus beide de helft van de schade te betalen. Ten aanzien van de verhaalsvordering van verzekeraar laat de rechtbank de causale verdeling uitdrukkelijk zonder billijkheidscorrectie in stand, aldus op 25 procent voor Achmea en 75 procent voor Menzis. Ten aanzien daarvan heeft te gelden dat de billijkheidscorrectie slechts tot een bijstelling van beperkte omvang van het resultaat van de causaliteitsafweging kan leiden. De hiervoor genoemde omstandigheden brengen de rechtbank niet tot die correctie. Er zijn volgens de rechtbank ook geen gronden aangevoerd waarom ook ten aanzien van deze vordering de billijkheid met zich brengt dat een correctie op de verdeling zoals die voor de bromfietser en het de bestuurder van het taxibusje zelf is vastgesteld, dient te worden toegepast voor de verhaalnemende verzekeraars.62
Menzis stelt naar aanleiding van het vonnis van de rechtbank hoger beroep in. Ook het hof oordeelt dat de gedragingen van de bromfietser voor een groter deel de aanrijding heeft veroorzaakt dan de bestuurder van het taxibusje. Het hof heeft anders dan de rechtbank vastgesteld dat de bestuurder van het taxibusje had moeten weten dat de bromfietser achter hem reed, hierdoor is zijn bijdrage aan het ongeluk (zijn causale gedraging) groter geworden. Het hof is van oordeel dat het verkeersgedrag van de bromfietser voor 60 procent en dat van de bestuurder van het taxibusje voor 40 procent aan het ongeval hebben bijgedragen.63
Op grond van het arrest Klaverblad/IZA en het arrest Terminus/ZAO, waarin de Hoge Raad heeft geoordeeld dat de billijkheidscorrectie ook bij een verhaalsvordering mogelijk is en niet is beperkt tot bijzondere omstandigheden, is er naar het oordeel van het hof hier geen aanleiding om de billijkheidscorrectie ten aanzien van de verhaalnemende verzekeraar Menzis niet toe te passen. Menzis heeft derhalve terecht een beroep gedaan op de subjectieve omstandigheden omtrent de bromfietser, te weten de ernst van het letsel ten gevolge waarvan hij zijn hele leven rolstoelafhankelijk zal zijn, waardoor de bromfietser gelet op zijn jeugdige leeftijd zwaar is getroffen. Het hof past ten aanzien van Menzis dezelfde correctie toe als de
61 Rb. Middelburg 03 maart 2010, ECLI:NL:RBMID:2010:BM3355, r.o. 4.7 62 Rb. Middelburg 03 maart 2010, ECLI:NL:RBMID:2010:BM3355, r.o. 4.8 63 Hof 's-Hertogenbosch 04 februari 2014, ECLI:NL:GHSHE:2014:206, r.o. 7.10
rechtbank, dus 25 procent. Dit betekent dat 65 procent (40 procent + 25 procent) van de schade voor rekening van Achmea (de verzekering van de chauffeur van het taxibusje) komt en 35 procent ten laste van Menzis blijft.64
De mate van aanpassing, maar liefst 25 procent, roept de vraag op of nog wel gesproken kan worden van een bijstelling 'in beperkte mate', maar bedacht moet worden dat ten eerste voornoemd criterium door de Hoge Raad is gegeven in relatie tot de 50 procent- en 100 procentregels. Daarmee lijkt verdedigbaar dat 25 procent kwalificeert als een beperkte bijstelling. Ten tweede waren de omstandigheden in de onderhavige zaak bijzonder triest (een jong slachtoffer met dwarslaesie), hetgeen mogelijk heeft bijgedragen aan een meer dan geringe bijstelling.65 De regel dat het slechts in beperkte mate bijgesteld mag worden is
afkomstig uit het arrest Terminus/ZAO hierboven beschreven. In dit arrest werd er uiteindelijk een met afgerond 17 procent bijgesteld. Daarmee kan er ten derde aangenomen worden dat vergeleken met deze ‘beperkte’ bijstelling de hier genomen 25 procent mijns inziens niet ineens niet beperkt meer is.
Voor alle duidelijkheid merkt het hof op dat het in deze zaak niet gaat om de zogenaamde 50 procent- of 100 procentregel die geldt ingeval van een aanrijding van een voetganger respectievelijk een kind beneden de leeftijd van veertien jaar. Voor die gevallen heeft de Hoge Raad uitdrukkelijk geoordeeld dat voor deze standaardisering bij verhaalsvorderingen van verzekeraars geen plaats is.66 Grootste verschil met deze zaak is dat er hier geen sprake is van
toepassing van artikel 185 WVW (aldus artikel 31 WVW oud), aangezien het hier niet gaat om een ongemotoriseerde benadeelde maar een bromfietser, zie lid 3 van dit artikel. Artikel 185 WVW zorgt voor extra bescherming ten opzichte van het (ongemotoriseerde kwetsbare) slachtoffer, welke nooit bedoeld is voor verhaalnemende verzekeraars en daarmee dus ook niet kunnen doorwerken in die subrogatie.
Achmea gaat vervolgens in cassatie bij de Hoge Raad, met als belangrijkste middel dat het hof volgens Achmea in rechtsoverweging 7.12.3 uitgaat van een onjuiste rechtsopvatting. De juiste rechtsopvatting waarvan het hof had dienen uit te gaan, kan heel in het kort worden weergegeven in de woorden van Spier: “Voor subrogatie in zieligheid bestaat geen goede grond!”. Het hof geeft volgens Achmea blijk van een onjuiste rechtsopvatting met zijn
64 Hof 's-Hertogenbosch 04 februari 2014, ECLI:NL:GHSHE:2014:206, r.o. 7.12.3 65 Wenk, RAV 2014/42
overweging dat Menzis als regresnemer een beroep kan doen op de subjectieve omstandigheden aan de zijde van de bromfietser. De subjectieve omstandigheden die het hof volgens Achmea niet mee had moeten wegen zijn; de ernst van het letsel ten gevolge waarvan hij zijn hele leven rolstoelafhankelijk zal zijn en het feit dat de bromfietser gelet op zijn jeugdige leeftijd zwaar is getroffen, en dat daarom ten aanzien van haar dezelfde billijkheidscorrectie wordt toegepast als ten aanzien van de bromfietser.67
Het oordeel van het hof is volgens Achmea ook in strijd met de tendens in het schadevergoedings- en verzekeringsrecht om verhaalsvorderingen tussen verzekeraars onderling zoveel mogelijk te normeren aan de hand van convenanten, waarin met toepassing van objectieve, rekenkundige modellen een algemene afkoopsom voor alle eventuele schadeclaims/verhaalsvorderingen wordt bepaald. Daarin worden persoonlijke, subjectieve omstandigheden van de benadeelde niet meegewogen. Anders dan ten opzichte van het slachtoffer wordt de schade dus niet afgewikkeld op dossierniveau, maar wordt daarvan geabstraheerd. Het zou daardoor (met name) negatieve gevolgen voor het schaderegelingsklimaat in regreszaken hebben.68
De klachten van Achmea falen. De Hoge Raad oordeelt dat artikel 7:962 lid 1 BW bepaalt dat vorderingen tot vergoeding van schade van de verzekerde overgaan op de verzekeraar voor zover deze laatste die schade vergoedt. Uitgangspunt moet dan zijn dat de billijkheidscorrectie van artikel 6:101 lid 1 BW doorwerkt in de (regres)verhouding tussen verzekeraars op gelijke wijze als deze zou gelden in de verhoudingen tussen de verzekerden, zie Terminus/ZAO. Dat geldt ook indien de billijkheidcorrectie verband houdt met subjectieve omstandigheden aan de zijde van de verzekerde. Dat de regrespraktijk tussen verzekeraars gebaseerd zou zijn op objectieve modellen en geen rekening zou houden met genoemde subjectieve omstandigheden kan, zo al juist, aan het hiervoor overwogene niet afdoen.69
67 HR 10 juli 2015, ECLI:NL:HR:2015:1873, (Achmea/Menzis) r.o. 3.3 68 HR 10 juli 2015, ECLI:NL:HR:2015:1873, (Achmea/Menzis) r.o. 1.12 69 HR 10 juli 2015, ECLI:NL:HR:2015:1873, (Achmea/Menzis) r.o. 3.4
6
Welke argumenten zijn er tegen subrogatie in zieligheid?
Het oordeel van de Hoge Raad bij arrest van 10 juli 2015 is dat de verzekeraar ook subrogeert in de billijkheidscorrectie die verband houdt met de subjectieve omstandigheden van het geval. Op basis van dit arrest biedt de Hoge Raad geen duidelijkheid of ook elke subjectieve omstandigheid dient door te werken in de verhaalsvordering. Afgaande op de conclusie van Spier dient er een onderscheid gemaakt te worden tussen objectieve, subjectieve en ‘echte’ subjectieve omstandigheden.70 Onder ‘echte’ subjectieve omstandigheden moet worden
verstaan ‘een situatie waarin het slachtoffer door het ernstige letsel dieper wordt geraakt of harder wordt getroffen dan een ‘doorsnee’ slachtoffer’. In een dergelijk geval ligt het Spier niet direct voor de hand om ook de verzekeraar te laten meedingen in de voordelen van de billijkheidscorrectie.71 Hij meent dat er geen grond bestaat voor subrogatie in ‘echte’
zieligheid; subjectieve factoren die zich niet mede vertalen in objectieve factoren. Of, anders gezegd, factoren die betrekking hebben op, of zijn ingegeven door, de wens om een mouw te passen aan de ernstige gevolgen van het slachtoffer die niet of onvoldoende kunnen worden ondervangen door het – naar gangbare inzichten – beperkte smartengeld of de mogelijkheid om na de schadegebeurtenis toch nog een enigszins aanvaardbaar leven te leiden. Maatschappelijk noch juridisch is volgens Spier een goede grond om een verzekeraar van een
hierop geënte billijkheidscorrectie te laten profiteren.72
Bij arrest van 10 juli 2015 heeft Achmea als klacht ingebracht dat subrogatie in zieligheid in strijd is met de tendens in het schadevergoedings- en verzekeringsrecht om regresschades tussen verzekeraars onderling zoveel mogelijk te normeren aan de hand van convenanten. In deze afwikkeling via convenanten worden persoonlijke, subjectieve omstandigheden van de benadeelde niet meegewogen. Het subrogeren in zieligheid heeft daardoor (met name) negatieve gevolgen voor het schaderegelingsklimaat in regreszaken. In casu was er geen sprake van een situatie waar artikel 185 WVW op toepassing was, terwijl de convenanten die er waren wel allemaal standaardiseringen bevatten omtrent ‘zwakke verkeersdeelnemers’ in situaties waarin artikel 185 WVW van toepassing is.73 Hierdoor heeft de Hoge Raad hier niets
70 P. van Zwieten, 2016 p. 21 71 Conclusie A-G Spier, sub 3.6.3.
72 Concl. A-G Spier, ECLI:NL:HR:2015:1873, bij HR 10 juli 2015, NJ 2016/26, m.nt. M.M. Mendel 73 Convenant Regres zorgverzekeraars/aansprakelijkheidsverzekeraars, Verbond van Verzekeraars 2017
mee kunnen doen in zijn uitspraak. Wel valt te beargumenteren dat het beter is indien verzekeraars er gezamenlijk via onderlinge afspraken in convenanten uitkomen.
Zeker is er geen sprake van subrogatie indien het gaat om de ‘hard and fast rules’ van het verkeersaansprakelijkheidsrecht.74 Strekking van het artikel 185 WVW is dat er zoveel
mogelijk bescherming geboden moet worden tegen de gevaren van het gemotoriseerde verkeer. De afweging gemaakt in de 100- en de 50 procentregel geldt niet voor de regres nemende verzekeraar. In regreszaken is de toepassing van de billijkheidscorrectie niet geheel uitgesloten, maar de uitzonderingen gemaakt voor benadeelde binnen dit kader gelden niet ook voor verhaalnemende verzekeraars. De afweging van de 100- en de 50 procentregel berust immers op de billijkheid in de verhouding van de tegen aansprakelijkheid verzekerde of verzekeringsplichtige deelnemer aan het gemotoriseerde verkeer ten opzicht van de fietser of voetganger die slachtoffer van dat verkeer werd en die anders de schade grotendeels persoonlijk zou moeten dragen. Dat billijkheidsargument verliest evenwel zijn gewicht in geval dat de schade van het slachtoffer ten laste van een verzekeraar is gekomen, omdat het risico aan de zijde van het slachtoffer, zij het tegen betaling van premie, reeds door middel van een verzekering was gespreid.75
Indien schade van de benadeelde door schadeverzekering is gedekt is er geen nood voor subrogatie in zieligheid meer aangezien het risico dat de benadeelde loopt op grote schade, zei het tegen betaling van premie, is gespreid door deze verzekering. Iemand die verzekerd is zal nooit in zijn bestaansmogelijkheid bedreigd worden indien zijn verzekeraar de schade uitkeert.76
Indien je de subjectieve omstandigheden meeneemt in het kader van de billijkheidscorrectie kan dit ook gezien worden als een andere weg op vergoeding van ‘ander nadeel’ in de zin van artikel 6:106 BW. Bij arrest van 10 juli 2015 was het feit dat de benadeelde – gegeven het ernstig letsel dat hij had opgelopen – de rest van zijn leven in een rolstoel moet zitten, reden voor een correctie naar billijkheid. Ook de jonge leeftijd van de benadeelde speelde daarbij een rol. Dit zijn feiten en omstandigheden die ook een rol spelen bij het bepalen van de vergoeding overeenkomstig artikel 6:106 BW, terwijl dit juist een gesloten systeem is welke
74 J. Spier, p. 35 e.v.
75 HR 28 februari 1992, ECLI:NL:HR:1992:ZC0526 (IZA/Vrerink) r.o. 3.8 76 Brunner, NJ 1991/720.
niet openstaat voor overgang.77 Uit de parlementaire toelichting volgt duidelijk dat de
vergoeding zoals bedoeld in dit artikel een persoonlijk karakter heeft. Daarbij geldt dat na de overgang de vergoeding niet meer tot verzachting of genoegdoening leidt. Om die reden is een overgang van de vordering in beginsel geblokkeerd.78 Ervan uitgaande dat de verzekeraar
in alle besproken arresten alleen de vermogensschade heeft vergoed, is er in beginsel geen sprake van vergoeding van ‘ander nadeel’ in de zin van artikel 6:106 BW.
Subrogatie in zieligheid kan leiden tot veel onnodig feitenonderzoek of getuigenverhoren.79
Spier aarzelt of het gaat over extra feitenonderzoek aangezien er met de eerste trede nooit genoeg gedaan is en er altijd wel een billijkheidsafweging gedaan moet worden. Dit is terug te zien in latere jurisprudentie waar er in gevallen buiten de 100- en de 50 procentregel altijd een billijkheidscorrectie wordt gedaan door de Hoge Raad.
Geen subrogatie in zieligheid strookt met de aan artikel 6:197 BW ten grondslag liggende gedachte dat uitbreiding van aansprakelijkheidsgronden met het oog op de belangen van de slachtoffers niet zonder meer ook voor de regresrechten van hun verzekeraars behoren te gelden.80
In een stelsel waarin regresnemers niet profiteren van bijzondere slachtoffer beschermende regels (de 100- en de 50 procentregel) omdat regresnemers nu eenmaal geen slachtoffer zijn, zou het ongewenst zijn hen wel de vruchten te laten plukken van argumenten die bij uitstek leunen op de gedachte dat het concrete slachtoffer zo zwaar getroffen is en daarom uit de wind moet worden gehouden bij de toepassing van een leerstuk als de eigen schuld.81 Hier
heeft de Hoge Raad zich vervolgens in het arrest helaas niet over uitgelaten.
77 Lindenbergh, GS Schadevergoeding, artikel 6:106 BW, aant. 4.9 (online, laatst bijgewerkt op 13 augustus 2015).
78 TM, Parl. Gesch. BW Boek 6, p. 378 79 J. Spier over Hartlief, NJB 1996 p. 1049’
80 HR 28 februari 1992, ECLI:NL:HR:1992:ZC0526 (IZA/Vrerink) r.o. 3.8
7
Welke argumenten zijn er voor subrogatie in zieligheid?
Artikel 7:962 BW beoogt te voorkomen dat de aansprakelijke derde profiteert van het feit dat de benadeelde verzekerd is en zo de eigen schade vergoed krijgt. Het juridische argument dat subrogatie nu eenmaal betekent dat de verzekeraar in de rechten treedt van de benadeelde kan gegeven worden. Eén op één betekent dat ook in de zieligheid van de benadeelde. Deze wettelijke bepaling doet volgens Spier uitkomen dat er een werkelijk klemmende grond moet zijn om aanspraken die een benadeelde heeft, bij betaling door de verzekeraar, niet krachtens subrogatie over te doen gaan op laatstgenoemde.82 Voor subrogatie is bijna alles in de wet
geregeld, waaronder ook veel uitzonderingen, bijvoorbeeld in artikel 6:197 BW. Dus het feit dat subjectieve factoren van benadeelde verzekerde niet bij wet zijn uitgesloten zou gezien kunnen worden als een argument dat de wetgever dit ook niet voor ogen had en dus wel wilde dat alle omstandigheden voor regres openstaan.
Toch wordt in het arrest IZA/Vrerink gelijk vastgesteld dat de 50 procentregel niet voor regres open staat. Met deze vaststelling dat de billijkheid de vanaf nu geformuleerde regel eist, lijkt de ruimte voor de wetgever om een andere regel billijk te vinden, ingeperkt te zijn. Welke wetgever zou durven zeggen dat hij niet billijk vindt wat de billijkheid volgens de Hoge Raad eist?83 Dit zou een reden kunnen zijn waarom de wetgever nog steeds geen
wettelijke bepalingen met antwoorden heeft ontwikkeld op deze rechtsvraag.
In het Terminus/ZAO arrest worden de vaste de 100- en de 50 procentregel achteraf gerechtvaardigd met het argument van snelle en efficiënte afwikkeling. Dat verzekeraars ook behoefte hebben aan een snelle en efficiënte schadeafwikkeling wordt door de Hoge Raad erkend. In die behoefte moeten verzekeraars alleen onderling zelf maar voorzien.84
Na dit arrest heeft het hof nog getracht de 100 procentregel wel aan regres open te laten staan met als argumentatie dat bij de 100 procentregel eigen (foutieve) gedragingen van jeugdige kinderen geheel buiten aanmerking blijven, waardoor een debat daarover volledig kan worden vermeden.85 Dit argument is misschien geen argument meer aangezien de Hoge Raad hier in
82 Concl. A-G Spier, ECLI:NL:HR:2015:1873, bij HR 10 juli 2015, NJ 2016/26, m.nt. M.M. Mendel, sub 5.7. 83 C.J.H. Brunner, annotatie bij HR 28 februari 1992, ECLI:NL:HR:1992:ZC0526, NJ 1993/566.
84 W.H. van Boom, 2000 3.4.4.
cassatie niet in mee is gegaan. Toch valt er nog steeds wel wat te zeggen voor de ‘makkelijkere’ weg van het vermijden van debat. Een regel waarbij de billijkheidscorrectie voor een slachtoffer en zijn gesubrogeerde verzekeraar gelijkelijk geldt, heeft in elk geval het voordeel van de eenvoud en daarmee gemakkelijke toepasbaarheid.86 Het scheelt in ieder
geval in proceskosten aangezien er geen twijfel over bestaat wat de billijkheid zal eisen: deze is dan net als bij benadeelde vastgesteld op 100 procent. Het is daarmee ook een grote bevordering in de rechtszekerheid voor verhaalnemende verzekeraars. Regresacties worden zo bezwaard met discussies over schuldverdeling die met het arrest Kolkman/Nationale Nederlanden nu juist overbodig waren geworden.87
Een ander argument voor doorwerking van billijkheidscorrectie van subjectieve omstandigheden is dat de omstandigheden die van invloed is op de benadeelde verzekerde (de ernst van het letsel in combinatie met de lange duur daarvan) ook van invloed is op de verzekeraar. Het feit dat iemand ‘extra zielig’ is betekent in praktijk vaak dat de schade daardoor hoger ligt. Volgens Spier kun je deze omstandigheden ook als objectief aanmerken, waardoor er al minder op tegen is om deze omstandigheden open te laten staan voor regres. Maar gezien de jurisprudentie worden deze omstandigheden telkens als subjectief behandeld. De ernst van het letsel leidt aan de zijde van de verzekeraar doorgaans tot omvangrijke kosten. De lange duur van het letsel zal de invloed op deze kosten alleen maar vergroten.88
Het is om die redenen in deze gevallen niet billijk om de verzekeraar te laten opdraaien voor de kosten in plaats van de aansprakelijke derde, nu juist artikel 7:962 BW beoogt te voorkomen dat de aansprakelijke derde profiteert van het feit dat de benadeelde verzekerd is en zo de eigen schade vergoed krijgt.
Een verzekeraar betaalt uit wat de verzekerde aan schade heeft geleden. Indien de verzekerde door subjectieve factoren hogere schade leidt, wordt dat ook door de verzekeraar vergoed. Indien dit niet wordt vergoed is er geen sprake van subrogatie in de zin van artikel 7:962 lid 1 BW want: ‘voor zover deze die schade heeft vergoed’, en valt de hele discussie over wel of niet subrogeren in zieligheid weg. Indien er dus geen sprake is van subrogatie in zieligheid, kan dat ‘in the long term’ ten gevolge hebben dat benadeelden zelf deels voor hun schade gaan betalen via een hogere premie die verzekeraars gaan vragen indien deze niet alle vergoedde kosten terug kunnen vorderen.
86 Concl. A-G Spier, ECLI:NL:HR:2015:1873, bij HR 10 juli 2015, NJ 2016/26, m.nt. M.M. Mendel, sub 4.7. 87 Concl. A-G Asser, ECLI:NL:HR:1995:ZC1740, bij HR 2 juni 1995, NJ 1997/700
De aansprakelijke derde kan zich tegenover de gesubrogeerde verzekeraar op alle verweermiddelen beroepen als deze tegenover de verzekerde zelf zou hebben gehad. Denk bijvoorbeeld aan eigen schuld (artikel 6:101 BW), het ontbreken van causaliteit (artikel 6:98 BW) en verjarings- en vervaltermijnen (titels 3.11 en 8:11 BW).89 Het is daarmee, kort door
de bocht, eerlijker indien de verzekeraar ook alle middelen die de benadeelde zou hebben gehad beroep op mag doen. Het is feitelijk een andere partij dan de benadeelde maar uiteindelijk betaalt de verzekeraar de schade die de benadeelde heeft. De rechten van de benadeelde gaan slechts op de verzekeraar over tot ten hoogste het gedeelte dat de medeschuldenaren of derden aangaat.90 De gesubrogeerde verzekeraar kan daarmee tegenover
de aansprakelijke derde nooit meer rechten uitoefenen dan de verzekerde zelf had kunnen doen.
Uitgangspunt moet nu zijn dat de billijkheidscorrectie van artikel 6:101 lid 1 BW doorwerkt in de (regres)verhouding tussen verzekeraars op gelijke wijze als deze zou gelden in de verhoudingen tussen de verzekerden, zie Terminus/ZAO. Dat geldt ook indien de billijkheidcorrectie verband houdt met subjectieve omstandigheden aan de zijde van de verzekerde. Aangezien de Hoge Raad niet veel woorden vuil heeft gemaakt aan de bevestiging of juist het neerhalen van dit uitgangspunt is niet helemaal duidelijk met welke punten Spier in zijn conclusie gelijk had en welke punten niet.
Spier meent dat er geen grond bestaat voor subrogatie in ‘echte’ zieligheid; subjectieve factoren die zich niet mede vertalen in objectieve factoren. Onder ‘echte’ subjectieve omstandigheden moet worden verstaan ‘een situatie waarin het slachtoffer door het ernstige letsel dieper wordt geraakt of harder wordt getroffen dan een “doorsnee” slachtoffer.’91 Aan
de uitzonderingssituatie van ‘echte’ zieligheid refereert de Hoge Raad bij arrest van 10 juli 2015 niet. Wel laat hij ruimte voor een uitzondering, door te spreken van een uit artikel 7:962 lid 1 BW voortvloeiend ‘uitgangspunt’. Het enkele feit dat de billijkheidscorrectie – zoals in de praktijk niet zelden het geval zal zijn – verband houdt met ‘subjectieve omstandigheden aan de zijde van de verzekerde’, acht de Hoge Raad echter onvoldoende voor zo’n uitzondering.92
89 Asser/Wansink 7-IX* 2012/577 90 Asser/Sieburgh 6-I 2016/132
91 Concl. A-G Spier, ECLI:NL:HR:2015:1873, bij HR 10 juli 2015, NJ 2016/26, m.nt. M.M. Mendel, sub 3.6.3. 92 K. Jansen, “De billijkheidscorrectie bij regres tussen verzekeraars: subrogatie in zieligheid?“ Cassatieblog.nl 13 augustus 2015
