DE SCHIZOFRENIE VAN DE
FISCALE GOEDKOOPMAN
Onderzoek naar samenhangende waardering volgens
goedkoopmansgebruik
Stijn Goossens Masterscriptie Internationaal- en
Europeesbelastingrecht
Studentnummer: 11067969
1
Inhoudsopgave
LIJST MET GEBRUIKTE AFKORTINGEN ... 3
INLEIDING ... 4
1. WAARDERING VAN ACTIVA EN PASSIVA ... 12
1.1 DE ACTIVA EN PASSIVA DIE IN AANMERKING KOMEN VOOR SAMENHANGENDE WAARDERING ... 12
1.1.1 Het Valuta-arrest ... 13
1.1.2 Het Optie-arrest ... 14
1.1.3 Het Cacaobonen-arrest ... 16
1.1.4 Het Marketmaker-arrest ... 17
1.1.5 Het Kunstmest-arrest ... 18
1.2 ALGEMENE WAARDERINGSREGELS VOOR ACTIVA EN PASSIVA DIE IN AANMERKING KOMEN VOOR SAMENHANGENDE WAARDERING ... 20
1.2.1 Vorderingen ... 20
1.2.2 Aandelen ... 21
1.2.3 Voorraad (tevens voorverkopen en voorinkopen) ... 22
1.2.4 Futures ... 23 1.2.5 Schulden ... 24 1.2.6 Opties ... 25 2. HET REALITEITSBEGINSEL ... 27 2.1 BEGINSELEN GOEDKOOPMANSGEBRUIK ... 27 2.1.1 Het realisatiebeginsel ... 27 2.1.2 Het matchingsbeginsel ... 28 2.1.3 Het voorzichtigheidsbeginsel ... 28 2.1.4 Het eenvoudsbeginsel ... 29 2.2 HET REALITEITSBEGINSEL ... 29
3. SAMENHANGENDE WAARDERING VOLGENS DE NEDERLANDSE RECHTER ... 32
3.1 HET VALUTA-ARREST ... 32
3.2 HET OPTIE-ARREST ... 33
2
3.4 HET MARKETMAKER-ARREST ... 35
3.5 HET KUNSTMEST-ARREST ... 36
4. AFBAKENING VAN HET LEERSTUK ... 37
4.1 DE ONTWIKKELING VAN HET LEERSTUK ... 37
4.2 DE STATUS QUO ... 39
4.3 TOEKOMST VAN HET LEERSTUK & PERSOONLIJKE VISIE ... 40
LITERATUURLIJST ... 42
BIJLAGEN ... 45
3
Lijst met gebruikte afkortingen
- Wet IB 2001 Wet inkomstenbelasting 2001
- Wet VPB 1969 Wet op de Vennootschapsbelasting 1969
- BV Besloten vennootschap
- NV Naamloze vennootschap
4
Inleiding
Iedere onderneming, of het nu gaat om een eenmanszaak of een besloten vennootschap, heeft een winstoogmerk. De Wet inkomstenbelasting 2001 en de Wet op de vennootschapsbelasting 1969 belasten deze winsten. Voordat deze winsten belast kunnen worden, moet er bepaald worden uit welke elementen deze winsten bestaan. Art. 3.8 Wet IB 2001 bepaalt dat winst uit een onderneming het bedrag is van de gezamenlijke voordelen die, onder welke naam en in welke vorm ook, worden verkregen uit een onderneming. Het berekenen van de winst uit onderneming geschiedt op twee manieren. De winst kan berekend worden aan de hand van de winst- en verliesrekening. In deze rekening worden de in dat jaar gemaakte kosten en ontvangsten tegenover elkaar gezet, resulterend in een positief of negatief bedrag; winst of verlies. Welke kosten en welke ontvangsten er voor dat betreffende jaar mogen worden meegenomen in de winst- en verliesrekening wordt bepaald op basis van goedkoopmansgebruik, aan de hand van een bestendige gedragslijn en met inachtneming van voor de jaarwinstbepaling relevante wetsartikelen uit de Wet IB 2001. Daarnaast kan de winst berekend worden aan de hand van de vermogensvergelijking. Bij het berekenen van de winst aan de hand van de vermogensvergelijking wordt het gehele vermogen van de onderneming vergeleken met het vermogen van het jaar daarvoor. Als dit is toegenomen is er winst gemaakt. Als dit is afgenomen, is er verlies gemaakt. Deze vergelijking wordt gemaakt door de begin- en eindbalans tegenover elkaar te zetten. Op de balans worden alle activa en passiva wederom gewaardeerd op basis van goedkoopmansgebruik, aan de hand van een bestendige gedragslijn en met inachtneming van voor de jaarwinstbepaling relevante wetsartikelen uit de Wet IB 2001. Op deze manier kan de fiscale openingsbalans worden gezien als het startpunt van de fiscale winstbepaling.
Jaarwinst en goedkoopmansgebruik
De wetgever heeft ervoor gekozen om de gemaakte winst jaarlijks te belasten conform art. 3.25 Wet IB 2001 (jo. 8 Wet VPB). Echter, het is lang niet altijd evident hoeveel winst er per jaar wordt gemaakt. Zo zijn er ondernemingen die opdrachten aannemen die meerdere jaren duren waarvan de beloning slechts wordt ontvangen nadat de opdracht voltooid is. In dit geval worden er meerdere jaren kosten gemaakt die verband houden met omzet die in een later jaar wordt ontvangen. Hoe de winst wordt verdeeld over de jaren kan veel uitmaken voor de verschuldigde belasting. Voor een onderneming gedreven in een personenvennootschap blijkt dit al uit het progressieve tarief van de Wet IB 2001. Voor de Wet VPB 1969 kan de verdeling van de winst over de jaren, ondanks dat deze
5 wet geen progressief tarief kent, toch grote verschillen teweegbrengen. Hier valt bijvoorbeeld te denken aan het verrekenen van verliezen voordat deze verdampen.
De kernbepaling waarin is neergelegd hoe de in een kalenderjaar genoten winst wordt bepaald, is art. 3.25 Wet IB (jo. 8 VPB). Dit artikel bepaalt dat de in een kalenderjaar genoten winst wordt toegerekend aan dat jaar volgens goedkoopmansgebruik, met inachtneming van een bestendige gedragslijn. De wet geeft zelf geen nadere invulling aan het begrip goedkoopmansgebruik. Het begrip goedkoopmansgebruik is voor het eerst als voorschrift voor bepaling van de jaarlijkse winst in gebruik genomen door de Wet Belastingherziening 1950 in gebruik genomen. 1 Uit de parlementaire
geschiedenis bij deze wet blijkt dat dit begrip moet worden vertaald naar een norm, namelijk de wijze waarop een goede en nauwgezette koopman zijn balans zou opmaken. Deze term vond men al eerder terug in de Wet op de belasting van bedrijfs- en andere inkomsten stammende uit 1893. Hierin stond vermeld dat bij afschrijvingen men ‘de gebruiken van een eerlijk, nauwgezet koopman tot maatstaf’ moest nemen. Mogelijk is het zelfs afgeleid uit het begrip diligens pater familias afstammend uit het Romeinse recht. 2
Op basis van deze norm moeten de baten en lasten aan de jaren toegerekend worden. In de eerste plaats vallen de ontvangsten en uitgaven van de onderneming hieronder. Daarnaast vallen onder deze baten en lasten ook voor- en nadelen die niet direct te beschouwen zijn als ontvangsten en uitgaven. Zo is een afschrijving een op dat jaar drukkende last, maar niet direct een uitgave die wordt gedaan. Wanneer de huizenmarkt het goed doet en een bedrijfspand meer waard wordt, is dit te beschouwen als een voordeel, maar niet als een ontvangst.
Aan het toerekenen aan de jaren van deze baten en lasten volgens goedkoopmansgebruik ligt een aantal beginselen ten grondslag. Hierbij kan worden gedacht aan het realisatiebeginsel, realiteitsbeginsel, matchingsbeginsel, voorzichtigheidsbeginsel en het eenvoudbeginsel.
Bij het toerekenen van de ontvangsten en uitgaven bepaalt men eerst aan welke periode de ontvangsten toerekenbaar zijn. Volgens het matchingsbeginsel worden vervolgens de uitgaven aan dezelfde periode toegerekend als die waar de ontvangsten waarop zij betrekking hebben zijn toegerekend. Het toerekenen van de ontvangsten wordt gedaan in de perioden waarin zij daadwerkelijk zijn gerealiseerd. Dit is het jaar waarin het met de vergoeding verband houdende goed
1 W. Nijssen in hoofdzaken belastingrecht, 2018, pagina 105 2.2.5.2. 2 J.A. Fray, Goed koopmansgebruik, WFR 1995/4270, blz. 1071 e.v.
6 of dienst ook daadwerkelijk is geleverd. Dit realisatiebeginsel brengt dus impliciet mee dat ontvangsten die nog niet zijn gerealiseerd ook nog niet genomen hoeven te worden. Daarnaast dient een ondernemer voor het toerekenen van opbrengsten ook het voorzichtigheidsbeginsel in acht te nemen. Op basis van dit beginsel hoeven onzekere opbrengsten niet verplicht gematcht te worden aan uitgaven die al eerder zijn gedaan.
Naast de ontvangsten en uitgaven buigt goedkoopmansgebruik zich ook over de toerekening van de overige voor- en nadelen. Dit zijn verplichte of vrijwillige op- of afwaarderingen, hierbij valt te denken aan afschrijvingen. Het hiervoor genoemde voorzichtigheidsbeginsel geeft de ondernemer de mogelijkheid voordelen pas tot uitdrukking te brengen wanneer deze worden gerealiseerd. Andersom geeft het voorzichtigheidsbeginsel de ondernemer de optie om een vordering af te waarderen wanneer het waarschijnlijk is dat deze niet meer terugbetaald gaat worden. In sommige gevallen vraagt de wet de ondernemer om de economische realiteit te volgen. Dit realiteitsbeginsel kan een verplichte opwaardering of een verplichte vrijval van opbrengsten door kwijtschelding voorschrijven. Het voorzichtigheidsbeginsel geeft de ondernemer de mogelijkheid te anticiperen op waarschijnlijke gebeurtenissen in de toekomst, waar het realiteitsbeginsel juist vergt van de ondernemer dat deze zich zo veel mogelijk vasthoudt aan de realiteit. Zo kunnen deze beginselen in elkaars vaarwater zitten. De Hoge Raad heeft zich nooit uitgelaten over een eventuele rangorderegeling tussen de beginselen. Ook de literatuur is hier niet over uit. 3
Voor het waarderen van activa en passiva kunnen ondernemers kiezen tussen verschillende waarderingsstelsels. Er zijn verschillende waarderingsstelsels in overeenstemming met goedkoopmansgebruik. Zolang de stelsels gegrond zijn op het ter zake geldende bedrijfseconomische inzicht zijn de stelsels in overeenstemming met goedkoopmansgebruik.Daarnaast mogen de stelsels niet in strijd zijn met de tekst van de belastingwet, de algemene opzet van de wet en een beginsel uit de wet. 4 Wanneer er eenmaal een keuze is gemaakt is continuïteit echter wel geboden. Dit blijkt ook
uit de woorden ‘bestendige gedragslijn’ uit art. 3.25 Wet IB 2001.
Bij het waarderen van activa en passiva op de fiscale eindbalans is van belang na te gaan welke gegevens mede de waarde bepalen en welke regels hierbij een rol spelen. De Hoge Raad heeft bepaald dat de waardering dient te geschieden naar de feiten en omstandigheden op het tijdstip waar de balans
3 C. Bruijsten, Een rangorderegeling voor de beginselen van goed koopmansgebruik, WFR 2005/540. 4 HR 8 mei 1957, BNB 1957/208.
7 op wordt gemaakt. Naar feiten en omstandigheden die zich voor hebben gedaan voor de balansdatum mag er rekening worden gehouden met een gebeurtenis die zich gaat voordoen in de nabije toekomst. Tegelijkertijd mag ook door kennis verkregen na de balansdatum, invulling worden gegeven aan de feiten en omstandigheden van voor de balansdatum.
Wat betreft de regels bij de waardering van activa en passiva in acht dienen te worde genomen, is sterk afhankelijk van het soort activum en passivum. Zo gelden er andere afschrijvingsregels voor een bedrijfspand dan voor een bedrijfsauto. De hoofdregel is in ieder geval dat het waarderen van activa en passiva onafhankelijk van elkaar gebeurt. Zo wordt de waardering van een schuld op de passiefzijde niet beïnvloed door de waardering van een bedrijfsauto op de actiefzijde.
Samenhangend waarderen
Echter, de Hoge Raad heeft in aantal arresten in de afgelopen jaren geoordeeld dat samenhangende waardering volgens het realiteitsbeginsel geboden is. De meest toonaangevende arresten zijn: het optie-arrest5, het valuta-arrest6, het marketmaker-arrest7, cacaobonen-arrest8 en het kunstmest-arrest9.
Het gaat hier om situaties waarbij de vermogensbestanddelen zo zeer met elkaar samenhangen dat zij samen moeten worden gewaardeerd en waarbij de gevolgen van niet samenhangend waarderen in strijd met de beginselen van goedkoopmansgebruik zouden zijn. Te denken valt hierbij aan een vordering en een schuld in eenzelfde vreemde valuta (zoals zich voordeed in het valuta-arrest). Stel: de koers van de vreemde valuta daalt, dan wordt de vordering in vreemde valuta minder waard. Het afwaarderen van deze vordering zou volledig conform het voorzichtigheidsbeginsel zijn ware het niet dat er een schuld in dezelfde valuta tegenover staat. Deze schuld is, wanneer de vreemde valutakoers daalt, ook minder waard. Hierdoor wordt er per saldo geen verlies gemaakt en zou het in strijd zijn met het realiteitsbeginsel om op de vordering een verlies te nemen. Om deze reden acht de Hoge Raad
5 HR 16 november 2007, BNB 2008/26.
6 HR 23 januari 2004, nr. 37.893, BNB 2004/214. 7 HR 21 maart 2014, BNB 2014/116.
8 HR 10 april 2009, BNB 2009/271.
8 het in sommige gevallen geboden dat passiva en activa als uitzondering op de hoofdregel samenhangend gewaardeerd dienen te worden.
Tijdens mijn werkzaamheden als werkstudent op de afdeling belastingrecht van een advocatenkantoor in Amsterdam kwam er over dit leerstuk onlangs een vraag. Heel beknopt gesteld ging het om de vraag of een bepaald fonds samenhangend moest waarderen of niet. Dit zou bepalend kunnen zijn voor de vraag of het fonds überhaupt belasting verschuldigd zou zijn. Niemand van de aanwezigen kon direct antwoord geven op de vraag. Dit is voor mij de beweegreden geweest om onderzoek te doen naar de samenhangende waardering van activa en passiva volgens goedkoopmansgebruik. Ik zal de casus hieronder nader toelichten.
Aanleiding
Er was sprake van een fonds dat was opgericht, waarbij gebruik was gemaakt van een zogenaamde orphan stucture. Dit kan worden weergegeven als een Nederlands vennootschap (hierna: de BV) wiens aandelen volledig in handen zijn van een stichting. De redenen om het fonds op deze manier te structureren zijn weinig relevant voor deze casus. Dit heeft wel tot gevolg dat er geen uiteindelijke aandeelhouders zijn en dat wanneer de stichting wordt geliquideerd, het liquidatiesaldo overeenkomstig de oprichtingsakte van de Stichting aan de daar genoemde doelen wordt uitgekeerd. De BV was opgericht met een maatschappelijk doel. De BV verstrekt schuldfinanciering aan sociale ondernemingen in ontwikkelingslanden die anders geen of zeer beperkte toegang hebben tot de kapitaalmarkt.
Om dit te doen haalde de BV geld op door het uitgeven van notes aan investeerders. Deze notes zijn het meest vergelijkbaar met obligaties. De investeerders bestaan vooral uit goede doelen en ondernemingen die op deze manier hun steentje willen bijdragen aan de maatschappij. Op deze notes zat een coupon gevestigd, een bedrag dat jaarlijks werd ontvangen. Deze vergoeding wordt betaald uit de rente-inkomsten die de BV ontvangt op de verstrekte leningen. Om dergelijke projecten te ondersteunen zijn er overheidsorganen die ter zekerheid bepaalde garanties aan de investeerders hebben afgegeven.
Bij oprichting van het fonds en dus ook de BV is bekend dat deze een bepaalde tijd zal bestaan waarna het fonds wordt geliquideerd. Het fonds is opgericht met als doel sociale ondernemingen in ontwikkelingslanden te steunen. Dit is ook de enige activiteit die zij verricht. In de casus waren er enkele van deze ondernemingen niet in de financiële positie om de jaarlijkse rente, laat staan de lening zelf, terug te betalen. Dit heeft als gevolg dat de leningen zelf in waarde dalen, dan wel waardeloos
9 worden. Wanneer het gehele fonds geliquideerd wordt, is er niet voldoende geld om alle investeerders het volledige bedrag aan notes terug te betalen. Nu de BV niet de volledige notes kan terugbetalen leidt dit tot een kwijtscheldingswinst bij het liquideren. De eerdergenoemde garanties die zijn afgegeven door de overheidsorganen vullen dit gat. De investeerders worden gecompenseerd door de overheidsorganen voor het gedeelte dat de BV niet terug kan betalen.
Normaal gesproken, wanneer alle debiteuren de rente en uiteindelijk de schuld betalen, zou de BV belastingplichtig zijn. De rente zou de grondslag vormen voor de verschuldigde belasting. In de praktijk blijkt echter dat er altijd een aantal debiteuren niet liquide genoeg zijn om aan hun betalingsverplichtingen te voldoen. Zodra bleek dat het waarschijnlijk was dat deze debiteuren hun verplichtingen niet zouden kunnen voldoen, was dit reden genoeg voor de BV om deze leningen, conform het voorzichtigheidsbeginsel, af te waarderen. Ieder jaar wordt er meer afgewaardeerd dan dat er aan rente inkomsten binnen komen. Het nemen van de verliezen op verschillende leningen leidde ertoe dat er jaarlijks geen winst werd gemaakt, maar juist verlies. Vervolgens werden de rente inkomsten doorbetaald aan de houders van de notes in de vorm van de coupon. Als gevolg van het niet terug betalen is er aan het einde van het fonds een tekort. De houders van de notes kunnen niet volledig worden terugbetaald wat leidt tot een kwijtscheldingswinst zoals hierboven beschreven. De belastingdienst zag tussen deze kwijtscheldingswinsten en het afwaarderen een speciale samenhang en stelde dat volgens hen het cacaobonen-arrest van toepassing zou zijn. In het cacaobonen-arrest heeft de Hoge Raad bepaald dat in sommige gevallen samenhangende waardering geboden is. In dit arrest was samenhangende waardering van een technische voorraad cacaobonen met de voorinkopen, voorverkopen en futures in cacaobonen geboden indien er voldoende samenhang tussen de risico’s in de gezamenlijk te waarderen balansposten is; en wanneer het prijs-/valutarisico in hoge mate beperkt is.
In eerste opzicht had ik de indruk dat de belastingdienst het hier niet bij het juiste eind had. In de casus heeft de BV zelf geen risico’s afgedekt, dit zijn garanties die worden geboden door overheidsorganen, waar de BV in theorie onafhankelijk van is. De in het cacaobonen-arrest genoemde risico’s worden beheerst door marktfluctuaties, een debiteurenrisico lijkt hiermee niet vergelijkbaar. Echter, wanneer een van de debiteuren de BV niet terugbetaalt, is dit bedrag ten tijde van het liquideren van de onderneming rechtstreeks terug te vinden in de kwijtscheldingswinst. Daarnaast zijn de debiteurenrisico’s die worden gelopen door de BV volledig afgedekt, nu deze altijd ten tijde van liquidatie neutraal zal eindigen dankzij de orphan structuur en de financiering door middel van vreemd vermogen.
10 De chronologie speelt hier ook een belangrijke rol. De verliezen die worden geleden door het afwaarderen van een dergelijke vordering kunnen zich al van meet af aan voor doen. Terwijl de kwijtscheldingswinsten pas worden gerealiseerd wanneer de BV wordt geliquideerd. Het eerder nemen van de kwijtscheldingswinsten is geen optie, deze winsten zijn nog niet definitief. Het nemen van deze winsten zou in strijd zijn met het realisatiebeginsel en het realiteitsbeginsel. Dit zou betekenen dat wanneer samenhangende waardering geboden is in de casus, de verliezen op de vorderingen pas mogen worden genomen bij het liquideren van de BV. Dit betekent op zijn beurt weer dat het realiteitsbeginsel in dit geval het voorzichtigheidsbeginsel begrenst. Terwijl de Hoge Raad zich eerder nooit heeft uitgelaten over een rangorde tussen de beginselen van goedkoopmansgebruik. De vraag of het cacaobonen-arrest in de casus van toepassing is laat zich niet makkelijk beantwoorden.
Onderzoeksvraag & methode
Om niet alleen antwoord te geven op bovenstaande vraag, zal ik in mijn onderzoek antwoord geven op de overkoepelende vraag: Onder welke omstandigheden is samenhangende waardering van activa en passiva geboden voor een belastingplichtige, gelet op jurisprudentie en het realiteitsbeginsel? Eerst zal ik beknopt de relevante waarderingsregels uiteenzetten. Vervolgens zal ik onderzoek doen naar de oorspronkelijk drijfveer voor het leerstuk van samenhangende waardering, namelijk het realiteitsbeginsel. Daarna zal ik onderzoeken onder welke omstandigheden samenhangende waardering geboden is volgens de bestaande jurisprudentie. Met deze hoofdstukken samen zal ik onderzoeken hoe het realiteitsbeginsel en de jurisprudentie samen een afbakening van het leerstuk van samenhangende waardering kunnen vormen. Tot slot zal ik met deze afbakening kort mijn visie op de toekomst van het leerstuk uiteenzetten.
Om een beeld te hebben van wat de lex generalis is, is het noodzakelijk om de relevante waarderingsregels uiteen te zetten. Samenhangende waardering vormt hier ten slotte een uitzondering op. Ik zal eerst aan de hand van de jurisprudentie analyseren welke activa en passiva in aanmerking komen voor samenhangende waardering. Vervolgens zal ik zal de algemene waarderingsregels voor de activa en passiva uiteenzetten.
11 Het realiteitsbeginsel zal ongetwijfeld een rol spelen voor de waardering van de activa en passiva die in aanmerking komen voor samenhangende waardering. Dit beginsel is zelfs de reden geweest voor de Hoge Raad om het leerstuk van samenhangende waardering in het leven te roepen. Om deze reden zal ik onderzoek doen naar de kern van het realiteitsbeginsel. Het realiteitsbeginsel is zoals gezegd een van de beginselen van goedkoopmansgebruik. Om een juiste afbakening van het beginsel te vormen, acht ik het noodzakelijk bondig de beginselen van goedkoopmansgebruik te onderzoeken. Door middel van literatuur en jurisprudentie zal ik onderzoeken wat de kern van het beginsel is. Het leerstuk van samenhangende waardering vindt geen grondslag in gecodificeerde wetgeving maar is geïntroduceerd in de rechtsspraak. Daarom zal ik onderzoek doen naar de bestaande jurisprudentie over het leerstuk van samenhangende waardering. De jurisprudentie zal inzage geven in waar de Hoge Raad besloten heeft dat samenhangende waardering in ieder geval geboden is en waar dit afhankelijk van is.
Vervolgens zal ik mijn bevindingen uit de jurisprudentie vergelijken met het realiteitsbeginsel en onderzoeken hoe deze twee zich tot elkaar verhouden. Hiermee zal ik het leerstuk van samenhangende waardering afbakenen en antwoord geven op mijn onderzoeksvraag. Vervolgens zal ik analyseren of er eventuele leemtes in de literatuur, jurisprudentie en regelgeving zijn.
Tot slot zal ik mijn eigen visie over de ontwikkeling van het leerstuk van samenhangende waardering uiteenzetten.
12
1. Waardering van Activa en Passiva
De posten op de fiscale balans geven de onderneming de mogelijkheid om volgens
goedkoopmansgebruik kosten en opbrengsten te verdelen over de jaren waarop deze betrekking hebben om zo tot een jaarwinst te komen die overeenkomt met de werkelijkheid. Van belang hiervoor zijn de hoogte en de manier waarop de onderneming of ondernemer zijn activa en passiva waardeert.
Het samenhangend waarderen van een activum en passivum op de fiscale balans is een uitzondering op de hoofdregel. In beginsel worden activa en passiva namelijk afzonderlijk gewaardeerd. Om een goed beeld te krijgen van de uitzondering is het van belang om eerst de regel te leren kennen. Daarom zal ik in dit hoofdstuk de waarderingsregels voor zowel activa als passiva uiteenzetten voor zover deze in aanmerking komen voor samenhangende waardering. Om dit te doen zal ik eerst in beeld brengen welke activa en passiva voor samenhangende waardering in aanmerking komen en vervolgens zal ik de algemene waarderingsregels die hiervoor gelden per activum of passivum uiteenzetten.
1.1 De activa en passiva die in aanmerking komen voor samenhangende waardering
Zoals eerder genoemd heeft de Hoge Raad het leerstuk van samenhangende waardering
geïntroduceerd in het zogenoemde valuta-arrest in 2004. Sindsdien heeft de Hoge Raad in meerdere arresten gewezen dat samenhangende waardering geboden is. Om een beeld te krijgen van welke activa en passiva in aanmerking komen voor samenhangende waardering heb ik het valuta-arrest10,
het optie-arrest11, het cacaobonen-arrest12, het marketmaker-arrest13 en het recentelijk door de
10 HR 23 januari 2004, nr. 37.893, BNB 2004/214. 11 HR 16 november 2007, BNB 2008/26.
12 HR 10 april 2009, BNB 2009/271. 13 HR 21 maart 2014, BNB 2014/116.
13 Hoge Raad gewezen kunstmest-arrest14 onderzocht. De volgende lijst met activa en passiva moest
volgens de Hoge Raad in deze arresten samenhangend gewaardeerd worden: • Vorderingen (in vreemde valuta) zie 1.1.1 en 1.1.5
• Aandelen zie 1.1.2 en 1.1.4 • Technische voorraad zie 1.1.3
• Voorinkopen, voorverkopen zie 1.1.3 • Futures zie 1.1.3
• Schulden (in vreemde valuta) zie 1.1.1 en 1.1.5
• Opties (zowel gekochte als geschreven opties) zie 1.1.2 en 1.1.4
In hoofdstuk 3 komen deze arresten uitgebreid aan bod. In deze paragraaf wil ik slechts toelichten welke activa en passiva hier samenhangend gewaardeerd moeten worden. Hieronder volgt van ieder van deze arresten een bondige weergave van de feiten en de activa en passiva die in aanmerking komen voor samenhangende waardering.
1.1.1 Het Valuta-arrest
Het valuta-arrest is het arrest waar de Hoge Raad voor het eerst het leerstuk van samenhangende waardering introduceerde. In dit arrest stond een swapovereenkomst centraal. Een onderneming15
die in Nederland werd gedreven verkreeg van haar Zweedse moedervennootschap een vordering in dollars op een derde uit de Verenigde Staten (lening 1 in bijlage 1).De verkrijgingsprijs van deze vordering bleef de Nederlandse onderneming aan de moeder schuldig in Nederlandse guldens (lening 2 in bijlage 1). De vordering bestaande uit guldens werd omgezet naar aandelenkapitaal (lening 2 verdween). In deze situatie zou de Nederlandse onderneming de risico’s dragen, indien de koers tussen de US dollar en de Nederlandse gulden zou veranderen. Dit was voor het concern onwenselijk. Om deze reden sloot de Nederlandse vennootschap met haar moeder een
swapovereenkomst.
14 HR 8 februari 2019, nr.17/02617, ECLI:NL:HR:2019:199, BNB 2019/58.
15 Ik wil opmerken dat het hier ging om een Nederlandse vaste inrichting. Om het niet onnodig gecompliceerd te maken
heb ik dit hier achterwege gelaten. Dit was in dit arrest namelijk irrelevant voor het leerstuk van samenhangende waardering.
14 Een swapovereenkomst is een overeenkomst waarbij twee ondernemingen verschillende valuta aan elkaar uitlenen. Dezelfde valuta krijgen zij op een vooraf afgesproken tijdstip terug. De bedragen aan terug te betalen valuta zijn ook vooraf afgesproken. Het doel dat hiermee bereikt wordt, is dat de huidige koers in de toekomst kan worden gebruikt om de oorspronkelijk uitgeleende valuta ‘terug te krijgen’.
In het valuta-arrest betekende dit dat de Nederlandse onderneming Nederlandse guldens uitleende aan haar moeder (lening 3 in bijlage 1). In ruil hiervoor werd zij een bedrag in US dollars met dezelfde waarde schuldig aan haar moeder (lening 4 in bijlage 1). In deze situatie krijgt de Nederlandse onderneming, ongeacht van wat de koers tussen de US dollar en de Nederlandse gulden doet, een vooraf afgesproken bedrag aan Nederlandse guldens.
De Hoge Raad oordeelde in dit arrest dat wanneer een vennootschap zowel een vordering als een schuld in dezelfde valuta bezit (zie groene vorderingen 1 en 4 in bijlage 1), ongeacht de looptijd van de twee, samenhangende waardering geboden is.Van belang is dat in dit arrest de Hoge Raad oordeelde dat vorderingen en schulden in eenzelfde vreemde valuta zich lenen voor samenhangende waardering.16 De overwegingen van de Hoge Raad in dit arrest geven weinig tot geen inzicht in
hoeverre het leerstuk van samenhangende waardering zich leent voor andere gevallen.
1.1.2 Het Optie-arrest
Het optie-arrest is meer dan drie jaar na het valuta-arrest gewezen. Alvorens hierop in te gaan acht ik het noodzakelijk opties kort toe te lichten.
Opties zijn rechten tot koop of verkoop in de toekomst die kunnen worden verkregen tegen betaling van een premie. Er zijn twee soorten opties: call- en putopties. Een calloptie is een recht om een actief te kopen in de toekomst. Een putoptie is een recht om een actief te verkopen in de toekomst. De meest gebruikelijke opties zijn opties op aandelen. De prijs waarop de opties kunnen worden uitgeoefend in de toekomst ligt vaak dicht bij de beursnotering van dat onderliggende aandeel van dat moment. Ingeval men een calloptie koopt, hoopt men erop dat de waarde van het aandeel stijgt. In dat geval kan men met de optie het aandeel kopen tegen de oude, op de optie afgesproken prijs, en verkopen tegen de hogere marktprijs. Ingeval men putopties koopt, hoopt men erop dat de
16 HR 23 januari 2004, nr. 37.893, BNB 2004/214. Met name r.o. 4.4 laat helder zien dat de Hoge Raad hier het heeft
15 waarde van het aandeel zal dalen. In dat geval kan men kopen tegen de lagere, geldende marktprijs, en verkopen tegen de op de optie afgesproken oude marktprijs. Bij opties geldt wel een bepaalde drempel, de uitoefenprijs. Indien het aandeel deze uitoefenprijs niet bereikt, kunnen de opties niet worden uitgeoefend.
Tegenover de koper van de optie moet er ook iemand zijn die bereid is deze rechten tot koop of verkoop te verlenen. Dit is degene die de optie uitschrijft. Deze krijgt voor het uitschrijven van de optie een bepaalde premie. Zolang de optie niet de uitoefenprijs bereikt, blijft deze waardeloos en heeft de uitschrijver geen verplichtingen. Maar, indien de optie de uitoefenprijs bereikt, is de
uitschrijver in beginsel verplicht het onderliggende aandeel ingeval van een calloptie te verkopen en ingeval van een putoptie het aandeel te kopen. De koper en de uitschrijver van de opties hebben dus tegengestelde belangen.
In het optie-arrest was de belanghebbende een belegger die onder meer in deposito’s, hypothecaire leningen, aandelen en opties belegde. Zij schreef deze opties uit op beursaandelen die zij zelf in haar bezit had. Belanghebbende waardeerde voor fiscale doeleinden de aandelen op kostprijs of lagere beurswaarde en haar optieverplichtingen op het bedrag van de ontvangen optiepremie of de hogere beurswaarde van de callopties. Nadat de uitgeschreven callopties de uitoefenprijs hadden bereikt, waardeerde belanghebbende deze opties ter hoogte van de optieverplichtingen.
Belanghebbende nam haar verlies op deze verplichtingen, terwijl belanghebbende van alle opties ook de onderliggende aandelen in haar bezit had. De verplichting die groeide wegens de
koersstijging van de aandelen zag zij ook direct terug in de waarde van haar eigen aandelen. Echter, deze waardeerde zij op kostprijs of lagere beurswaarde. De Hoge Raad oordeelde hier dat: “Indien, zoals in het onderhavige geval, een verplichting uit hoofde van een geschreven calloptie volledig wordt gedekt door het bezit van de desbetreffende beursaandelen, zal een verlies op die
optieverplichting tot ten minste een gelijk bedrag worden gecompenseerd door een opgetreden waardestijging van de desbetreffende beursaandelen. Hierdoor treedt bij een stijging van de koers van die calloptie en dus een stijging van de verplichting uit hoofde daarvan, per saldo geen
vermogensverlies op. In een dergelijk geval is het niet in overeenstemming met goed koopmansgebruik, met name het realiteitsbeginsel dat daaraan ten grondslag ligt, de
optieverplichting anders dan in samenhang met de desbetreffende beursaandelen te waarderen”. 17
16 Uit dit arrest blijkt onder meer dat ook optieverplichtingen en beursaandelen in aanmerking kunnen komen voor samenhangende waardering. Naast optieverplichtingen en beursaandelen geeft de Hoge Raad weinig inzicht in welke activa en passiva nog meer in aanmerking zouden kunnen komen voor samenhangende waardering. Echter, A-G Wattel heeft een gemeenschappelijke bijlage geschreven bij drie conclusies, waaronder zijn conclusie bij het optie-arrest. In deze bijlage komt hij in de inleiding tot een afbakening. Hij wijst hier op het feit dat er twee soorten financiële instrumenten bestaan: primaire en afgeleide instrumenten. Bij primaire instrumenten valt te denken aan schulden, vorderingen of aandelen. Bij afgeleide instrumenten, ook derivaten genoemd, kan men denken aan opties, futures, renteswaps, termijncontracten en valutaswaps. Derivaten kunnen worden gebruikt om de risico’s die worden gelopen met primaire instrumenten af te dekken. Dit zijn in ieder geval financiële instrumenten waarbij zich tegengestelde risico’s voordoen. Wanneer een stijgt, daalt de ander en vice versa. Dit lijkt de belangrijkste kwalificatie, willen instrumenten zich lenen voor samenhangende waardering. 18
1.1.3 Het Cacaobonen-arrest
In 2014 wees de Hoge raad het cacaobonen-arrest. Dit arrest leidde, zoals A-G Wattel ook zegt, tot een niet-transparante discussie met veel feitelijkheden, boekhoudkundige eigenaardigheden en stof.
19 In dit arrest heeft de Hoge Raad voor het eerst concreet criteria neergelegd voor de
beantwoording van de vraag wanneer samenhangende waardering geboden is.
In het arrest was belanghebbende een Nederlandse onderneming die tot een concern behoort dat wereldwijd landbouwproducten en voedingsmiddelen verwerkt en distribueert. Een van de
landbouwproducten die belanghebbende verwerkt, zijn cacaobonen. De verwerking van cacaobonen staat centraal in dit arrest terwijl de vennootschap meer dan alleen cacaobonen verwerkt. De
partijen in het arrest zijn overeengekomen dat de beslissingen van het Hof inzake cacao onverkort gelden voor de overige producten die belanghebbende verwerkt. Van de cacaobonen maakt de vennootschap halffabricaten zoals cacaomassa, cacaoboter en cacaopoeder. De inkoop van de bonen en de verkoop van de halffabricaten geschieden vrijwel volledig op termijn. Voor de vennootschap is het mogelijk om van tevoren de halffabricaten te verkopen. Voor de voorinkopen is dit
18 Bijlage bij Conclusie A-G Wattel, ECLI:NL:PHR:2007:AZ7371 bij HR 16 november 2007, BNB 2008/26, Inleiding,
Probleemstelling, afbakening en adhortatie(tje).
17 afhankelijk van de toekomstige oogst. Hierdoor heeft de vennootschap vooraf meer verkocht dan gekocht; een zogenoemde net short positie. Het innemen van een net short positie brengt
prijsrisico’s met zich mee die de vennootschap liever niet wil lopen. Deze risico’s dekt zij af door goederentermijncontracten (futures) af te sluiten, dit is kortgezegd een koopoptie op een
standaardhoeveelheid standaardbonen. Het is een afspraak om in de toekomst een hoeveelheid standaard bonen te verhandelen voor een afgesproken prijs. Dergelijke futures worden vrij verhandeld op de cacaomarkt te London. Deze futures luiden in meerdere vreemde valuta’s. Hierdoor liep de vennootschap ook valutarisico’s, welk zij op haar beurt afdekt met
valutatermijncontracten. Met dit alles beoogde de vennootschap een flat priced position in te nemen. Dit is een positie waarbij de vennootschap beoogt onafhankelijk te zijn van eventuele koersdalingen of stijgingen. Door de manier waarop de vennootschap haar activa en passiva waardeerde, werden in sommige gevallen verliezen in aanmerking genomen, terwijl de daar
tegenoverstaande winsten nog niet werden genomen. Hierop oordeelde de Hoge Raad: “Voor zover bij het prijsrisico op cacao sprake is van samenhang tussen enerzijds de voorverkopen en
anderzijds voorinkopen en futures dan wel de aanwezigheid van een technische voorraad, en dit prijsrisico op balansdatum beperkt is, brengt het tot goed koopmansgebruik behorende
realiteitsbeginsel mee dat deze voorverkopen, voorinkopen, futures en technische voorraad in zoverre in samenhang worden gewaardeerd.” 20 Naast de activa en passiva die uit de vorige twee
arresten in aanmerking komen voor samenhangende waardering geldt dit ook voor voorverkopen, voorinkopen, futures en een technische voorraad onder bepaalde voorwaarden.
1.1.4 Het Marketmaker-arrest
In het marketmaker-arrest is de belanghebbende, zoals de naam zegt, een onderneming die marketmaker is. Een marketmaker is een onderneming die voor een beurs, in dit geval de AEX, bied- en laatprijzen binnen een door de beurs bepaalde bandbreedte afgeeft voor aandelen en opties. De marketmaker is de wederpartij wanneer vragers of aanbieders zich melden en de door de
marketmaker gestelde prijzen accepteren voor de koop of verkoop van de effecten. Dit doet de marketmaker voor eigen risico. In principe verdient een marketmaker zijn geld door het verschil in de prijzen waarvoor de effecten worden gekocht en verkocht. Het offer dat de marketmaker
18 aanbiedt is altijd hoger dan de bid die hij bereid is te geven. Als gevolg van het kopen en verkopen van de effecten neemt de marketmaker grote posities op aandelen en derivaten in. Aan deze posities kleven koersrisico’s. Deze risico’s probeert de marketmaker zo veel mogelijk te dekken door middel van delta hedging. Delta hedging is een specifieke manier van risicoafdekking. Naast het koersrisico probeert de marketmaker alle risico’s die hij loopt zo veel mogelijk af te dekken. De marketmaker heeft in 1993 met de belastinginspecteur een afspraak gemaakt over de manier waarop hij zijn activa en passiva waardeert. Echter heeft de inspecteur, na boekenonderzoek, bij brief in 2000 deze afspraak opgezegd. Een grond die de inspecteur hiervoor aanvoerde, was dat hij had geconstateerd “dat er in het geval gedurende een reeks van jaren commerciële winst wordt behaald, fiscaal vaak een fors verlies wordt gepresenteerd. Dit duidt op een continue
winstverschuiving, hetgeen in strijd is met het realisatiebeginsel.” 21
Dit was het gevolg van het waarderen van, op fondsniveau, de long-posities op kostprijs of lagere beurskoers, en de short-posities op optiepremie dan wel hogere beurskoers. 22 De te betalen
verplichtingen werden hoog gewaardeerd en de bezittingen werden laag gewaardeerd. De Hoge Raad heeft in dit arrest bepaald dat, indien een dergelijke hedge van verschillende vermogensbestanddelen zeer effectief is, het in strijd is met goedkoopmansgebruik deze vermogensbestanddelen niet samenhangend te waarderen. De vermogensbestanddelen waar de Hoge Raad het hier over heeft zijn verschillende derivaten met onderliggende waarden, met name aandelen en opties (zowel het kopen als het uitschrijven).
1.1.5 Het Kunstmest-arrest
Het kunstmest-arrest is een van de meest recent gewezen arresten over samenhangende waardering. In het arrest is de belanghebbende een kunstmestproducent. Belanghebbende verkoopt twee
deelnemingen aan een derde, waarbij de koopsommen in dollars, schuldig zijn gebleven. Om het prijsrisico dat belanghebbende hiermee loopt af te dekken besluit zij een valutatermijncontract af te
21 Concl. A-G mr. Wattel, HR 21 maart 2014, BNB 2014/116. Zie de feiten 2.20.
22 Om verwarring te voorkomen wil ik hier opmerken dat een longpositie de positie is waar men baat heeft bij een
koersstijging, dit is bijvoorbeeld het geval indien de marketmaker meer gekocht heeft dan verkocht. Een shortpositie levert meer verplichtingen dan rechten op. Dit is een positie waar men gebaat is bij een koersdaling. Dit is het geval indien de marketmaker meer aandelen ingekocht heeft dan verkocht.
19 sluiten. Op het moment van afsluiten heeft belanghebbende al een latente winst in de vorderingen wegens een koersverandering. Wanneer het valutatermijncontract afloopt, is de koers van de dollar ten opzichte van de euro flink gestegen. Het gevolg hiervan is dat de vordering wegens de schuldig gebleven koopprijs meer waard is geworden en dat het valutatermijncontract verlieslatend is geweest. Dit verlies heeft belanghebbende direct afgewikkeld met de derde bij wie hij het
termijncontract heeft afgesloten. Aan de hand van dit arrest was in geschil of de latente winsten als gerealiseerd beschouwd moesten worden, nu de koers door de valutatermijncontracten werd vastgezet. Ten tweede rees de vraag of het in strijd met goedkoopmansgebruik is, om de verliezen op de termijncontracten ten laste van de winst te brengen, indien daarmee corresponderende winsten nog ongerealiseerd zijn. Het antwoord van de Hoge Raad was op beide vragen bevestigend. 23
Wederom ging het in dit arrest om samenhangende waardering van vorderingen en
valutatermijncontracten, die op hun beurt weer op te delen zijn in vorderingen en schulden.
20 1.2 Algemene waarderingsregels voor activa en passiva die in aanmerking
komen voor samenhangende waardering
Uit de vorige paragraaf is gebleken voor welke activa en passiva de Hoge Raad heeft gewezen dat samenhangende waardering geboden is. In deze paragraaf zal ik de algemene waarderingsregels van deze activa en passiva behandelen om zo een beeld te krijgen van de regel waar samenhangende waardering een uitzondering op is.
1.2.1 Vorderingen
Vorderingen ontstaan in het bedrijfsleven veelal op twee manieren. Vorderingen ontstaan door het uitlenen van gelden of door het leveren van diensten of goederen zonder direct de tegenprestatie te ontvangen. Bij de tweede categorie wordt vaak van debiteuren gesproken. Voor de hoogte waarop een vordering op de fiscale balans gewaardeerd moet worden is goedkoopmansgebruik
doorslaggevend. 24 Volgens het goedkoopmansgebruik moeten de vorderingen worden gewaardeerd
volgens de omstandigheden die op het moment van het opmaken van de balans gelden. De
hoofdregel die de Hoge Raad heeft geformuleerd is dat een vordering moet worden gewaardeerd op de nominale waarde.25 Slechts indien de omstandigheden die ten tijde van het opmaken van de
balans gelden, leiden tot een lagere waarde van de vordering, moet men de vordering lager waarderen. De omstandigheden waaraan gedacht kan worden zijn de opeisbaarheid van de vordering, de solvabiliteit van de debiteur en de kosten en lasten die drukken op de inning van de vordering. 26 In het geval een renteloze vordering nog niet opeisbaar is, zou een ondernemer zich
rijker rekenen dan hij is wanneer hij de vordering waardeert op nominale waarde. Toekomstige gelden zijn, bij een positieve rentevoet, minder waard. De Hoge Raad heeft dan ook geoordeeld dat in het geval dat er een aanmerkelijk verschil bestaat tussen de contante en de nominale waarde van de vordering (of schuld), deze gewaardeerd moet worden op de contante waarde.27
Voor vorderingen in vreemde valuta is er een verschil tussen langlopende vorderingen en vorderingen die direct opeisbaar zijn.Volgens een uitspraak van het Hof in Den Haag mogen
24 HR 4 mei 1955, BNB 1955/220.
25 HR 8 mei 1957, BNB 1957/208, ECLI:NL:1957:AY2274.
26 Stevens, Inkomstenbelasting 2001 (Fiscale Handboeken nr. 2) 2020/5.5.5.
21 langlopende vorderingen in vreemde valuta worden gewaardeerd tegen de historische kostprijs, dan wel de lagere actuele koers. 28 Na deze uitspraak was er onduidelijkheid over de vraag of direct
opeisbare vorderingen in vreemde valuta ook gewaardeerd moeten worden volgens de actuele koers.De hiervoor genoemde uitspraak van het Hof in Den Haag leek hier steun aan te geven. Bruijsten merkte hier naar mijn mening terecht op dat deze waarderingsmethode op gespannen voet staat met het realiteitsbeginsel, zeker in het geval er zich sterke schommelingen voor doen in de koers van de desbetreffende valuta. 29 Toch heeft de Hoge Raad een aantal jaar geleden bepaald dat
verliezen op direct opeisbare vorderingen in vreemde valuta direct moeten worden genomen. 30 Het
is nog maar de vraag of dit ook geboden is in geval van winsten, of dat dit in strijd is met het voorzichtigheidsbeginsel. Van Strien betoogt dat het voor de hand liggend is dat ook winsten direct dienen te worden genomen bij direct opeisbare vorderingen in vreemde valuta. 31
1.2.2 Aandelen
Voor de waardering van aandelen is het van belang onderscheid te maken tussen courante en incourante aandelen. Voor courante aandelen bestaat er de mogelijkheid de waarde te bepalen volgens de beurskoers van deze aandelen. Voor incourante aandelen bestaat deze mogelijkheid niet. Incourante aandelen worden dan ook altijd gewaardeerd op kostprijs. 32 Voor courante aandelen kan
er gekozen worden voor een waardering op kostprijs, waardering op de beurswaarde of de laagste van deze twee. 33 Het waarderen van aandelen op de kostprijs is in beginsel niet in strijd met
goedkoopmansgebruik, tenzij de werkelijke waarde van de aandelen ver beneden de kostprijs ligt,
28 Hof ‘s- Gravenhage 11 december 2001, nr. 99/01680, V-N 2002/33.21. 29 C. Bruijsten, Valutaresultaten in de winstsfeer, TFO 2016/145.1. 30 HR 9 september 2016, BNB 2016/214.
31 J. van Strien, Valutaresultaten bij direct opeisbare vorderingen; een prelude op een koerswijziging van de Hoge
Raad?, WFR 2017/30.
32 Stevens, Inkomstenbelasting 2001 (Fiscale Handboeken nr. 2) 2020/5.5.6.
22 aldus de Hoge Raad. 34 De Hoge Raad heeft ook geoordeeld dat het waarderen van aandelen naar
beurskoers niet strijdig is met goedkoopmansgebruik. 35 Tot slot is het volgens de Hoge Raad ook
toegestaan dat de laagste van twee opties wordt gekozen. Dit bleek onder meer uit het, kort hiervoor behandelde, marketmaker-arrest. Lubbers schreef in zijn annotatie bij dit arrest dat in dit arrest de Hoge Raad duidelijk heeft gemaakt dat ter beurze genoteerde effecten op kostprijs mogen worden gewaardeerd en dat goedkoopmansgebruik ook toestaat dat die effecten worden gewaardeerd op een eventueel lagere waarde in het economische verkeer. Lubbers voegde hier nog aan toe dat deze regels niet van toepassing zijn indien sprake is van verplichte samenhangende waardering, de uitzondering op de regel. 36
1.2.3 Voorraad (tevens voorverkopen en voorinkopen)
Het waarderen van voorraden heeft in het verleden al tot veel jurisprudentie geleid. Alvorens men een voorraad kan waarderen moet er worden bepaald welke goederen tot een voorraad kunnen horen en de omvang van de voorraad moet worden bepaald. De Hoge Raad heeft zich over het begrip voorraad uitgelaten als “zaken die ter bewerking, verwerking of verkoop en derhalve als bestemd tot de omzet in het bedrijf aanwezig zijn.” 37 Later heeft de Hoge Raad haar voorraad
begrip iets veranderd en het ingevuld als ‘het vlottend kapitaal van de onderneming’. 38 De keuze of
de belastingplichtige zijn voorraad waardeert op basis van een technische voorraad of een economische voorraad is volgens de Hoge Raad vrij. 39 Bij voorraadwaardering op basis van de
technische voorraad waardeert de ondernemer slechts de aanwezige voorraad. Bij
voorraadwaardering op basis van de economische voorraad waardeert de ondernemer slechts de
34 HR 9 mei 1933, B. 5415, in dit arrest oordeelde de HR dat waarderen op kostprijs in principe niet strijdig is met
goedkoopmansgebruik. HR 30 maart 1955, BNB 1955/183, in dit arrest lag de waarde van obligaties ver onder de kostprijs, Dit was volgens de Hoge Raad in strijd met goedkoopmansgebruik. HR 27 oktober 1926, B. nr. 3911, in dit arrest vond de Hoge Raad het waarderen op kostprijs niet in strijd met goedkoopmansgebruik, zelfs niet nu de waarde van de aandelen 50% boven deze kostprijs lag.
35 HR 8 februari 1933, B. 5374.
36 A.O. Lubbers, annotatie bij HR 21 maart 2014, BNB 2014/116. 37 HR 11 februari 1953, BNB 1953/72.
38 HR 27 november 1957, BNB 1958/6. 39 HR 19 juni 1957, BNB 1957/240.
23 goederen waarop hij een prijsrisico loopt. Dit is gelijk aan zijn economische voorraad plus zijn voorinkopen minus zijn voorverkopen.40 In deze keuze ligt tegelijkertijd de keuze besloten op welke
manier de ondernemer zijn voorin- en voorverkopen waardeert, of dat hij deze elimineert uit zijn huidige voorraad.
Wanneer de omvang van de voorraad vast staat zegt de staatssecretaris over het waarderen het volgende: “Bij voorraadwaardering is in het algemeen waardering op kostprijs of lagere
marktwaarde gebruikelijk. Als marktwaarde geldt daarbij de op de balansdatum op de inkoopmarkt prijs (HR 10 juni 1959, nr. 13 963). Andere waarderingsstelsels zoals het ijzerenvoorraad- of lifostelsel zijn ook in overeenstemming met goed koopmansgebruik. Voor voorraden geldt dat waardering op verkoopprijs in strijd is met goed koopmansgebruik.” 41 Het bepalen van de
kostprijs, de marktwaarde en verdere waarderingsregels van voorraden zijn sterk afhankelijk van de omstandigheden van het geval. Bij deze omstandigheden kan gedacht worden aan het soort bedrijf, de soort voorraad en het productieproces.42
1.2.4 Futures
Voor veel derivaten, waaronder futures, bestaan geen bijzondere waarderingsvoorschriften. Vaak wordt hier aangesloten bij de hoofdregel: waarderen op historische kostprijs of lagere
bedrijfswaarde. Indien het gaat om liquide instrumenten, zoals futures, waar winst relatief makkelijk kan worden genomen, is waardering op marktwaarde volgens het Hof ’s-Gravenhage toegestaan. 43 Bij futures wordt dagelijks aan het einde van de dag afgerekend. Indien de future
meer waard is geworden, wordt dit bedrag ontvangen en wanneer de future verlieslatend is, moet dit bijbetaald worden of wordt dit van de oorspronkelijk betaalde inleg afgeboekt. Ondanks dat dit sterk overeenkomt met de uitspraak van het Hof ’s-Gravenhage, verplicht dit de belastingplichtige niet om dagelijks deze winst te nemen. Dit hoeft pas bij de afwikkeling van de future. 44
40 Stevens, Inkomstenbelasting 2001 (Fiscale Handboeken nr. 2) 2020/5.5.3.2.
41 Besluit van de Staatssecretaris van Financiën van 14 november 2000, BLKB 2012/8m, Stcrt. 29 februari 2012, 3804. 42 E.J.W. Heithuis, P. Kavelaars, en B.F. Schuver, Inkomstenbelasting (Fed Fiscale Studieserie nr. 35). p. 139 e.v. 43 Hof ‘s-Gravenhage 3 december 2002, nr. 02/0441, VN 2003/19/9.
24 1.2.5 Schulden
Schulden zijn juridisch afdwingbare verplichtingen, die voortvloeien uit een op de balansdatum bestaande rechtsverhouding. Hierbij kan worden gedacht aan schulden aan crediteuren, schulden die voortvloeien uit een geldlening of verplichtingen uit bijvoorbeeld een verzekeringsovereenkomst. Voor het opnemen van de schuld op de balans is beslissend of deze juridisch afdwingbaar is op de balansdatum. 45 Indien deze schuld wordt gewaardeerd moet dat gedaan worden op basis van
omstandigheden zoals die waren op de balansdatum. Langlopende, opeisbare leningen waarover rente wordt betaald, dienen in principe op hun nominale waarde te worden gewaardeerd. Dit geldt ook voor kortlopende renteloze schulden. Langlopende schulden waarover geen rente wordt betaald en laagrentende schulden moeten voor hun contante waarde op de balans gewaardeerd worden. 46
Deze contante waarde hoeft slechts te worden gebruikt indien deze aanmerkelijk afwijkt van de nominale waarde. 47 Zoals hieruit blijkt speelt het subjectieve inzicht van de schuldenaar geen rol.
Zelfs indien de debiteur de schuld niet volledig kan betalen, moet de schuld nog steeds op het nominale bedrag worden gewaardeerd volgens het voorzichtigheidsbeginsel 48.49 Slechts in heel
specifieke gevallen kan hier van af worden geweken. De Hoge Raad wees in het zogenoemde Fokker I-arrest50 dat slechts verplicht winst hoeft te worden genomen op schulden “indien vaststaat
of zo goed als zeker is dat bepaalde schulden niet of niet volledig zullen worden voldaan”. Daarnaast is gebleken uit dit arrest dat schulden in ieder geval afzonderlijk gewaardeerd moeten worden. Een algemene waardering van schulden was in dit geval in strijd met
goedkoopmansgebruik.
De regels over waardering van schulden in vreemde valuta lopen parallel aan de regels over vorderingen in vreemde valuta. Dit betekent dat langlopende schulden in vreemde valuta worden
45 HR 11 juli 1984, BNB 1985/1.
46 A.O. Lubbers en G.T.K. Meussen, Hoofdzaken winst uit onderneming, (Fed fiscale studieserie nr. 32). 47 HR 29 oktober 1958, nr. 13 649, BNB 1958/342.
48 Zie paragraaf 2.1 over de beginselen van goedkoopmansgebruik. 49 HR 24 juli 1964, BNB 1964/224.
25 gewaardeerd tegen de historische koers of, indien deze hoger is, de actuele koers. Direct opeisbare schulden lijken gewaardeerd te moeten worden op de actuele koers. 51
1.2.6 Opties
Zoals hiervoor kort behandeld, zijn opties rechten tot koop (calloptie) of verkoop (putoptie) in de toekomst die kunnen worden verkregen tegen betaling van een premie. Voor de waardering hiervan moet dan ook onderscheid worden gemaakt tussen de partij die de optierechten krijgt en de partij die de optieplichten uitschrijft. Daarnaast moet er voor beide partijen verschil worden gemaakt of het een optie tot koop of verkoop betreft.
De partij die de optierechten verkrijgt betaalt hier in de regel een premie voor. Deze premie dient geactiveerd te worden op de balans voor het nominale bedrag, ongeacht of het om een koop- of verkooprecht gaat.
In het geval van een verkooprecht wordt de optie meer waard indien de waarde van het
onderliggende goed daalt. Wanneer dit gebeurt hoeft deze winst volgens het realisatiebeginsel pas bij uitoefening van de optie genomen te worden. 52 Indien de optie minder waard wordt door een
waardestijging van het onderliggende goed, mag deze afgewaardeerd worden en mag dit verlies worden genomen. Indien de optie niet wordt uitgeoefend en de looptijd wel is verstreken dient de betaalde en geactiveerde premie als verlies genomen te worden.
Ingeval van een kooprecht wordt de optie meer geld waard indien de waarde van het onderliggende goed stijgt. Deze winst hoeft, net zoals bij de putoptie, slechts te worden genomen wanneer de optie ook daadwerkelijk wordt uitgeoefend. Wanneer de optie wordt uitgeoefend dient het onderliggende goed gewaardeerd te worden op kostprijs, inclusief de betaalde premie. Indien de optie niet wordt uitgeoefend kan de premie ten laste van de winst worden gebracht en wordt deze gewaardeerd op nihil.
De partij die de optierechten uitschrijft ontvangt de door de wederpartij betaalde premie. De hoofdregel is dat deze premies direct worden genomen als winst. De ontvangen premie dient los te worden bezien van de aangegane verplichtingen. Wanneer er echter sprake is van bijzondere risico’s, kan winstneming volgens goedkoopmansgebruik worden uitgesteld.
51 E.J.W. Heithuis, P. Kavelaars, en B.F. Schuver, Inkomstenbelasting (Fed Fiscale Studieserie nr. 35).
52 Voor de volledigheid wil ik opmerken dat ik hier Europese opties behandel, dit ligt anders bij Amerikaanse opties
hierbij kan de optie ten allen tijden worden uitgeoefend, hiervoor verwijs ik naar het artikel van W. Bruins Slot, De invloed van afgeleide financiële instrumenten op de jaarwinst, WFR 1995/179.
26 Voor de uitschrijvende partij hoeft er geen onderscheid te worden gemaakt voor koop- of
verkoopopties. De uitschrijvende partij kan de verplichting die hij aangaat op zijn balans zetten als passief. Hiervoor dient deze verplichting te worden gekwantificeerd volgens verschillende factoren, waaronder de grootte van het nadeel en de kans van intreden. 53 Indien de optie wordt uitgeoefend,
treedt dit nadeel in dan valt de eventueel gevormde reserve vrij. Indien de optie niet wordt uitgeoefend, valt de gepassiveerde verplichting vrij ten gunste van de winst. 54
53 W. Bruins Slot, De invloed van afgeleide financiële instrumenten op de jaarwinst, WFR 1995/179. 54 Vakstudie IB 2001, art. 3.25 Wet IB 2001 (online, laatst bijgewerkt 1 juli 2020).
27
2. Het Realiteitsbeginsel
Toen de Hoge Raad het leerstuk van samenhangende waardering introduceerde in het valuta-arrest was dit omdat het apart waarderen van vordering en schuld in vreemde valuta in strijd was met het goedkoopmansgebruik en in het specifiek het realiteitsbeginsel. Dit beginsel brengt met zich mee dat de fiscale balans van een ondernemer zo veel mogelijk in overeenstemming moet zijn met de economische realiteit. Wanneer er verlies wordt genomen terwijl er een corresponderende winst wordt genoten die niet in dezelfde periode tot uitdrukking wordt gebracht, is dit vanzelfsprekend niet conform de realiteit. In dit hoofdstuk zal ik het realiteitsbeginsel nader onderzoeken. Om dit te doen acht ik het noodzakelijk eerst bondig een aantal andere beginselen van goedkoopmansgebruik uiteen te zetten.
2.1 Beginselen goedkoopmansgebruik
Goedkoopmansgebruik is vaak het enige handvat dat is gegeven voor het waarderen van activa en passiva. Er liggen verscheidene beginselen aan het goedkoopmansgebruik ten grondslag. Deze beginselen vormen de lijntjes waarbinnen een ondernemer zijn balans kan inkleuren. In alle situaties waar de Hoge Raad oordeelde dat samenhangende waardering geboden was, was dit omdat er anders niet in overeenstemming met de realiteit werd gewaardeerd. Het realiteitsbeginsel is niet het enige beginsel dat aan goedkoopmansgebruik ten grondslag ligt. In deze paragraaf zal ik de meest voorkomende beginselen die ten grondslag liggen aan goedkoopmansgebruik behandelen. Deze beginselen zijn: het realisatiebeginsel, het matchingsbeginsel, het voorzichtigheidsbeginsel en het eenvoudsbeginsel.
2.1.1 Het realisatiebeginsel
Goedkoopmansgebruik moet de ondernemer leiden om zijn voordelen en nadelen op een juiste en acceptabele manier te verdelen over de tijd. Het realisatiebeginsel is een van de beginselen die hierbij in acht moet worden genomen. Het realisatiebeginsel is bepalend voor het toerekenen van opbrengsten aan een tijdstip. Volgens het realisatiebeginsel dienen deze opbrengsten in aanmerking te worden genomen wanneer deze gerealiseerd worden. In de praktijk is dit vaak het moment van leveren van goederen of diensten en wanneer de tegenhangende prestatie opeisbaar wordt. Dit is het realisatiemoment zolang er geen onzekerheden of wezenlijke risico’s aan de opeisbaarheid van de
28 prestatie verbonden zijn. 55 Het realisatiebeginsel geeft op deze manier een periode voor
winstrealisatie. Winstneming vanwege het leveren van goederen of diensten mag in ieder geval niet plaatsvinden voordat het goed is verkocht. Dit stelt de ondergrens. 56 De bovengrens houdt in dat
volgens het realisatiebeginsel winstneming plaats dient te vinden wanneer de vergoeding wegens levering of verrichte werkzaamheden opeisbaar is. 57 Daarnaast is het realisatiebeginsel ook van
belang voor bijvoorbeeld de vrijval van gepassiveerde verplichtingen. Indien deze schulden worden kwijtgescholden, moet deze winst volgens het realisatiebeginsel worden genomen.
2.1.2 Het matchingsbeginsel
Kosten die verband houden met opbrengsten moeten in dezelfde periode worden toegerekend (gematcht). Dit is de kern van het matchingsbeginsel. 58 Dit betekent ook dat wanneer opbrengsten
eerder worden ontvangen dan dat de kosten worden gemaakt, deze kosten in een eerder jaar al in aanmerking kunnen worden genomen. Dit kan bijvoorbeeld door middel van een voorziening of egalisatiereserve. 59 Andersom kunnen kosten die eerder gemaakt worden dan dat de opbrengsten
worden ontvangen, geactiveerd worden op de balans, om zo deze kosten pas ten laste van de winst te brengen in het jaar dat de daarmee verband houdende opbrengst ook genoten wordt.
Volgens Lubbers en Douma dient dit te gebeuren indien: (1) Er sprake is van duidelijk aanwijsbare uitgaven, (2) er een nauw verband bestaat tussen de uitgaven en bepaalde opbrengsten en (3) het waarschijnlijk is dat die opbrengsten zullen worden gegenereerd. 60
2.1.3 Het voorzichtigheidsbeginsel
Het voorzichtigheidsbeginsel biedt de ondernemer of onderneming de mogelijkheid voorzichtig te zijn ten behoeve van de continuïteit van de onderneming. Dit beginsel brengt met zich mee dat een
55 HR 17 januari 1990, BNB 1990/75, In dit arrest was er sprake van een nabetaling en rees de vraag wanneer deze
opbrengst moest worden genomen.
56 J.M. van der Heijden, Fiscale voorraadwaardering, (FED Fiscale Brochures), zie 5.2 Realisatiebeginsel volgens
goed koopmansgebruik.
57 HR 13 oktober 2006, nr. 42 602, BNB 2007/10, ECLI:NL:HR:2006:AY9985. 58 HR 11 april 2001, BNB 2001/259, ECLI:NL:HR:2001:AB1004, zie r.o. 3.2. 59 Zie voor een voorbeeld hiervan: HR 4 maart 1981, BNB 1981/183.
29 ondernemer niet wordt gedwongen winst te nemen voordat deze winst daadwerkelijk is
gerealiseerd. 61 Tegelijkertijd mag de ondernemer op grond van dit beginsel verliezen uit voorzorg
nemen zodra deze zijn geconstateerd maar voordat deze zijn gerealiseerd, met als doel de continuïteit van de onderneming waarborgen. 62
2.1.4 Het eenvoudsbeginsel
Het eenvoudsbeginsel tracht perk en paal te stellen aan de wederzijdse verwachtingen tussen de belastingdienst en de onderneming. Voor de belastingplichtige en de belastingdienst moet het waarderingsstelsel hanteerbaar blijven. Dit is afhankelijk van de aard en omvang van de
onderneming die de belastingplichtige drijft. Zo oordeelde de Hoge Raad dat gebruik maken van een kasstelsel bij een relatief kleine onderneming niet in strijd is met goedkoopmansgebruik (waar dat bij andere ondernemingen wel het geval is). 63 Tegelijkertijd heeft een grote onderneming zoals
Phillips wellicht zulke ingewikkelde waarderingstechnieken dat deze onoverzichtelijk zijn voor de belastingdienst en anders gepresenteerd moeten worden. Het bijhouden van de fiscale boekhouding moet voor de belastingplichtige relatief eenvoudig zijn maar andersom moet ook het controleren van de juistheid van deze boekhouding relatief eenvoudig zijn voor de belastingdienst. 64
2.2 Het realiteitsbeginsel
Zoals eerder gezegd, moet goedkoopmansgebruik samen met de beginselen die hieraan ten grondslag liggen, het handvat vormen voor ondernemers om tot een fiscale waardering te komen van hun onderneming. Naast de hiervoor genoemde beginselen brengt goedkoopmansgebruik ook met zich mee dat het waarderen van de activa en passiva gebeurt conform de realiteit. Dit is het realiteitsbeginsel. Binnen de fiscale jaarwinstbepaling geldt overduidelijk de term substance over
61 HR 30 mei 1956, BNB 1956/222.
62 D. Brüll †, R.P.C. Cornelisse, J.W. Zwemmer, Goed koopmansgebruik (FED Fiscale Brochures). 63 HR 24 februari 1960, BNB 1960/84.
64 P.H.J. Essers, Goed koopmansgebruik Quo Vadis?, TFO 2003/157, Hoofdstuk II over de beginselen van
30 form, dat wil zeggen dat de economische substance meer waarde wordt toegekend dan de juridische kwalificatie (form). 65
Het matchingsbeginsel66 wordt samen met het veroorzakingsbeginsel gezien als deelbeginselen van
het realiteitsbeginsel. Het veroorzakingsbeginsel houdt in dat opbrengsten en lasten moeten worden verantwoord in het jaar waarin zij veroorzaakt zijn. Zo moet, volgens de Hoge Raad, winst die in een bepaald jaar is gerealiseerd ook in het resultaat van dat jaar worden betrokken.67 Ditzelfde geldt
voor lasten. Deze mogen alleen ten laste van de winst worden gebracht in het jaar waar ze
veroorzaakt zijn. 68 Het veroorzakingsbeginsel en meer in het algemeen het realiteitsbeginsel dragen
op deze manier zorg dat de ondernemer niet willekeurig zijn winst kan verschuiven. Zonder deze regels zou het voor de ondernemer mogelijk zijn om, conform de andere beginselen, winst te laten neerslaan in voor hem fiscaal voordelige jaren. Het realiteitsbeginsel tracht aldus tegen te gaan dat winsten of verliezen niet conform de realiteit verantwoord worden.
Het realiteitsbeginsel kan op gespannen voet staan met de andere beginselen. Het kan dan ook worden gezien als een begrenzing op de mogelijkheden die door de andere beginselen aan de ondernemer worden gegeven. Zo mag de ondernemer volgens het voorzichtigheidsbeginsel behoed zijn voor de kans dat hij zich te rijk rekent, maar hierbij mag de realiteit niet uit het oog worden verloren.
Een uit het realiteitsbeginsel voortvloeiende regel voor het nemen van winsten is dat winst uiterlijk verantwoord wordt in het jaar waar de vermogensomzetting heeft plaatsgevonden. Dit is ook een van de uit het realisatiebeginsel voortvloeiende regels. Het realisatiebeginsel wordt ook gezien als een van de subbeginselen van het realiteitsbeginsel. Tegelijkertijd strookt dit ook met het
voorzichtigheidsbeginsel. Winst hoeft uit voorzichtigheid slechts genomen te worden indien deze is gerealiseerd. 69
Naast een uiterlijk moment van winstneming kan het realiteitsbeginsel ook regels stellen aan het moment waarop winst mag worden genomen. Zo stelde de Hoge Raad dat het in strijd was met het
65 Essers, in: Cursus Belastingrecht IB.3.2.16.B.b2. 66 Zie subparagraaf 2.1.2.
67 HR 7 juni 1961, BNB 1961/314. 68 HR 8 april 1953, BNB 1953/146.
31 realiteitsbeginsel om na het uitschrijven van een koopoptie de stille reserves in het onderliggende goed te realiseren. Het uitschrijven van de optie brengt namelijk geen obligatoire verplichting met zich mee waardoor er nog geen sprake was van realisatie. 70
Zo zijn er ook andere onzekerheden die uitstel van winstneming toelaten volgens het
voorzichtigheidsbeginsel en het realiteitsbeginsel. De Hoge Raad formuleerde dit als: ‘indien aan de ontvangen tegenprestatie onzekerheden zijn verbonden van zodanige aard, dat uitstel van winstneming in overeenstemming is met de voorzichtigheid die aan de winstbepaling volgens g.k.g. inherent is.’. 71 Het veroorzakingsbeginsel en het matchingsbeginsel spelen vooral een rol in de
timing van winstneming en het ten laste van de winst brengen van kosten. Het realiteitsbeginsel brengt meer met zich mee dan dat. Zo besliste de Hoge Raad dat het in strijd met het
realiteitsbeginsel is om een verplichting te passiveren indien er geen behoorlijke kans op
totstandkoming van de aanspraak bestaat. 72 Een ander voorbeeld is het besluit van de Hoge Raad in
een arrest in 2004 waar zij oordeelde dat bij de waardering van een winstrecht geen rekening mocht worden gehouden met eventuele liquidatie van de onderneming indien dit risico niet werkelijk werd gelopen. 73
Concluderend kan worden gezegd dat de beginselen van goedkoopmansgebruik een bandbreedte geven waarin de ondernemer zijn onderneming kan waarderen. Binnen de jaarwinstbepaling geldt dat de economische realiteit de boventoon moet voeren en niet de juridische kwalificaties. Het realiteitsbeginsel beperkt de bandbreedte voor waardering op de gebieden waar de andere beginselen waardering toelaten die niet in overeenstemming is met wat er in de economische realiteit gebeurt. 70 HR 19 mei, 2006, V-N 2006/39.18. 71 HR 13 oktober 2006, BNB 2007/10. 72 HR 7 december 1983, nr. 23 312, BNB 1984/37. 73 HR 17 december 2004, nr. 40 234, BNB 2005/95.
32
3. Samenhangende waardering volgens de Nederlandse rechter
Het leerstuk van samenhangende waardering kent zoals gezegd geen grondslag in gecodificeerde wetgeving. Het leerstuk is in het leven geroepen door de Hoge Raad en is slechts terug te vinden in de jurisprudentie. In dit hoofdstuk zal ik de belangrijkste arresten van de Hoge Raad aangaande samenhangende waardering onderzoeken. Ik zal per arrest onderzoeken wat voor de Hoge Raad de beweegredenen waren om te oordelen dat afzonderlijke waardering in strijd zou zijn metgoedkoopmansgebruik. Relevante overwegingen van de Hoge Raad zal ik toelichten om zo tot de rode draad van het leerstuk van samenhangende waardering te komen. Ik zal mij beperken tot de arresten die ik ook behandeld heb ik mijn eerste hoofdstuk. Dit zijn de arresten die volgens de literatuur de denkwijze van de Hoge Raad het beste laten zien. 74 Ik zal aanhaken bij de arresten op
het punt waar ik in mijn eerste hoofdstuk ben gebleven. 3.1 Het Valuta-arrest
In subparagraaf 1.1.1 kwam ik tot de slotsom dat in het valuta-arrest door de Hoge Raad geoordeeld is dat vorderingen en schulden in eenzelfde vreemde valuta zich lenen voor samenhangende
waardering. De overweging waarin de Hoge Raad zich uitlaat over het leerstuk luidt: “Indien, zoals in het onderhavige geval, een vordering in een vreemde valuta tegenover een schuld in dezelfde valuta staat, treedt bij wijziging van de koers van die valuta per saldo geen vermogensmutatie op en zal mitsdien een wijziging van de waardering met betrekking tot de valutakoers van de schuld en de vordering niet los van elkaar mogen plaatsvinden. Dit is niet anders indien de looptijd van de schuld en de vordering niet gelijk zijn aan elkaar”. 75 Zoals ik in subparagraaf 1.1.1 al vermeldde,
biedt dit weinig aanknopingspunten voor andere gevallen.
De conclusie van de A-G is daarentegen relatief uitgebreid. De Hoge Raad heeft deze conclusie niet gevolgd. Blijkbaar vond zij dit standpunt te terughoudend.
De A-G haalt in zijn conclusie eerst de commissie ter bestudering van fiscale aspecten van nieuwe financiële instrumenten aan. Deze commissie komt tot de conclusie dat er slechts samenhangend gewaardeerd moet worden bij een fully hedged transaction. Hier is sprake van indien (I) de afgedekte transactie een lening in vreemde valuta is, (II) er een gelijke looptijd van de
74 Zie hiervoor bijvoorbeeld Essers, in: Cursus Belastingrecht IB.3.2.16.B.b2.V en Redactie Vakstudie Nieuws,
annotatie bij HR 8 februari 2019, ECLI:NL:HR:2019:199, V-N 2019/11.8
