De ontwikkeling van tuchtrecht naar strafrecht light
de verhouding tussen tuchtrecht en strafrecht in de gezondheidszorg
Ever heard of double jeopardy?
Naam: E. van Willigen
Mastertrack: Gezondheidsrecht Instelling: Universiteit van Amsterdam Begeleider: Mr. dr. R.P. Wijne
Datum: 28-06-2018
Inhoudsopgave
Abstract 3
Lijst met afkortingen 4
Inleiding 5
Hoofdstuk 1. Het strafrecht nader beschouwd 6
§1.1. Inleiding 6
§1.2. Het Wetboek van Strafvordering en het Wetboek van Strafrecht 6
§1.3. Het strafrecht; uitgangspunten, opzet en schuld 7
§1.4. Het strafrecht; de procedure 9
§1.4.1. Rechterlijke instanties 9
§1.4.2. Aanvang van het strafproces 9
§1.4.3. Art. 6 van het Europees Verdrag voor de Rechten van de Mens 9
§1.4.4. Straffen 10
§1.5. Tussenconclusie 11
Hoofdstuk 2. Het tuchtrecht nader beschouwd 12
§2.1. Inleiding 12
§2.2. De Wet beroepen in de individuele gezondheidszorg 12
§2.3. Het tuchtrecht; uitgangspunten en toetsnormen 13
§2.3.1. De uitgangspunten van het tuchtrecht 13
§2.3.2. De eerste tuchtnorm van art. 47 Wet BIG 13
§2.3.3. De tweede tuchtnorm van art. 47 Wet BIG 14
§2.4. Het tuchtrecht; de procedure 16
§2.4.1. Tuchtcolleges 16
§2.4.2. Klachtgerechtigden 16
§2.4.3. Maatregelen 17
§2.4.4. Artikel 6 Europees Verdrag voor de rechten van de mens 18
§2.5. Het wetsvoorstel modernisering tuchtrecht Wet BIG 18
§2.6. Tussenconclusie 20
Hoofdstuk 3. Problematiek rond de overlap tussen het tucht- en strafrecht 21
§3.2. Bewijslast en –middelen 22
§3.2.1. Bewijslast en –middelen in het strafrecht 22
§3.2.2. Bewijslast en –middelen in het tuchtrecht 22
§3.3. Ne bis in idem 24 §3.4. Una via 26 §3.5. Tussenconclusie 26 Hoofdstuk 4. Jurisprudentie 28 §4.1. Inleiding 28 §4.2. De Utrechtse abortusarts 28 §4.3. De zaak Vencken 30 §4.4. De Hoornse gynaecoloog 33 §4.5. De Haagse borstendokter 36 §4.6. Tussenconclusie 38 Hoofdstuk 5. Conclusie 40 §5.1. Inleiding 40 §5.2. Conclusie 40 §5.3. Aanbevelingen 43 Bronnenlijst
Abstract
Dit afstudeeronderzoek handelt over de samenloop tussen het tuchtrecht en het strafrecht in de medische sector. Steeds vaker worden hulpverleners behalve tuchtrechtelijk ook
strafrechtelijk aangesproken op hun handelen, zeker wanneer een patiënt ernstig letsel oploopt of zelfs komt te overlijden. Het doel van dit onderzoek was te bezien of en in hoeverre de samenloop tussen het tucht- en het strafrecht strijd oplevert met algemeen aanvaarde
rechtsbeginselen en met nationale en internationale wetgeving. Daarnaast is gekeken naar hoe het tuchtrecht en het strafrecht in de gezondheidszorg zich tot elkaar verhouden en welke knelpunten kunnen ontstaan bij gelijktijdige of opeenvolgende berechting, om zo te bezien op welke wijze de huidige gang van zaken kan worden verbeterd. Hiertoe is gebruik gemaakt van jurisprudentie, wetgeving en literatuur. Dit onderzoek heeft uitgewezen dat hulpverleners berechting via zowel het tucht- als het strafrecht als zeer belastend ervaren en daarnaast het gevoel hebben dat zij dubbel gestraft worden voor dezelfde feiten. Op het moment dat een hulpverlener wordt geconfronteerd met strafrechtelijke toetsing, kan hij aanspraak maken op de verdedigingsrechten die zijn vervat in art. 6 lid 3 EVRM. Over deze verdedigingsrechten kan een hulpverlener niet beschikken indien zijn handelen tuchtrechtelijk getoetst wordt, omdat naar de huidige juridische opvatting een tuchtrechtelijke procedure niet wordt aangemerkt als criminal charge. Dit is ook de reden dat het ne bis in idem-beginsel niet van toepassing is op de samenloop tussen tucht- en strafrecht. Uit dit onderzoek is gebleken dat het wenselijk is de praktijk aan te passen om zo hulpverlener beter te kunnen beschermen.
Lijst met afkortingen
Awb Algemene Wet Bestuursrecht
CTG Centraal Tuchtcollege voor de Gezondheidszorg
EHRM Europees Hof voor de Rechten van de Mens
EVRM Europees Verdrag voor de Rechten van de Mens
Hof Gerechtshof
HR Hoge Raad
IGJ Inspectie voor Gezondheidszorg en Jeugd
KNMG Koninklijke Nederlandsche Maatschappij tot bevordering der Geneeskunst
LOBB Last tot onmiddellijke beëindiging beroepsuitoefening
OM Openbaar Ministerie Rb Rechtbank
RTG Regionaal Tuchtcollege voor de Gezondheidszorg Sr Wetboek van Strafrecht
Sv Wetboek van Strafvordering
Wet BIG Wet op de beroepen in de individuele gezondheidszorg Wkkgz Wet kwaliteit, klachten en geschillen zorg
Inleiding
Nec Hercules contra plures
Hercules is een figuur uit de Griekse mythologie die beroemd werd om de twaalf moeilijke opdrachten die hij moest uitvoeren in opdracht van koning Eurystheus van Mykene. Hercules was een zoon van oppergod Zeus en prinses Alkmene en werd geboren uit overspel. Hera, de echtgenote van Zeus, was jaloers en liet Hercules op een dag krankzinnig worden, waardoor hij zijn eigen kinderen doodde. Om zichzelf te redden van de wraakgodinnen moest Hercules in dienst treden bij koning Eurystheus en alle taken verrichten die hij opgedragen kreeg. Halfgod Hercules beschikte over enorme fysieke en intellectuele vermogens en wist de welhaast onmogelijke opdrachten tot een goed einde te brengen, door onder meer een leeuw te wurgen en een veelkoppige slang te doden.
De Latijnse zinsnede waarmee deze inleiding begint, betekent zoveel als ‘zelfs Hercules kan er geen twee tegelijk aan’ en vormt de brug tussen bovenstaand verhaal en het onderwerp van deze masterscriptie; de overlap tussen tuchtrecht en strafrecht in de gezondheidszorg.
Een beroepsbeoefenaar kan voor één en hetzelfde feit zowel met een tuchtrechtelijke als met een strafrechtelijke procedure worden geconfronteerd. Deze samenloop lijkt in de praktijk te zijn geaccepteerd, omdat het zou gaan om verschillende normschendingen en omdat tucht- en strafrecht uiteenlopende doelen dienen. Ik zeg hierbij bewust lijkt, aangezien de overlap tussen het tucht- en strafrecht reeds vele jaren onderwerp van discussie is. Het voornaamste argument in deze discussie is dat hulpverleners een procedure via zowel het tucht- als het strafrecht ervaren als dubbele bestraffing, hetgeen in mijn optiek niet als onbegrijpelijk kan worden bestempeld.
Het doel van deze scriptie is te onderzoeken in hoeverre het mogelijk is om te komen tot een uniforme procedure voor feiten die zich lenen voor zowel een tucht- als strafrechtelijke procedure. Dit onderzoek vindt plaats aan de hand van de volgende onderzoeksvraag:
Tot welke problemen kan bestraffing van een hulpverlener via zowel het straf- als het tuchtrecht leiden en op welke wijze kunnen deze problemen worden voorkomen?
Ter beantwoording van deze onderzoeksvraag wordt gekeken naar wetgeving, literatuur en de jurisprudentie. Daarnaast maak ik gebruik van de beleidsregels omtrent de samenwerking tussen de Inspectie Gezondheidszorg en Jeugd (hierna: IGJ, voorheen: IGZ) en het Openbaar Ministerie (hierna: OM). Een bespreking van de huidige praktijk is noodzakelijk om te bezien welke bezwaren hiertegen bestaan en op welke wijze de huidige gang van zaken verbeterd kan worden. Het eerste hoofdstuk begint daarom met een uiteenzetting over het strafrecht, waarin onder meer het doel van het strafrecht en de relevante wettelijke bepalingen worden besproken. Hoofdstuk twee volgt dezelfde opbouw als hoofdstuk één maar dan met
betrekking tot het medisch tuchtrecht. In hoofdstuk drie wordt de problematiek rondom de samenloop tussen het tucht- en strafrecht in de gezondheidszorg besproken. Hierbij komen
onder meer de verschillen en de overeenkomsten tussen beide procedures aan bod. Hoofdstuk vijf behandelt een viertal zaken waarin hulpverleners geconfronteerd werden met zowel een straf- als tuchtrechtelijke procedure, met als doel te bezien hoe strafrechters omgaan met tuchtrechtelijke uitspraken en vice versa. In hoofdstuk vijf formuleert een antwoord op de onderzoeksvraag en bespreekt een viertal aanbevelingen ter verbetering van de huidige gang van zaken.
Hoofdstuk 1. Het strafrecht nader beschouwd §1.1. Inleiding
Het strafrecht en het tuchtrecht kunnen beide een rol spelen in de gezondheidsector. Mede door verschillende geruchtmakende zaken die zich recent hebben voorgedaan, lijkt het strafrecht een steeds prominentere rol te gaan spelen binnen de gezondheidszorg.1 De opmars
van het strafrecht roept vragen op over de betekenis van het strafrecht in de zorg en de effecten op de kwaliteit van zorg. Volgens officier van justitie Marjolein van Eykelen, verbonden aan het ‘expertisecentrum medische zaken’ van het OM in Rotterdam, is het strafrecht in de medische sector bedoeld voor de ernstige vermijdbare en verwijtbare fouten, die ook in de ogen van de beroepsgroep ontoelaatbaar zijn.2 Dit hoofdstuk beoogt een
algemene schets te geven van het strafrecht en bespreekt achtereenvolgens het Wetboek van Strafvordering en het Wetboek van Strafrecht in §2.2, de uitgangspunten van het strafrecht en de componenten opzet en schuld in §2.3 en de procedurele aspecten van het strafrecht in §2.4. Ik sluit dit hoofdstuk af met een tussenconclusie in §2.5.
§1.2. Het Wetboek van Strafvordering en het Wetboek van Strafrecht
Het strafrecht bestaat uit het geheel van rechtsregels waarin is vastgelegd welk gedrag
strafwaardig wordt geacht en welke (maximum)straf kan worden opgelegd bij overtreding van zo’n rechtsregel. Voordat een rechter een dergelijke straf kan opleggen aan een verdachte, vindt een gerechtelijke procedure plaats. De regels met betrekking tot de strafrechtelijke procedure zijn vervat in het Wetboek van Strafvordering (hierna: Sv). De materiële strafbepalingen en de bijbehorende strafmaat zijn vervat in het Wetboek van Strafrecht (hierna: Sr).
Blijkens art. 51f lid 1 Sv kan een patiënt die schade heeft geleden door strafbare feiten gepleegd door een arts of ziekenhuis, zich voorafgaand aan of tijdens de zitting voegen als rechtstreeks benadeelde partij. Dit betekent dat een patiënt, maar ook diens erfgenamen, de mogelijkheid heeft tot het indienden van een schadevergoeding. De patiënt hoeft zich voor het verhalen van zijn schade dus niet meer tot de civiele rechter te wenden, dit voor zover de vordering niet leidt tot een onevenredige belasting van het strafproces.3
Als verdachte wordt aangemerkt een persoon die werkzaam is in de (geestelijke)
gezondheidszorg of de alternatieve gezondheidszorg en wiens (al dan niet onbevoegd of ondeskundig) handelen of nalaten een vermoeden oplevert van een strafbaar feit, zoals omschreven in het Wetboek van Strafrecht en/of andere wetten.4 Op grond van art. 51 Sr kan
ook een rechtspersoon (in de gezondheidszorg veelal het ziekenhuis) als verdachte worden
1 Zie hoofdstuk 4 2 Maassen 2012
3 Zie o.a. HR 4 maart 2014, ECLI:NL:HR:2014:311
aangemerkt. Een strafrechtelijke sanctie kan worden opgelegd indien vast komt te staan dat de arts of het ziekenhuis een feit heeft gepleegd, dat valt binnen een wettelijke
delictsomschrijving en dat wederrechtelijk is gepleegd. Met wederrechtelijk wordt bedoeld dat het gepleegde feit tegen de wet is en niet gerechtvaardigd kan worden door bijvoorbeeld noodweer of overmacht in de zin van een noodtoestand. Daarnaast moet de arts of het ziekenhuis schuld of opzet kunnen worden verweten (zie §2.3) en dient causaal verband te bestaan tussen het strafbare feit en de schade van de patiënt.
Het strafrecht is niet uitsluitend voor de gezondheidszorg in het leven geroepen en het grootste deel van de strafbepalingen is dan ook niet relevant voor de zorgsector. Een aantal bepalingen kan wel worden toegepast op gedragingen van een hulpverlener. Niet-limitatief valt daarbij te denken aan moord (art. 289 Sr), het veroorzaken van dood of zwaar lichamelijk letsel door schuld (artt. 307-309 Sr), mishandeling en het toebrengen van zwaar lichamelijk letsel (artt. 300-304 Sr), het opzettelijk in hulpeloze toestand brengen van iemand tot wiens onderhoud hij krachtens wet of overeenkomst verplicht is (art. 255 Sr) en het uitoefenen van de geneeskunst terwijl de arts bij rechterlijke beslissing het recht tot uitoefenen ervan is ontzegd (art. 195 Sr).
Naast het Wetboek van Strafrecht kent ook de Wet BIG een aantal strafbepalingen. Zo bepaalt art. 96 Wet BIG dat strafbaar is degene die, hetzij niet ingeschreven staande in een register, hetzij wel in een register ingeschreven staande, doch bij het verrichten van handelingen op het gebied van de individuele gezondheidszorg kennelijk tredende buiten de grenzen van hetgeen tot zijn deskundigheid wordt gerekend, bij het verrichten van handelingen op het gebied van de individuele gezondheidszorg buiten noodzaak schade of een aanmerkelijke kans op schade aan de gezondheid van een ander veroorzaakt. Daarnaast is in artikelen 99 en 100 Wet BIG strafbaar gesteld degene die ondanks een schorsing toch een (specialisten)titel voert en degene die in strijd met een verbod tot het voeren van deze titel, deze toch voert.
Strafbepalingen zijn voorts neergelegd in een aantal specifieke (gezondheidsrechtelijke) wetten, maar deze bepalingen zijn voor de beantwoording van de onderzoeksvraag niet relevant en worden derhalve buiten beschouwing gelaten.
§1.3. Het strafrecht; uitgangspunten, opzet en schuld
Strafrechtelijke vervolging dient een ander doel dan een tuchtrechtelijke procedure en is derhalve gestoeld op andere uitgangspunten. Zo beoogt het strafrecht leed toe te voegen aan de dader van een strafbaar feit, het zogeheten vergeldingsaspect, en wil het daarnaast voorkomen dat de dader opnieuw een strafbaar feit begaat. Dit laatste wordt wel de speciale preventie genoemd.5 Het strafrecht kent ook de functie van generale preventie; deze beoogt
door afschrikking criminaliteit in de samenleving te voorkomen.6
Leedtoevoeging kan uitsluitend gerechtvaardigd zijn indien wettig en overtuigend bewezen kan worden dat een verdachte het strafbare feit waarvan hij wordt verdacht ook daadwerkelijk heeft gepleegd. Het strafrecht hanteert om die reden het uitgangspunt ‘geen straf zonder schuld’. Het begrip schuld heeft in het strafrecht verschillende betekenissen. Schuld in het laatstgenoemde adagium omvat zowel opzet als schuld.
5 Jörg 2014 6 Idem
Opzet houdt in dat een verdachte de intentie had om met zijn handelen een bepaald gevolg te veroorzaken. De opzettelijk handelende dader is zich bewust van zijn handelen en heeft ook de wil om op die wijze te handelen.7 Binnen het opzet bestaan graduele verschillen. De
ondergrens van het opzet wordt gevormd door het zogeheten voorwaardelijk opzet. Bij voorwaardelijk opzet gaat het om de bewuste aanvaarding van een naar algemene
ervaringsregels aanmerkelijk te achten kans.8 Voor de vaststelling dat een verdachte willens
en wetens de aanmerkelijke kans op het intreden van het gevolg heeft aanvaard, is niet alleen vereist dat de verdachte wetenschap heeft gehad van de aanmerkelijke kans ten tijde van zijn handelen, maar ook dat hij deze kans heeft gewild door deze te aanvaarden (op de koop toe te nemen). Sommige gedragingen (te denken valt aan bepaalde fysieke geweldshandelingen) kunnen naar hun uiterlijke verschijningsvorm worden aangemerkt als zozeer gericht op een bepaald gevolg dat het –behoudens contra-indicaties- niet anders kan zijn dan dat verdachte de aanmerkelijke kans op het intreden van het desbetreffende gevolg heeft aanvaard.9 De
bovengrens van het opzet wordt gevormd door opzet als bedoeling. Ingeval van opzet als bedoeling heeft de dader de uitdrukkelijke intentie het gevolg te laten intreden.
Het moge duidelijk zijn dat het verschil tussen opzet en schuld is gelegen in de intentie van de dader. Waar het in het geval van opzet de bedoeling van de dader het veroorzaken van een bepaald gevolg is, treedt in het geval van een schulddelict het gevolg in zonder dat de intentie van de dader daarop gericht was. Onderscheid dient te worden gemaakt tussen schuld als element en schuld als bestanddeel10. Schuld als element betekent schuld in de zin van
verwijtbaarheid. Als de gedraging de verdachte niet kan worden verweten, mag hem geen straf opgelegd worden. Schuld als bestanddeel betekent dat het begrip schuld in de delictsomschrijving is opgenomen. Deze vorm van schuld betekent ‘aanmerkelijke
onvoorzichtigheid’ en wordt ook wel aangeduid als culpa.11 Culpa omvat net als schuld als
element de verwijtbaarheid van de gedraging, maar voegt daar de vermijdbaarheid aan toe. De beroepsbeoefenaar had in het betreffende geval anders kunnen en moeten handelen. Schuld komt in beeld als een verdachte een bepaald gevolg (bijvoorbeeld letsel of dood) duidelijk niet heeft willen veroorzaken, maar hem of haar dat gevolg toch verweten kan worden omdat hij of zij anders had moeten handelen.12 Belangrijk om te realiseren is dat de ernst van het
gevolg losstaat van de mate van schuld. Hoe ernstig de gevolgen van het handelen ook zijn, de schuld moet beoordeeld worden zonder het uiteindelijke gevolg in de beoordeling mee te nemen.13
Culpa kan bestaan uit bewuste of onbewuste schuld. Bewuste schuld bestaat in gedrag waarin iemand de gevolgen van het betreffende gedrag wel voorzag, maar lichtzinnig meende dat de gevolgen wel mee zouden vallen. Er is sprake van bewuste schuld indien de verdachte zich bewust was van de mogelijkheid dat het niet beoogde gevolg kon intreden, maar er –achteraf ten onrechte - vanuit is gegaan dat dit niet of in mindere mate zou gebeuren.14 Onder
onbewuste culpa wordt in de rechtspraak verstaan het geval dat de dader zich het gevolg of de betreffende omstandigheden helemaal niet heeft voorgesteld, terwijl hij dit wel had kunnen en
7 Kronenberg 2012
8 HR 19 februari 1985, NJ 1985, 633 9 HR 19 februari 1985, NJ 1985, 633 10 Jörg 2014
11 Kronenberg 2012
12 Rb. Limburg 7 maart 2017, ECLI:NL:RBLIM:2017:2076 13 Jörg 2014
moeten doen (de voorzienbaarheid), waarbij hij vervolgens door dat besef het gevolg had kunnen vermijden.20 Het onderscheid tussen bewuste en onbewuste schuld zit in het wel of niet aanwezig zijn van een bewustheidsmoment ten tijde van het handelen.15 De onbewuste
culpa is de ondergrens van de strafrechtelijke aansprakelijkheid voor wat betreft misdrijven.16
Om te bepalen of een verdachte anders had kunnen en moeten handelen wordt in beginsel uitgegaan van hetgeen de gemiddelde man weet of zou moeten weten. Van personen die op een bepaald terrein deskundig zijn mag echter worden verwacht dat ze een grotere
zorgvuldigheid in acht nemen dan de gemiddelde man. De zorg die van een arts verwacht wordt is een andere dan die van de leek. Dit wordt ook wel aangeduid als de Garantenstellung en houdt in dat er bij personen die op een bepaald terrein deskundig zijn onder
omstandigheden eerder sprake is van schuld.17 §1.4. Het strafrecht; de procedure
1.4.1. Rechterlijke instanties
Een gerechtelijke strafprocedure begint doorgaans bij één van de elf rechtbanken die Nederland rijk is. Tegen een uitspraak van de rechter kun je bezwaar maken door in hoger beroep te gaan. In hoger beroep wordt de zaak behandeld door een gerechtshof, waarvan er vier bestaan in Nederland. Tegen een uitspraak van een gerechtshof staat onder
omstandigheden cassatie bij de Hoge Raad open. De Hoge Raad is het hoogste rechtscollege van ons land en hanteert een andere werkwijze dan rechtbank en hof. Beroep in cassatie is bedoeld om te zorgen dat de verschillende rechters het recht zoveel mogelijk uniform toepassen.
1.4.2. Aanvang van het strafproces
Een patiënt heeft – anders dan bij het indienen van een klacht of klaagschrift – geen controle over de aanvang van het strafproces. De patiënt, dan wel zijn wettelijk vertegenwoordiger of nabestaande(n), kan aangifte doen van onjuist handelen door arts of ziekenhuis. De beslissing om al dan niet tot strafvervolging over te gaan is voorbehouden aan het Openbaar Ministerie. Het OM is ingevolge artikel 124 van de Wet op de Rechterlijke Organisatie belast met de vervolging van strafbare feiten en kan ingevolge artikel 167, tweede lid Sv afzien van
strafvervolging op gronden aan het algemeen belang ontleend. Dit laatste wordt aangeduid als het opportuniteitsbeginsel. Indien de arts bijvoorbeeld reeds arbeidsrechtelijk, civielrechtelijk of tuchtrechtelijk geconfronteerd is met de gevolgen van zijn handelen, kan het onder
omstandigheden niet (meer) opportuun zijn hem tevens strafrechtelijk te vervolgen. Hoewel de patiënt niet de bevoegdheid heeft om zelf strafvervolging in te stellen, wordt hem wel de mogelijkheid geboden bezwaar te maken tegen een beslissing om niet te vervolgen. Deze bevoegdheid vloeit voort uit art. 12 Sv en wordt vaak aangeduid als een ‘procedure klacht niet-vervolging’.18
1.4.3. Artikel 6 van het Europees Verdrag voor de Rechten van de Mens
15 Robroek 2010 16 Idem
17 Jörg 2014
Eenieder die wordt geconfronteerd met strafrechtelijke vervolging heeft recht op een eerlijk proces. De verdedigingsrechten die aan een verdachte toekomen zijn vervat in art. 6 lid 3 van het Europees Verdrag voor de Rechten van de Mens (hierna: EVRM). Voor toepassing van art. 6 EVRM is vereist dat sprake is van een zogeheten ‘criminal charge’. Het Hof heeft in het Engel-arrest een toetsingskader ontwikkeld waarbij stapsgewijs de vraag kan worden
beantwoord of een bepaalde rechtsgang onderworpen is aan artikel 6 EVRM.19 Gekeken
wordt naar de aard van de overtreden norm, het doel, de aard en de zwaarte van de op te leggen maatregel en de kwalificatie van de maatregel naar nationaal recht. Deze criteria zijn niet cumulatief, hetgeen betekent dat indien aan één van de voornoemde criteria wordt voldaan, sprake is van een procedure die is onderworpen aan de vereisten van artikel 6 EVRM.20
De verdedigingsrechten die moeten leiden tot een eerlijk proces en waarover een verdachte beschikt als hij geconfronteerd wordt met strafrechtelijke vervolging zijn onder meer het recht op rechtsbijstand, het recht op een tolk indien nodig en de mogelijkheid om getuigen te ondervragen. Art. 6 EVRM bevat ook een aantal verdedigingsrechten die niet expliciet in het wetsartikel zijn opgenomen. De belangrijkste is het zogeheten ‘ne bis in idem-beginsel’, hetgeen inhoudt dat iemand niet twee keer vervolgd kan worden voor het zelfde feit. In het Nederlands strafrecht is dit verbod neergelegd in art. 68 Sr. Ik kom in hoofdstuk 3 terug op dit beginsel en volsta hier met de opmerking dat naar de huidige stand van zaken geen sprake is van overtreding van het verbod op dubbele bestraffing ingeval een beroepsbeoefenaar met zowel een tucht- als strafrechtelijke procedure wordt geconfronteerd.
1.4.4. Straffen
In art. 9 Sr zijn de straffen die door een rechter aan een verdachte van een strafbaar feit kunnen worden opgelegd vervat. Art. 9 Sr maakt onderscheid tussen hoofdstraffen en bijkomende straffen. De hoofdstraffen bestaan uit de gevangenisstraf, hechtenis, taakstraf en geldboete.
Voor alle strafbare feiten kan de rechter een geldboete opleggen. Bij lichte strafbare feiten kan de rechter een taakstraf van maximaal 240 uur onbetaald werk opleggen. Een gevangenisstraf kan tijdelijk of levenslang zijn.
De bijkomende straffen kunnen afzonderlijk van of tezamen met een hoofdstraf worden opgelegd en kunnen bestaan uit de ontzetting van bepaalde rechten, de verbeurdverklaring en de openbaarmaking van de rechterlijke uitspraak. Bij ontzetting van bepaalde rechten kan gedacht worden aan een contact- of straatverbod, maar ook aan de (voorwaardelijke) ontzetting uit beroep of ambt. Deze bevoegdheid is neergelegd in art. 28 Sr. Het de facto onmogelijk maken dat een veroordeelde soortgelijke feiten begaat in het kader van zijn functie kan zowel via het tucht- als het strafrecht worden bereikt. Het ontzetten uit beroep of ambt is in het strafrecht niet bij iedere strafbare handeling mogelijk. Het beroepsverbod kan enkel worden opgelegd indien de wet dit expliciet toelaat, waarvoor naar de betreffende strafbaarstelling moet worden gekeken. De strafrechter kan een beroepsverbod slechts voor een bepaalde periode opleggen. Deze periode is afhankelijk van de aard en duur van de eventuele hoofdstraf. Ingeval een levenslange gevangenisstraf wordt opgelegd is de ontzetting voor het leven. Bij een tijdelijke gevangenisstraf heeft de rechter keuzevrijheid; het
19 EHRM 8 juni 1976, appl. no. 56893, NJ 2012/327 20 Geertsma 2015
beroepsverbod geldt ten minste twee en ten hoogste vijf jaren langer dan de gevangenisstraf die is opgelegd.21 Indien een geldboete is opgelegd of sprake is van afzonderlijke oplegging
van het beroepsverbod, duurt de ontzetting ten minste twee en ten hoogste vijf jaren.22 Het
strafrechtelijke beroepsverbod leidt ertoe dat het recht om een bepaald beroep uit te oefenen is ontzegd. Het recht als zodanig komt niet te vervallen. Vergelijkbaar is de ontzegging van de rijbevoegdheid; de behaalde rijbevoegdheid als zodanig komt niet te vervallen, doch deze mag gedurende een bepaalde periode niet worden uitgeoefend. De door de ontzette
beroepsbeoefenaar verrichte handelingen zijn derhalve beroepsverrichtingen, maar
onrechtmatig uitgeoefend.23 Op het onrechtmatig uitoefenen van beroepsverrichtingen is een
gevangenisstraf van ten hoogste zes maanden of een geldboete van maximaal 8100 euro gesteld. Zoals reeds vermeld beschikt ook de tuchtrechter over de bevoegdheid tot het opleggen van een beroepsverbod. In tegenstelling tot in het tuchtrecht, wordt een
veroordeelde niet met naam en toenaam genoemd in de publicatie van zijn veroordeling. Het strafrecht volstaat met het publiceren van de geanonimiseerde uitspraak.
§1.5. Tussenconclusie
Het strafrecht beoogt het voorkomen van criminaliteit en het toevoegen van leed aan degene die een strafbaar feit heeft gepleegd. Daarmee verschilt het van hetgeen het medisch
tuchtrecht probeert te bewerkstelligen, namelijk het bewaken en bevorderen van de kwaliteit in de gezondheidszorg. Het overgrote deel van de strafzaken wordt ingeleid door een aangifte, waarna het OM beslist of er al dan niet tot vervolging wordt overgegaan. Een strafzaak wordt in eerste instantie voorgelegd aan één van de elf rechtbanken in Nederland. Tegen een
uitspraak in eerste aanleg staat hoger beroep open bij het gerechtshof. Onder omstandigheden kan een uitspraak van het hof daarna nog worden voorgelegd aan de Hoge Raad. Een
verdachte die zich geconfronteerd ziet met strafrechtelijke vervolging heeft de beschikking over de verdedigingsrechten van art 6 EVRM, omdat strafrechtelijke vervolging wordt aangemerkt als een criminal charge. Een strafrechter heeft andere maatregelen tot zijn
beschikking dan de tuchtrechter en kan onder meer besluiten gevangenisstraf op te leggen aan een verdachte. Zowel de tucht- als de strafrechter beschikken over de mogelijkheid een beroepsverbod op te leggen. De tuchtrechter kan hiertoe overgaan in alle zaken die aan hem worden voorgelegd, de strafrechter kan dit slechts ingeval de betreffende delictsomschrijving deze mogelijkheid expliciet openstelt. Het volgende hoofdstuk ziet op het tuchtrecht en zal dezelfde opbouw volgen als dit eerste hoofdstuk. Om het tucht- en het strafrecht in de gezondheidszorg met elkaar te kunnen vergelijken is ook van het tuchtrecht een algemene beschouwing vereist.
21 Idem
22 Geertsma 2015 23 Idem
Hoofdstuk 2. Het tuchtrecht nader beschouwd 2.1. Inleiding
Voor een volledige beantwoording van mijn onderzoeksvraag is bespreking van het tuchtrecht in de gezondheidszorg noodzakelijk. In dit hoofdstuk komen achtereenvolgens de Wet
beroepen in de individuele gezondheidszorg in §1.2, de uitgangspunten van het tuchtrecht in §1.3, de tuchtrechtelijke toetsnormen en de procedurele aspecten van het tuchtrecht in §1.4 aan bod. Momenteel ligt een wetsvoorstel op de planken dat beoogt het tuchtrecht van de Wet BIG te moderniseren In het kader van de aanbevelingen in hoofdstuk 5 is het noodzakelijk dit wetsvoorstel te bespreken, hetgeen in §1.5 geschiedt. Ik sluit dit hoofdstuk af met een
tussenconclusie in §1.6.
2.2. De Wet beroepen in de individuele gezondheidszorg
De Wet op de beroepen in de individuele gezondheidszorg (hierna: Wet BIG) is een kwaliteitswet ter bescherming van patiënten. Het doel dat deze wet dient is tweeledig; het bewaken en bevorderen van de kwaliteit van de beroepsuitoefening enerzijds en het
beschermen van de patiënt tegen ondeskundig en onzorgvuldig handelen anderzijds (art.1 lid 1 Wet BIG). De Wet BIG ziet toe op de individuele gezondheidszorg, hetgeen inhoudt dat de wet ziet op handelingen die rechtstreeks gericht zijn op een individu en tot doel hebben diens gezondheid te bevorderen of te bewaken. Daaronder vallen met name ook
preventieactiviteiten en keuringen. De Wet BIG ziet niet uitsluitend op de reguliere gezondheidszorg. In 2013 bepaalde de Hoge Raad (hierna: HR) dat ook alternatieve geneeskunde, voor zover verricht door een BIG-geregistreerde hulpverlener, binnen de reikwijdte van de Wet BIG valt.24 Bejaardenzorg, sportmassage en gezinszorg vallen
daarentegen niet onder de Wet BIG.25 De belangrijkste onderdelen van de Wet BIG zijn de
beroepenregulering en het tuchtrecht.
De beroepenregulering in de Wet BIG ziet op beroepen waarvan de titel beschermd is, waardoor die titel niet door eenieder gevoerd mag worden. De Wet BIG maakt onderscheid tussen een zwaar en licht regime. De beroepen die onder het lichte regime vallen kennen op grond van art. 34 Wet BIG een beschermde opleidingstitel. Deze titel mag gevoerd worden als de desbetreffende, wettelijk vastgelegde opleiding is afgerond. Bij of krachtens wet worden eisen gesteld aan deze opleidingen. Onder het lichte regime vallen 15 beroepen, waaronder het beroep van diëtiste en apothekersassistent. De bescherming van het zware regime ziet niet op de opleiding, maar op de beroepstitel. Deze beroepstitel mag blijkens art. 3 juncto art. 4 Wet BIG gevoerd worden als de betreffende, wettelijk vastgelegde opleiding is afgerond én de beroepsbeoefenaar geregistreerd staat in het BIG-register. De inschrijving in het register is niet voor onbeperkte duur. Indien geen beroepswerkzaamheden worden verricht of scholing wordt gevolgd, wordt de inschrijving in het register na verloop van tijd doorgehaald (art. 8 Wet BIG).26 Een hulpverlener moet zich dus van tijd tot tijd herregistreren, hetgeen is
uitgewerkt in het Besluit periodieke registratie Wet BIG. Hiermede wordt beoogd dat
24 HR 12 maart 2013, TvGR 2013/23 25 Leenen e.a. 2017
uitsluitend personen met voldoende recente bekwaamheid, verkregen door praktijkervaring of scholing, in het register staan ingeschreven.27 Via het BIG-register kan het publiek controleren
of een hulpverlener terecht een beschermde titel voert. Het systeem van constitutieve registratie en titelbescherming van de Wet BIG geldt voor negen beroepen, waaronder de tandarts en de apotheker (art. 3 Wet BIG).
2.3. Het tuchtrecht; uitgangspunten en toetsnormen 2.3.1. De uitgangspunten van het tuchtrecht
De constitutieve registratie en de titelbescherming van beroepen in de gezondheidszorg zijn gekoppeld aan het publiekrechtelijk tuchtrecht. Dit houdt in dat de beroepsbeoefenaren met een beschermde beroepstitel wel onder het tuchtrecht vallen, maar de beroepsbeoefenaren met enkel een beschermde opleidingstitel niet. Op grond van art. 47 Wet BIG vallen de arts, de tandarts, de apotheker, de gezondheidszorgpsycholoog, de psychotherapeut, de fysiotherapeut, de verloskundige en de verpleegkundige (en binnenkort ook de physician assistant) binnen het bereik van het tuchtrecht. Ook op degenen die krachtens Algemene Maatregel van Bestuur zijn aangewezen om voorbehouden handelingen (art. 35 en 36 Wet BIG) te verrichten is het tuchtrecht van toepassing, met dien verstande dat aan hen geen beroepsbeperkende maatregel kan worden opgelegd.28
Het tuchtrecht kent twee functies. Ten eerste beoogt het tuchtrecht het lerend vermogen van de zorgsector te bevorderen. Ten tweede kent het tuchtrecht een repressief aspect, om disfunctionerende hulpverleners te corrigeren en zo nodig van de beroepsuitoefening uit te sluiten.29 De vraag rijst nu waar het zwaartepunt ligt. Dient het tuchtrecht voornamelijk ter
bewaking van de kwaliteit van de individuele gezondheidszorg of ter bescherming van burgers tegen onbekwame beroepsbeoefenaars? Als het zwaartepunt op het laatstgenoemde aspect ligt, moet mijns inziens de vraag worden gesteld of het tuchtrecht wel voor dat doel geschikt is en of in dat geval niet voor de strafrechtelijke weg moet worden gekozen. Ik kom hier later op terug.
Het gaat in het tuchtrecht niet primair om het belang van de klager.30 Een aangeklaagde
hulpverlener legt geen verantwoording af aan de klager, maar aan het tuchtcollege.31 Het is
voor een klager niet mogelijk om via de tuchtrechtelijke weg financiële genoegdoening te verkrijgen; hiervoor dient de klager zich tot de civiele rechter of een externe
geschilleninstantie op grond van de Wet kwaliteit, klachten en geschillen in de
gezondheidszorg (hierna: Wkkgz) te wenden. Naast het wettelijk tuchtrecht bestaat de mogelijkheid dat leden van een beroepsorganisatie op grond van hun lidmaatschap aan verenigingstuchtrecht onderworpen zijn. Bespreking van deze vorm van tuchtrecht voert binnen het kader van deze masterscriptie te ver en wordt om die reden achterwege gelaten.
2.3.2. De eerste tuchtnorm van art. 47 Wet BIG
Centraal in het wettelijk tuchtrecht staat de kwaliteit van handelen van de hulpverlener. Het tuchtrecht biedt de mogelijkheid om het handelen van een hulpverlener te toetsen aan
27 Idem 28 Wijne 2014 29 Leenen e.a. 2017 30 Idem
beroepsnormen. Deze beroepsnormen zijn vervat in art. 47 van de Wet BIG. Deze normen worden door de tuchtrechter gehanteerd om te bepalen of het tuchtrecht van toepassing is. Indien de gedraging van de hulpverlener niet binnen het bereik van de normen ex art. 47 Wet BIG valt is het tuchtrecht niet van toepassing en kan de tuchtrechter geen uitspraak doen. De eerste tuchtnorm is terug te vinden in art. 47 lid 1 onder a Wet BIG en bepaalt dat een BIG-geregistreerde hulpverlener is onderworpen aan het tuchtrecht ter zake van ‘enig
handelen of nalaten in strijd met de zorg die hij in die hoedanigheid behoort te betrachten ten opzichte van; degene, met betrekking tot wiens gezondheidstoestand hij bijstand verleende of zijn bijstand is ingeroepen; degene die, in nood verkerende, bijstand met betrekking tot zijn gezondheidstoestand behoeft en; de naaste betrekkingen van de hiervoor genoemde personen.’ Concreet heeft de eerste tuchtnorm dus betrekking op het handelen of nalaten in strijd met de zorg die van een hulpverlener in die hoedanigheid mag worden verwacht. Hierbij valt onder meer te denken aan het onjuist of onvoldoende informeren van een patiënt over de
behandeling, het stellen van een foutieve of te late diagnose of het schenden van het beroepsgeheim. Deze eerste tuchtnorm richt zich dus met name op de verhouding tussen hulpverlener en patiënt. De hulpverlener dient deze zorg echter niet alleen jegens de patiënt, maar ook jegens de naaste betrekkingen van de patiënt te betrachten.
De tweede tuchtnorm is vervat in art. 47 lid 1 onder b Wet BIG en bepaalt dat een BIG-geregistreerde hulpverlener onderworpen is aan het tuchtrecht ter zake van ‘enig ander handelen of nalaten door een geregistreerd beroepsbeoefenaar in strijd met belang van een goede uitoefening van individuele gezondheidszorg’. Deze tweede norm bestrijkt niet zozeer de verhouding tussen hulpverlener en patiënt, maar ziet met name op het algemeen belang dat gelegen is in een goede uitoefening van de individuele gezondheidszorg. In de Memorie van Toelichting bij de Wet BIG worden onder meer als voorbeeld genoemd het niet toelaten van een arts tot een waarneemregeling en het onjuist declareren van kosten bij een
ziektekostenverzekeraar.32 Deze tweede tuchtnorm roept vragen op naar de reikwijdte en
wordt in de volgende paragraaf nader uiteengezet.
2.3.3. De tweede tuchtnorm van art. 47 Wet BIG
De tweede tuchtnorm van art. 47 Wet BIG is een algemeen geformuleerde tuchtnorm die de gedragingen bestrijkt die niet onder de eerste tuchtnorm vallen, maar desalniettemin in strijd kunnen zijn met het algemene belang van een goede uitoefening van de gezondheidszorg. Voor toepassing van deze tweede tuchtnorm dient in de hoedanigheid van beroepsbeoefenaar te zijn gehandeld. Het Centraal Tuchtcollege voor de Gezondheidszorg (hierna: CTG) was lange tijd de mening toegedaan dat handelingen op het gebied van organisatie en management niet onder het bereik van de tweede tuchtnorm vielen, aangezien dergelijke handelingen geen betrekking hadden op de individuele gezondheidszorg.33
In 2011 wijzigde deze opvatting en werd het zogenaamde weerslagcriterium geïntroduceerd; het handelen van een beroepsbeoefenaar in een leidinggevende of bestuurlijke functie kon vanaf toen ook aan de tuchtrechter worden voorgelegd, mits dit handelen voldoende weerslag had op het belang van de individuele gezondheidszorg.34 Op grond van het vorenstaande kon
bijvoorbeeld het hoofd van het Bureau voor Medicinale Cannabis, die als apotheker in het
32 Kamerstukken II 1985/86, 19522, 3, p.75 33 Zie bijv. CTG 20 januari 2005, TvGR 2005/11 34 Zie bijv. CTG 19 april 2011, TvGR 2011/26
BIG-register stond ingeschreven, met een tuchtrechtelijke procedure geconfronteerd worden.35
Het Regionaal Tuchtcollege (hierna: RTG) had de klager in casu niet-ontvankelijk verklaard, omdat de apotheker als hoofd van het Bureau voor Medicinale Cannabis niet in de
hoedanigheid van BIG-geregistreerde hulpverlener handelde. Het CTG oordeelde daarentegen dat het handelen van de apotheker weerslag had op het belang van de individuele
gezondheidszorg en dat de tweede tuchtnorm van toepassing was, omdat de apotheker zich door zijn handelen op het terrein van zijn deskundigheid als BIG-geregistreerde apotheker had begeven.36 Er zijn meer voorbeelden van gedragingen die binnen het bereik van de tweede
tuchtnorm vallen. Te denken valt onder meer aan het in een juridische procedure afleggen van een meinedige verklaring over het medisch handelen en het niet-collegiaal samenwerken door een beroepsbeoefenaar, bijvoorbeeld ingeval een beroepsbeoefenaar door zijn collega’s niet wordt toegelaten tot een waarnemingsregeling.37
De minister van Volksgezondheid, Welzijn en Sport (hierna: VWS) wil nog een stap verder gaan. Zij is van mening dat ook gedragingen die niet in de hoedanigheid van
beroepsbeoefenaar zijn verricht, dus privé-gedragingen, binnen het bereik van de tweede tuchtnorm moeten worden gebracht.38
Ook het CTG heeft zich reeds gebogen over de vraag of de tweede tuchtnorm van toepassing kan zijn op gedragingen die door een hulpverlener in de privésfeer zijn verricht. De zaak in kwestie betrof een arts die strafrechtelijk was veroordeeld voor het in brand steken van zijn vrouw.39 Het CTG –en eerder ook het RTG̶ nam de klacht in behandeling. Het handelen van
de arts werd door het CTG beschouwd als flagrant in strijd met de algemene zorgplicht die aan een arts als zodanig is toevertrouwd, waardoor het vertrouwen dat de samenleving in een arts stelt wezenlijk werd beschadigd. Het handelen kon daarom niet los worden gezien van de hoedanigheid van arts. Na vaststelling hiervan, betoogde het CTG dat het tuchtrecht tot doel heeft het vertrouwen in de beroepsuitoefening te versterken en te borgen.40 Door het in brand
steken van zijn echtgenote was ook het vertrouwen in het handelen in zijn hoedanigheid als arts aangetast. Bovenstaande overwegingen brachten het CTG tot het oordeel dat een redelijke uitleg van de tweede tuchtnorm en de woorden ‘in die hoedanigheid’ in het bijzonder moest leiden tot overeenkomstige toepassing van de tweede tuchtnorm op gedragingen in de privésfeer verricht.
Het tuchtrecht is bij de totstandkoming ervan in beginsel gelimiteerd tot handelingen die zijn verricht in de hoedanigheid van beroepsbeoefenaar. Bovenstaande casus biedt een voorbeeld van een gedraging die uitdrukkelijk niet in de hoedanigheid van arts is verricht, maar evenwel binnen de reikwijdte van art. 47 Wet BIG is gebracht. Dergelijke gedragingen roepen de maatschappelijke vraag of deze nog wel te verenigen zijn met de uitoefening van het beroep. Een daarmee samenhangende vraag is of het tuchtrecht een geschikt instrument is om over dergelijke privé-gedragingen te kunnen oordelen, of dat strafrechtelijke vervolging, met een mogelijk op te leggen beroepsverbod, de geëigende weg is.
35 CTG 28 april 2015, GZR 2015-0195 36 Idem 37 Wijne 2014 38 Kamerstukken II, 2014/15, 29282, 211, p.8 39 CTG 12 februari 2015, GZR 2015-0068 40 Idem
Beide tuchtnormen zijn dusdanig ruim geformuleerd dat ook andere wettelijke bepalingen binnen het bereik van art. 47 Wet BIG kunnen vallen. Het niet voldoen aan de plicht een patiënt voldoende te informeren ex art. 7:448 BW kan bijvoorbeeld zowel civielrechtelijk als tuchtrechtelijk van belang zijn. Ook gedragsregels, protocollen en richtlijnen van een
wetenschappelijke vereniging kunnen voor nadere invulling van de beroepsnormen zorgen.41
De beroepsnormen spelen zoals gezegd in §2.3.2 een belangrijke rol in de tuchtrechtelijke procedure. Ook deze procedure behoeft voor beantwoording van de onderzoeksvraag een nadere uiteenzetting.
2.4. Het tuchtrecht; de procedure 2.4.1. Tuchtcolleges
In Nederland bestaan vijf Regionale Tuchtcolleges voor de Gezondheidszorg. In een RTG hebben twee rechtsgeleerde leden en drie leden-beroepsgenoten zitting.42 Het RTG beoordeelt
of de hulpverlener een fout heeft begaan. Tegen uitspraken van het RTG staat de
mogelijkheden van beroep bij het Centraal Tuchtcollege open. Een dergelijk beroep moet blijkens art. 73 lid 1 van de Wet BIG binnen zes weken na het verschijnen van de
eindbeslissing van het RTG schriftelijk worden ingesteld. Beroep kan worden ingesteld door de klager, maar alleen voor zover zijn klacht is afgewezen of niet-ontvankelijk is verklaard.43
Degene over wie geklaagd wordt, kan te allen tijde beroep instellen tegen een eindbeslissing van een RTG. Daarnaast is ook de (hoofd)inspecteur van de Gezondheidszorg altijd bevoegd in beroep te gaan bij het Centraal Tuchtcollege.
Het Centraal Tuchtcollege voor de Gezondheidszorg telt drie rechtsgeleerde leden en twee leden-beroepsgenoten en is gevestigd in Den Haag. De regels inzake het instellen van hoger beroep bij het CTG zijn terug te vinden in de Wet BIG, het Tuchtrechtbesluit BIG en het Reglement van het CTG44. Tegen uitspraken van het CTG staat geen cassatie open,
behoudens cassatie in het belang der wet op grond van art 75 Wet BIG, in te stellen door de procureur-generaal. Het medisch tuchtrecht kent een zogeheten vrij bewijsstelsel, hetgeen met zich brengt dat de tuchtrechter vrij is in de acceptatie en waardering van bewijsmiddelen, alsmede ten aanzien van de verdeling van de bewijslast.45
2.4.2. Klachtgerechtigden
De enige wijze waarop een tuchtrechtprocedure kan aanvangen is met een schriftelijke klacht. In het klaagschrift moet de klacht en de feiten waarop die berust worden omschreven.
Bevoegd tot het indienen van een klacht bij het RTG zijn blijkens art. 65 lid 1 Wet BIG de rechtstreeks belanghebbende; degene die aan degene over wie wordt geklaagd een opdracht heeft verstrekt; degene bij wie of het bestuur van een instelling waarbij degene over wie wordt geklaagd, werkzaam of voor het verlenen van individuele gezondheidszorg ingeschreven is en; de (hoofd)inspecteur van de Gezondheidszorg. Bij de rechtstreeks belanghebbende moet niet alleen gedacht worden aan de patiënt. Niet altijd duidelijk is wie als ‘rechtstreeks
belanghebbende’ moet worden beschouwd. Ook familieleden en wettelijk vertegenwoordigers kunnen worden aangemerkt als rechtstreeks belanghebbenden. Daarnaast kan een
collega-41 Leenen e.a. 2017 42 Idem
43 Wijne 2014
44 Reglement van het Centraal College voor de Gezondheidszorg, Stcrt 20 november 2002, 2002/224 45 Mooibroek 2015
hulpverlener ook belanghebbende zijn indien hij van mening is dat het resultaat van zijn eigen werk door onzorgvuldig handelen van een college in gevaar is gekomen, of als door gedrag van een beroepsbeoefenaar de verhouding onder collega’s in gevaar komt.46
Ook de werkgever van de betreffende hulpverlener is dus op grond van art. 65 Wet BIG bevoegd een klacht neer te leggen bij een RTG. Van deze bevoegdheid wordt vrijwel nooit gebruik gemaakt.47 De (hoofd)inspecteur voor de Gezondheidszorg dient vaker dan
werkgevers een klacht in, maar verreweg de meeste klachten komen van patiënten. In 2015 werden bij de RTG’s 1610 klachten ingediend, waarvan 24 door een Inspecteur voor de Gezondheidszorg, zo bleek uit het Jaarverslag Tuchtcolleges voor de Gezondheidszorg en het College van Medisch Toezicht over 2015.
2.4.3. Maatregelen
Indien een tuchtcollege van mening is dat een beroepsbeoefenaar niet zorgvuldig heeft gehandeld, wordt de klacht gegrond verklaard en kan aan de betreffende beroepsbeoefenaar een maatregel worden opgelegd. Deze maatregelen zijn vervat in art. 48 Wet BIG en variëren in zwaarte. In volgorde van minst ernstig tot meest ernstig kan een tuchtcollege
respectievelijk een waarschuwing, een berisping, een geldboete tot 4.500 euro, een
(voorwaardelijke) schorsing van de inschrijving van de zorgverlener in het BIG-register (met een maximale duur van één jaar), een gedeeltelijke ontzegging het beroep uit te oefenen en een doorhaling van de inschrijving van de zorgverlener in het BIG-register opleggen. De Wet BIG voorziet vooralsnog niet in financiële compensatie voor de patiënt. Uit de parlementaire geschiedenis van de Wet BIG blijkt dat de wetgever de lichtste maatregel, de waarschuwing, heeft bedoeld als een zakelijke terechtwijzing die de onjuistheid van het handelen wil
benadrukken, zonder dat dit handelen verwijtbaar hoeft te zijn.48 Dit onderscheidt de
maatregel van de berisping, die een verwijtende en veroordelende strekking heeft.49
Alle opgelegde maatregelen vanaf berisping en zwaarder worden (tijdelijk) vermeld in het BIG-register en in het overzicht van zorgverleners aan wie een maatregel is opgelegd.50 Een
berisping, geldboete, een schorsing en een gedeeltelijke ontzegging zijn vijf jaar zichtbaar. Een ontzegging van het recht opnieuw te worden ingeschreven in het register en een
doorhaling zijn tien jaar zichtbaar. Deze praktijk van bekendmaking wordt ook wel aangeduid als ‘naming and shaming’ en is niet onomstreden, te meer omdat een wettelijke basis voor deze praktijk ontbreekt. De Koninklijke Nederlandsche Maatschappij tot bevordering der Geneeskunst (hierna: KNMG) pleit zelfs voor het afschaffen van de publicatie, naar
aanleiding van een onderzoek naar de impact van tuchtrechtelijke procedures op artsen door het NIVEL.51 Blijkens dit onderzoek brengt de bekendmaking in zowel het BIG-register als in
lokale kranten onevenredig veel schade toe aan artsen en hun omgeving. Volgens het KNMG heeft de openbaarmaking veel weg van een publieke schandpaal. Hier valt tegen in te brengen dat het voor patiënten essentieel is om goede keuze-informatie te krijgen bij het kiezen voor zorg en zorgverleners, maar in mijn optiek zegt een individuele tuchtmaatregel weinig tot
46 Leenen e.a. 2017 47 Idem
48 Kamerstukken II 1985/86, 19 522 49 Kamerstukken II 2011/12, 33 000 XVI
50 Ministerie van Volksgezondheid, Welzijn en Sport 23 mei 2018, Overzicht zorgverleners met maatregel (online, laatst bijgewerkt 28-05-2018)
niets over de totale kwaliteit van zorg door die arts. Minister Schippers vindt dat mensen een weloverwogen keuze voor een bepaalde hulpverlener moeten kunnen maken en dat daarom zoveel mogelijk informatie beschikbaar moet zijn. De oplegging van een tuchtrechtelijke maatregel wordt vermeld zonder context en dient daardoor in mijn optiek niet het doel dat minister Schippers voor ogen heeft.52
2.4.4. Artikel 6 Europees Verdrag voor de Rechten van de Mens
Over de toepassing van art. 6 EVRM op tuchtrechtelijke procedures kan ik kort zijn. Het CTG heeft onlangs opnieuw bevestigd dat de tuchtrechtelijke procedure niet kan worden
aangemerkt als een criminal charge, waardoor art. 6 EVRM op het tuchtrecht niet van toepassing is.53 Dit is in lijn met rechtspraak van het EHRM, waarin is bepaald dat
tuchtprocedures tegen een beroepsbeoefenaar niet hebben te gelden als criminal charge.54 Een
hulpverlener die zich geconfronteerd ziet met een tuchtklacht, kan geen aanspraak maken op de verdedigingsrechten ex art. 6 lid 3 EVRM.
§2.5. Het wetsvoorstel modernisering tuchtrecht Wet BIG
In de periode 2012-2013 vond de tweede evaluatie van de Wet BIG plaats. Een van de belangrijkste conclusies van de onderzoekers is dat het tuchtrecht aan vernieuwing toe is. Naar aanleiding van deze evaluatie is in 2015 het concept-wetsvoorstel modernisering tuchtrecht Wet BIG (hierna: het wetsvoorstel) ter consultatie gepubliceerd. Het wetsvoorstel beoogt de Wet BIG op drie onderdelen te wijzigen, om zo de indiening van
‘bagatel-klachten’55 te verminderen, de positie van de klager te versterken en de tuchtmaatregelen
effectiever te maken. De eerste twee zijn voor beantwoording van de onderzoeksvraag niet relevant en deze paragraaf gaat derhalve uitsluitend in op het effectiever maken van de tuchtmaatregelen.
Doorhaling van de inschrijving in het BIG-register is op dit moment de zwaarste maatregel die een tuchtrechter kan opleggen aan een hulpverlener. Er zijn echter situaties denkbaar waarbij het feit dat betrokkene een ernstig gevaar vormt voor de veiligheid van patiënten niet (uitsluitend) samenhangt met het beroep waarvoor hij BIG-geregistreerd is.56 Betrokkene zou
in die situatie na doorhaling van de inschrijving in het BIG-register nog wel andere beroepen in de individuele gezondheidszorg mogen uitoefenen en op die wijze alsnog gevaar opleveren voor patiënten. Het wetsvoorstel creëert als reactie hierop voor de tuchtrechter de
bevoegdheid om een breed beroepsverbod aan een hulpverlener op te leggen. Dit brede beroepsverbod geldt niet uitsluitend voor het beroep waarvoor de hulpverlener
BIG-geregistreerd is, maar omvat ook overige functies in de gezondheidszorg waarin met patiënten wordt gewerkt.57 Betrokkene heeft dan nog wel de mogelijkheid om in de zorg werkzaam te
zijn, zolang hij niet met patiënten in aanraking komt. De situaties waarin de tuchtrechter een breed beroepsverbod kan opleggen zijn die waarin betrokkene een ernstig gevaar vormt voor patiënten in het algemeen, dan wel voor een categorie van patiënten, ongeacht het beroep in de individuele gezondheidszorg dat betrokkene zou uitoefenen.58
52 Van Santen 2017
53 CTG 29 november 2017, Stcrt. 68176 54 EHRM 10 februari 1983, NJ 1987/315
55 Klachten die eigenlijk te licht zijn om aan de tuchtrechter voor te leggen 56 Kamerstukken II 2016/17, 34 629
57 Idem 58 Idem
Evenals bij het opleggen van andere maatregelen, dient de tuchtrechter bij het opleggen van een beroepsverbod rekening te houden met de beginselen van proportionaliteit en
subsidiariteit. Een breed beroepsverbod is niet bij iedere normschending gerechtvaardigd. De KNMG stelt in haar reactie dat het beroepsverbod in beginsel een goed idee is voor de zeer extreme en uitzonderlijke gevallen. Te denken valt aan een ernstig zedendelict, een ernstig geweldsdelict of een levensdelict begaan door betrokkene en van dien ernst en aard dat sprake is van een gevaar voor patiënten of voor een categorie van patiënten indien betrokkene een beroep in de individuele gezondheidszorg zou (blijven) uitoefenen, respectievelijk die categorie patiënten zou mogen (blijven) behandelen.59 Voor een breed beroepsverbod is
vereist dat de tuchtrechter de maatregel van doorhaling oplegt. Het wetsvoorstel adviseert aansluiting te zoeken bij de delicten waarvoor de strafrechter bevoegd is om de straf van ontzetting van het recht het beroep uit te oefenen kan opleggen.60 Onduidelijk is of een
tuchtrechter over de benodigde expertise beschikt om in te kunnen schatten of een breed beroepsverbod in een individueel geval op zijn plaats is. Het wetsvoorstel zegt hierover dat het tuchtcollege zich bij haar oordeelsvorming of het opleggen van een (breed) tuchtrechtelijk beroepsverbod noodzakelijk is zo nodig kan laten adviseren door deskundigen. In gevallen waar bijvoorbeeld de kennis en expertise van een gedragsdeskundige onontbeerlijk is om te beoordelen of een tuchtrechtelijk beroepsverbod moet worden opgelegd, ligt een dergelijk advies voor de hand. Hier dringt zich onvermijdelijk de vergelijking met het strafrecht op. Als een tuchtrechter niet de benodigde expertise in huis heeft, rijst de vraag of het dan zinvol is om het brede beroepsverbod binnen het arsenaal van maatregelen van de tuchtrechter te plaatsen. De KNMG is bezorgd dat de bovengenoemde voorgenomen wijziging ertoe leidt dat het tuchtrecht steeds meer strafrechtelijke kenmerken krijgt.61
Een andere wijziging die het wetsvoorstel wil doorvoeren, is het toekennen van de
bevoegdheid tot het opleggen van een last tot onmiddellijke beëindiging beroepsuitoefening (hierna: LOBB) aan de IGJ.62 Onder het huidige recht is het in beginsel niet als zodanig
mogelijk om beroepsbeoefenaren (als voorlopige maatregel) te schorsen in de uitoefening van hun beroep in afwachting van het oordeel van de tuchtrechter. De LOBB beoogt het afwenden van onmiddellijk dreigend gevaar mogelijk te maken. Het moet voor toepassing gaan om gedragingen die hebben geleid tot (een aanmerkelijke kans op) ernstige benadeling van de gezondheid van personen of om gedragingen die blijk geven van een persoonlijkheid die zich niet met het beroep verdraagt.63
De laatste, voor deze scriptie relevante wijziging die het wetsvoorstel wil bewerkstelligen, is gelegen in de aanpassing van de tweede tuchtnorm van art. 47 Wet BIG. Op dit moment ziet de tweede tuchtnorm van de Wet BIG uitsluitend op handelingen die zijn verricht in de hoedanigheid van BIG-geregistreerde. In het wetsvoorstel wordt voorgesteld de tweede tuchtnorm aan te passen en op die wijze uit te breiden. Een beroepsbeoefenaar handelt in strijd met de voorgestelde tweede tuchtnorm als hij zich niet gedraagt zoals een goed beroepsbeoefenaar betaamt. Met deze formulering wordt aansluiting gezocht bij de
tuchtnormen in onder meer het advocatentuchtrecht. Deze wijziging bepaalt uitdrukkelijk dat ook gedragingen die niet zijn begaan in de hoedanigheid van BIG-geregistreerde onder het
59Kamerstukken II 2016/17, 34 629 60 Idem
61 Kamerstukken II 2017/18, 34 629 62 Kamerstukken II 2016/17, 34 629 63 Idem
tuchtrecht kunnen vallen.64 Het weerslagcriterium komt in het wetsvoorstel dus te vervallen.
Voor toepassing van de tweede tuchtnorm is vereist dat het gaat om misdragingen van dien aard en ernst dat hij een gevaar voor patiënten vormt of het vertrouwen in de
beroepsuitoefening ernstig schaadt. Hier moet gedacht worden aan levens-, gewelds- en zedendelicten, zoals seksueel misbruik of ernstige mishandeling.65
2.6. Tussenconclusie
Centraal in dit eerste hoofdstuk stond het tuchtrecht in de gezondheidszorg. De wettelijke basis voor een tuchtrechtelijke procedure is terug te vinden in de Wet BIG, die beoogt de kwaliteit van zorg te bewaken en te bevorderen en de patiënt te beschermen tegen
ondeskundig en onzorgvuldig handelen door een beroepsbeoefenaar. De Wet BIG kent twee verschillende normen waaraan het gedrag van een hulpverlener kan worden getoetst. De eerste tuchtnorm ziet toe op de verhouding tussen een hulpverlener en diens patiënt, terwijl de tweede tuchtnorm ook gedragingen bestrijkt die niet direct jegens een patiënt te hoeven zijn verricht. De tweede tuchtnorm is niet onomstreden, vooral nu het CTG recentelijk heeft geoordeeld dat ook gedragingen in de privésfeer verricht binnen het bereik van art. 47 Wet BIG kunnen vallen. De procedurele aspecten van het tuchtrecht kwamen in §2.3 aan bod, waarin uiteengezet werd hoe een tuchtcollege wordt samengesteld, welke (rechts)personen klachtgerechtigd zijn en over welke instrumenten een tuchtcollege beschikt om een arts te bestraffen. De voorlaatste paragraaf behandelde de voorgenomen wijzigingen van de Wet BIG, waaronder het uitbreiden van de voor de tuchtrechter beschikbare maatregelen en de verruiming van de tweede tuchtnorm van art. 47 Wet BIG. Nu de beginselen van zowel het straf- als het tuchtrecht zijn besproken, is het mogelijk deze twee rechtsgebieden naast elkaar te leggen en te zien welke problemen er ontstaan indien een beroepsbeoefenaar zowel straf- als tuchtrechtelijk vervolgd wordt voor zijn handelen. Het volgende hoofdstuk gaat in op deze problematiek.
64 Kamerstukken II 2016/17, 34 629 65 Idem
Hoofdstuk 3. Problematiek rond de overlap tussen het tucht- en strafrecht 3.1. Inleiding
Voorafgaand aan, tegelijk met of na afloop van een strafrechtelijke procedure tegen een verdachte hulpverlener, kan een tuchtrechtelijke procedure worden gestart. Het straf- en het tuchtrecht beogen allebei het algemeen belang te beschermen, hoewel het tuchtrecht primair het bewaken en bevorderen van de kwaliteit van zorg tot haar doelstelling heeft gemaakt. Ook feitelijk bestaat er een overlap, zoals de bijkomende straf van de ontzetting van het recht het beroep uit te oefenen en de feitelijke gang van zaken rondom het proces.66 Vroeger werden de
maatregelen in onder meer het tuchtrecht voor advocaten zelfs ‘straffen’ genoemd.67 Toch was
de algemene opvatting altijd dat het tuchtrecht een voldoende afgebakend terrein kent, met voldoende van het strafrecht en overige rechtsgebieden te onderscheiden kenmerken.68 Te
denken valt aan het type normstelling in het tuchtrecht, de berechting door vakgenoten en sommige maatregelen die niet in het strafrecht voorkomen, zoals de berisping.
Hoewel het tuchtrecht dus op verschillende punten afwijkt van het strafrecht, kunnen er problemen rijzen indien een hulpverlener zowel tucht- als strafrechtelijk wordt vervolgd voor dezelfde handeling. Dat het OM en de IGJ zich bewust zijn van het feit dat gelijktijdige berechting tot moeilijkheden kan leiden, blijkt wel uit het feit dat deze instanties in 2009 een Samenwerkingsprotocol IGZ/OM in het leven hebben geroepen, dat in 2015 werd
aangescherpt.69 Het uitgangspunt van het Samenwerkingsprotocol van 2015 is dat de IGJ
vanuit haar verantwoordelijkheid voor de patiëntveiligheid en het OM vanuit de verantwoordelijkheid voor de opsporing en vervolging van strafbare feiten binnen de wettelijke kaders samenwerken door elkaar tijdig informatie te verstrekken, waardoor de meest effectieve en proportionele inzet van het handhavingsinstrumentarium kan worden bereikt.70 In het Samenwerkingsprotocol zijn de afspraken vervat die de IGJ en het OM
hebben gemaakt over de afstemming in medische strafzaken, economische delicten,
zedenzaken en zaken die betrekking hebben op euthanasie op verzoek en hulp bij zelfdoding. Juist deze afstemming moet voorkomen dat een van de partijen afzonderlijk een maatregel treft die een nadelig effect heeft op betrokkene of op het onderzoek van de andere partij. Zo staat onder meer in het protocol dat (een medewerker van de) IGJ ambtshalve aangifte kan doen van een zedendelict door een zorgverlener, ingeval de instelling of het slachtoffer dit niet heeft gedaan. Tevens zijn nadere afspraken gemaakt voor gevallen van veroordeling van zorgverleners voor ernstige zeden- of levensdelicten begaan in de privésfeer. Voor dergelijke delicten verricht in de privésfeer geldt dat het OM afstemming moet zoeken met de IGJ als twijfel bestaat of het feit relevant is voor de beroepsuitoefening. Blijkens het protocol streven de IGJ en het OM ernaar elkaar over en weer adequaat, tijdig en volledig te informeren over zaken en ontwikkelingen die voor elkaars functioneren van belang kunnen zijn.71
66 Arnouts 2016
67 Vgl. art. 48 Advocatenwet (oud), Wet van 1952, Stb. 1952, 365 en art. 51 Wet op het Notarisambt (oud), Wet van 9 juli 1842, Stb. 1842, 20
68 Cleiren 2013 69 Paauw 2015
70 Kamerstukken II 2013/14, 29 282
71 Samenwerkingsprotocol IGZ/OM 2015 (online, laatst bijgewerkt 15 juni 2015), via:
https://www.zorgkennis.net/downloads/kennisbank/ZK-kennisbank-Samenwerkingsprotocol-gezondheidszorg-2015-3298.pdf
Het Samenwerkingsprotocol leidt er helaas niet toe dat zich geen problemen meer voor doen indien een hulpverlener zowel tucht- als strafrechtelijk wordt vervolgd. Dit hoofdstuk beoogt een overzicht te geven van deze problematiek. In §3.2 worden de verschillen in bewijslast en –middelen in het tucht- en strafrecht besproken, gevolgd door een bespreking van het ne bis in idem-beginsel in §3.3. In §3.4 komt het una via-beginsel aan bod. Ik sluit af met een
tussenconclusie in §3.5.
§3.2. Bewijslast en –middelen
§3.2.1. Bewijslast en –middelen in het strafrecht
De wettelijke bewijsmiddelen binnen de Nederlandse strafrechtspleging zijn vervat in het al eerder aangehaalde Wetboek van Strafvordering. Op grond van art. 338 Sv kent Nederland een zogeheten negatief-wettelijk bewijsstelsel. Als de schuld van een verdachte niet wettig en overtuigend is komen vast te staan, dient de rechter hem vrij te spreken. De overtuiging van de rechter moet steunen op wettelijk toegestane bewijsmiddelen. In art. 339 Sv zijn de vijf bewijsmiddelen vervat die de rechter mag meewegen bij zijn oordeel. Het gaat dan om eigen waarneming van de rechter, verklaringen van de verdachte zelf, verklaringen van een getuige, verklaringen van een deskundige en schriftelijke bescheiden. Feiten van algemene bekendheid behoeven blijkens dit artikel niet bewezen te worden. Andere bewijsmiddelen dan de zojuist opgesomde zijn niet toegestaan en kunnen geen veroordeling tot gevolg hebben.
In het Nederlandse strafrecht gelden ook regels inzake de bewijsminima. Een belangrijke regel is vastgelegd in art. 342 lid 2 Sv, dat bepaalt dat de rechter de tenlastelegging niet als bewezen mag verklaren als deze bewezenverklaring enkel steunt op één getuigenverklaring. Naast art. 342 Sv kent het strafprocesrecht nog een aantal regels inzake de bewijsvoering. Een voorbeeld is art. 344 lid 2 Sv, dat uitdrukkelijk bepaalt dat een rechter een veroordeling wel in zijn geheel mag baseren op een proces-verbaal van een opsporingsambtenaar.
Van belang om te vermelden is voorts dat de bewijslast in een strafrechtelijke procedure bij het OM ligt. Een verdachte is onschuldig tot het tegendeel bewezen is (de
onschuldpresumptie) en hoeft niet mee te werken aan zijn eigen veroordeling. Dit laatste wordt aangeduid als het nemo tenetur-beginsel en ligt besloten in art. 6 lid 2 EVRM.72 Op
grond van het nemo-tenetur beginsel kan een verdachte niet gedwongen worden een verklaring af te leggen. Samenhangend met dit beginsel wordt aan de verdachte van een strafbaar feit voorafgaand aan de verhoren cautie verleend. Dit betekent dat aan de verdachte wordt medegedeeld dat hij op basis van art. 29 Sv het recht heeft om te zwijgen.
§3.2.2. Bewijslast en –middelen in het medisch tuchtrecht
Bewijswaardering in het tuchtrecht heeft, opvallend genoeg, in de literatuur tot nog toe weinig aandacht gekregen.73 Dit is opvallend omdat bewijs in iedere gerechtelijke procedure en dus
ook in het medisch tuchtrecht een belangrijke rol speelt en daarnaast de (uitkomst van) een tuchtprocedure een grote impact kan hebben op het professionele en persoonlijke leven van een hulpverlener.74 Tuchtprocesrecht is veelal per beroep in een of meerdere wetten
opgenomen en kent geen vastgelegde bewijsregels75, waardoor de tuchtrechter grote vrijheid
72 EHRM 25 feb 1993, appl. no. 10828/84 73 Mooibroek 2015
74 Verhoef 2017 75 Mooibroek 2015
heeft in de waardering van het bewijs. De tuchtrechter is derhalve ook vrij in de verdeling van de bewijslast.76
Het feit dat tuchtrechters niet zijn gebonden aan formele bewijsregels, wil niet zeggen dat in de jurisprudentie geen eigen bewijsrecht is ontwikkeld. Voor wat betreft de vaststelling van de feiten in een tuchtrechtelijke procedure, wordt dezelfde maatstaf gehanteerd als in een civiele procedure. Als de beroepsbeoefenaar de door klager gestelde feiten niet of
onvoldoende betwist, kan de tuchtrechter ofwel oordelen dat klager zijn stelling(en) in het licht van de betwisting onvoldoende heeft onderbouwd ofwel, indien beide partijen voldoende hebben gesteld, dat één der partijen zijn stelling(en) (verder) dient te bewijzen.77 In het
tuchtrecht is immers sprake van een vrij bewijsstelsel. Hoewel de bewijslast in beginsel op de klager ligt (art. 150 Rv), kan de tuchtrechter bepalen dat deze in bijzondere gevallen op de hulpverlener komt te liggen.78
De rechter past dan de zogeheten omkeringsregel toe, hetgeen betekent dat het causaal verband tussen het klachtwaardig handelen en de schade op grond waarvan de klacht is ingediend als vaststaand wordt aangenomen en de hulpverlener de opdracht krijgt om
aannemelijk te maken dat dit verband ontbreekt.79 Voor toepassing van de omkeringsregel is
vereist dat sprake is geweest van een gedraging in strijd met een norm die strekt tot het voorkomen van een specifiek gevaar ter zake van het ontstaan van schade, en dat degene die zich op schending van deze norm beroept, ook bij betwisting, aannemelijk heeft gemaakt dat in het concrete geval het specifieke gevaar waartegen de norm bescherming beoogde te bieden, zich heeft verwezenlijkt.80 Ook bijzondere regels van billijkheid kunnen grond
vormen om af te wijken van het beginsel dat de klager de door hem gestelde feiten dient te bewijzen.81
Het medisch tuchtrecht kent de cautie en het nemo tenetur-beginsel niet. Het kan voor een beroepsbeoefenaar nadelig zijn om te zwijgen in een tuchtrechtelijke procedure, omdat hij de door klager gestelde feiten dan niet kan betwisten, waardoor de tuchtrechter deze feiten als vaststaand kan aannemen. Een klager hoeft het door hem gestelde niet te bewijzen, doch slechts aannemelijk te maken. Dit hangt samen met het feit dat een tuchtprocedure
laagdrempelig dient te zijn voor de klager. Het aannemelijk maken van de gestelde feiten is een betrekkelijk lage bewijsstandaard in vergelijking met die van het strafrecht, waarin wettig en overtuigend bewezen dient te worden dat een verdachte het strafbare feit heeft gepleegd. Het zou in lijn met het bovenstaande logischer zijn als tuchtrechters de strafrechtelijke bewijsstandaard zouden hanteren, indien zij voornemens zijn een beroepsbeoefenaar een maatregel op te leggen. Het feit dat tuchtrechters deze maatstaf niet hanteren is evenwel niet onbegrijpelijk; het algemeen belang om het publiek te beschermen, het vertrouwen in de beroepsstand te behouden en het handhaven van de integriteit die bij de uitoefening van het beroep hoort, wegen in een tuchtprocedure zwaar.82 In het tuchtrecht bestaat niet de regel dat
76 HR 6 december 1996, NJ 1998/543 77 Mooibroek 2015 78 Idem 79 Wijne 2014 80 Idem 81 CTG 15 april 2008, 2007/112 82 Mooibroek 2015
de rechter zijn beslissing slechts kan baseren op de feiten die door partijen zijn gesteld.83 De
tuchtrechter is niet lijdelijk en kan zelf onderzoek doen. Doorgaans geschiedt dit door middel van een vooronderzoek, waarin bezien wordt in hoeverre andere feiten en omstandigheden dan in de klacht gesteld tot klachtwaardig handelen leiden, waardoor de tuchtrechter de klacht ambtshalve kan aanvullen. De strafrechtelijke bewijsstandaard en het daaraan verwante nemo tenetur-beginsel (voortvloeiend uit art. 6 EVRM) wordt in het tuchtrecht niet toegepast, omdat geen sprake is van een criminal charge.
De lagere bewijsstandaard in een tuchtrechtelijke procedure maakt dat het voor het OM verleidelijk kan zijn het tuchtrecht als ‘escape’ te gebruiken in zaken waarin het bewijs moeilijk rond te krijgen is, door bepaalde bevindingen in de vorm van een tuchtklacht te gieten.84 Het OM maakt van die mogelijkheid dankbaar gebruik ingeval zij niet kan voldoen
aan de strengere strafrechtelijke bewijsregels.85 De inzet van het tuchtrecht op deze wijze door
het OM stuit in mijn optiek op ernstige bezwaren. Het tuchtrecht is immers niet bedoeld voor het straffen van een hulpverlener. Het OM kan op deze wijze de cautie, het nemo tenetur-beginsel en de verdedigingsrechten die een verdachte toekomen op grond van art. 6 lid 3 EVRM omzeilen. Als gezegd, staat het een tuchtrechter vrij de bewijslast bij de hulpverlener neer te leggen en hem op deze wijze te dwingen informatie te verstrekken ter onderbouwing van zijn verdediging.
Door de verschillen in de bewijsstandaard en het type normstelling in het tucht- en strafrecht, kan het zijn dat de rechter in een tuchtrechtprocedure besluit dat het handelen van een
hulpverlener niet (voldoende) klachtwaardig is, waardoor geen maatregel wordt opgelegd, terwijl de hulpverlener in een strafrechtelijke procedure wordt veroordeeld. Andersom kan ook het geval zijn. Een bekende casus uit het gezondheidsrecht is die van de tandarts die in gave gebitten boorde, hetgeen zowel tot een tuchtrechtelijke procedure als tot strafvervolging leidde.86 Terwijl de strafrechter de tandarts vrij sprak wegens gebrek aan bewijs, zette de
tuchtrechter de tandarts uit zijn beroep. De tandarts ging tegen deze verschillen in beoordeling in cassatie bij de Hoge Raad. Naar zijn mening had de tuchtrechter moeten motiveren waarom hij inhoudelijk afweek van het oordeel van de strafrechter.87 In 1990 wees de Hoge Raad deze
eis af, omdat het recht een dergelijke motiveringseis niet kende.88 §3.3. Ne bis in idem
Het ne bis in idem-beginsel houdt in dat niemand tweemaal vervolgd mag worden voor hetzelfde feit. In het Nederlands strafrecht is dit beginsel vervat in art. 68 Sr. In het medisch tuchtrecht is het ne bis in idem- beginsel neergelegd in art. 51 Wet BIG. Het ne bis in idem- beginsel is van toepassing als de tweede vervolging (bis) ziet op hetzelfde feit (idem) als de eerste vervolging.89 Om te bepalen of het ne bis in idem-beginsel in een bepaald geval van
toepassing is, kan gekeken worden naar de juridische kwalificatie van de feiten en naar de feitelijke aard van de verrichte handeling, alsmede naar de aard van het rechtsgebied waarbinnen wordt vervolgd.
83 Idem 84 Lindhout 2015 85 Idem 86 HR 2 februari 1990, NJ 1990/392 87 Legemaate 2005 88 Idem 89 De Graaf 2013
