De strafrechtelijke inzet van de lokpuber
in vergelijking met de inzet van overige
lokmiddelen.
Willemijn Strebus
Universiteit van Amsterdam
Masterscriptie Publiekrecht – track Strafrecht Begeleider: K.C.J. Vriend
De strafrechtelijke inzet van de lokpuber in vergelijking met de inzet
van overige lokmiddelen
juni 2018 Universiteit van Amsterdam Faculteit der Rechtsgeleerdheid Master Publiekrecht – track Strafrecht
W. Strebus
Scriptiebegeleider: Mr. K. C. J. Vriend Tweede corrector: Mr. J. P. Sijrier
Voorwoord
Hierbij presenteer ik met trots mijn masterscriptie die ik ter afsluiting van de masteropleiding Publiekrecht – track Strafrecht aan de Universiteit van Amsterdam heb geschreven.
Gedurende de masteropleiding heb ik vele inzichten gekregen in het Nederlandse
straf(proces)recht en heb ik kritisch leren denken over de inrichting van het straf(proces)recht evenals de posities en rechtswaarborgen van elke procesdeelnemer. De Universiteit van Amsterdam verschaft studenten in deze masteropleiding een grote keuzeruimte en –vrijheid met betrekking tot vakken. Hierdoor heb ik de mogelijkheid gekregen om mijn
masteropleiding zodanig in te vullen met vakken die mijn interesses droegen.
In een snel ontwikkelende samenleving ontpoppen zich verschillende vormen van
criminaliteit waartegen de overheid wil ageren. Gezien de herziening van het Wetboek van Strafvordering zal justitie er de benodigde bevoegdheden bij krijgen. Dit zal er ook in
resulteren dat de positie van de verdachte in sommige gevallen komt te veranderen. Vooral op het gebied van ‘online criminaliteit’ en de opsporing hiervan, zal het nieuwe wetboek
bepaalde opsporingsbevoegdheden in het leven willen roepen.
Het strafrecht heeft altijd mijn interesse gedragen, aangezien ik het evenwicht tussen de belangen van de verdachte en de waarheidsvinding een zeer precair vraagstuk vind. Aanleiding voor deze scriptie is de beoogde verruiming van de strafbaarstelling van
grooming, die door de Wet Computercriminaliteit III wordt aanbevolen. Naar aanleiding van deze beoogde verruiming ben ik mij af gaan vragen in hoeverre de verdachte nog voldoende bescherming geniet en of deze verruiming niet te ver ingrijpt op de rechtspositie van de verdachte. Met deze scriptie hoop ik een bijdrage te kunnen leveren aan deze discussie.
Graag wil ik hen bedanken die een aandeel hebben gehad bij het schrijven van deze scriptie, of dit aandeel nou bestond uit een interview, begeleiding of helpen brainstormen. Door jullie feedback, informatie en meedenken, heeft het onderwerp meer kleur gekregen en is het voor mij gaan leven. Dit alles heeft eraan bijgedragen dat ik deze scriptie heb kunnen schrijven.
Ik wens een ieder veel leesplezier!
1
INHOUDSOPGAVE pagina
Lijst van afkortingen 3.
HOOFDSTUK 1: Inleiding en methode van onderzoek 4.
1.1 Grooming 5.
1.2 Opsporen Groomers 5.
1.3 De behoefte tot het inzetten van de lokpuber 6.
1.4 Het onderzoek en de structuur van het onderzoek 7.
1.4.1 De focus van het onderzoek 8.
1.4.2 De methode van het onderzoek 9.
1.4.2.1 De praktische analyse 9.
HOOFDSTUK 2: De lokmiddelen in Nederland 11.
2.1 De verschillende lokmiddelen 11.
2.1.1 De wijze van inzet lokmiddelen 11.
2.2 De wettelijke regeling omtrent de inzet van lokmiddelen 13.
2.2.1 De taakomschrijving van de politie 13.
2.2.2 Ontoelaatbaarheid gebruik bevoegdheden uit algemene taakomschrijving 14.
2.3 Parlementaire geschiedenis 15.
2.3.1 Kritiek op inzet lokpuber 16.
2.4 De heimelijke bevoegdheid: stelselmatig observeren 17.
2.4.1 Het peilbaken 18.
2.4.2 Lokmiddel of stelselmatig observeren? 19.
HOOFDSTUK 3: Het instigatieverbod 21.
3.1 Het Tallon - criterium 21.
3.1.1 Het Tallon-criterium uitgediept 22.
3.2 Het verbod op uitlokking volgens het EHRM 24.
3.2.1 Materiële en formele toetsing EHRM 25.
3.2.2 Toetsing uitlokking Hoge Raad vs. EHRM 27.
2
HOOFDSTUK 4: De lokmiddelen getoetst 29.
4.1 Toetsingscriteria lokmiddelen uit de Nederlandse feitenrechtspraak 29.
4.2 Rechterlijke toetsing reeds bestaande lokmiddelen 30.
4.2.1 De lokfiets 30.
4.2.2 De lokauto 33.
4.2.3 De agent als lokmiddel 34.
4.3 Rechterlijke toetsing inzet lokpuber 36.
4.4 Consequenties verruiming artikel 248e WvSr. 37.
4.5 De wenselijkheid van de burgeropsporing 38.
4.5.1. Rechtmatigheid bewijs vergaard door burgers 39.
4.5.2 Bescherming verbod op uitlokking bij burgeropsporing 40.
HOOFDSTUK 5: Conclusie 42.
LITERATUURLIJST 47.
3 LIJST VAN AFKORTINGEN
A-G Advocaat-Generaal
BOB Bijzondere opsporingsbevoegdheden EHRM Europees Hof van de Rechten van de Mens EVRM Europees Verdrag van de Rechten van de Mens HR Hoge Raad
IVBPR Internationaal Verdrag inzake burgerrechten en politieke rechten Jo. Juncto
MvT Memorie van Toelichting
NOvA Nederlandse Orde van Advocaten
NVvR Nederlandse Vereniging voor Rechtspraak OM Openbaar Ministerie
P-G Procureur-Generaal PolW Politiewet
Rb Rechtbank
RvS Raad van State
WODC Wetenschappelijk Onderzoek- en Documentatiecentrum WvSr Wetboek van Strafrecht
4 HOOFDSTUK 1: Inleiding en methode van onderzoek
Het leven van de jongeren van tegenwoordig speelt zich veelal af op het internet. Gewapend met de telefoon, laptops en overige technische middelen komen jongeren hun dag door. Vierentwintig uur lang, zeven dagen per week kunnen jongeren elkaar bereiken via social media. Nieuwe vriendschappen en contacten kunnen ontstaan zonder dat de jongeren elkaar in het echte ‘offline’ leven hebben gezien. Dit online leven gaat gepaard met risico’s, aangezien het niet alleen jongeren zijn die online contact met andere jongeren zoeken. Ook zijn niet alle internetgebruikers te goeder trouw. Met andere woorden: niet elke internetgebruiker is eerlijk over zijn of haar bedoelingen op internet. De jongeren van tegenwoordig staan bloot aan vormen van criminaliteit die voorheen nog niet op die wijze bestonden. Voorheen lag het gevaar op seksueel misbruik voor jongeren alleen in de fysieke wereld op de loer. Door de technologische ontwikkelingen is dit niet langer meer het geval. Ook in de digitale wereld waar jongeren zich dagelijks veelal bezighouden, is het gevaar op seksueel misbruik reëler dan ooit.
De geschatte cijfers liegen er niet om: naar verwachting zijn er op elk moment van de dag meer dan 750.000 mannen wereldwijd op het internet op zoek naar seks met minderjarigen. Deze mannen kunnen op ruim 40.000 openbare chat rooms voor hun zoektocht terecht.1 Deze zoekende mannen kunnen worden aangemerkt als groomers indien hun doel van het contact is om tot een ontmoeting te komen met de minderjarige. De digitalisering van de maatschappij gepaard met het toenemende gebruik van het internet hebben ertoe geleid dat er in het
Wetboek van Strafrecht een aantal belangrijke aanscherpingen zijn doorgevoerd in de titel die betrekking heeft op misdrijven tegen de zeden.2 De strafbaarstelling van grooming, in de volksmond ook wel online kinderlokken genoemd, is zo een dergelijke aanscherping. De bepaling is als gevolg van het Verdrag van Lanzarote per 1 januari 2010 opgenomen in het Nederlandse Wetboek van Strafrecht. De bepaling is een omzetting van artikel 23 van het Verdrag van Lanzarote.3
1
‘Sweetie 2.0: webcamseks met kinderen de wereld uit’, Terre des Hommes.
2 Kamerstukken II 2012/2013, 33 580, nr. 3, p. 4 (MvT). 3
Trb. 2008, 58; Stb. 2009, 543, Aanwijzing Kinderpornografie (artikel 240b Sr.), onder 3.2.2, Kool, T&C Strafrecht, aant. 1.
5
1.1 Grooming
Delicten waarbij minderjarigen seksueel misbruikt worden, zorgen in de samenleving vaak voor veel ophef. De wijze waarop dit seksueel misbruik plaatsvindt, kan op vele manieren. Naast de klassieke fysieke zedendelicten bestaan er tevens online vormen van
zedenmisdrijven. De zedenmisdrijven die online worden gepleegd, zoals grooming, nemen toe ten opzichte van de klassieke fysieke zedenmisdrijven die worden gepleegd.4
Onder grooming wordt verstaan het door een volwassen persoon op internet actief benaderen en verleiden van minderjarigen met als uiteindelijke doel het plegen van seksueel misbruik of het vervaardigen van kinderpornografisch materiaal met die minderjarige.5 Een in het oog springend detail omtrent grooming is dat het gaat om een veelal langdurig proces waarbinnen het vertrouwen van de minderjarige wordt gewonnen. Via het langdurige en vaak intensieve online contact tussen kinderlokker en minderjarige, zal de minderjarige op den duur worden verleid tot het delen van intimiteiten. Dit maakt de minderjarige vatbaarder voor misbruik in de fysieke wereld.6
De strafbaarstelling van grooming is opgenomen in artikel 248e WvSr. Een vereiste is dat het gedrag van de dader gericht is op een voorstel tot een ontmoeting met de minderjarige. Tevens moet er aan dit voorstel tot een ontmoeting gevolgd worden door: ‘enige handeling gericht op het verwezenlijken van die ontmoeting’.7
Het enkel voeren van seksueel getinte gesprekken met de minderjarige is onvoldoende om de strafbaarheid van de dader aan te nemen. Er moet sprake zijn van een bijkomende omstandigheid zoals het daadwerkelijk begeven naar de, met de minderjarige overeengekomen, ontmoetingsplek.8 De nadruk ligt op de communicatiefase. Uit de communicatie tussen de minderjarige en de dader zal het oogmerk van de dader met betrekking tot het plegen van seksueel misbruik blijken.9
1.2 Opsporen groomers
Mede door voornoemde cijfers behoeft het niet veel uitleg dat justitie de potentiële groomers in het vizier wenst te krijgen, nog voordat het tot een daadwerkelijke ontmoeting is gekomen tussen groomer en minderjarige. Niet alleen degene die vanuit hun professie belast kunnen
4 ‘Klassieke zedenmisdrijven dalen, online zedendelicten nemen toe’, Politie, 2015. 5
Aanwijzing Kinderpornografie (artikel 240b Sr.), onder 3.2.2.
6 Aanwijzing Kinderpornografie (artikel 240b Sr.), onder 3.2.2.
7 Aanwijzing Kinderpornografie (artikel 240b Sr.), onder 3.2.2. Zie ook: artikel 248e WvSr. 8
Aanwijzing Kinderpornografie (artikel 240b Sr.), onder 3.2.2.
6 worden met opsporing voelen deze behoefte. Ook niet-gouvernementele organisaties hebben er in het verleden naar getracht, en doen dat thans nog steeds, om kinderlokkers die online opereren op te sporen.
De organisatie Terre des Hommes heeft het virtuele tienermeisje Sweetie in het leven geroepen teneinde deze personen op te sporen, die minderjarigen benaderen voor seksuele contacten. Dit virtuele Filippijnse tienermeisje heeft in 2013 in tien weken 1.000 individuen die wereldwijd op zoek waren naar seksuele contacten met kinderen, tegen de lamp laten lopen.10 Voornoemde organisatie is niet voornemens de inzet van dergelijke loktieners te staken aangezien de organisatie, naar aanleiding van de inzet van Sweetie in 2013, heeft geoordeeld dat deze proactieve aanpak om online kinderlokkers op te sporen werkt.11 Doordat een meerderheid van de Tweede Kamer heeft ingestemd met een amendement op het
wetsvoorstel Computercriminaliteit III lijkt het moment steeds dichterbij de komen dat ook de Nederlandse politie gebruik kan gaan maken van de inzet van de lokpuber.12
1.3 De behoefte tot het inzetten van de lokpuber
Het wetsvoorstel Computercriminaliteit III verschaft het OM en de politie de mogelijkheid om een nieuw lokmiddel in te zetten, te weten: de lokpuber.13 Dat een nieuw lokmiddel zoals de lokpuber gewenst is, blijkt eveneens uit een WODC-onderzoek naar de mogelijke
herziening van de zedendelicten.14 Thans is de inzet van de lokpuber, met het oog op de delictsomschrijving van artikel 248e WvSr, problematisch. De groomer communiceert online met een persoon, waarvan hij denkt dat het een minderjarig persoon is, terwijl dit in
werkelijkheid een meerderjarige opsporingsambtenaar is. Indien er een zogenaamde seksafspraak wordt gemaakt en de groomer verschijnt op de afgesproken plaats dan is er, onder de huidige wet, geen sprake van een voltooid delict. Degene met wie de groomer het voorstel tot ontmoeting is aangegaan en tevens op de plaats van ontmoeting is verschenen, moet voor de voltooiing van de delictsomschrijving immers daadwerkelijk jonger zijn dan zestien jaar.15
10 ‘Kamer stemt in met inzet Sweetie van Terre des Hommes’ De dikke blauwe, 2016.
11 ‘Sweetie 2.0: webcamseks met kinderen de wereld uit’, Terre des Hommes. Zie ook: nu.nl, 2018. 12 Kamerstukken II 2016-17, 34 372, nr. 15. Zie ook: ‘Kamer stemt in met inzet Sweetie van Terre des
Hommes’ De dikke blauwe, 2016.
13 Grijsen e.a., Strafblad 2017/4. 14
Lindenberg e.a., WODC-rapport, p. 187.
7 De huidige wet zorgt ervoor dat er onvoldoende opsporingsmogelijkheden zijn om groomers vroegtijdig op te sporen, terwijl deze behoefte wel bestaat. Dit gemis tracht de wetgever weg te nemen door de delictsomschrijving van artikel 248e WvSr zodanig te wijzigen dat er ook sprake is van grooming indien een opsporingsambtenaar zich voordoet als een minderjarig persoon.16
1.4 Het onderzoek en de structuur van het onderzoek
In dit onderzoek staat de volgende onderzoeksvraag centraal: Hoe verhoudt de inzet van de
lokpuber zich tot de overige lokmiddelen met het oog op de bevoegdheden zoals deze volgen uit het Wetboek van Strafvordering, en hoe verhoudt de inzet van de lokpuber zich tot het verbod op uitlokking zoals dit volgt uit Nederlandse en EHRM rechtspraak?
Per hoofdstuk zal er een deel van de onderzoeksvraag worden onderzocht aan de hand van deelvragen. Deze deelvragen dienen ter beantwoording van de onderzoeksvraag. Hoofdstuk twee is het beschrijvende onderdeel van de scriptie waarbij de lokmiddelen die in Nederland ingezet kunnen worden aan bod komen. In dit hoofdstuk zullen er drie deelvragen worden beantwoord, namelijk: Welke lokmiddelen worden in de Nederlandse opsporingspraktijk
ingezet?, Wat is de wettelijke regeling omtrent de inzet van lokmiddelen? en Is er een overeenkomst tussen de inzet van lokmiddelen ten opzichte van overige heimelijke opsporingsbevoegdheden? Nadat de lokmiddelen en de wettelijke regeling van de
lokmiddelen zijn besproken wordt het normatieve wettelijke kader in hoofdstuk drie
geschetst. De toetsingskaders zullen worden vastgesteld aan de hand van de jurisprudentie van de Hoge Raad evenals aan de hand van de jurisprudentie van het EHRM. In dit hoofdstuk zullen de volgende deelvragen aan bod komen: Wat behelst het Tallon-criterium? en Wat is
het toetsingskader van het EHRM met betrekking tot de inzet van lokmiddelen, respectievelijk overige heimelijke opsporingsmethoden, in relatie tot het verbod op uitlokking? Het vierde
hoofdstuk zal inzicht geven in hoe de Nederlandse feitenrechters de inzet van de lokmiddelen toetsen. Dit inzicht wordt verschaft door het gedane jurisprudentieonderzoek. Ook in dit hoofdstuk zullen een aantal deelvragen centraal staan, te weten: Welk toetsingskader hanteren
de Nederlandse feitenrechters bij de inzet van lokmiddelen?, In hoeverre is de inzet van lokmiddelen rechtmatig met oog op de fundamentele beginselen van de goede procesorde van het Nederlandse straf(proces)recht? en Hoe verhoudt de inzet van de lokpuber zich tot het
8
Tallon-criterium? Ten slotte zal er in hoofdstuk vijf afgesloten worden met een conclusie en
een slotbeschouwing.
Gedurende het onderzoek is het hoofddoel om de inzet van de lokpuber te vergelijken met verschillende lokmiddelen die in Nederland rechtmatig kunnen worden ingezet alvorens te beoordelen in hoeverre de inzet van de lokpuber gerechtvaardigd is. Allereerst zal daarvoor gekeken worden naar de lokmiddelen die in de Nederlandse opsporingspraktijk worden ingezet en welke wettelijke regelingen, indien aanwezig, daaraan ten grondslag liggen. Daarna zal er meer specifiek gekeken worden naar het normatieve kader aan de hand van Nederlandse jurisprudentie en jurisprudentie van het EHRM. Binnen dit kader wordt getoetst in welke mate en op welke wijze lokmiddelen ingezet mogen worden zonder dat de verdachte in zijn recht op een eerlijk proces wordt geschaad.17 Tevens zal er een
jurisprudentieonderzoek volgen teneinde vast te kunnen stellen hoe de Nederlandse
feitenrechters de inzet van lokpubers beoordelen. Ten slotte zal er worden afgesloten met een conclusie.
1.4.1. De focus van het onderzoek
Het onderzoek richt zich op de potentiële groomer, die door de inzet van de lokpuber in het justitieel vizier komt. De nadruk van het onderzoek ligt op het verbod van uitlokking van de potentiële groomer.18 Onder de term groomer wordt verstaan een ieder, ongeacht diens leeftijd, die door middel van online communicatie met een persoon van onder de zestien, althans een persoon waarvan de groomer denkt dat deze onder de zestien is, beoogd een ontmoeting te realiseren met het oogmerk tot het plegen van seksueel misbruik van de jeugdige onder de zestien.19
Gedurende dit onderzoek wordt er bij de benaming van de lokpuber niet alleen van uitgegaan dat deze rol vervuld wordt door een opsporingsambtenaar. Lokpraktijken door
niet-gouvernementele organisaties, zoals Terre des Hommes en burgerinitiatieven worden ook in dit onderzoek nader beschouwd. Het onderzoek richt zich mede op de rechtmatigheid van de inzet van de lokpuber in het licht van de fundamentele beginselen van een goede procesorde, zoals deze uit het Nederlandse straf(proces)recht voortvloeien. De procespartijen zoals het OM, de politie en de verdediging zijn, zoals de benaming procespartijen al doet vermoeden,
17 Artikel 6, eerste lid, EVRM. 18
Het verbod op uitlokking volgt uit de Nederlandse rechtspraak alsmede de rechtspraak van het EHRM.
9 rechtstreeks betrokken bij de inzet van de lokpuber en kunnen zich beroepen op voornoemde beginselen. Niet-gouvernementele organisaties en burgerinitiatieven kunnen vermoedelijk door de verruiming van artikel 248e WvSr eveneens betrokken raken bij de opsporing van
groomers, waarbij er gebruik kan worden gemaakt van de lokpuber. De rechtmatigheid van de
inzet van de lokpuber door de niet justitiële betrokkenen, is in beginsel niet direct gebonden aan de fundamentele beginselen van een goede procesorde. Er zal derhalve ook worden gekeken naar welke invloed burgers, die betrokken zijn bij de opsporing, hebben op de rechtmatigheid van de opsporing.
Rechtsvergelijkend onderzoek zal, met uitzondering van de Europese jurisprudentie die van invloed is op het wettelijk normatieve kader, waaraan de inzet van de lokpuber zal worden getoetst, eveneens geen plaats hebben in dit onderzoek. Het wettelijke normatieve kader zal zowel aan de hand van nationale wetten en bepalingen als internationale verdragen en bepalingen worden ingevuld. Het EVRM zal het internationale verdrag zijn, dat wordt gebruikt teneinde de invulling van het normatieve wettelijke kader.20
1.4.2. De methode van het onderzoek
Teneinde de onderzoeksvraag te beantwoorden is er literatuuronderzoek gedaan. Dit literatuuronderzoek bestond zowel uit een theoretische analyse van de vraagstukken als uit een praktische analyse.
Bij de theoretische analyse zijn er verschillende bronnen geraadpleegd. Deze bronnen zijn zeer uiteenlopend: van officiële bekendmakingen en publicaties van wet- en regelgeving tot artikelen uit vakbladen. De zoekmachines die gebruikt zijn teneinde een zo volledig mogelijk beeld te krijgen van de verschillende vraagstukken zijn: Kluwer Navigator, Legal Intelligence en Rechtsorde. De zoektermen die gebezigd zijn, zijn onder andere: grooming,
Tallon-criterium, uitlokking, lokmiddelen, opsporingsbevoegdheden, lokpuber, lokfiets, lokauto en beginselen van een goede procesorde. Alle bronnen die geraadpleegd zijn, zijn terug te vinden
in de literatuurlijst.
1.4.2.1.Praktische analyse
De analyse heeft in de praktijk vorm gekregen door middel van empirisch onderzoek in de vorm van interviews. In totaal zijn er twee interviews afgenomen. De interviews hebben plaatsgevonden in maart en april 2018 bij de politie Noord-Holland, district Kennemerland.
10 Hier zijn zowel een brigadier van de politie die de operaties van de lokmiddelen coördineert en opzet, alsmede het hoofd van de zedenafdeling geïnterviewd. Deze analyse, hoewel in omvang gering, is gedaan om meer inzicht te krijgen in de inzet van lokmiddelen in de praktijk. Voor ogen moet worden gehouden dat de resultaten van de interviews niet
representatief zijn voor de nationale opsporingspraktijken met behulp van lokmiddelen, doch zullen de interviews in kleine mate bijdragen aan de tastbaarheid van het onderzoek en het onderwerp. Derhalve zullen de uitkomsten van de praktische analyse slechts strekken tot doel hebben het onderzoek iets meer kleur te geven.
11 HOOFDSTUK 2: De lokmiddelen in Nederland
In dit hoofdstuk zal inzicht worden gegeven in de wijze waarop de lokmiddelen binnen het Nederlands strafrechtelijk opsporingsonderzoek ingezet mogen en kunnen worden. Allereerst zullen de verschillende soorten lokmiddelen behandeld worden (paragraaf 2.1). Hierna zal aandacht worden besteed aan de vraag of er wettelijke regelingen zijn omtrent de inzet van de lokmiddelen (paragraaf 2.2). Kort zal er worden ingegaan op de parlementaire geschiedenis en de kritieken omtrent de inzet van de lokpuber (paragraaf 2.3). Tevens zal de inzet van een ander heimelijk opsporingsmiddel, te weten: de stelselmatige observatie zoals deze uit artikel 126g, eerste lid, WvSv voortvloeit, worden bekeken (paragraaf 2.4). Het baken dat ook bij lokmiddelen wordt gebruikt, kan namelijk eveneens worden ingezet bij de stelselmatige observatie.
2.1 De verschillende lokmiddelen
Talloze varianten van lokmiddelen hebben inmiddels hun intrede gedaan binnen de
Nederlandse strafrechtelijke opsporingspraktijk. De lokmiddelen die wij thans kennen zijn: de lokfiets, de lokbuggy, de lok(vracht)auto, de lokwoning, de lokoma, de loktiener, de lokhomo, de lokhoer en de lokklant.21 De middelen hebben tot doel om potentiële daders op te sporen en te arresteren om high impact crimes te voorkomen.22 De doelstellingen van de inzet van lokmiddelen is om potentiële daders van deze high impact crimes op heterdaad te pakken.23 De gelokte verdachte kan in geval van de inzet van de lokfiets op heterdaad aangehouden worden op grond van verdenking van het delict heling24 dan wel op grond van verdenking van het delict diefstal.25 Uit het interview met respondent A volgt dat in de meeste gevallen wordt gekozen voor het delict heling. Dit delict is een zogenaamd voortdurend delict, inhoudende dat een persoon op elk moment op heterdaad kan worden aangehouden.
2.1.1 Wijze van inzet lokmiddelen
Lokmiddelen kunnen op verschillende manieren worden ingezet. Zo kunnen lokmiddelen gericht worden geplaatst op een plek waar veel aangiftes liggen van bepaalde gestolen goederen. Eveneens behoort het tot de mogelijkheden om een willekeurige plek te kiezen.26
21 HR 28 oktober 2008, NJ 2009, 224 (concl. A-G Knigge). 22
van Lindemann, Strafblad 2016/2.
23 Interview respondent A.
24 Artikel 416, eerste lid, sub a WvSr. 25
Artikel 310 WvSr.
12 Tevens kunnen de lokvoorwerpen van elkaar verschillen. Zo kan er in het geval van de
lokfiets naast de ‘reguliere lokfiets’ ook gekozen worden om een al gestolen fiets als lokmiddel te gebruiken.27
Per lokmiddel is de wijze van de inzet van het lokmiddel afhankelijk voor de mate waarin de inzet van het lokmiddel geoorloofd wordt. Bij de inzet van lokauto’s gaat het immers niet om het op heterdaad betrappen van het wegnemen van de auto. Bij de inzet van de lokauto gaat het om de goederen die in de auto liggen. Voorbeelden van goederen die zich lenen voor de inzet van de lokauto zijn een geprepareerde laptop of navigatiesysteem.28 Voor de
rechtmatigheidtoets van de inzet van de lokauto is het van belang te toetsen de mate waarin de lokspullen in de auto bedekt lagen.29 Indien het lokmiddel een lokfiets betreft moet er weer een hele andere rechtmatigheidtoets plaatsvinden. Bij de inzet van de lokfiets speelt de uitstraling een rol bij de beantwoording van de vraag of het lokmiddel op juiste wijze is ingezet.30 Of zoals respondent A zegt: ‘de lokfiets moet passen in het straatbeeld’.
Niet alleen voorwerpen kunnen worden ingezet als lokmiddel. Het inzetten van een burger als lokmiddel behoort ook tot de mogelijkheden binnen het opsporingsapparaat. Vele vormen zijn mogelijk, bijvoorbeeld de lokoma, waarmee tasjesrovers op heterdaad gepakt kunnen worden. Met de inzet van lokmiddelen met behulp van burgers wordt terughoudend omgegaan. Een verklaring die respondent A geeft, is dat de kans op letsel bij een dergelijke lokoperatie aanzienlijk is. Ondanks dat de ingezette ‘lokburger’ vaak een persoon is die werkzaam is bij de politie, wordt deze manier van opsporing toch minder wenselijk geacht.
De wijze waarop een lokmiddel kan worden ingezet en de toets of de wijze van inzet voldoet aan de onderliggende rechtmatigheidtoets, is dus afhankelijk van het type lokmiddel dat ingezet wordt. Tevens ontbreekt een specifieke wettelijke grondslag voor de inzet van deze opsporingsmethodes. Er is dus sprake van een buitenwettelijke bevoegdheid. De wijze waarop de lokmiddelen ingezet kunnen worden, wordt in zeer beperkte mate gereguleerd door
wettelijke regelingen. Ook de buitenwettelijke opsporingsbevoegdheden dienen
controleerbaar te zijn, evenals dat de integriteit van het handelen van de politie moet kunnen worden getoetst.31 De buitenwettelijke opsporingsmethoden worden, eveneens de wettelijke
27 Interview respondent A. 28 Interview respondent A. 29 Haas, Advocatenblad 2011/5, p. 15. 30 Haas, Advocatenblad 2011/5, p. 15. 31 Borgers, DD 2015, p. 147.
13 opsporingsmethoden, gereguleerd door ongeschreven beginselen.32 Criteria, zoals het
Talloncriterium, die van betekenis zijn voor de rechtmatige inzet van opsporingsmethoden kunnen worden beschouwd als algemene beginselen. Deze algemene beginselen gelden volgens de Advocaat-Generaal Knigge ook voor opsporingsmethoden waarvan de wetgever het niet noodzakelijk heeft gevonden deze in de wet te regelen.33
2.2 De wettelijke regeling omtrent de inzet van lokmiddelen
Een specifieke wettelijke grondslag voor de inzet van lokmiddelen ontbreekt. De inzet van lokmiddelen wordt geacht te vallen onder de algemene taakstellende bevoegdheid zoals deze is geformuleerd in artikel 3 PolW.34 De inzet van lokmiddelen kan worden gebaseerd op artikel 3 PolW evenals artikel 141 jo. 142 WvSv.35 Uit het interview met respondent A blijkt eveneens dat de inzet van de bakens, die ook bij de lokmiddelen worden gebruikt, ook gebaseerd kan worden op artikel 126g, eerste lid, WvSv.36 In dit geval gaat het om
stelselmatig observeren van een persoon met behulp van technische hulpmiddelen, waarbij diens aanwezigheid of gedrag wordt waargenomen.37 Allereerst zal er worden ingegaan op de inzet van lokmiddelen op basis van artikel 3 PolW.
2.2.1 De taakomschrijving van de politie
Nadat de taakomschrijving van de politie voor het eerst in 1957 wettelijk werd vastgelegd, is deze in 2012 voor het laatst herzien.38 Volgens artikel 3 PolW heeft de politie tot taak ‘in ondergeschiktheid aan het bevoegd gezag en in overeenstemming met de geldende
rechtsregels te zorgen voor de daadwerkelijke handhaving van de rechtsorde en het verlenen van hulp aan hen die deze behoeven’.39
De bepaling is thans uitgegroeid tot een heus statuut waarin de bevoegdheden die de politie toekomt zijn neergelegd. De bevoegdheden hebben zowel betrekking op de handhaving van de openbare orde alsmede de strafrechtelijke handhaving van de rechtsorde.40 De geweldbevoegdheid is hier een voorbeeld van. Politieambtenaren komen bepaalde bevoegdheden toe. Deze bevoegdheden zijn wettelijk geregeld. De wettelijke regelingen met betrekking tot de bevoegdheden van
32 HR 28 oktober 2008, ECLI:NL:HR:2008:BE9817, concl. A-G Knigge onder 7. 33 HR 28 oktober 2008, ECLI:NL:HR:2008:BE9817, concl. A-G Knigge onder 7. 34 Grijsen e.a., Strafblad 2017/4.
35 Fokkens & Kirkels-Vrijman 2009. 36
Interview Respondent A.
37 Zie artikel 126g, eerste lid, WvSv.
38 Evaluatie Politiewet 2012, Commissie Evaluatie Politiewet 2012, november 2017. 39
Zie artikel 3 PW.
14 opsporingsambtenaren zijn echter niet uitputtend. De politie, evenals andere handhavers van de openbare orde, handhaven de openbare orde mede op ongeschreven bevoegdheden.41 Door de bevoegdheden niet limitatief in een wettelijke bepaling op te nemen kan de kracht van de algemene taakomschrijving van de politie juist blijken, doordat er ook gehandeld kan worden bij onvoorziene omstandigheden waarbij het geboden is dat de politie optreedt.42 Ook de wetgever plukt zijn vruchten van de algemeenheid van de taakomschrijving en de daaruit voortvloeiende bevoegdheden. De wetgever hoeft immers niet bij elke maatschappelijke verandering in de bres te springen en nieuwe bevoegdheden in de wet op te nemen. Door de ruime interpretatie van de taakomschrijving van de politie en de daaruit voortvloeiende bevoegdheden kan de politie toch daadkrachtig en effectief blijven optreden indien dit in een situatie noodzakelijk wordt geacht.43 De keerzijde van dergelijke ruime opvatting is echter wel dat er een zekere mate van onzekerheid ontstaat. Van te voren kan niet worden
beoordeeld of bepaalde wijze van opsporing is toegelaten op grond van de algemene taakomschrijving.44
2.2.2 Ontoelaatbaarheid gebruik bevoegdheid uit algemene taakomschrijving
Indien de politie met opsporingsmethodes inbreuk maakt op grond- en of mensenrechten van burgers volstaat de algemene taakomschrijving als grondslag voor bevoegdheid niet. In zulke gevallen dienen de bevoegdheden te worden neergelegd in nader vast te stellen specifieke wettelijke bepalingen.45 Bijzondere opsporingsbevoegdheden zoals stelselmatige observatie, heimelijk betreden van een besloten plaats en pseudokoop zijn allemaal voorzien van een wettelijke grondslag in de Wet BOB.46 Deze opsporingsbevoegdheden zouden zonder een specifieke wettelijke grondslag vermoedelijk allemaal een inbreuk maken op een door de Grondwet of internationaal verdrag beschermd belang. Het belang dat bij de inzet van lokmiddelen vermoedelijk het meest wordt geschaad is het recht op privacy. Nadat het lokmiddel succesvol is ingezet, dat wil zeggen dat er een dader is geweest die door het lokmiddel op heterdaad betrapt kon worden, wordt deze persoon door middel van het geplaatste baken in het lokmiddel gevolgd. In dergelijke gevallen zouden lokmiddelen en
41 Sackers, T&C Strafvordering, aant. 3 onder c. 42
Kamerstukken II 1992/93, 22 562, nr. 10, p. 47.
43 Borgers, DD 2015, p. 143. 44 Borgers, DD 2015, p. 144. 45
Sackers, T&C Strafvordering, aant. 4 onder b.
15 diens inzet als opsporingsbevoegdheden dus een uitdrukkelijk wettelijke grondslag
behoeven.47
2.3 Parlementaire geschiedenis
Zoals in de inleiding reeds benoemd, beoogt de wetgever de delictsomschrijving van artikel 248e WvSr zodanig te wijzigen, dat de opsporingsambtenaar zich als lokpuber voor kan doen. Doordat de groomer vroegtijdig opgespoord kan worden, kan kindermisbruik worden
voorkomen. Eerdere inzet van de lokpuber kon volgens het Gerechtshof Den Haag in 2013 niet leiden tot een voltooid delict, omdat de lokpuber de leeftijd van zestien jaren al had bereikt.48 De inzet van lokpubers is thans stilgelegd. Deze situatie doet ernstig afbreuk aan de bescherming van kinderen tegen grooming, aldus de wetgever.49
Een advies van het College van procureurs-generaal ligt aan de wijziging van artikel 248e WvSr en het mogelijk maken van de inzet van de lokpuber ten grondslag.50 Het College beveelt dergelijke wijzigingen aan, zodat de opsporing van seksuele verleiding van de minderjarige in een vroeg stadium kan beginnen. Hiermee kunnen de ronselpraktijken via internet en social media worden tegengegaan en worden de jongeren beschermd.51 Met de voorgestelde wetswijziging hoeft de daadwerkelijke betrokkenheid van de
minderjarige niet meer te worden bewezen. Niet alleen de opsporingsambtenaar die optreedt als lokpuber kan bijdragen aan een succesvolle opsporing en veroordeling van een groomer. Ook een ouder, broer of zus die zich als voordoet als minderjarig persoon kan bijdragen aan een voltooid delict.52 Of het bewijs dat vergaard is met de inzet van het lokmiddel rechtmatig verkregen is en wettig bewijs op zal leveren is nog maar de vraag. De RvS heeft zich
uitgelaten over de beoogde wetswijziging en de toelaatbaarheid van de inzet van de lokpuber. De RvS heeft geadviseerd om artikel 248e WvSr aan te passen om de inzet van de lokpuber mogelijk te maken.53 Het voorstel wordt door de RvS noodzakelijk geacht. Bij de bestrijding van ernstige misdrijven moet ook gebruik kunnen worden gemaakt van nieuwe
47 Sackers, T&C Strafvordering, aant. 4 onder c.
48 Hof Den Haag 25 juni 2013, ECLI:NL:GHDHA:2013:2302. 49 Kamerstukken II 2015/16, 34 372, nr. 3, p. 69 (MvT). 50 Kamerstukken II 2015/16, 34 372, nr. 3, p. 69 (MvT). 51 Kamerstukken II 2015/16, 34 372, nr. 3, p. 69 (MvT). 52 Kamerstukken II 2015/16, 34 372, nr. 3, p. 69 en 70 (MvT). 53 Kamerstukken II 2015/16, 34 372, nr. 4, p. 34. (advies RvS).
16 technologische mogelijkheden, mits dit binnen de grenzen blijft van het grondwettelijk en verdragsrechtelijk beschermde recht op eerbiediging van de persoonlijke levenssfeer.54
2.3.1 Kritiek op inzet lokpuber
Met de wijziging van de wettelijke delictsomschrijving en de mogelijkheid tot het inzetten van de lokpuber kunnen potentiële groomers naar verwachting vroegtijdig in hun kraag gegrepen worden. De wijzigingen lijken hiermee voornamelijk positieve gevolgen te hebben. Deze wijziging wordt echter niet door elke professional juichend ontvangen.
De beoogde wetswijziging van artikel 248e WvSr stuit op weerstand. De NOvA stelt dat er voor een verkeerde systematiek is gekozen. Door de delictsomschrijving van artikel 248e WvSr te wijzigen wordt indirect de nieuwe bevoegdheid tot de inzet van de lokpuber
gerealiseerd. Het creëren van nieuwe strafvorderlijke bevoegdheden dient bij uitstek plaats te vinden door een aanpassing in het Wetboek van Strafvordering (hierna: WvSv).55 De
gewijzigde bepaling zorgt eveneens voor een, door critici onjuist beschouwde, subjectieve benadering van de leeftijd van de gelokte persoon, in plaats van de huidige objectieve benadering.56 Tevens ligt ook het gevaar van uitlokking op de loer bij de inzet van de
lokpuber.57 Niet alleen dit gevaar van uitlokking kan voor problemen zorgen. In de literatuur wordt ook gesteld dat het niet klip en klaar is om de lokpuber overeenkomstig de overige lokmiddelen, vanwege het communicatie aspect, louter als lokmiddel te aanschouwen.58 De NVvR geeft in haar advies aan ook enkele principiële moeilijkheden te zien in de verruiming van de strafbaarstelling en adviseert de verruiming niet door te voeren. Het
uitgangspunt is altijd geweest dat de intentie gericht op de jeugdige leeftijd van het slachtoffer strafbaar gesteld werd. De werkelijke leeftijd van het slachtoffer was bepalend, zowel ten voor- als nadele van de verdachte.59 De zedenwetgeving is er volgens de NVvR immers op gericht om minderjarigen te beschermen tegen opdringerig gedrag van volwassenen met betrekking tot seksuele handelingen. Door de mogelijkheid te scheppen dat de lokpuber als opsporingsmiddel ingezet kan worden, wordt niet langer vanuit dit uitgangspunt gehandeld. De intentie wordt immers met de wetswijziging strafbaar gesteld in plaats van handelingen
54 Kamerstukken II 2015/16, 34 372, nr. 4, p. 2 (advies RvS). 55 Grijsen e.a., Strafblad 2017/4. Zie ook: NOvA, 2014. 56 Oerlemans, Strafblad 2017/4, p. 350.
57 Grijsen e.a., Strafblad 2017/4. 58
Grijsen e.a., Strafblad 2017/4.
59
17 tegen een persoon van een bepaalde leeftijd.60 Ook acht de NVvR de beoogde verschuiving van de strafbaarstelling met het oog op de bewijsbaarheid van de intentie van de verdachte problematisch. Zonder bekennende verdachte acht de NVvR de kans klein dat de operaties opgezet door politie en justitie zullen leiden tot succesvolle vervolging.61
De NVvR voorziet niet alleen problemen omtrent de verschuiving van de strafbaarstelling. Tevens uit het haar zorgen omtrent de inzet van de lokpuber door anderen dan
opsporingsinstanties. Door de delictsomschrijving van artikel 248e WvSr te verruimen kunnen ook tegen andere volwassenen dan politie en justitie een groomingsdelict worden gepleegd. Het gevaar van burgerinitiatieven om actief pedofielen op te sporen met het gebruik van de lokpuber ligt op de loer.62
Vooral de twee bezwaren omtrent het gevaar op uitlokking en het communicatieve aspect van de inzet van de lokpuber verdienen mijns inziens meer aandacht. Vanwege het veelvuldig en langdurige contact dat tussen de lokpuber en de potentiële dader plaats zal vinden heeft de inzet van de lokpuber een veel dynamischere vorm, dan de inzet van overige lokmiddelen zoals de lokfiets. Waar een lokfiets slechts enkel op een plek geplaatst dient te worden zonder dat daarbij direct contact plaatsvindt tussen de opsporingsambtenaar en de potentiële
fietsendief, is dat bij de inzet van de lokpuber wel degelijk het geval. De benaming van het opsporingsmiddel mag dan wel hetzelfde zijn, de wijze van de inzet van het middel lijkt echter wel degelijk te verschillen met de overige lokmiddelen. Gelet op het bovenstaande is het maar zeer de vraag of de inzet van een lokpuber gelijk te trekken is met de inzet van de overige lokmiddelen. Eveneens rijst hiermee de vraag of de inzet van de lokpuber onderhavig is aan dezelfde regels als de inzet van de overige lokmiddelen. Hier zal in hoofdstuk vier meer aandacht aan besteed worden.
2.4 De heimelijke bevoegdheid: stelselmatig observeren
Uit het interview met respondent A alsmede uit hetgeen hiervoor behandeld, volgde dat de inzet van lokmiddelen geschiedt op basis van de algemene taakomschrijving van de politie. Respondent A gaf hierbij aan dat er nog wel eens discussie is over het verschil tussen de inzet van lokmiddelen tegenover de stelselmatige observatie. Gezien het beoogde faciliteren van de rechtmatige inzet van de lokpuber inzake de opsporing van het delict grooming, voorziet
60 M.E. de Meijer, Commissie NVvR, 2014, onder 2.3. 61
M.E. de Meijer, Commissie NVvR, 2014, onder 2.3.
18 respondent A, vanwege het dynamische karakter van het lokmiddel, een opleving van deze discussie.
Strikt genomen is er een onderscheid tussen de inzet van een lokmiddel en tussen het stelselmatig observeren van een potentiële dader. Ingeval van de inzet van lokmiddelen hebben de opsporingsinstanties geen potentiële dader op het oog, terwijl dit bij de stelselmatige observatie wel het geval is.63 Bij beide opsporingsmethodes gaat de politie heimelijk te werk. Voor beide methodes is het hoofddoel gelijk, namelijk: het op heterdaad betrappen van de dader.64 Respondent A geeft hierbij wel aan dat er een verschil is tussen beide bevoegdheden. De stelselmatige observatie wordt ingezet indien dieper onderzoek geboden is waarbij wordt toegewerkt naar een aanhouding, terwijl het bij de inzet van
lokmiddelen om de snelle heterdaad vangst gaat.65 Tevens is een zeer belangrijk onderscheid tussen de bevoegdheden dat de stelselmatige observatie uitdrukkelijk in het WvSv wordt genoemd, namelijk in de artikelen 126g jo. 126o WvSv, terwijl, zoals reeds besproken, een uitdrukkelijke wettelijke bevoegdheid voor de inzet van lokmiddelen ontbreekt.
Om te bepalen of er sprake is geweest van stelselmatige observatie, dient er gekeken te worden naar de duur, de plaats, de intensiteit, de frequentie van de observatie en het gebruik van een technisch hulpmiddel. Al deze elementen dienen te worden meegenomen voor de beantwoording van de vraag of er sprake is van stelselmatige observatie.66 Geven de resultaten van de observaties een gedeeltelijk, al dan niet geheel, beeld geven van bepaalde aspecten van iemands leven dan kan er betoogd worden dat er sprake is van stelselmatige observatie.67 De stelselmatige observatie maakt een beperkte inbreuk op de persoonlijke levenssfeer van de verdachte en is derhalve in de Wet BOB geregeld.68 Het observeren hoeft niet alleen gericht te zijn op personen, maar kan ook gericht zijn op voorwerpen.
2.4.1 Het peilbaken
Aangezien de bakens, die worden geplaatst op lokmiddelen, ook ingezet kunnen worden als technisch hulpmiddel bij het stelselmatig observeren lijkt er een overeenkomst te zijn tussen beide methodes.69 Volgens vaste rechtspraak kan het observeren van personen gebaseerd
63 Interview respondent A.
64 Nieuwenhuis, T&C Strafvordering art. 126g en 126o, aant. C1. 65
Interview respondent A.
66 Kamerstukken II 1996/97, 25 403, nr. 3, p. 27 (MvT).
67 Nieuwenhuis, T&C Strafvordering art. 126g en 126o, aant. C1. 68
Van der Meijde, 2014.
19 worden op artikel 3 PolW, mits deze observatie slechts een beperkte inbreuk maakt op de persoonlijke levenssfeer van de geobserveerde persoon.70 Er kunnen technische middelen worden ingezet om de bewegingen van geobserveerde voorwerpen vast te stellen, evenals kunnen technische middelen worden ingezet op goederen die aan de verdachte toebehoren.71 Dergelijke technische middelen mogen ingeval van de stelselmatige observatie geen
vertrouwelijke communicatie opnemen, noch mag een technisch middel zonder diens
toestemming op, aan of in een persoon worden gevestigd.72 Een technisch hulpmiddel dat ter observatie kan worden toegepast is bijvoorbeeld een bewegingsdetector of een peilbaken.73 Ten aanzien van de inzet van het peilbaken die bij de stelselmatige observatie kan worden geplaatst, welke het mogelijk maakt om een persoon of voorwerp op afstand op een
systematische en professionele manier te observeren, gelden geen bijzondere voorwaarden.74 De bevestiging van een peilbaken aan een voorwerp ten behoeve van een stelselmatige observatie geschiedt meestal aan een goed die toebehoort aan de geobserveerde persoon. Hierbij lijkt de inzet van dergelijk hulpmiddel dus specifiek gericht te zijn op een persoon. Uit de rechtspraak volgt echter dat dit niet per definitie het geval hoeft te zijn. De HR oordeelde dat een peilbaken niet meer oplevert dan slechts de locatiegegevens van het object waarop, waarin of waaraan het baken is geplaatst. Deze locatiegegevens leveren niet per definitie ook de locatiegegevens op van de verdachte.75 Ook uit de Memorie van Toelichting volgt dat het aanbrengen van een peilzender op een zaak dat niet toebehoort aan de verdachte niet tot stelselmatige observatie zal leiden, aangezien niet een persoon wordt geobserveerd.76 Wordt een peilzender geplaatst op een voorwerp dat sterk verbonden is aan de geobserveerde persoon geldt voornoemd uitgangspunt niet.77
2.4.2 Lokmiddel of stelselmatig observeren?
De scheidingslijn tussen stelselmatig observeren en lokmiddelen ten aanzien van zaken lijkt niet zo onduidelijk te zijn. Het plaatsen van een peilbaken op een voorwerp dat niet sterk verbonden is aan de geobserveerde persoon valt niet onder stelselmatige observatie, echter kan het wel als heimelijke bevoegdheid worden beschouwd. Het bevestigen van een dergelijk
70 Nieuwenhuis, T&C Strafvordering art. 126g en 126o, aant. C1. 71 Nieuwenhuis, T&C Strafvordering art. 126g en 126o, aant. C1. 72 Nieuwenhuis, T&C Strafvordering art. 126g en 126o, aant. C5. 73 Kamerstukken II 1996/97, 25 403, nr. 3, p. 71 (MvT).
74
Stb 2006, 254, p. 9.
75 HR 17 september 2002, ECLI:NL:HR:2002:AE4200. 76 Van der Meijde, 2014.
77
Kamerstukken II, 25 403, 1996/97, nr, 3, p. 28. Zie ook: Kamerstukken II 1997/98, 25 403, nr. 7, p. 48 en
20 baken op een reeds gestolen fiets zou een voorbeeld kunnen zijn van een plaatsing van een baken op een voorwerp dat losstaat van de verdachte persoon. De inzet van het technische middel kan geschieden op basis van bevoegdheden die voortvloeien uit de algemene taakomschrijving van de politie.
De lokmiddelen die thans veelvuldig door de politie worden ingezet zijn bijna allemaal statisch, terwijl de lokpuber een veel dynamischer karakter heeft. De gelokte groomer moet immers veel meer handelingen verrichten dan de gelokte fietsendief om tot een voltooid delict te komen. Waar de gelokte fietsendief enkel de lokfiets hoeft weg te nemen, geldt er voor de gelokte groomer dat uit de communicatiefase met de lokpuber moet blijken dat het oogmerk van de groomer gericht is op het plegen van seksueel misbruik. Deze communicatiefase zal tijd in beslag nemen waarbij de gelokte groomer dus voor langere tijd geobserveerd zal worden. Kan er derhalve nog wel gesproken worden van een lokpuber, of dient de inzet van de lokpuber eigenlijk te vallen onder de inzet van een technisch hulpmiddel ten behoeve van de stelselmatige observatie?
21 HOOFDSTUK 3: Het instigatieverbod
In het voorgaande hoofdstuk is uiteengezet welke lokmiddelen er thans door het OM en de politie kunnen worden ingezet teneinde een potentiële dader op heterdaad te kunnen betrappen. Over de inzet van lokmiddelen is in de Nederlandse rechtspraak veel te doen geweest vooral met betrekking tot de opvatting of de op heterdaad betrapte daders door het lokmiddel zijn uitgelokt tot het plegen van strafbare handelingen. In dit hoofdstuk zal aan de hand van Nederlandse en Europese jurisprudentie het verbod op uitlokking worden uitgediept. Hierbij zal eerst besproken worden wat het verbod op uitlokking, ook wel het
Tallon-criterium genoemd, precies behelst (paragraaf 3.1) Aansluitend wordt er aandacht besteed aan de wijze waarop het EHRM de inzet van lokmiddelen, respectievelijk overige heimelijke bevoegdheden, toetst aan het verbod op uitlokking (paragraaf 3.2). Tenslotte zal er aan het einde van dit hoofdstuk nog een korte kritische noot volgen ten aanzien van de toepasbaarheid van het Tallon-criterium op de inzet van lokmiddelen (paragraaf 3.3).
3.1 Het Tallon-criterium
Sinds 1979 heeft het instigatieverbod, oftewel het verbod op uitlokking, door een uitspraak van de Hoge Raad zijn intrede gedaan in het Nederlandse straf(proces)recht.78 Het kwam door deze zaak, Tallon genaamd, dat er aanvullende regels werden geschapen waaraan de inzet van de lokmiddelen moesten voldoen om derhalve geen schending van artikel 6 EVRM op te leveren. Er is sprake van ontoelaatbare uitlokking indien het ingezette opsporingsmiddel de potentiële dader tot andere handelingen heeft gebracht dan die waarop zijn opzet reeds was gericht.79 Met dit oordeel van de Hoge Raad is het instigatieverbod op de
strafprocesrechtelijke kaart gezet. Opsporingsinstanties dienden vanaf dit moment de lokmiddelen op dusdanige wijze in te zetten dat de inzet geen schending opleverde van het instigatieverbod.
Het criterium is thans wettelijk neergelegd in de artikelen die betrekking hebben op de in de wet geregelde bijzondere opsporingsmethoden, te weten: de infiltratie en de pseudokoop.80 Door de uitdrukkelijke codificatie van dit criterium in bepaalde wetsartikelen die betrekking hebben op bijzondere opsporingsmethoden, doet dit de vraag rijzen in hoeverre dit criterium
78 HR 4 december 1979, ECLI:NL:HR:1979:AB7429. 79 HR 4 december 1979, ECLI:NL:HR:1979:AB7429, ro. 8. 80
PHR 28 oktober 2008, ECLI:NL:PHR:2008:BE9817, ro. 7. Zie ook: artt. 126h, tweede lid; 126i, tweede lid; 126p, tweede lid; e.v. WvSv.
22 ook van toepassing is op de bevoegdheden die niet uitdrukkelijk wettelijk zijn neergelegd. De inzet van een buitenwettelijke bevoegdheid, zoals de inzet van lokmiddelen, dient eveneens overeenkomstig het verbod te geschieden. Het criterium kan worden beschouwd als een algemeen beginsel dat ook gelding heeft in de gevallen dat de wetgever het niet nodig heeft gevonden de desbetreffende opsporingsmethode in de wet te regelen, aldus A-G Knigge.81 Zeer recentelijk is er door de Hoge Raad een uitspraak gewezen waarin het Tallon-criterium wederom werd bevestigd. In het arrest van 23 januari 2018 heeft de Hoge Raad de
overwegingen uit het, door dezelfde instantie gewezen, arrest van 28 oktober 2008 omtrent de verhouding tussen de inzet van lokmiddelen en het Tallon-criterium herhaald.82 De Hoge Raad oordeelt dat het gebruik van een lokmiddel in het algemeen niet onrechtmatig is indien daardoor (a) de verdachte niet is gebracht tot andere handelingen dan die waarop zijn opzet reeds tevoren was gericht, en (b) de beginselen van proportionaliteit en subsidiariteit niet zijn geschonden.83
3.1.1 Het Tallon-criterium uitgediept
Het criterium is, sinds diens ontstaan, in de afgelopen veertig jaar meerdere malen bevestigd en nog verder uitgediept. De geldende opvatting is dat het criterium een subjectief, objectief en temporeel element kent.84 Het subjectieve element heeft betrekking op de opzet van verdachte.85 Dit opzet verwijst naar een algemeen streven, oftewel een generiek opzet.86 Dit generieke opzet behelst een wil van de zijde van verdachte. Dit willen moet gericht zijn ten aanzien van de strafbare gedragingen. Met andere woorden: het moet gaan om daadwerkelijke bereidheid om handelend, op een strafbare wijze, op te treden.87 Hierbij is het onvoldoende om te spreken van een neiging tot handelen aangezien dit niet, althans onvoldoende, ertoe bijdraagt vast te stellen wat de verdachte daadwerkelijk heeft gewild.88
De daadwerkelijke wil op zichzelf kan betrekking hebben op drie verschillende aspecten. Ingeval van het eerste aspect zou het voldoende zijn dat het algemeen streven van verdachte tot het plegen van een strafbaar feit vaststaat. Ten aanzien van het tweede aspect dient de wil
81 PHR 28 oktober 2008, ECLI:NL:PHR:2008:BE9817, ro. 7 82 HR 23 januari 2018, ECLI:NL:HR:2018:62, ro. 2.4.
83 HR 23 januari 2018, ECLI:NL:HR:2018:62, ro. 2.4. Zie ook: HR 28 oktober 2008,
ECLI:NL:HR:2008:BE9817 en HR 4 december 1979, ECLI:NL:HR:1979:AB7429, ro. 8.
84
HR 26 september 2000, ECLI:NL:PHR:2000:AA7233 (concl. A-G Jörg).
85 HR 26 september 2000, ECLI:NL:PHR:2000:AA7233, ro. 12 (concl. A-G Jörg). 86 HR 24 oktober 1989, ECLI:NL:HR:1989:ZC8256, m. nt. G.J.M. Corstens. 87
HR 26 september 2000, ECLI:NL:PHR:2000:AA7233, ro. 12 (concl. A-G Jörg).
23 gericht te zijn op het handelen van soortgelijke delicten. Ten derde dient de wil en het streven van verdachte gericht te zijn op het concrete feit waarvoor verdachte wordt vervolgd.89 Uit de rechtspraak kan worden opgemaakt dat voornamelijk de derde categorie wordt gehanteerd.90 Echter, ook het voornoemde tweede aspect met betrekking tot de daadwerkelijke wil van verdachte kan onder het Tallon-criterium vallen.91 Zo zou het strafblad van de verdachte een indicatie kunnen zijn over de juistheid van de concrete inlichtingen die aangeven dat de verdachte voornemens, al dan niet al bezig, is om strafbare feiten te plegen. Deze concrete inlichtingen dienen afkomstig te zijn vanuit een andere bron dan het strafblad.92 Hiermee lijkt voorkomen te worden dat een onvoldoende concreet algemeen streven ertoe kan leiden dat de daadwerkelijke wil van verdachte wordt vastgesteld.93
Het objectieve element van het criterium heeft betrekking op de aard van het optreden van de opsporingsinstanties.94 Het causale verband tussen het optreden en het uiteindelijk handelen van de verdachte speelt in dit element geen doorslaggevende rol.95 De doorslaggevendheid van de toelaatbaarheid van het optreden is gelegen in de aard en de intensiteit van het optreden.96 Ingeval van lokmiddelen is er immers altijd sprake van een gecreëerde situatie door opsporingsinstanties. Hiermee is het een gegeven dat er altijd een causaal verband is tussen het handelen van de instanties en de daden van de verdachte. Dit verband is op zichzelf niet ontoelaatbaar of problematisch. Het causale verband mag echter niet zover strekken dat de verdachte door de gecreëerde situatie nauwelijks, tot geen, weerstand kan bieden tegen de wil om strafbaar te handelen.97 Indien het handelen van de opsporingsinstantie tot gevolg heeft dat verdachte geen weerstand kan bieden tegen de gecreëerde situatie, is de aard van het optreden ontoelaatbaar en wordt er niet voldaan aan het objectieve element van het criterium.
Het temporele element bouwt voort op het subjectieve element. Bij dit element dient de generieke wil van verdachte voorafgaand aan het strafbare handelen vastgesteld te worden.98 Het opzet van de zijde van verdachte moet zichtbaar gemaakt worden, waarbij moet blijken dat de verdachte ook tot het plegen van soortgelijke feiten zou zijn gekomen indien er geen
89 HR 26 september 2000, ECLI:NL:PHR:2000:AA7233, ro. 13 (concl. A-G Jörg). 90
HR 4 december 1979, ECLI:NL:HR:1979:AB7429. Zie ook: HR 4 december 1990, ECLI:NL:HR:1990:AB8965.
91 Kamerstukken II 1996/97, 25 403, nr. 3 p. 31.
92 HR 26 september 2000, ECLI:NL:PHR:2000:AA7233, ro. 15 (concl. A-G Jörg). 93 HR 26 september 2000, ECLI:NL:PHR:2000:AA7233, ro. 15 (concl. A-G Jörg). 94
HR 26 september 2000, ECLI:NL:PHR:2000:AA7233, ro. 16 (concl. A-G Jörg).
95 HR 26 september 2000, ECLI:NL:PHR:2000:AA7233, ro. 16 (concl. A-G Jörg). 96 HR 26 september 2000, ECLI:NL:PHR:2000:AA7233, ro. 16 (concl. A-G Jörg). 97
HR 26 september 2000, ECLI:NL:PHR:2000:AA7233, ro. 16 (concl. A-G Jörg).
24 bemoeienis, dan wel invloed, was geweest van opsporingsinstanties.99 De wil van verdachte en de daaruit vloeiende handeling mag derhalve niet voortkomen uit een opwelling.
Het moment van vaststelling van deze generieke wil van de zijde van verdachte kan niet altijd voorafgaand aan het handelen van verdachte worden vastgesteld.100 Zeker ingeval van de inzet van lokmiddelen, welk opsporingsmiddel gekenmerkt wordt door diens ongerichtheid ten aanzien van potentiële daders, is de vaststelling van de wil een zeer lastige taak. Er bestaat immers geen van te voren vaststaande verdenking ten aanzien van een persoon. De Hoge Raad heeft bepaald dat ook achteraf kan worden vastgesteld dat er voorafgaand aan het handelen opzet aanwezig was.101 Echter is het wel wenselijk dat bij ongerichte
opsporingsacties het ondubbelzinnige initiatief van de zijde van verdachte voorafgaand aan het gepleegde strafbare feit blijkt.102
3.2 Het verbod op uitlokking volgens het EHRM
Niet alleen op nationaal niveau is er een toetsingskader gecreëerd ten aanzien van het verbod op uitlokking. Ook het EHRM heeft in verschillende uitspraken heimelijke bevoegdheden van de opsporingsinstanties blootgesteld aan de ‘uitloktoets’. In 1998 liet het EHRM zich uit over het handelen van politieagenten.103 In de Teixeira vs. Portugal zaak stelde het EHRM dat het niet bewezen kon worden dat de verdachte ook zonder de inmenging van de politieagenten het strafbare feit zou hebben begaan. Deze inmenging en het daaruit verkregen bewijs had tot resultaat dat de verdachte al vanaf een vroeg stadium geschonden was in zijn recht op een eerlijk proces ex artikel 6 EVRM.104 De verdachte was in deze zaak volgens het EHRM dus uitgelokt tot het plegen van bepaalde strafbare handelingen.
In de Bannikova vs. Rusland zaak gewezen door het EHRM, laat het Hof zich meer uit over het verbod op uitlokking. Deze uitspraak valt dan ook te bezien als het arrest dat het
toetsingskader, zoals het EHRM deze hanteert, ten aanzien van het verbod op uitlokking weergeeft. Het EHRM stelt voorop dat geen enkel publiek belang het gebruik van bewijs dat is verkregen door middel van uitlokking kan rechtvaardigen. Bewijs dat op dergelijke wijze is verkregen kan de verdachte schaden in zijn recht op een eerlijk proces. Uitlokking is dus
99 Richtlijn Infiltratie, 20 februari 1991, § 3.1.1. 100
HR 26 september 2000, ECLI:NL:PHR:2000:AA7233, ro. 19 (concl. A-G Jörg).
101 HR 4 december 1990, ECLI:NL:HR:1990:AB8965.
102 HR 26 september 2000, ECLI:NL:PHR:2000:AA7233, ro. 19 (concl. A-G Jörg). 103
EHRM 9 juni 1998, NJB 1998, 30, p. 1355. (Teixeira vs. Portugal).
25 absoluut verboden.105 Echter, zijn er wel legitieme undercover technieken die, mits deze technieken ‘essentieel passief’ zijn, toegestaan zijn en kunnen bijdragen aan het bewijs.106
De uitloktoets neergelegd in artikel 6 EVRM komt erop neer dat vastgesteld moet worden of het delict ook zonder het gebruik van deze legitieme undercover technieken gepleegd zou zijn.107 Er kan slechts sprake zijn van uitlokking indien er een opsporingsambtenaar, dan wel een door de overheid aangestuurde burger, bij de operatie betrokken was.108
Het Hof stelt zich op het standpunt dat de aard van het feit nooit een rechtvaardigingsgrond om heimelijke bevoegdheden in te zetten op kan leveren. Het Hof erkent echter wel dat bijzondere onderzoeksmethoden soms nodig zijn om ernstige criminaliteit te voorkomen. Per geval moet er getoetst worden in hoeverre de inzet van deze bijzondere opsporingsmethode geoorloofd is.109
3.2.1 Materiële en formele toetsing EHRM
Het EHRM voert twee verschillende toetsen uit om te beoordelen of er sprake is geweest van een ongeoorloofde uitlokking. De eerste stap die het Hof uitvoert is een materiële toetsing. Deze toets dient inzicht te geven met betrekking tot de kans dat de verdachte het delict had gepleegd indien er geen overheidsbemoeienis had plaatsgevonden. Het Hof noemt dit de
substantive test of incitement.110 Er is sprake van overheidsbemoeienis, en derhalve
ongeoorloofde uitlokking, indien de opsporingsambtenaren zich niet slechts beperken tot het onderzoeken van strafbaar gedrag van verdachte. Indien de opsporingsambtenaren zodanige druk op verdachte uitoefenen waardoor deze wordt uitgelokt tot het plegen van een strafbaar feit, doorstaat het optreden van de opsporingsambtenaren de materiële toets niet.111
Bepalend bij deze toets is de vraag of het onderzoek overwegend passief is. De passiviteit van het onderzoek hangt af van de reden die ten grondslag ligt aan de operatie evenals het gedrag van de uitvoerende autoriteit.112 De vraag of de onderliggende reden van het onderzoek voldoende is dient te worden ingevuld aan de hand van een objectieve verdenking jegens de persoon tegen wie het onderzoek is gericht. Het bestaan van een objectieve verdenking van de zijde van verdachte moet betrekking hebben omtrent zijn betrokkenheid bij strafbare feiten en
105 EHRM 4 november 2010, nr. 18757/06, m. nt. Ölçer, par. 34 (Bannikova vs. Rusland). 106 EHRM 4 november 2010, nr. 18757/06, m. nt. Ölçer, par. 35 (Bannikova vs. Rusland). 107 Ölçer, Computerrecht 2014.
108
EHRM 6 april 2004, nr. 67537/01 (Shannon vs. Verenigd Koninkrijk).
109 EHRM 6 mei 2003, nr. 73557/01 (Sequeira vs. Portugal).
110 EHRM 4 november 2010, nr. 18757/06, m. nt. Ölçer, par. 51. (Bannikova vs. Rusland). 111
EHRM 4 november 2010, nr. 18757/06, m. nt. Ölçer, par. 111 (Bannikova vs. Rusland).
26 het al dan niet hebben van een predispositie om een strafbaar feit te plegen.113 Een
strafrechtelijk vooronderzoek dat is gestart waarbij de verdachte betrokken is kan voldoende zijn om van een objectieve verdenking te spreken. Deze objectieve verdenking evenals de predispositie van verdachte moeten in elke fase van het onderzoek verifieerbaar zijn. Contra-indicaties dienen ook gewicht toegekend te krijgen. Een verdachte die indirect in beeld is gekomen en onvoldoende in staat lijkt om zelf onmiddellijk een delict te plegen is een voorbeeld van zo een contra-indicatie.114
Bij het criterium van de objectieve verdenking speelt ook het moment van starten van het opsporingsonderzoek een rol. Of er sprake is van uitlokking kan op het moment van mengen van opsporingsambtenaren binnen een organisatie een grote rol spelen. Indien de betrokken opsporingsambtenaren het delict initiëren is de kans groter dat er sprake is van uitlokking bij de betrokken burgers dan wanneer een opsporingsambtenaar zich mengt in een al reeds lopende ‘criminele’ zaak.115
Bij het al lopende delict kan een opsporingsambtenaar zich ook meer veroorloven dan in een delict waarbij de opsporingsambtenaar degene was die het delict heeft doen starten. Eveneens geldt hoe groter de verdenking hoe groter de bewegingsvrijheid van de opsporingsambtenaar.116 De operatie dient met waarborgen te zijn omkleed. Bij voorkeur wordt de opsporingsoperatie onder toezicht van een rechter uitgevoerd, echter kan de aanklager dit toezicht ook houden zolang de procedures en waarborgen zijn
geëerbiedigd.117 Het belangrijkste aspect van dit toezicht is dat het onafhankelijk moet zijn van het orgaan dat de opsporingsoperatie uitvoert.118
Naast de materiële toets voert het Hof ook een formele toets uit. Het Hof gaat bij deze toets na hoe de nationale rechters zijn omgegaan met het uitlokkingsverweer.119 Hierbij moeten de nationale rechters een specific reply geven op de bezwaren en verweren van de
verdediging.120 De nationale rechters moeten om deze toets te doorstaan op een adequate wijze hebben gereageerd op het uitlokkingsverweer. De ratio achter deze toets is dat het Hof als uitgangspunt neemt dat in beginsel elk uitlokkingsverweer de potentie heeft om te slagen. De eis van adequaatheid brengt met zich mee dat de verdediging de effectieve kans moet zijn
113 EHRM 4 november 2010, nr. 18757/06, m. nt. Ölçer, par. 38 (Bannikova vs. Rusland). 114 EHRM 4 november 2010, nr. 18757/06, m. nt. Ölçer, par. 38 (Bannikova vs. Rusland).
115 EHRM 4 november 2010, nr. 18757/06, m. nt. Ölçer, par. 111 en 112 (Bannikova vs. Rusland). 116 EHRM 4 november 2010, nr. 18757/06, m. nt. Ölçer, par. 112 (Bannikova vs. Rusland). 117
EHRM 4 november 2010, nr. 18757/06, m. nt. Ölçer, par. 50 (Bannikova vs. Rusland).
118 EHRM 26 oktober 2006, nr. 59696/00, par. 128-131 (Khudobin vs. Rusland).
119 EHRM 4 november 2010, nr. 18757/06, m. nt. Ölçer, par. 51 (Bannikova vs. Rusland). 120
EHRM 15 januari 2015, nr. 68955/11, par. 127 e.v. (Dragojević vs. Kroatië). Zie ook: EHRM 4 juli 2017, nr. 2742/12 (Matanović vs. Kroatië).
27 geboden om te reageren op het optreden van de opsporingsinstanties.121 Bij de effectieve uitoefening van het reageren van de zijde van de verdediging moeten tevens de algemene waarborgen van een eerlijke procesvoering in acht worden genomen. Deze waarborgen kunnen worden beperkt indien dit strikt noodzakelijk is in het licht van een sterke
countervailing public interest.122 Mocht het zover komen dat de verdediging beperkt wordt in
de eerlijke procesvoering dan dient er een toereikende compensatie tegenover te staan. Van belang is dat alle informatie die relevant kan zijn ter beoordeling van het uitlokkingsverweer ter zitting of op een moment ervoor wordt ingebracht en behandeld. Indien hier geen sprake van is dan zal de formele toets op het tweede punt waarschijnlijk stranden.123 Het Hof hanteert immers de opvatting dat er schending van het recht op een eerlijk proces wordt aangenomen indien het bewijs dat afkomstig is vanuit de opsporingsoperatie het enige of belangrijkste bewijsmateriaal is dat ten grondslag ligt aan de veroordeling.124
3.2.2 Toetsing uitlokking Hoge Raad versus EHRM
De Nederlandse rechter besteedt bij de beoordeling van de vraag of er sprake is geweest van ongeoorloofde uitlokking in eerste instantie aandacht aan de wijze waarop, evenals de inhoud van, het eerste contact heeft plaatsgevonden. Uit dit eerste contact zou de rechter namelijk op kunnen maken wat de generieke opzet van de verdachte behelsde.125 Het EHRM gaat echter
verder terug in de tijdlijn ter beoordeling van een uitlokkingsverweer. Het Hof legt de nadruk op de feiten en omstandigheden voorafgaand aan het eerste contact met het bijzondere
opsporingsmiddel en stelt zich op het standpunt dat de generieke opzet om het delict te plegen uit deze feiten en omstandigheden dient te blijken.126
Een belangrijk onderscheid tussen de Nederlandse beoordeling, of er sprake is van uitlokking tegenover de benadering van het EHRM, is dat er door het EHRM alleen over het gevaar van uitlokking van een strafbaar feit door undercoveragenten is geoordeeld. In de zaken waarover het EHRM heeft geoordeeld ging het dus altijd om gevallen waarin opsporingsambtenaren rechtstreeks contact hebben met (potentiële) verdachten.127 De uitspraak van 4 december 1979
121 EHRM 4 november 2010, nr. 18757/06, m. nt. Ölçer, par. 55 (Bannikova vs. Rusland). 122 EHRM 4 november 2010, nr. 18757/06, m. nt. Ölçer, par. 62 (Bannikova vs. Rusland). 123 EHRM 4 november 2010, nr. 18757/06, m. nt. Ölçer, par. 62 (Bannikova vs. Rusland). 124
EHRM 7 september 2004, nr. 58753/00 (Eurofinacom vs. Frankrijk), zie ook: EHRM 21 maart 2002, nr. 59895/00 (Calabro vs. Italië en Duitsland).
125 Jebbink, NJB 2007. 126
Jebbink, NJB 2007.
28 waaruit het Nederlandse Tallon-criterium is ontstaan betrof ook undercoveragenten.128
Recentelijk heeft het Hof Den Bosch op 5 februari 2018 nog geoordeeld over de inzet van undercoveragenten in een moordzaak, waarbij gebruik werd gemaakt van een
opsporingsmethode genaamd Mr. Big.129 In voornoemde uitspraak heeft het Hof geoordeeld of, en in hoeverre, de verdachte gedwongen was om te verklaren. Het Hof stelde de mate van vrijheid die de verdachte had om te verklaren vast aan de hand van de omstandigheden van het geval. Hierbij werd er onder andere betekenis gegeven aan de aard en intensiteit van de door de informant ondernomen activiteiten jegens de verdachte, de mate van druk die vanuit deze ondernomen activiteiten kan zijn uitgegaan evenals de mate waarin de handelingen en gedragingen van de informant tot de desbetreffende verklaringen van de verdachte hebben geleid.130 Hieruit volgt een duidelijke toepassing van het thans geldende Tallon-criterium. Ondanks het verschil in het moment van toetsing tussen de toetsingskaders van de
Nederlandse rechters en het EHRM kan er gesteld worden dat de inhoudelijke toetsing van beide kaders sterke overeenkomsten vertonen.
3.3 Kritische noot
Het Tallon-criterium wordt echter ook veelvuldig toegepast om de rechtmatigheid van het bewijs afkomstig van de inzet van lokmiddelen te toetsen. Zo heeft de Hoge Raad in het arrest van 28 oktober 2008 geoordeeld over de rechtmatigheid van het plaatsen van een lokmiddel op basis van het uit 1979 stammende Tallon-criterium.131 De lokmiddelen worden dus aan hetzelfde criterium getoetst als de inzet van undercoveragenten. Dit terwijl er tussen de beide opsporingsbevoegdheden behoorlijke verschillen waarneembaar zijn. De inzet van
lokmiddelen is passief ten opzichte van het rechtstreekse contact tussen de (potentiële) verdachte en undercoveragent. Dit doet de vraag rijzen of de waardering van de
rechtmatigheid van de inzet van de lokmiddelen, met betrekking tot de vraag of de potentiële verdachte wel of niet is gebracht tot andere handelingen dan die waarop zijn opzet reeds van tevoren was gericht, niet ietwat teveel is toegespitst op het criterium zoals deze bij de
opsporingsoperaties waarbij gebruik wordt gemaakt van undercoveragenten geldt. Wellicht is het tijd dat de Hoge Raad een nieuw, specifiek, criterium omtrent de rechtmatigheid van de inzet van lokmiddelen ten opzichte van het gevaar op uitlokking gaat ontwikkelen.
128 HR 4 december 1979, ECLI:NL:HR:1979:AB7429. 129
Hof Den Bosch 5 februari 2018, ECLI:NL:GHSHE:2018:421.
130 Hof Den Bosch 5 februari 2018, ECLI:NL:GHSHE:2018:421. Zie ook: EHRM 5 november 2002, Appl. nr.
48539/99, par. 80, nr. 2 (Allan vs. Verenigd Koninkrijk) en HR 9 maart 2004, ECLI:NL:HR:2004:AN9195, ro. 5.6 en 5.7 en HR 28 maart 2006, ECLI:NL:HR:2006:AU5471.
29 HOOFDSTUK 4: De lokmiddelen getoetst
In beginsel is de inzet van lokmiddelen niet ongeoorloofd, maar bij de inzet van deze opsporingsmethode ligt wel altijd het gevaar van uitlokking op de loer. Het
uitlokkingsverweer wordt dan ook door veel raadsmannen en –vrouwen naarstig aangegrepen teneinde hun cliënt een straf te doen ontlopen. Keer op keer moeten de Nederlandse
feitenrechters zich uitlaten over de rechtmatigheid van de inzet van het lokmiddel aan de hand van de omstandigheden van het geval. In dit hoofdstuk worden aan de hand van jurisprudentie onderzoek de wijze van toetsing van verschillende lokmiddelen met elkaar vergeleken.
Allereerst zal er kort worden beschreven aan de hand van welke beginselen en criteria de feitenrechters hun oordeel vellen over de rechtmatigheid van de inzet van het lokmiddel (paragraaf 4.1). Daarna zal de rechterlijke toetsing van verschillende reeds bestaande
lokmiddelen worden besproken (paragraaf 4.2). Ook zal de rechterlijke toetsing van de inzet van de lokpuber in dit hoofdstuk aan bod komen (paragraaf 4.3). De consequenties van de verruiming van artikel 248e WvSr worden vervolgens eveneens besproken (paragraaf 4.4). Tot slot wordt er nog aandacht besteed aan de burgeropsporing (paragraaf 4.5).
4.1 Toetsingscriteria lokmiddelen uit de Nederlandse feitenrechtspraak
De Nederlandse feitenrechters toetsen de inzet van de lokmiddelen aan de criteria afkomstig uit zowel de Nederlandse rechtspraak als de Europese rechtspraak. Niet alleen het Tallon-criterium speelt bij de toetsing een rol, maar ook alle overige geschreven en ongeschreven beginselen van een goede procesorde. De kwaliteit van het gehele strafproces wordt ook bewaakt door ongeschreven beginselen die worden aangeduid als de beginselen van een goede procesorde. Enkele voorbeelden van deze beginselen zijn: proportionaliteitsbeginsel, subsidiariteitsbeginsel en détournement de pouvoir.132
Al deze criteria en fundamentele beginselen dienen ook in de opsporingsfase te worden gewaarborgd.133 Het behoort tot de essentie van de democratische rechtsstaat dat het strafvorderlijk optreden plaatsvindt in overeenstemming met de voornoemde beginselen.134 Mocht het ter zitting aangebrachte bewijs onrechtmatig verkregen zijn in de opsporingsfase, omdat het bewijs op een wijze is verkregen die in strijd is met de beginselen van een goede
132 Corstens & Borgers, 2014, p.57-61. 133
Van Kempen, DD 2018/8, p. 85.