1
Raadsman bij politieverhoor.
Europese invloeden in de Nederlandse rechtspraktijk.
Masterscriptie
Naam: Tatiana Calderon Mastertrack: Strafrecht
Begeleider: Arjen van den Herik Inleverdatum: 27 juni 2016
2
Abstract
In deze scriptie werd door middel van literatuuronderzoek getracht een overzichtelijk beeld te geven van de ontwikkelingen rondom de invulling- en totstandkoming van het recht op rechtsbijstand tijdens het politieverhoor. Zowel op internationaal als op nationaal niveau is een proces zichtbaar dat aan de realisatie van dit recht is voorafgegaan. Recent zorgde de Richtlijn 2013/48/EU van het Europees Parlement en de Raad van 22 oktober 2013 betreffende het recht op toegang tot een advocaat in strafprocedures en in procedures ter uitvoering van een Europees aanhoudingsbevel en het recht om een derde op de hoogte te laten brengen vanaf de vrijheidsbeneming en om met derden en consulaire autoriteiten te communiceren tijdens de vrijheidsbeneming, voor belangrijke veranderingen in Europa. Deze Richtlijn die ertoe strekt in de lidstaten van de Europese Unie een gelijkwaardig niveau van rechtsbescherming van
verdachten te bevorderen,1 beoogt dit door middel van minimumvoorschriften te
verwezenlijken. Het recht op toegang tot een advocaat en het daarmee verbonden recht op rechtsbijstand tijdens het politieverhoor zijn belangrijke punten van de Richtlijn. De lidstaten, waaronder Nederland, hebben de verplichting om de Richtlijn tot uiterlijk 27 november 2016 in nationale regelgeving om te zetten.2
Het Nederlandse implementatiewetsvoorstel hanteert een wijze van differentiatie naar strafbaar feit. In dit kader kan de volgende vraag gesteld worden: "In hoeverre voldoet het implementatiewetsvoorstel raadsman bij politieverhoor, waarin een differentiatie naar strafbaar feit wordt aangebracht, aan de EU-richtlijn 2013/48/EU?"
Het implementatiewetsvoorstel voldoet voor een groot deel aan de Richtlijn. Hoewel de Richtlijn een dergelijke differentiatie naar strafbaar feit niet kent, maar juist een tweedeling maakt tussen de aangehouden- en niet aangehouden verdachte, staat dit er niet aan in de weg om de bepalingen van de Richtlijn op deze manier te implementeren.
1 Kamerstukken II 2014/15, 34 157, 3, p.3 (MvT). 2 Richtlijn 2013/48/EU, art,15.
3
Inhoudsopgave
Inleiding ... 5
Hoofdstuk 1 Het verhoor. De actuele stand van het recht ... 7
1.1 De strafrechtelijke procedure ... 7
1.2 Het politieverhoor, de wettelijke basis en bevoegdheden van opsporingsautoriteiten ... 8
1.3 Het verhoor ... 9
1.4 Aanwijzing rechtsbijstand politieverhoor ... 11
1.4.1 Achtergrond en doel ... 11
1.4.2 Consultatiebijstand: categorisering naar A-,B en C-zaken ... 12
1.4.3 Consultatiebijstand: de hoofdlijnen en werkwijze ... 13
1.4.4 Verhoorbijstand voor de jeugdige verdachte ... 14
1.5 Veranderingen per 1 maart 2016 ... 16
Hoofdstuk 2 Het recht op een eerlijk proces. Het EHRM over de rechtsbijstand tijdens het politieverhoor. ... 17
2.1 Het Europees Verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden ... 17
2.2 Het recht op een eerlijk proces ... 18
2.2.1 Criminal charge ... 19
2.2.2 Het recht op bijstand door een raadsman ... 20
2.3 Het Salduz-arrest ... 24
2.3.1 De casus ... 24
2.3.2 De procedure bij het EHRM ... 25
2.3.3 Terug naar de casus ... 27
2.4 Panovits, Pischalnikov, Dayanan, Brusco en Navone ... 28
2.5 De doorwerking van de rechtspraak van het EHRM in Nederland ... 29
2.5.1 De consequenties van de zaak-Salduz tot 22 december 2015 ... 29
2.5.2 Het arrest van 22 december 2015 ... 31
Hoofdstuk 3 De Richtlijn 2013/48/EU. De inhoud en ratio van de bepalingen ... 33
3.1 De aanleiding en het doel van de richtlijn ... 33
3.2 De Inhoud van de richtlijn ... 35
Hoofdstuk 4 De wetswijzigingen. De veranderingen voor de verdachte ... 41
4.1 Het recht op verhoorbijstand na 1 maart 2016 ... 41
4.1.1 Werkwijze ... 41
4.1.2 Regels inrichting en orde politieverhoor meerderjarige verdachten per 1 maart 2016 ... 43
4
4.2 Het Implementatiewetsvoorstel. De wijzigingen in het Wetboek van Strafvordering ... 44
4.2.1 De mededeling aan de verdachte van zijn rechten ... 45
4.2.2 Getuige of verdachte ... 46
4.2.3 Het recht op rechtsbijstand ... 46
4.2.4 De aanwijzing van de raadsman ... 46
4.2.5 Het recht op consultatiebijstand ... 47
4.2.6 Het recht op verhoorbijstand ... 48
4.3 Het implementatiewetsvoorstel vs. De Richtlijn 2013/48/EU ... 49
4.3.1 De mededeling aan de verdachte van zijn rechten ... 49
4.3.2 Getuige of verdachte? ... 50
4.3.3 Recht op rechtsbijstand ... 50
4.3.4 Het recht op consultatiebijstand ... 52
4.3.5 Het recht op verhoorbijstand ... 53
4.3.6 Afstand ... 54
4.3.7 Uitzonderlijke omstandigheden ... 55
Conclusie ... 57
5
Inleiding
De aanwezigheid van de raadsman bij het politieverhoor vormt sinds een aantal jaren een interessant discussiethema. Hoewel er zowel voor-als tegenstanders van dit concept waren, hebben de ontwikkelingen op internationaal en nationaal gebied ertoe geleid dat de wettelijke vastlegging daarvan als wenselijk werd ervaren.
Binnen de strafrechtelijke procedure is het politieverhoor een van de belangrijkste momenten. De verklaringen van de verdachte zijn niet alleen een cruciale informatiebron over het strafbare feit3 maar kunnen ook het verdere verloop van de procedure bepalen.4 Rechtsbijstand is in dit
kader van bijzonder belang. De verdachte moet namelijk de mogelijkheid krijgen om zijn procespositie en proceshouding te kunnen bepalen.
In Nederland bleek dit niet altijd mogelijk te zijn. Tot aan de Salduz-rechtspraak van het EHRM bestond er namelijk geen algemeen recht van de verdachte om voorafgaand aan of bij het politieverhoor een raadsman te consulteren of aanwezig te laten zijn.5 Dankzij deze rechtspraak
werd het bestaande beleid door middel van de Aanwijzing Rechtsbijstand Politieverhoor aangepast. Zo werd het voor de verdachte mogelijk om, voorafgaand aan het eerste politieverhoor, een raadsman te mogen consulteren. Daarbij wordt een systeem van differentiatie naar strafbaar feit gehanteerd. Een algemeen recht op rechtsbijstand gedurende het politieverhoor werd echter niet vastgelegd.6
Recent zorgde de Richtlijn 2013/48/EU van het Europees Parlement en de Raad van 22 oktober 2013 betreffende het recht op toegang tot een advocaat in strafprocedures en in procedures ter uitvoering van een Europees aanhoudingsbevel en het recht om een derde op de hoogte te laten brengen vanaf de vrijheidsbeneming en om met derden en consulaire autoriteiten te communiceren tijdens de vrijheidsbeneming, voor belangrijke veranderingen in Europa. Deze Richtlijn, die ertoe strekt in de lidstaten van de Europese Unie een gelijkwaardig niveau van
rechtsbescherming van verdachten te bevorderen,7 beoogt dit door middel van
minimumvoorschriften te verwezenlijken. Het recht op toegang tot een advocaat en het daarmee
3 Spronken 2001, p.114, zie ook Naeyé 1989, p.231 4 Naeyé 1989, p.231.
5Wetsvoorstel tot implementatie van richtlijn nr.2013/48/EU, MvT, p.13. Zie ook HR 22 november 1983,
ECLI:NL:HR:1983:AC8189. De rechtspraak van de Hoge Raad bepaalde dat de politie met de aanvang van het verhoor niet hoefde te wachten totdat de raadsman was gearriveerd. Ook hoefde hij niet tot het verhoor te worden toegelaten.
6 Met “algemeen” wordt bedoeld, een recht voor zowel minderjarige- als meerderjarige verdachten. 7 Kamerstukken II 2014/15, 34 157, 3, p.3 (MvT).
6
verbonden recht op rechtsbijstand tijdens het politieverhoor zijn belangrijke punten van de Richtlijn. De lidstaten, waaronder Nederland, hebben de verplichting om de Richtlijn tot uiterlijk 27 november 2016 in nationale regelgeving om te zetten.8
Het Nederlandse wetsvoorstel bouwt voort op de eerder genoemde Aanwijzing rechtsbijstand politieverhoor,9 met de daarin vervatte differentiatie naar strafbaar feit. In dit kader is het
interessant om te analyseren, in hoeverre het implementatiewetsvoorstel overeenstemt met de bepalingen van de Richtlijn. Dit leidt tot de volgende probleemstelling:
"In hoeverre voldoet het implementatiewetsvoorstel raadsman bij politieverhoor, waarin een differentiatie naar strafbaar feit wordt aangebracht, aan de EU-richtlijn 2013/48/EU?" De uitwerking van de probleemstelling zal binnen een vooraf bepaalde context plaatsvinden. Zo zal deze scriptie zich voornamelijk op de meerderjarige verdachte richten. De kwetsbare- en minderjarige verdachte zal, behoudens uitzonderingen, buiten behandeling blijven. De Richtlijn en het implementatiewetsvoorstel zullen verder binnen het kader van het recht op rechtsbijstand in strafprocedures, behandeld worden.
Ter beantwoording van de probleemstelling wordt de scriptie in een aantal hoofdstukken onderverdeeld. Ieder hoofdstuk zal een eigen deelthema behelzen, die een goed begrip van de gehele thematiek mogelijk zal maken. De scriptie is op literatuuronderzoek gebaseerd.
In hoofdstuk 1 wordt behandeld wanneer sprake is van het verhoor. Daarbij zal worden stilgestaan bij de actuele stand van het recht.Hoofdstuk 2 zal zich richten op het recht op een eerlijk proces en de visie van het EHRM over de rechtsbijstand tijdens het politieverhoor. Bespreking van relevante jurisprudentie zal plaatsvinden. Hoofdstuk 3 zal zich op de EU-richtlijn 2013/48/EU concentreren. De inhoud en ratio van de bepalingen wordt besproken. Hoofdstuk 4 zal ingaan op het implementatiewetsvoorstel en de wetswijzigingen in Nederland. De verenigbaarheid van het wetsvoorstel en de Richtlijn wordt besproken. Ten slotte wordt de scriptie afgesloten met een conclusie.
8 Richtlijn 2013/48/EU, art,15.
7
Hoofdstuk 1
Het verhoor. De actuele stand van het recht.
1.1 De strafrechtelijke procedure
De strafrechtelijke procedure begint in de meeste gevallen bij de politie. Het ontdekken van een strafbaar feit door dit orgaan dan wel aangifte door een derde vormen de basis voor het starten van een opsporingsonderzoek onder leiding van de officier van justitie10. Het strafproces is dan
zo goed als begonnen.
Het strafproces bestaat uit het voorbereidend onderzoek, ook wel het vooronderzoek genoemd, en het onderzoek ter terechtzitting. Art. 132 Sv omschrijft het voorbereidend onderzoek als: “ het onderzoek hetwelk aan de behandeling ter terechtzitting voorafgaat”. In het kader van dit onderzoek wordt ten behoeve van de waarheidsvinding, informatie verzameld over het strafbare feit en de vermoedelijke dader.11 Veelal zal er dan ook sprake zijn van een verdachte.12
De verdachte beschikt gedurende het strafproces over verschillende rechten. Tot de belangrijkste rechten van de verdachte, behoren het recht op rechtsbijstand13 en het zwijgrecht.
In het verlengde van het recht op rechtsbijstand biedt artikel 50 Sv, de verdachte het recht tot vrij verkeer met zijn raadsman. Dit recht maakt het de verdachte mogelijk om op basis van processtukken,14 met diens raadsman op een vrije en vertrouwelijke wijze te overleggen.
Het zwijgrecht van de verdachte is neergelegd in artikel 29 Sv. De verklaringsvrijheid die in dit artikel is neergelegd biedt de verdachte het recht om te zwijgen enhetiet verplicht te zijn tot antwoorden. De opsporingsambtenaren moeten dit recht, voorafgaand aan het verhoor, aan de verdachte kenbaar maken. Op hen rust namelijk de cautieplicht15 welk ook sterk verbonden is
10 Artikel 132a Sv.
11 Kronenberg & de Wilde 2007, p.159-160.
12 Artikel 27 lid 1 Sv geeft een definitie van het begrip verdachte:” Als verdachte wordt vóórdat de vervolging is
aangevangen, aangemerkt degene te wiens aanzien uit feiten of omstandigheden een redelijk vermoeden van schuld aan een strafbaar feit voortvloeit”. Lid 2 van hetzelfde artikel geeft nog een tweede definitie van het begrip verdachte. De tweede definitie zal, in verband met de relevantie voor het onderzoek, buiten beschouwing blijven.
13 Het recht op rechtsbijstand, artikel 28 Sv, wordt in dit hoofdstuk later uitgebreid besproken. 14 Artikelen 30 en 51 Sv zijn van toepassing op de kennisneming van processtukken.
8
met het nemo tenetur-beginsel. De verdachte hoort op de hoogte te zijn van het feit dat hij niet aan zijn eigen veroordeling hoeft mee te werken.
Daarnaast is in artikel 29 lid 1 Sv het zogenaamde pressieverbod neergelegd. In verband met de verklaringsvrijheid van de verdachte, moet de verhorende rechter of ambtenaar zich gedurende het verhoor onthouden van ongeoorloofde druk16 op de verdachte. Hoewel een
verhoor, zoals Blom dat verwoordt “zonder enige vorm van pressie een illusie is”,17 en enige
vorm van geoorloofde druk18 wel is toegestaan, mogen daardoor de grenzen van de vrijheid in
welke de verklaring afgelegd moet zijn, niet overschreden worden. Het gaat er immers om dat de verdachte vrijwillige en betrouwbare verklaringen aflegt.
1.2 Het politieverhoor, de wettelijke basis en bevoegdheden van opsporingsautoriteiten De opsporingsambtenaren beschikken over een breed arsenaal aan bevoegdheden ten behoeve van de opsporing19. Een van de belangrijkste instrumenten daartoe is het politieverhoor.20 Het
politieverhoor21 van de verdachte is van bijzondere betekenis voor het verdere verloop van de
strafzaak. 22 Niet alleen kan een eventuele bekentenis23 een grote bewijswaarde hebben, 24 maar
als het allerbelangrijkste zijn de verklaringen van de verdachte, in de meeste gevallen, een cruciale informatiebron over het strafbare feit.25 Van Zwieten noemt in dit opzicht een aantal
functies die het verhoor binnen het opsporingsonderzoek kan vervullen. Zo kan het verhoor inzicht verschaffen in de toedracht van het strafbare feit. De verdachte zou bijvoorbeeld de meest directe kennis van het strafbare feit kunnen bezitten. Daarnaast kan het verhoor van de
16 Van Amelsfoort, Rispens & Grolman 2012,p.268. Ongeoorloofde verhoormethoden bestaan uit: geweld,
bedreiging, misleiding, misbruik van de verhoorsituatie of gezag, beloften, giften en ongeoorloofde zedelijke druk, zie daarover Blom 2011,p.9.
17 Blom 2011, p.7.
18 Onder geoorloofde druk kan men verstaan: de zwijgende verdachte op zijn zwakke positie wijzen, de verdachte
met het bewijsmateriaal confronteren of de verdachte erop wijzen dat de politie jegens hem maatregelen kan nemen, waaronder vrijheidsbenemende dwangmiddelen. Zie daarover Blom 2010, p.9.
19 Zie artikel 61a Sv. 20 Blom 2011, p. 7
21 In deze scriptie worden de termen `politieverhoor` en `verhoor` beiden voor eenzelfde aspect van de
strafrechtelijke procedure gebruikt.
22 Naeyé 1989, p.231.
23 De wet kent geen definitie van het begrip bekentenis. De bekentenis valt onder de verklaringen van de
verdachte in de zin van art. 341 lid 1 SV, Kronenberg & de Wilde 2007, p.266.
24 Minkenhof 2009, p.388.
9
verdachte, het verdere verloop van het onderzoek bepalen en bijvoorbeeld resulteren in het nader horen van verdachten of het verrichten van verdere opsporingshandelingen.26
Het politieverhoor27 kent geen expliciete definiëring in de wet. Hoewel het begrip verhoor niet
altijd eenvoudig is vast te stellen, bepaalde de Hoge Raad bij arrest van 2 oktober 1979 dat met het verhoor, als bedoeld in artikel 29 lid 2 Sv gelijk worden gesteld:
“Alle vragen aan een door een opsporingsambtenaar als verdachte aangemerkt persoon over zijn betrokkenheid bij een geconstateerd strafbaar feit.”28
Het verhoor ontleent zijn wettelijke basisen bestaan aan artikel 61 Sv. Op grond van dit artikel beschikken opsporingsautoriteiten over de bevoegdheid om het ophouden voor verhoor als vrijheidsbenemend dwangmiddel, op de verdachte toe te passen. In een dergelijke situatie wordt de verdachte op bevel van de officier van justitie, voor een tijdsduur van ten hoogste zes uren29
opgehouden voor onderzoek. Gedurende het ophouden voor onderzoek wordt de verdachte door opsporingsambtenaren gehoord.30 In het belang van het onderzoek kan de officier van justitie
of de hulpofficier, op grond van artikel 57 Sv, inverzekeringstelling van de verdachte bevelen, wanneer de zes-uren-termijn niet voldoende blijkt om alle gewenste opsporingshandelingen te verrichten.
1.3 Het verhoor
De verdachte ontleent aan artikel 28 lid 1 Sv het recht om zich bij het verhoor door een raadsman te laten bijstaan.
“1)De verdachte is bevoegd zich, overeenkomstig de bepalingen van den Derden Titel van dit Boek, door een of meer gekozen of toegevoegde raadslieden te doen bijstaan.
2) Hem wordt daartoe, telkens wanneer hij dit verzoekt, zoveel mogelijk de gelegenheid verschaft om zich met zijn raadsman of met zijne raadslieden in verbinding te stellen.”
26 Van Zwieten 2001, p.97-99.
27 Het politieverhoor blijft niet alleen beperkt tot de persoon van de verdachte. Ook is het verhoren van getuigen
mogelijk. Daarop wordt in deze scriptie echter niet op ingegaan.
28 HR 2 oktober 1979, ECLI:NL:HR:1979:AB7396 (Nalatige inspecteur).
29 De tijd tussen middernacht en negen uur ‘s morgens wordt tot de wettelijke termijn niet meegerekend, aldus
artikel 61 lid 4 Sv.
10
Ondanks deze vrij heldere wettelijke bepaling, bestond in het Nederlandse recht tot aan de Salduz- rechtspraak van het EHRM,31 voor de verdachte geen recht om voorafgaand aan of bij
het politieverhoor een raadsman te consulteren of aanwezig te laten zijn.32 Artikel 28 Sv biedt
de verdachte weliswaar de mogelijkheid om van een gekozen raadsman, dan wel een vanuit de overheid toegevoegd raadsman gebruik te maken, toch was dit recht geen effectieve wijze van rechtsbijstand. De overheid had namelijk geen verplichting om voorzieningen te treffen die het de verdachte mogelijk zouden maken om, meteen na aanhouding, over rechtsbijstand te beschikken. De memorie van toelichting bij het wetsvoorstel tot implementatie van richtlijn nr.2013/48/EU verwoordt dit als volgt:
“In de praktijk kwam dit erop neer dat alleen de verdachte die beschikte over een gekozen raadsman die bovendien snel ter plaatse kon zijn, zich in verband met het politieverhoor door een raadsman kon laten bijstaan.”33
Wanneer een verdachte dus niet over een gekozen raadsman beschikte, was het bepalen van een procespositie en proceshouding voor het degene niet eenvoudig. Ook werd de verdachte er niet van verzekerd dat hij het recht op rechtsbijstand daadwerkelijk zal kunnen uitoefenen.
Hoe zag de situatie eruit wanneer de verdachte juist wel over een gekozen raadsman beschikte? De verdachte hoorde zich dan op zijn zwijgrecht34 te beroepen. De verdachte is namelijk niet
verplicht te verklaren. Vervolgens diende de verdachte, om gedurende het verhoor de aanwezigheid van de raadsman te kunnen bewerkstelligen, zich op artikel 28 lid 2 Sv te beroepen.35
Een andere mogelijkheid om van het recht op rechtsbijstand gebruik te maken, biedt artikel 57 lid 2 Sv. Deze bepaling voorziet in de situatie waarin de verdachte op bevel van de (hulp)officier van justitie en in het belang van het onderzoek, in verzekering wordt gesteld. Het tweede lid van voornoemd artikel verwoordt het recht op rechtsbijstand als volgt:
31 De Salduz-rechtspraak wordt in het volgende hoofdstuk besproken.
32Kamerstukken II 2014/15, 34 157, 3, p.13 (MvT). Zie ook HR 22 november 1983, ECLI:NL:HR:1983:AC8189.
De rechtspraak van de Hoge Raad bepaalde dat de politie met de aanvang van het verhoor niet hoefde te wachten totdat de raadsman was gearriveerd. Ook hoefde hij niet tot het verhoor te worden toegelaten.
33 Kamerstukken II 2014/15, 34 157, 3, p.13 (MvT). 34 Artikel 29 lid 2 Sv.
35De Memorie van toelichting maakt hierbij een interessante kanttekening: “De opsporingsambtenaar die wordt
geconfronteerd met een verdachte die zich op zijn zwijgrecht beroept, kan daar op vier manieren op reageren: de verdachte alsnog tot het afleggen van een verklaring bewegen, berusten in het uitblijven van een verklaring dan wel telefonisch contact met een raadsman toestaan of toestaan dat de raadsman tijdens het verhoor aanwezig is.” Kamerstukken II 2014/15, 34 157, 3, p.14 (MvT).
11
“De verdachte is bevoegd zich bij het verhoor door een raadsman te doen bijstaan. De raadsman wordt bij het verhoor in de gelegenheid gesteld de nodige opmerkingen te maken.” In de praktijk kwam helaas ook aan deze bepaling niet veel betekenis toe.36 De verdachte kon
pas nadat inverzekeringstelling werd bevolen, feitelijk gebruik maken van het voornoemde recht. In de praktijk werd de verdachte na afloop van het verhoor rechtsbijstand verleend.37 De
piketraadsman38 werd dan ook, nadat de verdachte in verzekering werd gesteld, opgeroepen.
Rechtsbijstand voor het verhoor was niet denkbaar.
Dergelijke praktijken konden wegens onverenigbaarheid met de Salduz-rechtspraak van het EHRM en de daaraan gegeven uitleg door de Hoge Raad39 niet in stand blijven.40 Deze
onverenigbaarheid resulteerde in de Aanwijzing rechtsbijstand politieverhoor van het College van procureurs-generaal. Per 1 april 2010 trad deze in werking.
1.4 Aanwijzing rechtsbijstand politieverhoor 1.4.1 Achtergrond en doel
De rechtspraak op internationaal en nationaal gebied, onder anderen het Salduz-arrest van het EVRM en het post-Salduz arrest van de Hoge Raad, heeft ertoe geleid dat het beleid met de Aanwijzing rechtsbijstand politieverhoor werd aangepast. In het Nederlandse strafprocesrecht bestond “behoefte aan verandering van wet- en regelgeving rondom de bijstand door raadslieden aan verdachten die in het kader van het opsporingsonderzoek door opsporingsambtenaren worden verhoord” aldus de Aanwijzing rechtsbijstand politieverhoor. In afwachting van de formele wetgeving, beoogt de Aanwijzing rechtsbijstand politieverhoor het bestaande beleid aan te passen.41 Dit betekent ten eerste de verwezenlijking van het recht
op ‘consultatiebijstand’. Deze vorm van rechtsbijstand maakt het de aangehouden verdachte mogelijk om voorafgaand aan het verhoor door de politie een raadsman te raadplegen. In de regel zal het gesprek tussen de verdachte en diens raadsman op het politiebureau plaatsvinden.
36 Kamerstukken II 2014/15, 34 157, 3, p.14 (MvT).. 37 Ibid.
38 Artikel 40 Sv.
39 Mede in het kader van het Post-Salduz arrest welk in het volgende hoofdstuk wordt besproken. 40 Kamerstukken II 2014/15, 34 157, 3, p.14 (MvT).
12
Het recht op consultatiebijstand komt zowel aan de minderjarige als meerderjarige verdachte toe.
Een andere verandering betreft de verwezenlijking van de zogenaamde ‘verhoorbijstand’. Deze vorm van rechtsbijstand geeft de aangehouden verdachte het recht op bijstand van een raadsman tijdens het verhoor door de politie. Deze vorm van rechtsbijstand komt alleen toe aan de minderjarige verdachte. De meerderjarige verdachte heeft geen recht op de verhoorbijstand.42
1.4.2 Consultatiebijstand: categorisering naar A-,B en C-zaken
Alvorens in te gaan op de werkwijze zoals in de Aanwijzing rechtsbijstand politieverhoor beschreven, moet nog ingegaan worden op de categorisering. De Aanwijzing geeft namelijk aan op welke wijze het recht op consultatiebijstand moet worden bewerkstelligd. Daarbij wordt een onderscheid gemaakt tussen drie soorten zaken, namelijk de A-, B- en C-zaken.
De categorie A-zaken betreft onder anderen zaken waarop een strafbedreiging van twaalf jaar gevangenisstraf of meer op staat. Gedacht kan worden aan misdrijven tegen de lichamelijke integriteit waarbij een grote maatschappelijke impact kan worden verwacht, zoals een (mogelijk) opzettelijk levensdelict, zeer ernstig zedendelict, gijzeling, brandstichting met ernstige gevolgen, ontvoering. Kortom ernstige misdrijven. 43 Ook zaken met een kwetsbare
verdachte vallen onder deze categorie. 44 De verdachte kan bij A-zaken geen afstand doen van
het recht op consultatiebijstand. Wel kan de verdachte, na de rechtsman gesproken te hebben, afstand doen van verdere rechtsbijstand. Dit moet hij op vrijwillige en ondubbelzinnige wijze doen. De verdachte hoort op de hoogte te zijn van de consequenties van zijn beslissing. De taak van de raadsman is dan ook de verdachte goed in te lichten. In de latere fase van de procedure kan de verdachte nog op zijn beslissing terugkomen.45
De categorie B-zaken betreft misdrijven waarvoor voorlopige hechtenis is toegelaten, maar die niet onder de categorie A-zaken vallen. Het zijn dan ook wat minder ernstige misdrijven.46 De
verdachte beschikt over de mogelijkheid om op voorhand afstand te doen van het recht op
42 Ibid.
43 De Aanwijzing rechtsbijstand politieverhoor geeft meer voorbeelden van zaken die onder de A-categorie
vallen. Zie de Aanwijzing voor meer voorbeelden.
44 Verdachten jonger dan twaalf jaar hebben geen recht op consultatiebijstand. Strafvervolging is jegens hen
immers niet mogelijk. Zie hierover de Aanwijzing rechtsbijstand en politieverhoor.
45 Kamerstukken II 2014/15, 34 157, 3, p.17 (MvT). 46 Ibid.
13
consultatiebijstand. Dit is een belangrijk verschil wanneer een vergelijking wordt gemaakt met de categorie A-zaken.
De categorie C-zaken betreft zowel overtredingen als misdrijven waarvoor geen voorlopige hechtenis is toegelaten. Ook in deze categorie zaken kan de verdachte op voorhand afstand doen van zijn recht op consultatiebijstand.
De wijze waarop invulling wordt gegeven aan het recht op consultatiebijstand, hangt dus af van de ernst van het feit waarop de verdenking betrekking heeft en de kwetsbaarheid van de persoon van de verdachte.
1.4.3 Consultatiebijstand: de hoofdlijnen en werkwijze
De Aanwijzing rechtsbijstand politieverhoor geeft aan dat elke aangehouden verdachte, nadat deze naar een politiebureau is getransporteerd, maar nog voordat het verhoor plaatsvindt, op zijn consultatierecht gewezen moet worden.
Meestal wordt na aankomst op het politiebureau, op grond van artikel 27a Sv, de identiteit van de verdachte vastgesteld. Vervolgens deelt de politie aan de verdachte mee wat zijn rechten zijn.47 Een van deze rechten behelst het recht op consultatiebijstand door de raadsman. Van het
feit dat een dergelijke mededeling heeft plaatsgevonden, wordt in het proces-verbaal melding gemaakt. Ook wordt de reactie van de verdachte, namelijk of hij van het recht van de consultatiebijstand gebruik wenst te maken of niet, in het proces-verbaal vermeld.
Als de verdachte zich in de categorie A- of B- zaken kwalificeert, en niet over een gekozen raadsman beschikt, dan maakt de politie daarvan een melding aan de piketcentrale van de raad voor rechtsbijstand. De piketcentrales roepen dagelijks van 07:00 uur tot 20:00 raadslieden op om consultatiebijstand te verlenen. Buiten deze tijden worden geen raadsmannen meer opgeroepen.48 De meldingen van de politie kunnen dan nog wel binnenkomen, zodat de
47 Mocht de verdachte de Nederlandse taal niet verstaan of beheersen, dan wordt zo snel mogelijk een tolk
opgeroepen. Dit wordt met het oog op de consultatiebijstand gedaan. Het is namelijk van belang dat de communicatie tussen de verdachte en de raadsman vloeiend verloopt. Zie Kamerstukken II 2014/15, 34 157, 3, p.17 (MvT).
48 Uitzonderingen worden gemaakt voor de gevallen van gijzelingen, ontvoeringen of levensdelicten. De
mogelijkheid bestaat dan om de piketcentrale gedurende de nachtelijke uren te benaderen. Zie de Aanwijzing rechtsbijstand en politieverhoor.
14
raadsman vanaf 07:00 op de hoogte wordt gesteld van de door hem te verlenen consultatiebijstand. De consultatiebijstand is voor de verdachte kosteloos.
De verdachte van een A-, B- dan wel C-zaak kan echter ook over een eigen raadsman beschikken. De kosten voor de rechtsbijstand komen in dat geval voor de verdachte. Nadat de verdachte te kennen geeft rechtsbijstand van de gekozen raadsman te willen ontvangen, meldt de politie dit aan de laatstbedoelde. Mocht de raadsman van een verdachte bij een A- of B- zaak niet direct te bereiken zijn, dan doet de politie vervolgens een melding aan de piketcentrale. De verdachte krijgt dan een piketraadsman toegewezen.
Bij de categorie A- en B- zaken vindt het gesprek tussen de raadsman en de verdachte op het politiebureau plaats. Er wordt dan in alle drie de categorieën zaken, maximaal twee uur op de komst van de raadsman gewacht.49 Daarnaast heeft de raadsman maximaal een half uur de tijd
om voor het verhoor, met de verdachte te overleggen.50 Bij de categorie C-zaken kan met een
telefonisch gesprek worden volstaan. Evenwel kan in de loop van het gesprek, wenselijk worden bevonden de raadsman op het politiebureau toch te laten verschijnen en de zaak door middel van persoonlijk contact te bespreken. Deze mogelijkheid staat voor de verdachte open.
1.4.4 Verhoorbijstand voor de jeugdige verdachte51
De aangehouden minderjarige52 verdachte heeft naast het recht op consultatiebijstand,53 ook
recht op bijstand door een raadsman of een andere vertrouwenspersoon tijdens het politieverhoor.54 De Aanwijzing rechtsbijstand politieverhoor bepaalt dat de politie verplicht is
om de aangehouden jeugdige verdachte, zowel zijn recht op consultatiebijstand als zijn het recht
49 De Aanwijzing rechtsbijstand politieverhoor geeft daarnaast een aantal aanvullende opmerkingen per
categorie. Hierbij mag bij de behandeling in de praktijk, een afwijking op de in de scriptie genoemde hoofdregel plaatsvinden. De aandachtige lezer wordt naar de Aanwijzing rechtsbijstand politieverhoor verwezen.
50 De consultatiebijstand zal gedurende de zes-uren-periode, zoals in artikel 61 lid 1 Sv bedoeld, plaatsvinden. 51 De termen ‘jeugdige’ en ‘minderjarige’ verdachte worden beide gebruikt. Aangezien deze scriptie niet
nadrukkelijk de thematiek van de jeugdige verdachten zal behandelen, wordt dit thema beperkt besproken.
52 De Aanwijzing rechtsbijstand politieverhoor vindt voor de vraag of de verdachte minderjarig is, de leeftijd op
de pleegdatum van het strafbaar feit waarop de verdenking betrekking heeft, bepalend.
53 Een uitgebreide regeling omtrent de leeftijdscategorieën en de categorisering naar A-, B- en C-zaken bij het
recht op consultatiebijstand van minderjarige verdachten, wordt in deze scriptie niet behandeld. Raadpleeg hiervoor de Aanwijzing rechtsbijstand politieverhoor.
54 De verhoorbijstand blijft niet beperkt tot het eerste politieverhoor. Ook gedurende andere verhoren heeft de
15
op verhoorbijstand, mee te delen. Daarvan wordt ook een melding in het proces-verbaal gemaakt.
In de regel wordt aan de minderjarige verdachte, gedurende het verhoor, door een raadsman rechtsbijstand verleend. Omtrent de aanwezigheid van de raadsman bepaalt de Aanwijzing rechtsbijstand politieverhoor het volgende:
“De raadsman zal zich terughoudend opstellen om de voortgang van het verhoor zo min mogelijk op te houden en te beïnvloeden. Primair zal de raadsman toezien op het achterwege blijven van ongeoorloofde druk op de minderjarige. Gelet op de (kwetsbare) positie van minderjarigen wordt de raadsman ook in de gelegenheid gesteld om zich ervan te vergewissen dat de minderjarige de vragen van de politie en de verslaglegging van het verhoor begrijpt.” Echter mag deze verdachte daar in plaats van ook kiezen zich door een vertrouwenspersoon55
te doen laten bijstaan.56 Wel moet de minderjarige verdachte dit duidelijk te kennen geven. De
vertrouwenspersoon heeft namelijk geen recht op het bijwonen van het verhoor. Daarnaast moet de vertrouwenspersoon aan een aantal eisen voldoen. Na kennisgeving door de politie dat de verdachte zich wil doen bijstaan door een vertrouwenspersoon, moet deze binnen twee uur op het politiebureau verschijnen om het verhoor te kunnen bijwonen. Ook moet de persoon aan een aantal individuele eisen voldoen, namelijk tot de directe kring van de verdachte behoren, meerderjarig en evident niet bij het strafbare feit betrokken zijn. Gedurende het verhoor mag de vertrouwenspersoon geen contact met de verdachte maken. Van onderbreking van het verhoor mag eveneens geen sprake zijn. Mocht de vertrouwenspersoon zich niet aan de regels houden, dan riskeert zij daarmee haar verwijdering uit de verhoorruimte.
Sommige minderjarige verdachten beschikken over de mogelijkheid om van het recht op verhoorbijstand, door zowel de raadsman als de vertrouwenspersoon, afstand te doen.57 Bij
B-zaken beschikken zestien- en zeventienjarigen over deze mogelijkheid en bij C-B-zaken alle minderjarigen in de leeftijd van twaalf tot en met zeventien jaar. In zoverre wordt aan hen een belangrijke beslissing overgelaten.
55 De Aanwijzing verstaat onder vertrouwenspersoon: een ouder, wettelijk vertegenwoordiger of andere
vertrouwenspersoon van verdachte.
56 De raadsman en de vertrouwenspersoon mogen niet tegelijkertijd bij het verhoor aanwezig zijn.
57 De aangehouden minderjarige verdachte beschikt in sommige gevallen over eenzelfde mogelijkheid bij het
16
1.5 Veranderingen per 1 maart 2016
De hiervoor geschetste regeling betreffende de consultatie- en verhoorbijstand zoals in de Aanwijzing rechtsbijstand politieverhoor beschreven, heeft in deze vorm tot 1 maart 2016 gegolden. De Hoge Raad heeft namelijk bij arrest van 22 december 2015,58 vooruitlopend op
de invoering van de wettelijke regeling ter implementatie van de richtlijn nr.2013/48/EU59,
geoordeeld dat de aangehouden verdachte recht heeft op rechtsbijstand tijdens het verhoor door de politie.60
“Met het oog daarop gaat de Hoge Raad voortaan ervan uit dat een aangehouden verdachte het recht heeft op bijstand van een raadsman tijdens zijn verhoor door de politie, behoudens bij het bestaan van dwingende redenen om dat recht te beperken. De verdachte kan uitdrukkelijk dan wel stilzwijgend doch in elk geval ondubbelzinnig afstand doen van dat recht. Dit brengt mee dat hij vóór de aanvang van het verhoor dient te worden gewezen op zijn recht op bijstand van een raadsman. Opmerking verdient hierbij dat het recht op zulke bijstand niet alleen betrekking heeft op het eerste verhoor, maar ook op daarop volgende verhoren.”61
De rechtspraktijk heeft tot 1 maart 2016 de tijd gekregen om de feitelijke implementatie van dit recht te realiseren.62 Het nieuwe beleid, welk gebaseerd is op het arrest van de Hoge Raad en
het wetsvoorstel tot implementatie van de richtlijn zal in de context van het vijfde hoofdstuk getiteld: De wetswijzigingen. De veranderingen voor de verdachte. besproken worden.
58 HR 22 december 2015, ECLI: NL: HR:2015:3608.
59 De richtlijn moet op uiterlijk 27 november 2016 in nationale regelgeving omgezet zijn. 60 De verhoorbijstand.
61 HR 22 december 2015, ECLI: NL: HR:2015:3608, R.O.6.3. 62 Ibid, R.O.6.4.3.
17
Hoofdstuk 2
Het recht op een eerlijk proces. Het EHRM over de rechtsbijstand tijdens
het politieverhoor.
2.1 Het Europees Verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden
Het Nederlandse strafprocesrecht is voor een belangrijk deel vormgegeven door het Europees Verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden (EVRM), welk in 1954 in Nederland in werking is getreden.63 Het verdrag is voor Nederland van
bijzondere betekenis. De bepalingen van het verdrag hebben namelijk op grond van artikel 93 van de Grondwet bindende kracht.64 Men kan zich dus op dergelijke bepalingen voor de
Nederlandse rechter beroepen.65Daarnaast brengt de toetsingsplicht, welke in artikel 94
Grondwet vervat is,66 met zich mee dat de in het Koninkrijk geldende wettelijke voorschriften
buiten toepassing moeten worden gelaten wanneer deze voorschriften niet verenigbaar zijn met een ieder verbindende bepalingen van verdragen waaronder het EVRM. Aldus wordt aan de internationale rechtsorde niet alleen voorrang toegekend, maar maakt deze ook deel uit van de nationale rechtsorde.
Niet alleen nationaalrechtelijke bepalingen, maar ook het EVRM zelf reguleert de uit het verdrag na te leven verplichtingen. Artikel 1 EVRM behelst voor de verdragsstaten een resultaatsverplichting, welk zowel een plicht tot nalaten als een plicht tot actief optreden van de verdragsstaat kan inhouden:67
“De Hoge Verdragsluitende Partijen verzekeren een ieder die ressorteert onder haar rechtsmacht de rechten en vrijheden die zijn vastgesteld in de Eerste Titel van dit Verdrag.”
63 Barkhuysen 2004, p. 16.
64 Artikel 93 Grondwet: “Bepalingen van verdragen en van besluiten van volkenrechtelijke organisaties, die naar
haar inhoud een ieder kunnen verbinden, hebben verbindende kracht nadat zij zijn bekendgemaakt.”
65 Belinfante & de Reede 2009, p.289.De Nederlandse rechter kan echter niet altijd alle bepalingen van het
verdrag onverkort toepassen. In uitzonderingsgevallen kan de rechter beslissen dat het de taak van de wetgever is om te beslissen hoe aan het verdrag uitvoering moet worden gegeven, zie hierover p.289.
66 Artikel 94 Grondwet: “Binnen het Koninkrijk geldende wettelijke voorschriften vinden geen toepassing, indien
deze toepassing niet verenigbaar is met een ieder verbindende bepalingen van verdragen en van besluiten van volkenrechtelijke organisaties.”
18
Het Europees Hof voor de rechten van de mens (EHRM) vervult in dit kader een dubbele rol. Niet alleen is het rechtsbeschermer68 maar ook en vooral rechtsvormer.69
“The Court’s judgments in fact serve not only to decide those cases brought before the Court but, more generally, to elucidate, safeguard and develop the rules instituted by the Convention, thereby contributing to the observance by the States of the engagements undertaken by them as Contracting Parties (Article 19).”70
2.2 Het recht op een eerlijk proces
Artikel 6 van het EVRM behandelt het recht op een eerlijk proces (het fair-trial)71. De
kernpunten waarop het artikel zich concentreert zijn het recht op een openbaar proces, voor een onpartijdig en onafhankelijk gerecht waarbij ook uit wordt gegaan van de onschuldpresumptie van de verdachte. De verdachte hoort ook de mogelijkheid geboden te worden om zijn verdediging te kunnen voorbereiden en in verband daarmee zich door een raadsman te laten bijstaan (equality of arms).
68 De rechtsbeschermende rol van het Hof vindt haar uitwerking door middel van klachtprocedures, welke zowel
door natuurlijke personen( artikel 34 EVRM) als verdragsstaten( artikel 33 EVRM) kunnen worden aangespannen, zie hierover o.a. Barkhuysen 2004, p.26.
69 Barkhuysen 2004,p. 30.
70 EHRM 18 januari 1978, 5310/71 (Ierland/Verenigd Koninkrijk), par. 154.
71 Artikel 6 EVRM: “1. Bij het vaststellen van zijn burgerlijke rechten en verplichtingen of bij het bepalen van de
gegrondheid van een tegen hem ingestelde vervolging heeft een ieder recht op een eerlijke en openbare behandeling van zijn zaak, binnen een redelijke termijn, door een onafhankelijk en onpartijdig gerecht dat bij de wet is ingesteld. De uitspraak moet in het openbaar worden gewezen maar de toegang tot de rechtszaal kan aan de pers en het publiek worden ontzegd, gedurende de gehele terechtzitting of een deel daarvan, in het belang van de goede zeden, van de openbare orde of nationale veiligheid in een democratische samenleving, wanneer de belangen van minderjarigen of de bescherming van het privé leven van procespartijen dit eisen of, in die mate als door de rechter onder bijzondere omstandigheden strikt noodzakelijk wordt geoordeeld, wanneer de openbaarheid de belangen van een behoorlijke rechtspleging zou schaden. 2. Een ieder tegen wie een vervolging is ingesteld, wordt voor onschuldig gehouden totdat zijn schuld in rechte is komen vast te staan. 3. Een ieder tegen wie een vervolging is ingesteld, heeft in het bijzonder de volgende rechten: (a) onverwijld, in een taal die hij verstaat en in bijzonderheden, op de hoogte te worden gesteld van de aard en de reden van de tegen hem ingebrachte beschuldiging; (b) te beschikken over de tijd en faciliteiten die nodig zijn voor de voorbereiding van zijn verdediging; (c) zich zelf te verdedigen of daarbij de bijstand te hebben van een raadsman naar eigen keuze of, indien hij niet over voldoende middelen beschikt om een raadsman te bekostigen, kosteloos door een toegevoegd advocaat te kunnen worden bijgestaan, indien de belangen van een behoorlijke rechtspleging dit eisen; (d) de getuigen à charge te ondervragen of te doen ondervragen en het oproepen en de ondervraging van getuigen à décharge te doen geschieden onder dezelfde voorwaarden als het geval is met de getuigen à charge; (e) zich kosteloos te doen bijstaan door een tolk, indien hij de taal die ter terechtzitting wordt gebezigd niet verstaat of niet spreekt.”
19
Voor de beoordeling of sprake is geweest van een fair trial in een concrete zaak dient de procedure in haar geheel (the procedure as a whole) als eerlijk te worden beschouwd.72
2.2.1 Criminal charge
Artikel 6 EVRM vindt toepassing wanneer sprake is van een “criminal charge”73 tegen een
individu. In een dergelijk geval zal tegen de betrokkene vervolging zijn aangevangen zodra de daarvoor bevoegde autoriteit de betrokkene in kennis stelt dat hij ervan verdacht wordt een strafbaar feit te hebben gepleegd.74 Het standaardarrest aangaande de vraag wanneer precies
sprake is van een criminal charge, is de zaak Engel e.a. tegen Nederland.75 In deze zaak heeft
het hof drie criteria genoemd welke als leidraad voor de beantwoording van deze vraag kunnen dienen.
“In this connection, it is first necessary to know whether the provision(s) defining the offence charged belong, according to the legal system of the respondent State, to criminal law, disciplinary law or both concurrently. This however provides no more than a starting point. The indications so afforded have only a formal and relative value and must be examined in the light of the common denominator of the respective legislation of the various Contracting States. The very nature of the offence is a factor of greater import. When a serviceman finds himself accused of an act or omission allegedly contravening a legal rule governing the operation of the armed forces, the State may in principle employ against him disciplinary law rather than criminal law. In this respect, the Court expresses its agreement with the Government. However, supervision by the Court does not stop there. Such supervision would generally prove to be illusory if it did not also take into consideration the degree of severity of the penalty that the person concerned risks incurring. In a society subscribing to the rule of law, there belong to the "criminal" sphere deprivations of liberty liable to be imposed as a punishment, except those which by their nature, duration or manner of execution cannot be appreciably detrimental. The seriousness of what is at stake, the traditions of the Contracting States and the importance attached by the Convention to respect for the physical liberty of the person all require that this should be so (…).”76
72 EHRM 12 juli 1988, 10862/84 (Schenk/Zwitserland), par.46. 73 Een vertaling van criminal charge is strafvervolging.
74 EHRM 10 december 1982, 7604/76;7719/76;7781/77;7913/77 (Foti e.a./ Italië),par.52. 75 EHRM 8 juni 1976, 5100/71; 5101/71; 5102/71; 5354/72; 5370/72 (Engel/Nederland). 76 Ibid, par. 82 en eigen onderstreping van de auteur.
20
De kwalificatie van de maatregel naar nationaal recht, de aard van de overtreding en de aard en zwaarte van de sanctie zijn dus mede bepalend voor de vraag of er sprake is van een criminal charge in de zin van artikel 6 EVRM.
2.2.2 Het recht op bijstand door een raadsman
Het recht op bijstand door een raadsman is in artikel 6 lid 3 sub c EVRM neergelegd:
“Een ieder tegen wie een vervolging is ingesteld, heeft in het bijzonder de volgende rechten:(…)(c) zich zelf te verdedigen of daarbij de bijstand te hebben van een raadsman naar eigen keuze of, indien hij niet over voldoende middelen beschikt om een raadsman te bekostigen, kosteloos door een toegevoegd advocaat te kunnen worden bijgestaan, indien de belangen van een behoorlijke rechtspleging dit eisen”
Het antwoord op de vraag vanaf welk moment de verdachte daadwerkelijk toegang tot een raadsman hoort te hebben, heeft zich in de loop van de tijd moeten ontwikkelen. Ook werd daarbij de taak van de raadsman gepreciseerd. De jurisprudentie van het EHRM heeft hierbij enige houvast kunnen geven. Het verdrag spreekt namelijk niet op een expliciete wijze over deze thematiek en de daaraan verbonden verplichtingen.77
2.2.2.1 De zaak-Can
De zaak-Can78 heeft op dit gebied een begin gemaakt. Zo werd daar geoordeeld dat in het
voorbereidend onderzoek het recht op vrij overleg met de raadsman moet worden geboden. In het kader van de taakvervulling van de raadsman, zoals de voorbereiding van het strafproces, het controleren van de rechtsgeldigheid van het voorbereidend onderzoek, het in een vroeg stadium van het voorbereidend onderzoek controleren van bewijsmiddelen etc. moet de raadsman met zijn cliënt op een vrijelijke wijze kunnen communiceren.79 Dit oordeel werd ook
in de zaak- S v. Switzerland verder bevestigd.80
77 Fijnaut 2001, p. 675.
78 EHRM 30 september 1985, 9300/81 (Can/Oostenrijk). 79 Ibid, par.55.
21
2.2.2.2 Imbrioscia v. Switzerland
In de zaak Imbrioscia v. Switzerland81 heeft het Hof zich verder op de aspecten van artikel 6 lid
1 jo. lid 3 sub c EVRM geconcentreerd. Zo kon men vooralsnog uit het oordeel van het EHRM niet afleiden of de verdachte tijdens het politieverhoor recht heeft op aanwezigheid van de raadsman, maar wel hebben de overwegingen van het EHRM, wat de vervulling van de in artikel 6 neergelegde rechten betreft, enige richtsnoeren aan verdragsstaten kunnen geven. Een van de kernpunten is de bevestiging, dat de waarborgen van artikel 6 EVRM, ook van toepassing zijn op het voorbereidend onderzoek: “(…)Certainly the primary purpose of Article 6 as far as criminal matters are concerned is to ensure a fair trial by a ‘tribunal’ competent to determine ‘any criminal charge’, but it does not follow that the Article has no application to pre-trial proceedings.”82
Artikel 6 lid 3 sub c EVRM beschrijft niet hoe het recht op rechtsbijstand behoort te worden uitgeoefend. Het Hof bepaalde daaromtrent dan ook dat het aan de verdragsstaten is overgelaten om dit recht in hun nationale rechtsstelsels te bewerkstelligen. De taak van het Hof is alleen vast te stellen of de methode daartoe, welke de partijen gehanteerd hebben, verenigbaar is met de vereisten voor een fair trial.83 Het verdrag is namelijk opgesteld om "guarantee not rights
that are theoretical or illusory but rights that are practical and effective"84 Het Hof merkt
daarnaast op dat de wijze waarop artikel 6 lid 1 jo 3 sub c tijdens het voorbereidend onderzoek dient te worden toegepast, afhankelijk is van de bijzondere kenmerken van de betrokken procedures en de overige omstandigheden van het geval. Om te bepalen of het doel van artikel 6, het fair trial, is bereikt dient de procedure in zijn geheel te worden bezien. Het Hof merkte verder op dat de Staat evenwel niet verantwoordelijk kan worden gehouden voor de tekortkomingen in de dienstverlening van de raadsman. Deze situatoe heeft betrekking op de onafhankelijke positie van de raadsman. De wijze waarop verdediging wordt gevoerd is een aangelegenheid van de raadsman en de cliënt zelf. Toch kan in sommige gevallen een actief optreden van verdragsstaten verwacht worden: “Contracting States are required to intervene only if a failure by counsel to provide effective representation is manifest or sufficiently brought to their attention”.85
81 EHRM 24 november 1993, 13972/88 (Imbrioscia/Zwitserland). 82 Ibid, par.36.
83 Ibid, par.38. 84 Ibid, par.38. 85 Ibid.
22
2.2.2.3 Murray v. UK
De zaak Murray v. UK86 bevestigde de eerdere rechtspraak, en met name de zaak Imbrioscia v.
Switzerland. Hierin werd de relevantie van het recht op rechtsbijstand in de fase van het vooronderzoek benadrukt, zeker wanneer de eerlijkheid van het proces door het niet verschaffen van dit recht gevaar zou kunnen lopen.87 Dit werd ook in de zaak Averill v. Uk88 bevestigd.
Artikel 6 EVRM is immers op de gehele strafrechtelijke procedure van toepassing. Gedurende het politieverhoor zou de verdachte rechtsbijstand mogen ontvangen. Dit recht zou evenwel om goede redenen beperkt kunnen worden. De vraag daarbij is of de eventuele beperking, in het licht van de gehele procedure, de verdachte van het recht op een eerlijk proces zou kunnen beroven.
“…In such circumstances Article 6 will normally require that the accused be allowed to benefit from the assistance of a lawyer already at the initial stages of police interrogation. However, this right, which is not explicitly set out in the Convention, may be subject to restrictions for good cause. The question, in each case, is whether the restriction, in the light of the entirety of the proceedings, has deprived the accused of a fair hearing.”89
Daarmee is echter niet expliciet gezegd dat de verdachte op grond van het recht op rechtsbijstand, recht zou hebben op de aanwezigheid van de raadsman tijdens het politieverhoor.
2.2.2.4 Condron v. UK
In de zaak Condron90 waardeert het Hof de fysieke aanwezigheid van de raadsman gedurende
het politieverhoor. Het recht op die aanwezigheid, werd door het Hof echter niet expliciet aan de verdachte gegeven.
“…The fact that an accused person who is questioned under caution is assured access to legal advice, and in the applicants' case the physical presence of a solicitor during police interview, must be
86 EHRM 8 februari 1996, 18731/91 (John Murray/Verenigd Koninkrijk). 87 Ibid, par. 62.
88 EHRM 6 juni 2000, 36408/97 (Averill/Verenigd Koninkrijk).
89 EHRM 8 februari 1996, 18731/91 (John Murray/Verenigd Koninkrijk),par. 63. 90 EHRM 2 mei 2000, nr.35718/97 (Condron/Verenigd Koninkrijk).
23 considered a particularly important safeguard for dispelling any compulsion to speak which may be inherent in the terms of the caution.”91
2.2.2.5 Averill v. UK
Deze zaak92 is een bevestiging van de eerdere uitspraak in de zaak Murray v. Uk. Ook hier werd
namelijk het belang van rechtsbijstand en de doorwerking van artikel 6 EVRM in de fase van het vooronderzoek bevestigd.
“Even though the applicant was denied access to a lawyer for a shorter period than was applied to John Murray, a refusal to allow an accused under caution to consult a lawyer during the first twenty-four hours of police questioning must still be considered incompatible with the rights guaranteed to him by Article 6. The situation in which the accused finds himself during that 24-hour period is one where the rights of the defence may well be irretrievably prejudiced on account of the above-mentioned dilemma which the Order presents for the accused. The fact that the applicant maintained his silence after he had seen his solicitor cannot justify the denial. Nor does the conclusion as to the drawing of adverse inferences from the applicant's silence serve to legitimate the authorities' refusal to provide him with access to a solicitor during the first twenty-four hours of his interrogation. It suffices to note that the trial judge did in fact invoke the applicant's silence during the first twenty-four hours of his detention against him. As a matter of fairness, access to a lawyer should have been guaranteed to the applicant before his interrogation began.”93
Dit betekende echter nog geen expliciete erkenning van het recht op aanwezigheid van de raadsman tijdens het politieverhoor.94 De zaken Magee v. Uk en Brennan v. Uk95 hebben op dit
punt ook geen eenduidig antwoord weten te geven.
91 Ibid, par.60. Zie ook Fijnaut 2001 p.684.
92 EHRM 6 juni 2000, 36408/97 (Averill/Verenigd Koninkrijk). 93 Ibid, par.60.
94 Het Hof gaat er weliswaar vanuit dat er sprake is van een inbreuk op artikel 6 lid 3 sub c in samenhang met lid
1 EVRM, maar een definitief antwoord op de vraag of de verdachte recht had op aanwezigheid van de raadsman gedurende het verhoor werd niet gegeven.
“Par. 61: The Court finds therefore that the denial to the applicant of access to his solicitor during the first twenty-four hours of detention failed to comply with the requirements of Article 6 § 3 (c) of the Convention. For that reason, there has been a breach of that provision taken in conjunction with Article 6 § 1 of the Convention. Par.62.: Having regard to that conclusion, the Court finds it unnecessary to consider the applicant's complaint concerning the refusal to allow his solicitor to be present during interview.” Zie ook Fijnaut 2001, p.685-686.
95 EHRM 6 juni 2000, 28135/95 (Magee v. Verenigd Koninkrijk), par. 43 en 44 ;EHRM 16 oktober 2001,
24
2.3 Het Salduz-arrest
De Grote Kamer van het Europees Hof voor de rechten van de mens heeft verschillende onderdelen van het recht op een eerlijk proces, waaronder lid 3 sub c van artikel 6 EVRM, nader toegelicht. Op grond van de voorgaande zaken konden verdragsstaten een indruk krijgen over de juiste invulling van dit recht op rechtsbijstand. Een expliciet antwoord op de vraag of de verdachte gedurende het politieverhoor recht heeft op een raadsman, werd echter niet gegeven. Op 27 november 2008 werd in het Salduz-arrest96 het recht op toegang tot een raadsman
bevestigd. Niet alleen werd verder bevestigd dat het recht op een eerlijk proces ook betrekking heeft op het voorbereidend onderzoek:
“The Court reiterates that, even if the primary purpose of Article 6, as far as criminal proceedings are concerned, is to ensure a fair trial by a ‘tribunal’ competent to determine ‘any criminal charge’, it does not follow that the Article has no application to pre-trial proceedings.”97
Maar ook geoordeeld werd dat de door de politie aangehouden verdachte, vanaf het eerste verhoor toegang tot een raadsman moet worden verschaft.
2.3.1 De casus
De minderjarige Yusuf Salduz wordt door de Turkse antiterreurpolitie op 29 mei 2001 gearresteerd. Salduz wordt ervan verdacht deel te nemen aan een illegale demonstratie ter ondersteuning van de verboden Koerdische Arbeiderspartij PKK. Hij wordt ook verdacht van het illegaal ophangen van een spandoek op de brug in Bornova op 26 april 2001.
Op 30 mei van hetzelfde jaar wordt Salduz buiten aanwezigheid van zijn raadsman verhoord. Blijkens het formulier waarop de rechten van aangehouden personen staan vermeld, welk formulier Salduz ook heeft ondertekend, is hij op de hoogte gesteld van de aanklacht tegen hem en zijn recht om te zwijgen. Tijdens dit verhoor heeft hij een verklaring afgelegd waarin hij onder anderen verklaarde deel te nemen aan de demonstratie en het illegaal ophangen van het spandoek.
96 EHRM 27 november 2008, 36391/02 (Salduz/Turkije). 97 Ibid, par.50.
25
Op 1 juni 2001 heeft Salduz zijn verklaring ten overstaan van de onderzoeksrechter en de Officier van Justitie ingetrokken. Hij ontkende zowel zijn deelname aan de demonstratie als het illegaal ophangen van het spandoek. Salduz beweerde daarnaast gedurende hechtenis te worden geslagen en beledigd. De verklaring zou dan ook onder dwang zijn afgelegd. De onderzoeksrechter beval vrijheidsbeneming van Salduz. Daarna heeft hij ook toegang tot een raadsman kunnen krijgen.
Op 5 december 2001 werd Salduz door het Staatsveiligheidshof in Izmir tot tweeënhalf jaar gevangenisstraf veroordeeld. De veroordeling werd mede gebaseerd op de verklaringen die Salduz gedurende het politieverhoor heeft afgelegd. Nadat het hoger beroep van Salduz werd verworpen, diende hij een klacht in bij het EHRM.
2.3.2 De procedure bij het EHRM
De klacht van Salduz is gebaseerd op de schending van het recht op een eerlijk proces. Hij voerde onder anderen aan dat zijn verdedigingsrechten onder artikel 6 lid 3 sub c EVRM geschonden werden aangezien hem toegang tot de raadsman gedurende de vrijheidsontneming werd geweigerd.
De Gewone Kamer van het Hof ( the Chamber) oordeelde dat er geen sprake was van schending van het recht op een eerlijk proces.
“In its judgment of 26 April 2007, the Chamber held that there had been no violation of Article 6 § 3 (c) of the Convention. In that connection, it pointed out that the applicant had been represented during the trial and appeal proceedings by a lawyer and that the applicant's statement to the police was not the sole basis for his conviction. According to the Chamber, the applicant had had the opportunity of challenging the prosecution's allegations under conditions which did not place him at a substantial disadvantage vis-à-vis his opponent. The Chamber also noted that in convicting the applicant, the İzmir State Security Court had had regard to the circumstances in which the applicant was arrested, the expert report concerning the handwriting on the banner, and witness statements. In view of the above, it concluded that the fairness of the applicant's trial had not been prejudiced by the lack of legal assistance during his police custody.”98
De Grote Kamer van het EHRM (the Grand Chamber) oordeelt echter anders. In de context van de voor de zaak relevante overwegingen uit de eerdere rechtspraak, zoals de Imbrioscia of
26
Murray99, komt het hof tot de conclusie dat uit artikel 6 EVRM voortvloeit dat de verdachte wel
degelijk recht heeft op toegang tot de raadsman vanaf het eerste politieverhoor.
“Against this background, the Court finds that in order for the right to a fair trial to remain sufficiently ‘practical and effective’ (…)Article 6 § 1 requires that, as a rule, access to a lawyer should be provided as from the first interrogation of a suspect by the police, unless it is demonstrated in the light of the particular circumstances of each case that there are compelling reasons to restrict this right. Even where compelling reasons may exceptionally justify denial of access to a lawyer, such restriction — whatever its justification — must not unduly prejudice the rights of the accused under Article 6(….) The rights of the defence will in principle be irretrievably prejudiced when incriminating statements made during police interrogation without access to a lawyer are used for a conviction.”100
Daarbij zullen verdedigingsrechten, in beginsel, onherstelbaar geschonden zijn wanneer belastende verklaringen van de verdachte, die zijn afgelegd bij het politieverhoor zonder toegang tot een raadsman, voor een veroordeling gebruikt zullen worden. Er is dan namelijk sprake van een vormverzuim.
Het Hof onderbouwt zijn beslissing door onder anderen op een aantal belangrijke aspecten te wijzen. Het voorbereidend onderzoek heeft belangrijke gevolgen voor het verdere verloop van de strafrechtelijke procedure. In dit stadium verkeert de verdachte namelijk in een kwetsbare positie welke nog wordt versterkt door de complexiteit van de strafrechtelijke wetgeving. Deze kwetsbaarheid kan in de meeste gevallen alleen adequaat worden gecompenseerd door de aanwezigheid van de raadsman die ervoor kan zorgen dat de verdachte zichzelf niet onnodig belast.101
99 Ibid, par.50-52. 100 Ibid, par.55.
101 Zie hierover EHRM 27 november 2008, 36391/02 (Salduz/Turkije),par. 54: “In this respect, the Court underlines
the importance of the investigation stage for the preparation of the criminal proceedings, as the evidence obtained during this stage determines the framework in which the offence charged will be considered at the trial At the same time, an accused often finds himself in a particularly vulnerable position at that stage of the proceedings, the effect of which is amplified by the fact that legislation on criminal procedure tends to become increasingly complex, notably with respect to the rules governing the gathering and use of evidence. In most cases, this particular vulnerability can only be properly compensated for by the assistance of a lawyer whose task it is, among other things, to help to ensure respect of the right of an accused not to incriminate himself. This right indeed presupposes that the prosecution in a criminal case seek to prove their case against the accused without resort to evidence obtained through methods of coercion or oppression in defiance of the will of the accused . Early access to a lawyer is part of the procedural safeguards to which the Court will have particular regard when examining whether a procedure has extinguished the very essence of the privilege against self-. In this connection, the Court also notes the recommendations of the CPT , in which the committee repeatedly stated that the right of a detainee to have access to legal advice is a fundamental safeguard against ill-treatment. Any exception to the enjoyment of this right should be clearly circumscribed and its application strictly limited in time. These principles are particularly called for in the case of serious charges, for it is in the face of the heaviest penalties that respect for the right to a fair trial is to be ensured to the highest possible degree by democratic societies.”
27
De toegang tot de raadsman in een vroeg stadium van het strafrechtelijk onderzoek vormt aldus een cruciaal onderdeel voor de effectieve uitoefening van het recht op een eerlijk proces. 2.3.3 Terug naar de casus
Het Hof oordeelde dat er geen overtuigende rechtvaardiging bestond om Salduz het recht op toegang tot de raadsman tijdens het politieverhoor te ontzeggen.102 De verdedigingsrechten van
Salduz werden door de afwezigheid van de raadsman onherstelbaar geschonden. Hierbij was ook van betekenis dat de verklaringen van Salduz, welke gedurende het politieverhoor afgelegd werden, als bewijsmiddel dienden.
“Thus, in the present case, the applicant was undoubtedly affected by the restrictions on his access to a lawyer in that his statement to the police was used for his conviction. Neither the assistance provided subsequently by a lawyer nor the adversarial nature of the ensuing proceedings could cure the defects which had occurred during police custody. However, it is not for the Court to speculate on the impact which the applicant’s access to a lawyer during police custody would have had on the ensuing proceedings.”103
Mede bepalend voor de uitkomst in deze procedure was de leeftijd van Salduz. Het Hof kwam tot de conclusie dat het van fundamenteel belang is toegang tot de raadsman aan minderjarigen te verzekeren.
“Finally, the Court notes that one of the specific elements of the instant case was the applicant’s age. Having regard to a significant number of relevant international law materials concerning legal assistance to minors in police custody (…), the Court stresses the fundamental importance of providing access to a lawyer where the person in custody is a minor.”104
Concluderend oordeelde het Hof de schending van artikel 6 lid 3 sub c in samenhang met lid 1 EVRM.
102 Ibid, par.56. 103 Ibid, par.58. 104 Ibid, par.60.
28
2.4 Panovits, Pischalnikov, Dayanan, Brusco en Navone
Het Salduz-arrest heeft in de daaropvolgende zaken bevestiging gevonden. Ook werden een aantal aspecten verduidelijkt. Zo werd in de zaak Panovits105 geoordeeld dat de verdachte tijdens
het verhoor recht heeft op rechtsbijstand van de raadsman.106 Mocht hij dit niet willen dan moet
zijn afstandsverklaring niet in strijd zijn met het algemeen belang, ondubbelzinnig en voorzien van minimumwaarborgen zijn waarbij de persoon ook bewust is van de gevolgen van de afstand van dit recht.107 De zaak Pischalnikov108 bevestigt daarbij dat het recht op rechtsbijstand tijdens
het politieverhoor ook toekomt aan de meerderjarige verdachte. De zaken Salduz en Panovits behandelden immers klachten van de nog minderjarige verdachten. Wat precies onder de rechtsbijstand van de raadsman moet worden verstaan, werd in de zaak Dayanan109 besproken.
De eerlijkheid van de procedures vereist dat de verdachte over een scala van diensten, die specifiek met rechtsbijstand geassocieerd worden, kan beschikken. Voorbeelden van de fundamentele aspecten van verdediging zijn de bespreking van de zaak, de organisatie van de verdediging, de voorbereiding van het verhoor of controle op detentieomstandigheden.110 Het
verband tussen de effectieve verwezenlijking van het zwijgrecht en het recht op rechtsbijstand van de verdachte werd in de Brusco-zaak111 behandeld. De raadsman heeft namelijk een
105 EHRM 11 december 2008,4268/04 (Panovits/Cyprus).
106 Ibid, par.66:“(…), the Court observes that the concept of fairness enshrined in Article 6 requires that the
accused be given the benefit of the assistance of a lawyer already at the initial stages of police interrogation. The lack of legal assistance during an applicant's interrogation would constitute a restriction of his defence rights in the absence of compelling reasons that do not prejudice the overall fairness of the proceedings.”
107 Ibid, par.68:“The Court reiterates that a waiver of a right guaranteed by the Convention — in so far as it is
permissible — must not run counter to any important public interest, must be established in an unequivocal manner and must be attended by minimum safeguards commensurate to the waiver's importance (…)Moreover, before an accused can be said to have impliedly, through his conduct, waived an important right under Article 6, it must be shown that he could reasonably have foreseen what the consequences of his conduct would be(…). The Court considers that given the vulnerability of an accused minor and the imbalance of power to which he is subjected by the very nature of criminal proceedings, a waiver by him or on his behalf of an important right under Article 6 can only be accepted where it is expressed in an unequivocal manner after the authorities have taken all reasonable steps to ensure that he or she is fully aware of his rights of defence and can appreciate, as far as possible, the consequence of his conduct.” Hierbij nog opgemerkt dat in het geval van minderjarige verdachten extra waarborgen vereist worden.
108 EHRM 24 september 2009, 7025/04 (Pishchalnikov v. Rusland). 109 EHRM 13 oktober 2009, 7377/03 (Dayanan tegen Turkije).
110 Ibid, par.32: “In accordance with the generally recognised international norms, which the Court accepts and
which form the framework for its case-law, an accused person is entitled, as soon as he or she is taken into custody, to be assisted by a lawyer, and not only while being questioned (…). Indeed, the fairness of proceedings requires that an accused be able to obtain the whole range of services specifically associated with legal assistance. In this regard, counsel has to be able to secure without restriction the fundamental aspects of that person’s defence: discussion of the case, organisation of the defence, collection of evidence favourable to the accused, preparation for questioning, support of an accused in distress and checking of the conditions of detention.”
29
adviserende rol, waarbij de verdachte erop gewezen kan worden niet tegen zichzelf belastende verklaringen af te leggen (het nemo tenetur beginsel) en zich op het zwijgrecht te beroepen. Deze rechten zijn fundamentele onderdelen van het recht op een eerlijk proces. Daarbij is ook van belang dat de raadsman tijdens het politieverhoor aanwezig is.112 De Navone-zaak113
tenslotte is een herhaling van de reeds bestaande jurisprudentie. Het arrest is ook een aanscherping van de zaken Salduz en Panovits. Het Hof herhaalde dat de persoon die zich in voorlopige hechtenis bevindt, recht heeft op bijstand van een raadsman vanaf het moment van zijn arrestatie en ook tijdens het politieverhoor. Daarbij benadrukt het Hof nog eenmaal dat al herhaaldelijk werd verklaard dat: “que l’assistance d’un avocat durant la garde à vue doit notamment s’entendre, au sens de l’article 6 de la Convention, comme l’assistance « pendant les interrogatoires »(…), et ce dès le premier interrogatoire (..).”114 Bovendien heeft het Hof
geoordeeld dat een systematische toepassing van relevante wettelijke bepalingen in het nationale recht, die de mogelijkheid van rechtsbijstand door een advocaat gedurende het verhoor uitsluit, op zich al een schending van artikel 6 EVRM oplevert.115 De
consultatiebijstand van een maximale duur van een uur zal niet voldoende zijn om, aan de eisen die aan de aan de rechtsbijstand gesteld worden, te voldoen.116
2.5 De doorwerking van de rechtspraak van het EHRM in Nederland 2.5.1 De consequenties van de zaak-Salduz tot 22 december 2015
De Hoge Raad heeft in een aantal arresten, waaronder het Post-Salduz-arrest,117 kunnen
overwegen welke consequenties aan de rechtspraak van het EHRM moeten worden verbonden. Zo heeft de Hoge Raad geconcludeerd dat aan de verdachte, voorafgaand aan het verhoor, consultatiebijstand118 moet worden verschaft. Verhoorbijstand,119 heeft de Hoge Raad echter
niet uit de rechtspraak van het EHRM kunnen afleiden.
112 Ibid, par. 45.
113 EHRM 24 oktober 2013, 62880/11 (Navone e.a./Monaco). 114 Ibid, par. 79.
115 Ibid, par. 80. 116 Ibid, par.81.
117 HR 30 juni 2009, ECLI:NL:HR:2009:BH3079 (Post Salduz).
118 De Hoge Raad gebruikt de term “consultatiebijstand” niet op een expliciete wijze. Eigen toevoeging van de
auteur.
119 De Hoge Raad gebruikt de term “verhoorbijstand” niet op een expliciete wijze. Eigen toevoeging van de
