Overgang van onderneming in faillissement: terug naar de tekentafel?
Een rechtsvergelijkend onderzoek naar de positie van de werknemer in het voorontwerp Wet overgang van onderneming in faillissement in vergelijking met Europees, Belgisch en Duits recht.
Dennis Helmons dennishelmons@live.nl 12476307
Master Arbeid en Onderneming Begeleider: Ilse Zaal
Abstract
In dit onderzoek wordt de vraag beantwoord wat de rechtspositie en de arbeidsrechtelijke bescherming van de werknemer is in het geval van een overgang van onderneming in faillissement. Met name wordt onderzocht of het voorontwerp voldoet aan de Europese wetgeving, eventuele verbeteringen kan gebruiken en worden aanbevelingen gedaan om problemen die vastgesteld worden in dit onderzoek op te lossen. In het onderzoek wordt gebruik gemaakt van een rechtsvergelijking met de rechtssystemen van Duitsland en België. Duitsland heeft al een geruime tijd ervaring met wetgeving over de overgang van onderneming in faillissement en in België is door de Europese rechter een streep gezet door de gerechtelijke reorganisatie. Aan de hand van deze rechtssystemen kunnen verdere aanbevelingen gedaan worden ter verbetering van het voorontwerp. De algemene conclusie uit het onderzoek is dat het voorontwerp problemen kent en verbeteringen nodig heeft om aan Europese wetgeving te voldoen.
In het voorontwerp wordt een inspiegelingsbeginsel geïntroduceerd, dit beginsel is op het afspiegelingsbeginsel gebaseerd. In het voorontwerp krijgt de verkrijger de mogelijkheid om personeel te selecteren op basis van ETO-redenen. Het Hof van Justitie heeft in Plessers geoordeeld dat het selecteren van werknemers op basis van ETO-redenen voor een overgang van onderneming in strijd is met Europese wetgeving. De wetgever heeft deze keuzemogelijkheid daarom met meer waarborgen omkleed dan in het Belgische rechtssysteem het geval was. Mijns inziens is een dergelijk keuzesysteem, voor een overgang van onderneming, niet mogelijk. De richtlijn betreffende de overgang van onderneming dicteert namelijk dat alle werknemers die werkzaam zijn bij de vervreemder overgenomen worden door de verkrijger. Een keuzemogelijkheid op voorhand is naar mijn mening niet mogelijk. Dat geldt ook voor de 10% regel die de wetgever bij het inspiegelingsbeginsel introduceert, de verkrijger mag 10% van het personeel buiten het inspiegelingsbeginsel laten. Voor een dergelijke regel is mijns inziens geen ruimte in de Europese rechtspraak en wetgeving, ik adviseer daarom dit onderdeel in het voorontwerp te schrappen.
In het voorontwerp wordt voorts de DA-beschikking van de Hoge Raad gecodificeerd, ook deze codificatie brengt mijns inziens problemen mee.
De algemene conclusie uit mijn onderzoek is dat het voorontwerp meerdere problemen kent die ofwel in strijd zijn met het Europese recht, ofwel in de praktijk niet goed zullen werken. Ik adviseer daarom de wetgever om terug naar de tekentafel te gaan en het voorontwerp aan te passen.
Afkortingenlijst
BS Belgisch Staatsblad
GS Groene Serie
HvJ EG Hof van Justitie van de Europese Gemeenschappen
HvJ EU Hof van Justitie van de Europese Unie
HR Hoge Raad
JAR Jurisprudentie Arbeidsrecht
KB Koninlijk Besluit
MvT Memorie van Toelichting
NJ Nederlands Juristenblad
O&F Tijdschrift voor Onderneming & Financiering
TAP Tijdschrift Arbeidsrechtpraktijk
TRA Tijdschrift Recht & Arbeid
Abstract...1 Afkortingenlijst...2 Hoofdstuk 1...5 1.1 Aanleiding...5 1.2 Onderzoeksvraag en deelvragen...5 1.3 Begrippen...6 1.4 Methodologische verantwoording...7 Hoofdstuk 2...8 2.1 Inleiding...8
2.2 Overgang van onderneming...8
2.2.1 Voorwaarden...8
2.2.2 Onderneming...9
2.2.3 Overgang...11
2.2.4 Overgang van onderneming in faillissement...12
2.3 Jurisprudentie overgang van onderneming (in faillissement)...12
2.3.1 Jurisprudentie HvJ tot Smallsteps...12
2.3.2 Smallsteps...14
2.3.3 Plessers...15
2.4 Huidige arbeidsrechtelijke bescherming in faillissement...16
2.4.1 Opzegging...16
2.4.2 Loonbetaling...17
2.5 Medezeggenschap in faillissement...18
2.5.1 Ondernemingsraad...18
2.5.2 Wet melding collectief ontslag...20
2.5.3 SER Fusiegedragsregels...21
2.5.4 Cao...21
2.6 Conclusie...21
Hoofdstuk 3...23
3.1 Inleiding...23
3.2 Overgang van onderneming in faillissement...23
3.2.1 Bedrijfseconomische omstandigheden...23
3.2.2 Inspiegelingsmethode...24
3.2.3 Alternatieve objectieve selectiemethode...26
3.3 Rechtspositie...27
3.3.1 Opzegging...27
3.3.3 Arbeidsvoorwaarden...28 3.3.4 Concurrentiebeding...28 3.4 Medezeggenschap in faillissement...29 3.4.1 Ondernemingsraad...29 3.4.2 SER Fusiegedragsregels...30 3.4.3 CAO...30 3.5 Conclusie...31 Hoofdstuk 4...33 4.1 Inleiding...33
4.2 Overgang van onderneming in faillissement in België...33
4.2.1 Insolventieprocedures...33
4.2.2 Loon...34
4.2.3 Medezeggenschap...35
4.2.4 Collectief ontslag...35
4.3 Overgang van onderneming in faillissement in Duitsland...36
4.3.1 Insolventieprocedure...36
4.3.2 Loon...37
4.3.3 Ontslag...37
4.3.4 Medezeggenschap...37
4.3.5 Collectief ontslag...38
4.3.6 Overgang van onderneming in faillissement...38
4.4 Rechtsvergelijking België en Duitsland met Nederland...39
Hoofdstuk 5...42
5.1 Inleiding...42
5.2 Keuzemogelijkheid in het voorontwerp...42
5.3 10% regel...43
5.4 Opzegging...44
5.5 Verdere verbeteringen...44
Hoofdstuk 6 Conclusie...46
Hoofdstuk 1
1.1 Aanleiding
Het voorontwerp Wet overgang van onderneming in faillissement (hierna: “het voorontwerp”) is op 29 mei 2019 ter consultatie voorgelegd.1 Het ter consultatie voorleggen van dit voorontwerp is de directe aanleiding voor dit onderzoek. Na het lezen van het voorontwerp kan de vraag gesteld worden of het voorontwerp nog nadere aanpassingen nodig heeft. Voorts is het de vraag of het voorontwerp voldoet aan de Richtlijn en de recente Europese jurisprudentie over het vraagstuk van de overgang van onderneming in faillissement. Zo heeft het Hof van Justitie (hierna: “HvJ”) recentelijk bepaald dat de Wet betreffende de continuïteit van ondernemingen (hierna: “WCO”) in België niet richtlijnconform is met betrekking tot overgang van onderneming.2 Voor deze uitspraak heeft het HvJ met de Smallsteps uitspraak de pre-pack in Nederland als niet richtlijnconform aangemerkt.3 Zo oordeelde het HvJ in Smallsteps dat een overgang van onderneming binnen de uitzondering van artikel 5 lid 1 ovo-richtlijn valt als het onder supervisie staat van een bevoegde overheidsinstantie, de vervreemder zich in een insolventieprocedure bevindt en de insolventieprocedure gericht is op liquidatie.4 Doordat het HvJ in de afgelopen jaren deze belangrijke arresten heeft gegeven op het gebied van overgang van onderneming in faillissement, rechtvaardigt het voorontwerp een onderzoek naar de vraag of het voorontwerp richtlijnconform is. Voorts rechtvaardigt het de vraag of het voorontwerp in lijn is met de Europese jurisprudentie en de vraag of het voorontwerp aanpassingen behoeft in vergelijking met de implementatie van wetgeving betreffende de overgang van onderneming in faillissement in Duitsland en België.
1.2 Onderzoeksvraag en deelvragen
De aanleiding brengt de volgende centrale onderzoeksvraag met zich mee:
In hoeverre is de rechtspositie en de arbeidsrechtelijke bescherming van de werknemer geregeld bij de overgang van onderneming in faillissement, in vergelijking met de wetgeving in België en Duitsland en het voorontwerp Wet overgang van onderneming in faillissement en behoeft het voorontwerp nog verdere aanpassingen?
1 https://www.internetconsultatie.nl/overgang_van_onderneming_in_faillissement. 2 HvJ EU 16 mei 2019, ECLI:EU:C:2019:424 (Plessers).
3 HvJ EU 22 juni 2017, ECLI:EU:C:2017:489, (Smallsteps). 4 HvJ EU 22 juni 2017, ECLI:EU:C:2017:489, r.o. 44 (Smallsteps).
Ter beantwoording van de centrale onderzoeksvraag zijn de volgende deelvragen geformuleerd:
Op welke wijze is de rechtspositie en arbeidsrechtelijke bescherming van werknemers bij overgang van onderneming in faillissement op dit moment geregeld?
Op welke wijze wordt de rechtspositie en arbeidsrechtelijke bescherming van werknemers bij overgang van onderneming in faillissement in het voorontwerp Wet overgang van onderneming in faillissement geregeld?
Hoe is de overgang van onderneming in faillissement in België en Duitsland geregeld? Moet het voorontwerp Wet overgang van onderneming in faillissement aangepast worden en zo ja hoe dan?
1.3 Begrippen
Enkele onduidelijke begrippen in de onderzoeksvraag dienen geoperationaliseerd te worden. Het eerste begrip dat verduidelijkt moet worden is het begrip werknemer. In dit onderzoek wordt onder werknemer de definitie van artikel 2 lid 1 onder d van de Richtlijn verstaan, alsmede het begrip werknemer onder artikel 7:610 BW.5
Met het begrip ‘voorontwerp’ wordt het voorontwerp overgang van onderneming in faillissement bedoeld.6
Met het begrip ‘richtlijn’ wordt richtlijn 2001/23/EG bedoeld, ofwel de overgang van onderneming richtlijn.
Het begrip ‘wetgeving België en Duitsland’ betekent de wetgeving omtrent de overgang van onderneming in faillissement in respectievelijk België en Duitsland.
Met het begrip ‘arbeidsrechtelijke bescherming’ worden de medezeggenschapsrechten van de werknemers in het geval van een overgang van onderneming in faillissement bedoeld.
Het begrip ‘rechtspositie’ omvat de gevolgen van een overgang van onderneming in faillissement voor de werknemer. Voorbeelden hiervan zijn de arbeidsvoorwaarden, loonregelingen en de opzeggingsregels omtrent een overgang van onderneming.
5 Richtlijn 2001/23/EG 12 maart 2001.
1.4 Methodologische verantwoording
Het doel van onderzoek is om de rechtspositie van de werknemer bij overgang van onderneming in faillissement te analyseren, te vergelijken met andere rechtstelsels en te onderzoeken of het voorontwerp nog verdere aanpassingen behoeft. Om te kunnen analyseren wat de rechtspositie is van de werknemer bij een overgang van onderneming in faillissement, zal de wetgeving en juridische literatuur onderzocht worden.
In dit onderzoek wordt de overgang van onderneming in faillissement met de rechtstelsels van Duitsland en België vergeleken. Door een rechtsvergelijking is het mogelijk om tot nieuwe inzichten te komen, dan alleen het Nederlandse rechtstelsel te analyseren.7 In dit onderzoek is gekozen voor Duitsland en België door de stand van zaken bij overgang van onderneming in faillissement, de talen die daar gesproken worden en dat in deze landen meer ervaring is met betrekking tot de richtlijn betreffende overgang van onderneming in faillissement. In Duitsland en België bestaan deze regelingen langer dan in Nederland en heeft men daar meer ervaring mee. Daarnaast hebben in Duitsland en België al enkele wetswijzigingen plaatsgevonden ter verbetering van de regels omtrent overgang van onderneming in faillissement. Zo is in België in 2009 de WCO ingevoerd en daarna nog gewijzigd en heeft in Duitsland in 1999 een algehele herziening van het Duitse insolventierecht plaatsgevonden. België is door de recente uitspraak van het HvJ in de zaak Plessers nog interessanter geworden, nu het HvJ door het arrest Plessers een streep heeft gezet door de gerechtelijke reorganisatie. De gevolgen van deze uitspraak zijn nog niet duidelijk in België, maar nopen wel tot onderzoek of het voorontwerp bestand is tegen dergelijke juridische uitdagingen.
Hoofdstuk 2
2.1 Inleiding
In dit hoofdstuk staat de volgende vraag centraal: op welke wijze is de rechtspositie van werknemers bij een overgang van onderneming in faillissement op dit moment geregeld? De overgang van onderneming richtlijn (hierna: “ovo-richtlijn”) is door de wetgever in 1981 het Nederlandse recht geïmplementeerd door een wijziging van het Burgerlijk Wetboek (hierna: “BW”). De wetgever heeft toentertijd een nieuwe afdeling toegevoegd in Boek 7 titel 10 BW die de overgang van onderneming betreft, de wetgever heeft daarnaast de Wet op het algemeen verbindend en het onverbindend verklaren (hierna: “Wet avv”) en de Wet op de collectieve arbeidsovereenkomst (hierna: “Wet cao”) gewijzigd.8 De wetgever erkende een geleidelijke wijziging in de gedachte dat een arbeidsovereenkomst gesloten wordt voor de onderneming en niet ten behoeve van de werknemer, wat ervoor zorgt dat de arbeidsovereenkomst door behoort te lopen ongeacht de vervuller van de ondernemersfunctie.9 In de huidige wetgeving is artikel 7:666 sub a BW van belang. Dit artikel, wat gebaseerd is op artikel 5 ovo-richtlijn, bepaalt dat de artikelen met betrekking tot overgang van onderneming niet van toepassing zijn als de werkgever in staat van faillissement is verklaard en de onderneming tot de boedel behoort. Het is voor lidstaten echter wel mogelijk om de richtlijn van toepassing te verklaren in een faillissementssituatie.
2.2 Overgang van onderneming
2.2.1 Voorwaarden
De ovo-richtlijn stelt in artikel 1 lid 1 onder a dat de richtlijn van toepassing is op: ‘de overgang van ondernemingen, vestigingen of onderdelen van ondernemingen of vestigingen op een andere ondernemer ten gevolge van een overdracht krachtens overeenkomst of fusie’. In artikel 1 lid 1 onder b ovo-richtlijn wordt het gegeven onder a nader gespecificeerd. In dit artikel staat het volgende: ‘Onder voorbehoud van het bepaalde onder a) en van de hiernavolgende bepalingen van dit artikel wordt in deze richtlijn als overgang beschouwd, de overgang, met het oog op voortzetting van een al dan niet hoofdzakelijk economische activiteit, van een economische eenheid die haar identiteit behoudt, waaronder een geheel van georganiseerde middelen wordt verstaan.’. Uit artikel 1 ovo-richtlijn volgen in ieder geval drie voorwaarden die van materieel belang zijn om te bepalen of een overgang van
8 Wet van 15 mei 1981, Stb. 1981, 400. 9 Kamerstukken II 1979/80, 15940, nr. 3, p. 4
onderneming plaatsvindt, deze voorwaarden zijn (i) onderneming (economische eenheid), (ii) overgang, en (iii) identiteitsbehoud.10
2.2.2 Onderneming
Voordat sprake kan zijn van een overgang van onderneming moet eerst sprake zijn van een onderneming. Een onderneming is ‘een geheel van georganiseerde middel, bestemd tot het ten uitvoer brengen van een al dan niet hoofdzakelijk economische activiteit’, aldus artikel 7:662 BW.11 Een overgang van onderneming hoeft niet altijd op de gehele onderneming zien, een verkoop van een onderdeel of een vestiging van een onderneming kan ook een overgang van onderneming zijn.12 Dit is mogelijk zolang sprake is van een georganiseerd geheel van werknemers dat speciaal en duurzaam met een maatschappelijke taak is belast.13 De richtlijn is ook van toepassing als één iemand de werkzaamheden uitvoert, het is niet noodzakelijk dat meerdere werknemers met een werkzaamheid bezig moeten zijn om onder de richtlijn te vallen.14 De activiteit hoeft niet noodzakelijk een kernactiviteit te zijn.15
Het is noodzakelijk dat een overgang van onderneming betrekking heeft op een duurzaam georganiseerde economische eenheid waarvan de activiteit niet beperkt is tot een bepaald werk.16
Het enkele feit dat de verkrijger en de vervreemder vergelijkbare diensten verrichten, is niet voldoende om te kunnen spreken van een overdracht van een economische eenheid.17 Het Hof van Justitie heeft in het Klarenberg arrest bepaald dat geen sprake hoeft te zijn van een blijvende organisatorische eenheid na een overgang om onder de ovo-richtlijn te vallen, mits de functionele band behouden blijft.18
Het Hof van Justitie resumeert in het Scattolon arrest dat het begrip onderneming elke duurzaam georganiseerde economische eenheid omvat.19
10 Van der Burg 2015, p. 14.
11 Beltzer & Hoogeveen 2015, p. 151
12 HvJ EG 14 april 1994, NJ 1995, 149 (Schmidt/Sparkasse), Beltzer & Hoogeveen p. 152, Van der Burg 2015, p. 15.
13 Beltzer & Hoogeveen 2015, p. 152. 14 Van der Burg 2015, p. 15.
15 HvJ EG 12 november 1992, JAR 1993/15 (Watson Rask) en HvJ EG 14 april 1994, JAR 1994/107 (Schmidt). 16 Van der Burg 2015, p. 15, HvJ EG 19 september 1995, NJ 1996, 520 (Rygaard).
17 HvJ EG 11 maart 1997, NJ 1998, 377 (Süzen) en HvJ EG 2 december 1999, NJ 2000, 252 (Allen). 18 HvJ EG 12 februari 2009, JAR 2009/92 (Klarenberg).
Het Hof van Justitie heeft verder geoordeeld dat voor het begrip ‘onderneming’ de term ‘identiteitsbehoud’ van belang is om te bepalen of daadwerkelijk sprake kan zijn van een overgang van onderneming.20
Het begrip identiteitsbehoud is niet nader uitgewerkt in de ovo-richtlijn, interpretatie van dit begrip gaat via jurisprudentie van het Hof van Justitie. Het belangrijkste arrest op het gebied van identiteitsbehoud is het Spijkers arrest.21 Het Hof van Justitie oordeelde hier dat het enkel vervreemden van activa niet gezien kan worden als een overgang van onderneming, er moet gekeken worden of een lopend bedrijf vervreemd wordt.22 In het Schmidt arrest concludeerde het Hof van Justitie dat het enkel overdragen van diensten ook onder de ovo-richtlijn kon vallen.23 Dit is echter in het arrest Süzen genuanceerd, de identiteit van een onderneming kan ook blijken uit andere factoren zoals de taakverdeling, bedrijfsvoering of de beschikbare productiemiddelen.24 Een logisch vervolg op het arrest Süzen was het arrest Clece, waar het Hof van Justitie wederom benadrukt dat een activiteit die wordt voortgezet door een andere onderneming in een arbeidsintensieve sector zonder dat arbeid overgaat, niet kan classificeren als een overgang van onderneming omdat er geen sprake is van identiteitsbehoud.25
Een voorbeeld waar de materiële activa wel van doorslaggevend belang waren in het bepalen of sprake was van een overgang van onderneming, is het Finse busmaatschappijen-arrest.26 In dit arrest werden de bussen niet overgenomen door de verkrijger, alleen een deel van het personeel. Het Hof van Justitie oordeelde dat geen sprake was van een overgang van onderneming omdat busvervoer niet arbeidsintensief maar kapitaalintensief was.27
Het bepalen van het verschil tussen een arbeidsintensieve of kapitaalintensieve sector is complex. Dit is complex omdat het Hof van Justitie geen duidelijke handvatten heeft gepresenteerd om te bepalen of een sector arbeidsintensief dan wel kapitaalintensief is, dat hangt namelijk af van de feiten en omstandigheden van het geval. Zo oordeelde het Hof van Justitie in Sodexho dat catering tot een kapitaalintensieve sector hoort.28
20 HvJ EG 18 maart 1986, NJ 1987, 502 (Spijkers). 21 HvJ EG 18 maart 1986, NJ 1987, 502 (Spijkers). 22 HvJ EG 18 maart 1986, NJ 1987, 502 (Spijkers). 23 HvJ EG 14 april 1994, JAR 1994/107 (Schmidt). 24 HvJ EG 11 maart 1997, NJ 1998, 377, r.o. 15 (Süzen). 25 HvJ EU 20 januari 2011, NJ 2011, 152 (Clece).
26 HvJ EG 25 januari 2001, JAR 2001/68 (Finse busmaatschappijen). 27 HvJ EG 25 januari 2001, JAR 2001/68 (Finse busmaatschappijen). 28 HvJ EG 20 november 2003, JAR 2003/17 (Sodexho).
Het Hof van Justitie oordeelde dat het voorbereiden van catering voor mensen veel vaste keukenapparatuur vergt en veel andere activa zoals water en energie, daarnaast vond de catering plaats in hetzelfde gebouw.
Voor een overgang van onderneming is het niet van belang dat partijen het oogmerk hadden om een overgang van onderneming aan te gaan.29
2.2.3 Overgang
Overgang door middel van een overeenkomst is alleen een overgang van onderneming als de overeenkomst strekt tot overgang van de onderneming en niet alleen een overeenkomst is die strekt tot overdracht van bijvoorbeeld activa.30 Deze manier van overdracht wordt door het Hof van Justitie breed uitgelegd.31 Zo volgt uit het arrest Ny Mø Kro dat het eenzijdig opzeggen van een pachtovereenkomst ook tot een overgang van onderneming kon leiden, omdat een ontbinding alleen bij een overeenkomst kan geschieden.32
Een overgang kan ook in meerdere fases geschieden, zoals via een derde. Een voorbeeld is het intrekken van een pachtovereenkomst en een nieuwe pachtovereenkomst af te sluiten met een derde partij.33 Dit is een overgang van onderneming in twee fases. Het is zelfs mogelijk om een overgang van onderneming in drie fases te creëren, zulks was het geval bij het Temco arrest.34
Een overeenkomst is niet noodzakelijk voor een overgang van onderneming krachtens overeenkomst. Een voorbeeld hiervan is het arrest Sophie Redmond Stichting.35 In deze casus was geen sprake van een overeenkomst tussen partijen maar was wel sprake van een overgang van onderneming. Later heeft het Hof van Justitie overgang door middel van een overeenkomst verder verbreed in Collino.36 Een enkel wetsbesluit tot privatisering van een overheidsonderdeel kan onder het begrip overgang door middel van een overeenkomst vallen. Het tijdstip van de overname is het moment dat de verantwoordelijke de onderneming gaat exploiteren.37
29 HvJ EG 25 januari 2001, JAR 2001/68 (Finse busmaatschappijen). 30 Beltzer & Hoogeveen 2015, p. 161.
31 HvJ EG 17 december 1987, NJ 1989, 674 (Ny Mølle Kro) 32 Beltzer & Hoogeveen 2015, p. 162.
33 HvJ EG 10 februari 1988, NJ 1990, 423 (Daddy’s Dance Hall). 34 HvJ EG 24 januari 2002, JAR 2002/47 (Temco).
35 HvJ EG 19 mei 1992, NJ 1992, 476 (Sophie Redmond Stichting). 36 HvJ EG 14 september 2000, JAR 2000/225 (Collino).
2.2.4 Overgang van onderneming in faillissement
In artikel 5 van de richtlijn is bepaald dat de richtlijn met betrekking tot een overgang van onderneming in faillissement in beginsel niet van toepassing is, het is aan de lidstaten de richtlijn van toepassing te verklaren op een overgang van onderneming in faillissement. Een belangrijk arrest met betrekking tot een overgang van onderneming in faillissement en wanneer de uitzonderingssituatie van artikel 5 van de richtlijn van toepassing is, is het Smallsteps arrest.38 Dit arrest wordt in hoofdstuk 2.3.2 uitgebreid besproken. In artikel 5 lid 2 sub a van de richtlijn is het mogelijk gemaakt voor de lidstaten om, als sprake is van een overgang van onderneming in faillissement, te bepalen dat schulden bij de vervreemder die het gevolg zijn van arbeidsovereenkomsten niet mee overgaan op de verkrijger, mits deze schulden voorafgaand aan de overgang van onderneming verschuldigd zijn. In artikel 5 lid 2 sub b van de richtlijn is een mogelijkheid voor de lidstaat gemaakt om te bepalen dat de verkrijger of de vervreemder in overleg met de vertegenwoordigers van de werknemers wijzigingen in de arbeidsvoorwaarden kunnen aanbrengen die bedoeld zijn om de werkgelegenheid veilig te stellen.
2.3 Jurisprudentie overgang van onderneming (in faillissement)
2.3.1 Jurisprudentie HvJ tot Smallsteps
De ovo-richtlijn van 1977 was nog niet voorzien van een faillissementsuitzondering op de overgang van onderneming.39 Dit is later pas toegevoegd bij de wijziging van de richtlijn in 1998, naar aanleiding van de rechtspraak van het Hof van Justitie. De ovo-richtlijn van 2001 heeft in artikel 5 deze Europese rechtspraak definitief gecodificeerd op Europees niveau. Abels40
In Abels heeft het HvJ zich voor het eerst uitgelaten over de vraag of de waarborgen van de ovo-richtlijn van toepassing waren in een faillissementsprocedure. Het Hof besprak de specifieke kenmerken van het faillissementsrecht, in het licht van het doel van de richtlijn. Namelijk dat de richtlijn beoogde om te voorkomen dat een herstructurering ten koste gaat van de werknemers.41 Het Hof merkte op dat het faillissementsrecht gekenmerkt wordt door bijzondere procedures die kunnen leiden tot (gedeeltelijke) afwijkingen van andere
38 HvJ EU 22 juni 2017, ECLI:EU:C:2017:489 (Smallsteps).
39 Richtlijn 77/187/EG, HvJ EU 16 mei 2019, ECLI:EU:C:2019:424, conclusie A-G punt 42 e.v. (Plessers). 40 HvJ EG 7 februari 1985, ECLI:EU:C:1985:55 (Abels).
bepalingen van algemene aard.42 Naar aanleiding van deze specifieke kenmerken heeft het Hof geoordeeld dat richtlijn 77/187/EG niet van toepassing was bij een overgang van onderneming in een faillissementsprocedure, dat gericht is op de vereffening van het vermogen van de vervreemder onder toezicht van een bevoegde rechterlijke instantie.43 Het Hof heeft echter ook geoordeeld dat de richtlijn wel van toepassing was op procedure zoals een surseance van betaling of een vergelijkbare procedure.44
d’Urso e.a.45
Het Hof heeft in d’Urso nader aangegeven dat het beslissende criterium of de richtlijn van toepassing is het doel is wat met de procedure wordt beoogd.46 In dit geval oordeelde het Hof dat de procedure die aan de orde was tot vereffening van het vermogen strekte en dus niet onder de richtlijn viel. Als het besluit om de procedure aan te gaan tevens zag op voortzetting van de onderneming, dan had die procedure als primaire doel de voortzetting van de onderneming gehad en zou de procedure wel onder de richtlijn vallen.47
Spano e.a.48
In Spano bevestigde het Hof de eerder vastgestelde benadering uit d’Urso. In deze zaak was echter geen sprake van een faillissementsprocedure, maar een procedure (volgens Italiaans recht) die voorzag in de voortzetting van de onderneming. Daarnaast stond deze procedure niet onder rechterlijk toezicht en had het geen specifieke maatregelen met betrekking tot vermogensbeheer. De richtlijn was op deze procedure wel van toepassing, omdat het economische en sociale doel van de procedure niet kon rechtvaardigen dat de werknemers geen beroep konden doen op de rechten die zij konden ontlenen van de richtlijn.49
Dethier Équipement50
In deze zaak heeft het Hof de benadering van d’Urso en Spano verder ontwikkeld. Zo bepaalde het Hof dat naast het doel van de procedure ook rekening gehouden moest worden met de modaliteiten van de procedure. Voorbeeld hiervan is de vraag in hoeverre de
42 HvJ EG 7 februari 1985, ECLI:EU:C:1985:55, punt 15 - 17 (Abels), HvJ EU 22 juni 2017, ECLI:EU:C:2017:489, punt 42 conclusie A-G (Smallsteps).
43 HvJ EG 7 februari 1985, ECLI:EU:C:1985:55, punt 24 (Abels).
44 HvJ EG 7 februari 1985, ECLI:EU:C:1985:55, punten 28 en 29 (Abels). 45 HvJ EG 25 juli 1991, ECLI:EU:C:1991:326 (d’Urso e.a.).
46 HvJ EG 25 juli 1991, ECLI:EU:C:1991:326, punt 30 (d’Urso e.a.).
47 HvJ EG 25 juli 1991, ECLI:EU:C:1991:326, punten 31 en 32 (d’Urso e.a.). 48 HvJ EG 7 december 1995, ECLI:EU:C:1995:421 (Spano e.a.).
49 HvJ EG 7 december 1995, ECLI:EU:C:1995:421, punten 24 – 30 (Spano e.a.). 50 HvJ EG 12 maart 1998, ECLI:EU:C:1998:99 (Dethier Équipement).
onderneming wordt gestaakt of voortgezet wordt in de procedure. Het Hof stelde vast dat het doel weliswaar het te gelde maken van de activa was, maar dat de procedure wezenlijk verschilde van een faillissement. In het bijzonder bij de benoeming en de functie van de vereffenaar, in dit geval was de vereffenaar een orgaan van de onderneming die de activa verkocht onder toezicht van de algemene vergadering. Hieruit volgt, aldus het Hof, dat de richtlijn van toepassing was op een dergelijke procedure.51
2.3.2 Smallsteps
Het Hof heeft, op verzoek van de rechtbank, in Smallsteps zich uitgesproken over de vraag of de Nederlandse pre-pack onder het toepassingsbereik van artikel 5 ovo-richtlijn valt.52 Het Hof wijst erop dat artikel 5 lid 1 ovo-richtlijn in bepaalde gevallen een uitzondering is op de bescherming van werknemers, die volgt uit artikel 3 en artikel 4 van de ovo-richtlijn.53 Daarom moet artikel 5 lid 1 ovo-richtlijn strikt worden uitgelegd.54 Het Hof wijst erop dat de Nederlandse overheid geen gebruik heeft gemaakt van de bevoegdheid van artikel 5 ovo-richtlijn om artikel 3 en artikel 4 van de ovo-ovo-richtlijn van toepassing te verklaren tijdens een faillissementssituatie. Het Hof preciseert dat om onder de uitzondering van artikel 5 lid 1 van de richtlijn te vallen, voldaan moet worden aan de volgende drie cumulatieve voorwaarden: (i) de vervreemder is ten tijde van de overgang verwikkeld in een faillissementsprocedure of in een soortgelijke insolventieprocedure, (ii) deze procedure is ingeleid met de intentie om het vermogen van de vervreemder te liquideren (en dus niet continueren), en (iii) deze procedure moet onder toezicht staan van een bevoegde overheidsinstantie.55
Omdat artikel 5 strikt uitgelegd moet worden, valt een transactie die het faillissement voorbereidt maar die niet daartoe leidt, niet onder deze voorwaarde. Het Hof oordeelt dat een pre-pack wel onder de term ‘faillissementsprocedure’ kan vallen omdat deze procedure het faillissement daadwerkelijk impliceert.56
Uit de tweede voorwaarde volgt een mate van rechtsonzekerheid, immers moet per casus bepaald gaan worden of de faillissementsprocedure is ingeleid met de intentie om het vermogen van de vervreemder te liquideren. Het tot in de puntjes voorbereiden van een doorstart via een faillissement valt niet onder de tweede voorwaarde omdat de procedure niet
51 HvJ EG 12 maart 1998, ECLI:EU:C:1998:99, punt 30 – 32 (Dethier Équipement). 52 HvJ EU 22 juni 2017, ECLI:EU:C:2017:489 (Smallsteps).
53 HvJ EU 22 juni 2017, ECLI:EU:C:2017:489, punt 41 (Smallsteps). 54 HvJ EU 22 juni 2017, ECLI:EU:C:2017:489, punt 41 (Smallsteps).
55 Van der Pijl 2019, MvT p. 3, HvJ EU 22 juni 2017, ECLI:EU:C:2017:489, punt 44 (Smallsteps). 56 HvJ EU 22 juni 2017, ECLI:EU:C:2017:489, punt 46 (Smallsteps).
strekt tot liquidatie, maar tot continuering van de onderneming.57 Het Hof concludeerde verder dat ook aan voorwaarde drie niet was voldaan, omdat de pre-pack geen wettelijke grondslag kent en de transactie niet onder toezicht van de rechtbank wordt geëffectueerd. De beoogd curator en de beoogd rechter-commissaris zijn niet aangesteld door de rechtbank en hebben formeel geen bevoegdheden.58
2.3.3 Plessers
In de zaak Plessers stond de vraag centraal of de gerechtelijke reorganisatie, meer specifiek een overdracht onder gerechtelijk gezag, onder de uitzondering van artikel 5 lid 1 van de ovo-richtlijn valt.59 Het HvJ benadrukt de drie cumulatieve voorwaarden zoals gesteld in het Smallsteps-arrest. Bij deze overdracht onder gerechtelijk gezag gaat een gerechtsmandataris op zoek naar een overnamekandidaat en heeft de verkrijger de mogelijkheid om niet al het personeel over te nemen, het doel van deze procedure is voortzetting van de onderneming. Het HvJ oordeelt dat aan geen van de drie voorwaarden is voldaan.60 De gerechtelijke reorganisatie is geen insolventieprocedure, of een vergelijkbare procedure. Het doel van de gerechtelijke organisatie is voortzetting van de onderneming en strekt niet tot liquidatie. Daarnaast heeft, aldus het HvJ, de functie van de gerechtsmandataris in deze procedure een meer beperkte draagwijdte dan de functie van de overheidsfunctionaris in een faillissementsprocedure.
Naast het voorgaande stond de vraag centraal of de verkrijger een selectie mag maken van de werknemers die hij een arbeidsovereenkomst wil aanbieden op grond van ETO-redenen. Het HvJ stelt voorop dat de overgang van onderneming op zichzelf geen reden tot ontslag is voor de vervreemder of de verkrijger. Dit neemt niet weg dat het mogelijk is om werknemers te ontslaan als deze redenen verband hebben met economische, technische of organisatorische redenen (hierna: “ETO-redenen) die wijzigingen voor de werkgelegenheid met zich meebrengen en die geen intrinsiek verband houden met de overgang van onderneming.61 In de gerechtelijke reorganisatie is sprake van een mogelijkheid voor de verkrijger om de werknemers op basis van ETO-redenen te selecteren voor de overgang van de onderneming. Deze regeling is anders dan de richtlijn, in de richtlijn is de optiek dat de verkrijger na de overgang werknemers kan ontslaan op basis van ETO-redenen en niet vooraf werknemers
57 HvJ EU 22 juni 2017, ECLI:EU:C:2017:489, punten 49 - 50 (Smallsteps). 58 HvJ EU 22 juni 2017, ECLI:EU:C:2017:489, punten 53 - 55 (Smallsteps). 59 HvJ EU 16 mei 2019, ECLI:EU:C:2019:424 (Plessers).
60 Van der Pijl 2019, HvJ EU 16 mei 2019, ECLI:EU:C:2019:424, punten 41, 44, 46, 48 (Plessers). 61 HvJ EU 16 mei 2019, ECLI:EU:C:2019:424, punten 53 - 54 (Plessers).
selecteert op basis van ETO-redenen.62 Het HvJ merkt op dat de werknemers die de verkrijger niet selecteert impliciet voor de verkrijger betekent dat voor deze werknemers geen ETO-redenen zijn om deze werknemers te selecteren, echter is er wel een verplichting voor de verkrijger om dit met ETO-redenen aan te tonen.63
Het HvJ oordeelt dat er een verschil is tussen ETO-redenen na een overname vanwege een reorganisatie, of vooraf in het kader van ‘cherry picking’ om de werknemers te selecteren.64 Volgens het HvJ levert het gebruiken van ETO-redenen om vooraf een selectie te maken van de over te nemen werknemers een ernstig gevaar op richting het doel van artikel 4 lid 1 van de ovo-richtlijn.65
2.4 Huidige arbeidsrechtelijke bescherming in faillissement
2.4.1 Opzegging
De arbeidsovereenkomst van de werknemer blijft voortduren zolang de arbeidsovereenkomst niet wordt opgezegd door de curator of door de werknemer zelf.66 De arbeidsovereenkomst moet opgezegd worden met inachtneming van de wettelijke opzegtermijn, of de overeengekomen opzegtermijn. De curator of de werknemer kan in ieder geval de arbeidsovereenkomst opzeggen met een termijn van zes weken, zo volgt uit artikel 40 lid 1 Faillissementswet (hierna: “Fw”). Het opzeggen van een arbeidsovereenkomst door de curator heeft twee vereisten, op straffe van vernietigbaarheid.67 Deze eisen zijn dat (i) de curator een machtiging van de rechter-commissaris nodig heeft en (ii) de curator de werknemer bij de opzegging moet informeren over de mogelijkheid van beroep tegen de machtiging van de rechter-commissaris en wat de termijn daarvan is.
Het is voor de werknemer mogelijk om in hoger beroep te gaan tegen de machtiging van de rechter-commissaris. Het instellen van het hoger beroep is mogelijk tot vijf dagen na de dag dat de werknemer van de machtiging kennis heeft kunnen nemen, zo blijkt uit artikel 68 lid 2 Fw.68
De opzeggingsbevoegdheid op grond van artikel 67 lid 2 Fw is in beginsel onvoorwaardelijk. De bijzondere opzegverboden van onder andere artikel 7:670 BW gelden in beginsel niet in het geval van een faillissement. In de literatuur is echter onenigheid over de vraag of de
62 HvJ EU 16 mei 2019, ECLI:EU:C:2019:424, punt 55 (Plessers). 63 HvJ EU 16 mei 2019, ECLI:EU:C:2019:424, punt 58 (Plessers). 64 Van der Pijl 2019.
65 HvJ EU 16 mei 2019, ECLI:EU:C:2019:424, punten 57 - 59 (Plessers). 66 F.M. Verburg in: GS Faillissementswet, art. 40 aant. 3.
67 Zie artikel 68 lid 2 en artikel 72 lid 7 Fw en F.M. Verburg in: GS Faillissementswet, art. 40 aant. 3. 68 F.M. Verburg in: GS Faillissementswet, art. 40 aant. 3.
bijzondere opzegverboden van onder andere artikel 7:670 BW inderdaad onverkort niet gelden in het geval van een faillissement. Beltzer en Van der Pijl bepleiten dat zulks de facto het geval is door artikel 7:670b lid 2 BW.69 In dit artikel staat namelijk dat de opzegverboden van artikel 7:670 en artikel 7:670a BW niet van toepassing zijn als de opzegging betrekking heeft op het beëindigen van de werkzaamheden van de onderneming. Wessels bepleit daarentegen dat de opzegverboden in beginsel wel van toepassing blijven in het geval van faillissement.70 Ik deel de mening van Beltzer en Van der Pijl dat de opzegverboden in beginsel niet van toepassing zijn in het geval van een faillissement. Artikel 40 Fw is namelijk een uitzonderingsregel op de opzeggingsbepalingen van Boek 7 titel 10 BW. Artikel 40 Fw heeft als doel om de boedel te beschermen tegen hogere schulden voor de boedel, deze opzegverboden zouden daartoe kunnen leiden en dat is onwenselijk.71 Een kanttekening is wel dat een opzegging van de arbeidsovereenkomst op grond van artikel 40 Fw door de curator eventueel kennelijk onredelijk kan zijn en dat artikel 40 Fw dit niet uitsluit.72
2.4.2 Loonbetaling
In faillissement moet een onderscheid gemaakt worden tussen een boedelschuld of andere schulden. De definitie van het begrip boedelschuld is niet in de wet vastgelegd. Over het algemeen werd ervan uitgegaan dat iets als een boedelschuld classificeerde als het door de wet was aangewezen, door toedoen of nalaten van de curator was ontstaan of aan de boedel kon worden toegerekend.73 Het arrest Koot Beheer/Tideman heeft dit echter veranderd.74 Een schuld kwalificeert alleen nog als een boedelschuld als sprake is van een van de volgende voorwaarden: (i) ingevolge de wet, (ii) omdat zij door de curator in zijn hoedanigheid zijn aangegaan, of (iii) omdat zij een gevolg zijn van een handelen of nalaten van de curator in strijd met een door hem in zijn hoedanigheid na te leven verbintenis of verplichting.75
Het loon en samenhangende premieschulden (zoals pensioenpremies) zijn tot de dag van faillietverklaring een concurrente vordering. Vanaf de dag van faillietverklaring zijn het loon en de samenhangende premieschulden een boedelschuld, zo volgt uit artikel 40 lid 2 Fw. Noemenswaardig is dat de verschuldigde uitkering van niet-genoten vakantiedagen bij een opzegging van de arbeidsovereenkomst door de curator als boedelschuld moet worden
69 Beltzer & Van der Pijl 2015, p. 229. 70 Wessels, Insolventierecht II, 2016/2544. 71 Schaink 2014, p. 4-12.
72 HR 12 januari 1990, ECLI:NL:HR:1990:AC2325, NJ 1990/662 (Van der Kooi/Curatoren Van Gelder). 73 Beltzer & Van der Pijl 2015, p. 225.
74 HR 19 april 2013, ECLI:NL:HR:2013:BY6108, NJ 2013, 291 (Koot Beheer/Tideman q.q.). 75 Zie HR 19 april 2013 (Koot Beheer/Tideman q.q.), Beltzer & Van der Pijl, p. 225.
aangemerkt.76 Dit geldt ook voor de opgebouwde vakantieaanspraken van voor de faillietverklaring.77
Op grond van artikel 61 Werkloosheidswet (hierna: “WW”) is het mogelijk voor een werknemer om, in het geval van een faillissement, zich tot het UWV te wenden voor de voldoening van zijn loon. Deze aanspraak op niet ontvangen loon is ten hoogste dertien weken voorafgaand aan de opzegging en omvat de vakantieaanspraken en het loon over de opzegtermijn, aldus artikel 64 WW.
2.5 Medezeggenschap in faillissement
2.5.1 Ondernemingsraad
Artikel 25 van de Wet op de ondernemingsraden (hierna: “WOR”) geeft de ondernemingsraad adviesrecht voor strategische besluiten die de ondernemer moet maken. Beltzer en Van der Pijl benoemen twee stadia die relevant zijn voor de medezeggenschap ten tijde van, of bij een faillissement. Deze twee stadia zijn (i) het moment dat de werkgever het voornemen heeft zijn eigen surseance van betaling of faillissement aan te vragen en (ii) de periode waarin de werkgever zich daadwerkelijk in een van deze twee situaties bevindt.78
Voor de eerste situatie wordt door Beltzer en Van der Pijl aangegeven dat geen plaats is voor een adviesrecht van de ondernemingsraad. Immers zou de ondernemingsraad op grond van artikel 26 WOR in beroep kunnen gaan tegen de ondernemer als deze het advies van artikel 25 WOR niet vraagt of naast zich neerlegt en is het mogelijk dat de Ondernemingskamer zich uit moet spreken over de faillietverklaring, wat voor competentieproblemen kan zorgen.79 Het is voor de ondernemingsraad mogelijk om als belanghebbende in verzet te treden tegen de faillietverklaring.80 De Hoge Raad heeft zich daarnaast gebogen over de vraag of het aanvragen van een surseance van betaling gezien kon worden als een belangrijke wijziging in de bevoegdheidsverdeling ex artikel 25 lid 1 sub e WOR.81 De Hoge Raad concludeerde dat zulks niet het geval was, het was meer een beperking en geen wijziging van de bevoegdheidsverdeling. De Sociaaleconomische Raad (hierna: “SER”) heeft de bevoegdheidsverdeling ten aanzien van de medezeggenschapsrechten van de ondernemingsraad in kaart gebracht, de SER wijst erop dat uit de wetsgeschiedenis en de
76 HR 17 november 2017, ECLI:NL:HR:2017:2907, (UWV/Aukema q.q.) en daarvoor HR 3 december 1999, ECLI:NL:HR:1999:AA3819 (LISV/Wilderink q.q.).
77 F.M. Verburg in: GS Faillissementswet art. 40 aant. 5. 78 Beltzer & Van der Pijl 2015, p. 248.
79 Beltzer & Van der Pijl 2015, p. 249. 80 Broekman 1999.
rechtspraak blijkt dat een voorgenomen besluit van de ondernemer om het eigen faillissement aan te vragen niet adviesplichtig is.82 Dit is echter geen onomstreden standpunt, zo bepleit Zaal dat de ondernemingsraad wel een adviesrecht heeft in een dergelijke situatie.83 Ik deel de mening van Beltzer en Van der Pijl dat een adviesrecht voor de ondernemingsraad bij het aanvragen van het eigen faillissement of surseance van betaling niet van toepassing is.
In de tweede situatie, als dus sprake is van een surseance van betaling of een uitgesproken faillissement, hanteren Beltzer en Van der Pijl de regel dat “waar de Faillissementswet de werking van een arbeidsrechtelijke regel niet uitsluit, deze regel ook tijdens insolventie van toepassing is”.84 De curator is ten tijde van het faillissement volgens artikel 1 lid 1 onder d WOR te beschouwen als de ondernemer. De curator moet ten tijde van het faillissement het adviesrecht van de ondernemingsraad respecteren aangaande beslissingen zoals genoemd in artikel 25 WOR. Op basis van het voorgaande kan voorzichtig geconcludeerd worden dat de medezeggenschapsrechten, zolang ze niet uitgesloten zijn door de Faillissementswet, van toepassing zijn in een faillissementssituatie.
De Hoge Raad heeft na de publicatie van het boek van Beltzer en Van der Pijl arrest gewezen in de DA-beschikking en de medezeggenschapsrechten ten tijde van een faillissement nader uitgelegd.85 De Hoge Raad stelt voorop dat een faillissement de toepasselijkheid van de WOR niet uitsluit.86 Voorts maakt de Hoge Raad een onderscheid tussen twee situaties. Situatie (i) betreft het handelen van de curator die gericht is op liquidatie van het vermogen en de situatie (ii) dat het handelen van de curator gericht is op voortzetting van de onderneming.87 De Hoge Raad concludeert dat alleen handelingen van de curator die onder situatie (ii) vallen onder het adviesrecht van artikel 25 WOR kunnen vallen.88 Handelingen van de curator die onder situatie (i) vallen zijn bijvoorbeeld de verkoop van goederen op grond van artikel 176 Fw en het ontslag van werknemers op grond van artikel 40 Fw.89 In die gevallen moet het adviesrecht van artikel 25 WOR wijken voor de belangen van de schuldeisers bij een
82 https://www.ser.nl/nl/thema/or-medezeggenschap/rechten/or-faillissement, p. 3. 83 Zaal 2014, p. 235-236 en p. 256.
84 Beltzer & Van der Pijl 2015, p. 249.
85 HR 2 juni 2017, ECLI:NL:HR:2017:982, (Ondernemingsraad/DA Retailgroep, Retail Shared Service Centre en mr. Lensink q.q.).
86 HR 2 juni 2017, ECLI:NL:HR:2017:982, TRA 2017/75 m.nt. I. Zaal, noot 2, r.o. 3.3.3 (Ondernemingsraad/DA Retailgroep, Retail Shared Service Centre en mr. Lensink q.q.).
87 HR 2 juni 2017, ECLI:NL:HR:2017:982, TRA 2017/75 m.nt. I. Zaal, noot 2 (Ondernemingsraad/DA Retailgroep, Retail Shared Service Centre en mr. Lensink q.q.).
88 HR 2 juni 2017, ECLI:NL:HR:2017:982, TRA 2017/75 m.nt. I. Zaal, noot 2, r.o. 3.3.4 (Ondernemingsraad/DA Retailgroep, Retail Shared Service Centre en mr. Lensink q.q.).
89 HR 2 juni 2017, ECLI:NL:HR:2017:982, TRA 2017/75 m.nt. I. Zaal, r.o. 3.3.4. (Ondernemingsraad/DA Retailgroep, Retail Shared Service Centre en mr. Lensink q.q.).
voortvarende en voordelige afwikkeling van de boedel. De Hoge Raad maakt echter de kanttekening dat bij een doorstart, of een voortzetting van (delen van) de onderneming en sprake is van een vooruitzicht van behoud van arbeidsplaatsen, dit besluit wel adviesplichtig is op grond van artikel 25 lid 1 WOR.90
De Hoge Raad neemt daarnaast voor het eerst aan dat het mogelijk is om op grond van de redelijkheid en billijkheid de termijnen en voorschriften die in de WOR zijn gesteld door de curator terzijde geschoven kunnen worden, althans niet onverkort toegepast kunnen worden.91 Een genoemd voorbeeld zijn de formele vereisten van artikel 25 lid 2-6 WOR waar de curator van mag afwijken als de omstandigheden van het geval dit vereisen. De curator en de ondernemingsraad moeten zich in dat geval wel overeenkomstig de redelijkheid en billijkheid jegens elkaar gedragen.92
2.5.2 Wet melding collectief ontslag
De Wet melding collectief ontslag (hierna: “WMCO”) is van toepassing op iedere werkgever die het voornemen heeft om binnen drie maanden twintig werknemers te ontslaan. Met deze wet is een verplichting ontstaan voor de werkgever om de vakbonden te raadplegen over dit voornemen en het ontslag bij het UWV aan te melden, met inbegrip van een maand wachttijd ex artikel 6 lid 1 WMCO. Het doel van de WMCO is om collectieve ontslagen meer te stroomlijnen en om een dialoog tussen de vakbonden en de werkgever te creëren om bijvoorbeeld een sociaal plan overeen te komen. In het geval van een faillissement is de curator als werkgever aan te merken en moet de curator de WMCO in afgezwakte vorm naleven.93 In de WMCO is namelijk geen rekening gehouden met een uitzonderingsregel voor faillissementssituaties.94 Bij een faillissement hoeft de curator het collectieve ontslag niet aan het UWV te melden, aldus artikel 3 lid 1 WMCO. De maand wachttijd die het UWV in acht houdt bij een melding voor een collectief ontslag is in het geval van een faillissement dus niet van toepassing. Het raadplegen van de vakbonden is in faillissement echter wel van toepassing, het niet raadplegen van de vakbonden levert een vernietigingsgrond voor de werknemer op ex artikel 7 lid 1 WMCO.
90 HR 2 juni 2017, ECLI:NL:HR:2017:982, r.o. 3.3.4 (Ondernemingsraad/DA Retailgroep, Retail Shared Service Centre en mr. Lensink q.q.).
91 HR 2 juni 2017, ECLI:NL:HR:2017:982, TRA 2017/75 m.nt. I. Zaal, noot 3, r.o. 3.3.5 (Ondernemingsraad/DA Retailgroep, Retail Shared Service Centre en mr. Lensink q.q.).
92 HR 2 juni 2017, ECLI:NL:HR:2017:982, r.o. 3.3.5 (Ondernemingsraad/DA Retailgroep, Retail Shared Service Centre en mr. Lensink q.q.).
93 Polak 2017, p. 126-127.
2.5.3 SER Fusiegedragsregels
Het SER-besluit Fusiegedragsregels 2000 (hierna: “fusiegedragsregels”) is in het geval van faillissement van de werkgever ook van toepassing. Uit artikel 3 en 4 van de fusiegedragsregels volgt dat een fusie die binnen de werkingssfeer valt gemeld moet worden en de vakbonden hun mening over de fusie moeten kunnen geven. Volgens artikel 2 fusiegedragsregels moeten partijen een melding van de fusie doen als een onderneming met minimaal 50 werknemers bij de fusie is betrokken.95
2.5.4 Cao
In het geval van een faillissement blijft een cao van kracht. De Faillissementswet vermeldt niets over de cao of een buitenwerkingsstelling daarvan door faillissement. Ook bij een cao gaan de bijzondere faillissementsregels voor. Een voorbeeld daarvan is het bestaan van speciale opzeggingstermijnen in de cao. Het is voor de curator mogelijk om ondanks deze termijnen in de cao op grond van artikel 40 Fw de arbeidsovereenkomst op te zeggen voor een termijn van zes weken.
Bij het overdragen van (delen van) de onderneming tijdens faillissement of surseance van betaling zijn artikel 14a Wet cao en artikel 2a Wet avv van noemenswaardig belang. Artikel 7:666 BW sluit de toepassing van artikel 7:662-665 BW uit in het geval van een faillissement. De regels van overgang van onderneming zijn niet van toepassing in het geval van een faillissement. De Wet cao en de Wet avv kennen een dergelijke bepaling niet. Desondanks zijn Beltzer en Van der Pijl van mening dat toch aangenomen moet worden dat de Wet cao en de Wet avv niet van toepassing zijn in het geval van een overgang van een onderneming bij faillissement.96
2.6 Conclusie
Voordat sprake kan zijn van een overgang van onderneming moet voldaan zijn aan drie voorwaarden, deze voorwaarden zijn (i) onderneming (economische eenheid), (ii) overgang, en (iii) identiteitsbehoud. In het Scattolon arrest heeft het Hof van Justitie samengevat wat onder een onderneming wordt verstaan, een onderneming omvat elke duurzaam georganiseerde economische eenheid.
Overgang kan per overeenkomst of in delen geschieden. Het Hof van Justitie heeft bepaald dat een overgang krachtens overeenkomst niet noodzakelijkerwijs een overeenkomst nodig
95 Beltzer en Van der Pijl 2015, p. 251. 96 Beltzer en Van der Pijl 2015, p. 250-251.
heeft om van toepassing te zijn. De identiteit van de onderneming moet behouden blijven, gezichtspunten om dat te bepalen zijn bepaald in Spijkers en Süzen. Van belang is het verschil tussen kapitaalintensieve sectoren en arbeidsintensieve sectoren. Zo bleek uit Sodexho dat catering kapitaalintensief is en dat overgang van de activa, en niet het personeel, voor een overgang van onderneming zorgde.
Het Hof van Justitie heeft in de arresten Abels, d’Urso, Spano en Dethier de faillissementsuitzondering van de overgang van onderneming uitgekristalliseerd. Zo moet sprake zijn van een faillissementsprocedure die strekt tot vereffening van de boedel en onder toezicht staan van een rechtbank. Naar aanleiding van deze rechtspraak is artikel 5 in de ovo-richtlijn van 2001 toegevoegd.
Twee recente en belangrijke arresten met betrekking tot de overgang van onderneming in faillissement zijn Smallsteps en Plessers. In Smallsteps zijn drie cumulatieve voorwaarden geformuleerd om te voldoen aan de uitzondering van artikel 5 lid 1 ovo-richtlijn. Deze drie voorwaarden zijn te vinden in hoofdstuk 2.3.2. In Plessers is onder andere bepaald dat de gerechtelijke reorganisatie niet onder de uitzondering van artikel 5 ovo-richtlijn valt omdat aan geen van de cumulatieve voorwaarden is voldaan. Daarnaast is geoordeeld dat het selecteren van werknemers op grond van ETO-redenen voordat sprake is van een overgang van onderneming de gedachte van artikel 4 lid 1 ovo-richtlijn ondermijnt en in strijd is met de ovo-richtlijn.
De adviesrechten van de WOR zijn bij faillissement van toepassing als de handelingen van de curator strekken tot continuïteit van de onderneming. Faillissementshandelingen, zoals ontslag van werknemers op grond van artikel 40 Fw vallen niet onder de WOR. Daarnaast heeft de Hoge Raad bepaald dat de redelijkheid en billijkheid zich kan verzetten tegen het onverkort handhaven van de formele vereisten van artikel 25 WOR. Van belang is dat de curator en de ondernemingsraad redelijk en billijk jegens elkaar handelen.
De WMCO en de SER Fusiegedragsregels zijn al dan niet verzwakt van toepassing in faillissement. De curator moet de vakbonden raadplegen volgens de WMCO, op straffe van vernietigbaarheid van de opzegging. De regels van de cao zijn van toepassing, bij een overgang van onderneming in faillissement zijn de cao-regels niet van toepassing.
Hoofdstuk 3
3.1 Inleiding
De vraag die centraal staat in dit hoofdstuk is de volgende: op welke wijze wordt de rechtspositie van werknemers in faillissement in het voorontwerp Wet overgang van onderneming in faillissement geregeld?
In dit hoofdstuk wordt het voorontwerp onderzocht om de veranderingen voor de werknemer in kaart te brengen. Een belangrijk onderdeel is daarbij de richtlijn. De eerste ovo-richtlijn is in 1977 tot stand gekomen en werd in 1981 in het Burgerlijk Wetboek geïmplementeerd.97 In 1985 oordeelde het Hof van Justitie dat in het geval van faillissement de ovo-richtlijn niet van toepassing was.98 In 1998 is de richtlijn gewijzigd om deze uitspraak te codificeren, namelijk in het huidige artikel 5 ovo-richtlijn.99 De huidige ovo-richtlijn zag het licht in 2001.100 Deze richtlijn heeft de mogelijkheid om de overgang van onderneming in faillissement ook van toepassing te laten zijn, tot dit wetsvoorstel had de Nederlandse wetgever hier nog niet voor geopteerd. Naar aanleiding van het Smallsteps arrest van het Hof van Justitie heeft de wetgever ervoor gekozen om de ovo-richtlijn van toepassing te laten verklaren in faillissementssituaties en kan de wetgever de gevolgen van de ovo-richtlijn verzachten op grond van artikel 5 lid 2 en lid 3 ovo-richtlijn.
3.2 Overgang van onderneming in faillissement
3.2.1 Bedrijfseconomische omstandigheden
De wetgever heeft ervoor gekozen om de ovo-richtlijn van toepassing te verklaren in faillissement. Die mogelijkheid is in artikel 5 lid 1 van de ovo-richtlijn gegeven. Het gevolg van een overgang van onderneming is dat alle werknemers door de verkrijger mee overgenomen moeten worden. De wetgever heeft echter geopteerd om het voor de verkrijger mogelijk te maken om niet al het personeel over te hoeven nemen als dit wegens bedrijfseconomische omstandigheden zal leiden tot verlies van arbeidsplaatsen.101 De richtlijn, spreekt over ETO-redenen. De wetgever meent dat de ETO-redenen zoals bedoeld in de ovo-richtlijn vergelijkbaar zijn met de definitie van ‘bedrijfseconomische omstandigheden’.102 De term ‘bedrijfseconomische omstandigheden’ volgt uit artikel 7:669 lid 3 onder a BW. Dit is
97 Richtlijn 77/187/EEG 14 februari 1977, Stb. 1981, 400. 98 HvJ EG 7 februari 1985, NJ 1985/900 (Abels).
99 Richtlijn 98/50/EG 29 juni 1998, De Kloe 2019, p. 112. 100 Richtlijn 2001/23/EG 12 maart 2001.
101 MvT Voorontwerp Wet overgang van onderneming in faillissement, p. 10. 102 MvT Voorontwerp Wet overgang van onderneming in faillissement, p. 11.
een mogelijke ontslaggrond. De term wordt in het nieuwe wetsvoorstel aangehouden omdat, aldus de wetgever, ‘de praktijk al bekend is met het begrip bedrijfseconomische omstandigheden’.103 Jansen, Van der Neut en Zaal menen dat de minister een te ruime reikwijdte toekent aan de ETO-redenen.104 Zij wijzen erop dat het Hof van Justitie doorslaggevend gewicht heeft toegekend dat de ETO-redenen geen intrinsiek verband mogen houden met de overgang van onderneming.105 Bedrijfseconomische omstandigheden kunnen breder opgevat worden en eventueel een verband houden met de overgang. Schaink en Beltzer zijn echter van mening dat de term “bedrijfseconomische belangen” voldoet aan het begrip ETO-redenen, zoals bedoeld in de ovo-richtlijn.106 Ik deel de mening van voorgaande auteurs dat het begrip “bedrijfseconomische omstandigheden” aan het begrip ETO-redenen voldoet, zolang de bedrijfseconomische omstandigheden geen intrinsiek verband houden met de overgang.
De wetgever definieert verschillende situaties die een voorbeeld kunnen zijn van ‘bedrijfseconomische belangen’, zoals een bedrijfsverhuizing of een werkvermindering in de onderneming. De wetgever merkt voorts op dat een combinatie van bedrijfseconomische omstandigheden zich ook kan voordoen. Het is aan de verkrijger om te bewijzen dat sprake is van bedrijfseconomische omstandigheden waardoor structureel arbeidsplaatsen moeten vervallen. De wetgever heeft hiervoor een periode aangemerkt, te weten 26 weken vanaf de overgang van onderneming aldus artikel 7:666b lid 4 (nieuw) BW.
3.2.2 Inspiegelingsmethode
De wetgever erkent dat, in het geval van verlies van arbeidsplaatsen, het selectieproces daaromtrent meer transparant gemaakt moet worden.107 In het verleden hebben verschillende doorstarts tot kritiek en onrust geleid door de ogenschijnlijke willekeur van de selectie van de werknemers die mee overgenomen werden.108 Om de transparantie en het gehele selectieproces te stroomlijnen, heeft de wetgever een nieuw artikel gemaakt. In artikel 7:666b lid 8 (nieuw) BW zijn twee mogelijkheden van selectieprocedures gegeven, namelijk de (i) inspiegelingsmethode of (ii) een alternatieve objectieve selectiemethode gebaseerd op een
103 MvT Voorontwerp Wet overgang van onderneming in faillissement, p. 11. 104 Jansen, Van der Neut & Zaal 2019, p. 2.
105 HvJ EU 16 mei 2019, ECLI:EU:C:2019:424 (Plessers), punt 54 106 Schaink 2019, p. 30, Beltzer 2019, p. 4.
107 MvT Voorontwerp Wet overgang van onderneming in faillissement, p. 13.
door de beoogd verkrijger opgesteld en door de rechter-commissaris goedgekeurd ondernemingsplan.109
De wetgever heeft voor de inspiegelingsmethode zoveel mogelijk aangesloten bij artikel 11 van de Ontslagregeling met betrekking tot het bepalen van de volgorde van ontslag als sprake is van het vervallen van arbeidsplaatsen door bedrijfseconomische omstandigheden.110 Expliciet wordt gewezen op het afspiegelingsbeginsel en de wederindienststellingsvoorwaarde die in de Ontslagregeling vermeld zijn. De jurisprudentie over het afspiegelingsbeginsel en wederindienststellingsvoorwaarde zijn daarmee relevant voor de selectie van de werknemers bij een overgang van onderneming in faillissement. In het geval dat binnen een categorie onderling uitwisselbare arbeidsplaatsen behouden blijven, wordt per leeftijdsgroep gekeken naar de werknemer die buiten faillissement als laatste voor ontslag in aanmerking zou komen.111 Deze werknemer komt als eerste in aanmerking voor een baan bij de verkrijger. Met uitwisselbare functies wordt artikel 13 van de Ontslagregeling aangehouden.
Bij de inspiegelingsmethode wordt een bandbreedte van 10% gehanteerd over de hoeveelheid werknemers die voor een dienstverband in aanmerking komen die de verkrijger buiten het selectieproces mag houden.112 De werknemer kan klagen bij de kantonrechter als hij geen arbeidsovereenkomst aangeboden heeft gekregen terwijl hij hier wel recht op zou hebben volgens de inspiegelingsmethode. Blijft de verkrijger echter binnen de bandbreedte van 10% dan slaagt dit beroep van de werknemer niet.
Mijns inziens kan deze voorgestelde methode in strijd zijn met Europees recht. Uit de Europese rechtspraak, weergegeven in hoofdstuk 2, volgt dat de ovo-richtlijn het doel heeft om werknemers bij herstructureringen te beschermen. De faillissementsuitzondering wordt daarom ook strikt uitgelegd, zo bleek uit Smallsteps en Plessers. Mijns inziens rijst de vraag of een bandbreedte van 10%, zoals voorgesteld wordt, verenigbaar is met het doel van de ovo-richtlijn en de strikte uitleg die het Hof van Justitie daaraan verbindt. De bandbreedte van 10% hoeft niet verantwoord te worden naar de werknemers of de medezeggenschap, zolang de bandbreedte van 10% niet wordt overschreden kan de werknemer daar ook niet tegen in beroep gaan (als de werknemer niet geselecteerd is om mee over te gaan).113 Dit concept staat haaks op de ovo-richtlijn waar alle werknemers mee overgaan in het geval van een overgang
109 MvT p. 13, Verburg 2018, p. 138 e.v.
110 Mvt p. 13, Bouwens, Roozendaal & Bij de Vaate 2016, Bouwens, 2018. 111 MvT Voorontwerp Wet overgang van onderneming in faillissement, p. 15. 112 MvT Voorontwerp Wet overgang van onderneming in faillissement, p. 16. 113 MvT Voorontwerp Wet overgang van onderneming in faillissement, p. 16.
van onderneming en werknemers alleen ontslagen mogen worden op basis van ETO-redenen die geen intrinsiek verband houden met de overgang. Een mogelijkheid voor een bandbreedte zoals deze is niet te vinden in de ovo-richtlijn en blijkt niet uit de Europese rechtspraak. In hoofdstuk 5 zal ik nader ingaan op deze problematiek en een oplossing aandragen.
In het geval van faillissement moet de verkrijger bij de inspiegelingsmethode ook de zieke werknemers betrekken, die ten tijde van de faillietverklaring bij de failliete vervreemder nog in dienst waren. Hiermee wordt, volgens de wetgever, een streep gezet door de mogelijkheid van ‘cherry-picking’ door de verkrijger.114
3.2.3 Alternatieve objectieve selectiemethode
Naast de inspiegelingsmethode is het ook mogelijk voor de verkrijger om een alternatieve selectiemethode toe te passen. De rechter-commissaris moet hiervoor toestemming geven. De memorie van toelichting spreekt van twee voorwaarden voordat de rechter-commissaris toestemming zal geven. Deze voorwaarden zijn de volgende: (i) als voldoende aannemelijk is gemaakt dat het hanteren van deze alternatieve selectiemethode noodzakelijk is om na de overgang tot een doelmatige bedrijfsvoering te komen, en (ii) de voorgestelde selectiecriteria objectief zijn.115 De verkrijger moet de rechter-commissaris onder andere inzicht geven in de doelstelling van de onderneming, de werkzaamheden van de onderneming, de hoeveelheid arbeidsplaatsen die overblijven na de overgang en moet hij een beschrijving van de selectiemethode overhandigen. Van belang is dat de selectiecriteria in ieder geval (i) eenduidig, transparant en proportioneel zijn, (ii) meetbaar en controleerbaar zijn, (iii) op alle werknemers op dezelfde manier worden toegepast, en (iv) als doel hebben om op objectieve wijze de werknemers te selecteren.116
Een probleem die mijns inziens bij de alternatieve objectieve selectiemethode van toepassing is, is de afwezigheid van de medezeggenschap in het voorontwerp. Dit is mijns inziens een gemiste kans. De Hoge Raad heeft in de DA-beschikking bepaald dat de ondernemingsraad een adviesrecht kent op besluiten die zien op continuering van de onderneming bij de vervreemder. Bij de alternatieve objectieve selectiemethode kan de verkrijger een andere selectiemethode aandragen bij de rechter-commissaris als de verkrijger niet het inspiegelingsbeginsel wilt volgen, een plek voor de medezeggenschap wordt hier niet in aangedragen. In hoofdstuk 5 zal ik een voorstel ter verbetering aandragen.
114 Van der Pijl, 2019.
115 MvT Voorontwerp Wet overgang van onderneming in faillissement, p. 17. 116 MvT Voorontwerp Wet overgang van onderneming in faillissement, p. 17.
3.3 Rechtspositie
3.3.1 Opzegging
De curator heeft de mogelijkheid om op grond van artikel 40 Fw de arbeidsovereenkomsten van de werknemers op te zeggen tegen een termijn van maximaal zes weken, zie in dat verband ook hoofdstuk 2.4. De regels met betrekking tot de opzegging van de arbeidsovereenkomst blijven hetzelfde.117 In het nieuwe vooronwerp wordt een nieuw artikel, namelijk artikel 7:666b (nieuw) BW gecreëerd. Via dit artikel worden de regels met betrekking tot een overgang van onderneming in faillissement nader uitgewerkt. Bijvoorbeeld artikel 7:666b lid 1 (nieuw) BW. Dit lid verplicht de verkrijger om een aanbod te doen aan de werknemers die op de dag van de faillietverklaring nog in de onderneming werkzaam waren en van wie de arbeidsovereenkomsten overeenkomstig artikel 40 Fw door de curator was opgezegd. In artikel 766b lid 2 (nieuw) BW is een nadere nuance gemaakt door de wetgever. Als niet alle werknemers in dienst genomen kunnen worden heeft dat het gevolg dat lid 1 niet van toepassing is. De verkrijger moet in dat geval voor elke behouden arbeidsplaats één van de werknemers een aanbod doen zoals vermeld in artikel 7:666b lid 1 (nieuw) BW. Het aanbod van de verkrijger moet vergelijkbaar zijn qua rechten en plichten als de oude arbeidsovereenkomst bij de failliete vervreemder, zie artikel 7:666b lid 6 onder a (nieuw) BW. Een belangrijke uitzondering op het voorgaande zijn de ETO-redenen, in dat geval hoeft de verkrijger niet alle werknemers mee over te nemen op grond van artikel 7:666b (nieuw) BW.118 Een vraag die rijst bij deze methodiek is of het ontslag van de werknemers door de curator en later gevolgd door een aanbod van een arbeidsovereenkomst door de verkrijger in lijn is met Europese rechtspraak.119 Ik acht de kans aanzienlijk dat deze methodiek in strijd is met de beschermingsregels van de ovo-richtlijn die neergelegd zijn in artikel 3 en artikel 4 ovo-richtlijn, in hoofdstuk 5 doe ik een voorstel tot verbetering.
3.3.2 Indiensttreding nieuwe vacature
In het geval dat binnen 26 weken na de overgang toch sprake is van werk voor meer werknemers, met het gevolg dat een vacature voor dezelfde werkzaamheden van voor de overgang van onderneming in faillissement ontstaat, dan moet de verkrijger één van die werknemers een arbeidsovereenkomst aanbieden zodat de werknemer zijn oude werkzaamheden kan hervatten aldus artikel 7:666b lid 4 BW. Het bepalen van de
117 MvT Voorontwerp Wet overgang van onderneming in faillissement, p. 10. 118 MvT Voorontwerp Wet overgang van onderneming in faillissement, p. 11. 119 Pronk 2019, p. 3.
werknemer(s) die mee over moeten gaan geschiedt overeenkomstig de gebruikte selectiemethode bij de overgang van onderneming in faillissement.
3.3.3 Arbeidsvoorwaarden
Door de implementatie van de ovo-richtlijn moet de verkrijger alle werknemers overnemen en een gelijke arbeidsovereenkomst aanbieden met dezelfde rechten en plichten uit de oude arbeidsovereenkomst. De arbeidsvoorwaarden zoals loon en pensioen gaan mee over naar de verkrijger, de verkrijger mag deze in beginsel niet wijzigen. In artikel 5 ovo-richtlijn is de mogelijkheid gegeven aan lidstaten om de arbeidsvoorwaarden te wijzigen bij een overgang van onderneming, als de ovo-richtlijn van toepassing verklaard wordt in faillissementssituaties. In het voorontwerp heeft de wetgever ervoor gekozen om deze mogelijkheid door te voeren. Deze mogelijkheid is gecreëerd in artikel 7:666b lid 6 tweede volzin (nieuw) BW.120 De verkrijger kan in overleg treden met de vakbonden om bepaalde voorwaarden aan te passen bij de arbeidsovereenkomsten van de werknemers die mee overgaan. De wetgever meent dat dit systeem van de wijziging van de arbeidsvoorwaarden toepassing moet vinden in het collectieve arbeidsrecht.121 Een direct probleem bij dit voorstel is het binden van werknemers die niet aangesloten zijn bij een vakbond, of niet aangesloten zijn bij de vakbond met wie de afspraken worden gemaakt. Een wijziging van de arbeidsovereenkomst kan alleen overeengekomen worden met vakbonden (en dus ook aangesloten werknemers) die bij de afspraken betrokken waren. Het lijkt dan ook niet de bedoeling van de wetgever om ongebonden werknemers de mogelijkheid te geven om de afspraken die gemaakt te zijn af te wijzen, dat levert een ongerechtvaardigd onderscheid op tussen leden van een vakbond en niet-leden.122 Daarnaast creëert het onduidelijkheid voor een verkrijger, immers kan hij niet voor alle werknemers die mee overgaan een wijziging van de arbeidsvoorwaarden overeenkomen. De enige manier om dat op te lossen is via een algemeen verbindendverklaring van de cao, echter is de vraag of het algemeen verbindend verklaren van een ondernemings-cao mogelijk is, immers duidt artikel 2 Wet avv alleen op een bedrijfstak-cao.
120 MvT Voorontwerp Wet overgang van onderneming in faillissement, p. 21. 121 Verburg, 2018, p. 133 - 135.
3.3.4 Concurrentiebeding
Onder de huidige wetgeving vervalt een concurrentiebeding niet direct door het faillissement van de werkgever en de daarbij horende opzegging van de arbeidsovereenkomst. De wetgever heeft daarom noodzaak gezien om in het geval van een overgang van onderneming in faillissement regelgeving met betrekking tot het concurrentiebeding toe te voegen. In het nieuwe lid zes dat toegevoegd wordt in artikel 7:653 BW is bepaald dat een concurrentiebeding automatisch vervalt als sprake is van een overgang van onderneming in faillissement en de werknemer niet geselecteerd is om zijn oude werkzaamheden te hervatten bij de verkrijger.123
3.4 Medezeggenschap in faillissement
3.4.1 Ondernemingsraad
In het nieuwe wetsvoorstel heeft de wetgever een nieuw lid geïntroduceerd in artikel 25 van de WOR, namelijk lid zeven.124 De wetgever heeft met dit lid de rechtspraak van de Hoge Raad in de DA-beschikking gecodificeerd.125 De Hoge Raad had geconcludeerd dat de curator advies aan de ondernemingsraad moet vragen als de curator de onderneming wil laten doorstarten en daarbij het vooruitzicht aanwezig is dat arbeidsplaatsen behouden zullen blijven, of als de curator de onderneming in faillissement tijdelijk voortzet en een besluit wilt nemen zoals genoemd in artikel 25 lid 1 WOR.126
In het nieuwe lid 7 van artikel 25 WOR is tevens een verandering in de termijn aangebracht waarbinnen de ondernemingsraad kan uitbrengen. De reguliere termijn van de WOR wordt terzijde geschoven in het geval van een faillissement, het is aan de curator om een termijn vast te stellen waarbinnen de ondernemingsraad advies kan uitbrengen. De termijn moet ten minste drie dagen bedragen.127 Mijns inziens is het twijfelachtig of deze termijn en het aanwijzen van de curator als degene die de termijn mag vaststellen in lijn is met de DA-beschikking van de Hoge Raad. De Hoge Raad oordeelde dat de curator en de ondernemingsraad zich redelijk en billijk jegens elkaar moesten gedragen en dat afwijking van de termijnen mogelijk was als de omstandigheden van het geval dat vereisen. In het voorontwerp wordt de bevoegdheid om de termijnen vast te stellen neergelegd bij de curator. Ik vraag me af of dit in lijn is met de rechtspraak van de Hoge Raad. De curator zal in ieder geval rekening moeten houden met de
123 MvT Voorontwerp Wet overgang van onderneming in faillissement, p. 22. 124 MvT Voorontwerp Wet overgang van onderneming in faillissement, p. 8.
125 MvT Voorontwerp Wet overgang van onderneming in faillissement, p. 7, HR 2 juni 2017 (DA), r.o. 3.3.3, 3.3.4, 3.3.5.
126 MvT Voorontwerp Wet overgang van onderneming in faillissement, p.8.
