Afstudeerwerk Master Fiscale Economie
Cumulatief preferent dividend
“meten met twee maten?”
Student: J.W. Haasjes
Begeleider: L.H. Storm van 's Gravesande RA
Studentnummer: 0542830
Inhoudsopgave
Hoofdstuk Onderwerp Bladzijde
Samenvatting 4
Voorwoord 5
1. Inleiding 6
2. Probleemstelling en deelvragen 7
3. Commerciële benadering vermogen 9
A. Algemeen 9 B. Eigen vermogen 9 C. Vreemd vermogen 10 D. Hybride vermogen 11 E. Kwalificatie 12 F. Deelvraag 12 G. Samenvattend 13
4. Fiscale benadering vreemd vermogen 13
A. Algemeen 13 B. Renteaftrekbeperkingen 14 C. Deelvragen 17 D. Samenvattend 17 5. Aandelenkapitaal 18 A. Algemeen 18
B. Aandelen met voorrechten 18
6. Cumulatief preferent aandelenkapitaal 20
A. IFRS 20
B. Wet in formele zin 22
C. Redeemable preference shares 22
7. Empirisch onderzoek 26
A. Algemeen 26
B. Interview Belastinginspecteur 26
C. Interview Belastingadviseur 28
D. Interview (voormalig) Eerste Kamerlid 29
E. Samenvattend 30 8. Fiscale neutraliteit 31 9. Conclusie 32 Literatuurlijst 33 Interviews 35 .
Samenvatting
De kwalificatie van eigen- of vreemd vermogen bij financieringsinstrumenten speelt zowel vennootschappelijk als fiscaal een grote rol. Gekwalificeerd vreemd vermogen wordt door de Nederlandse belastingwetgeving positief gediscrimineerd, betaalde interest is aftrekbaar van de belastbare winst en uitgekeerd dividend niet.
Vennootschappelijk wordt vreemd vermogen gedefinieerd als ondernemingsverplichtingen die ontstaan zijn uit het verleden, waarbij de afwikkeling resulteert in een uitstroom van middelen die economische voordelen in zich bergen. De International Financial Reporting Standards kwalificeert cumulatief preferent dividend dan ook vennootschappelijk als een ‘rentevergoeding’. Vennootschappelijk geldt als hoofdregel dat bij de kwalificatie van financieringsinstrumenten de economische realiteit leidend is, fiscaal wordt allereerst gekeken naar de civiele vorm.
Centraal in deze scriptie staat: Is het mogelijk dat cumulatief preferent dividend fiscaal aftrekbaar is en, zo ja, in hoeverre? Naast een literatuuranalyse is tevens een kleinschalig
empirisch onderzoek verricht door middel van interviews. Interviews zijn gehouden met drie fiscale experts, één (voormalig) opsteller en twee gebruikers (werkzaam bij de
Belastingdienst en Baker & McKenzie).
Een arrest in cassatie gaat over de mogelijke aftrekbaarheid van vergoedingen op
redeemable preference shares, een belastingplichtige heeft (in een internationale situatie) een lening omgezet naar aandelenkapitaal. Het Hof heeft deze gekwalificeerd als eigen vermogen, een aandeel soortgelijk aan cumulatief preferente aandelen. De vergoeding op het aandelenkapitaal (afgekort RPS) bestond uit een vast percentage, met een vaste looptijd, waarbij het stemrecht ‘uitgekleed was’ en in de vennootschappelijke jaarrekening werd de RPS als vordering gerapporteerd. Drie fiscalisten zijn geïnterviewd, de twee gebruikers (belastinginspecteur en belastingadviseur) menen dat de fiscale kwalificatie overeenkomstig de vennootschappelijke kwalificatie moet worden gebaseerd op de economische
werkelijkheid. Dit in tegenstelling tot de conclusie van de Advocaat-Generaal Wattel en de mening van de geïnterviewde heer Stevens die dit financieringsinstrument net zoals het Hof kwalificeren op basis van het doel, de strekking en achtergrond van de wet.
Op basis van mijn onderzoeksbevindingen concludeer ik mijn scriptie met de opvatting dat cumulatief preferent dividend niet aftrekbaar blijft van de fiscale winst. Naar mijn mening is er in het huidige systeem geen ruimte voor de fiscale aftrekbaarheid van vergoedingen op eigen vermogen. Dit houdt in dat zowel de betaalde vergoedingen als de waardemutaties op cumulatief preferent aandelenkapitaal niet aftrekbaar zijn.
Voorwoord
Ter afronding van mijn master fiscale economie aan de universiteit van Amsterdam schrijf ik deze scriptie, hierbij staat het fiscale vraagstuk van de aftrekbaarheid van vergoedingen op het (eigen) vermogen centraal.
De master fiscale economie behandelt de fiscaliteit en de economie zowel gescheiden als samenhangend. In mijn scriptie wordt de mogelijke aftrekbaarheid van vergoedingen op het (eigen) vermogen vanuit economisch- en fiscaal perspectief beschreven, een spanningsveld heerst tussen beide perspectieven. Er zijn aandelen die fiscaal evenals economisch als “aandelen” worden gekwalificeerd, ook zijn er aandelen die als zodanig fiscaal zijn
gekwalificeerd en op basis van de economische realiteit worden bestempeld als “lening”. Met dit spanningsveld en kwalificatieverschil in gedachte heb ik gekozen voor Vrouwe Justitia als afbeelding op mijn voorpagina, daarbij interpreteer ik de weegschaal als de
afweging omtrent het complex aan feiten en het zwaard als het kwalificatieoordeel1.
Tijdens de master fiscale economie komen fiscaal rechtelijke- en fiscaal economische vakken aan bod. De studie legt de nadruk op de fiscaal rechtelijke benadering vanuit een
economisch perspectief. Het studieprogramma wordt afgesloten met een vak, genaamd fiscus en onderneming, dat een verband legt tussen de fiscaal rechtelijke- en fiscaal economische vakken.
Een scriptieonderwerp met zowel fiscale- en economische raakvlakken heeft mijn voorkeur gekregen. Mede hierdoor ben ik me gaan verdiepen in dit onderwerp, bovendien is het een actueel onderwerp en vind ik de invalshoek bijzonder. Ik vind het uitdagend en erg
interessant om mijn scriptie te schrijven over de mogelijke aftrekbaarheid van vergoedingen op bepaalde typen van eigen vermogen.
1
1. Inleiding
Deze scriptie gaat in op het thema van de fiscale aftrekbaarheid van vergoedingen op vermogen, specifiek cumulatief preferent dividend. In beginsel zijn vergoedingen aan
verschaffers van vreemd vermogen, zoals rente, aftrekbaar ten laste van de fiscale winst2.
Onder bepaalde omstandigheden, vastgesteld door onder meer doctrine3, wet- en
regelgeving en de jurisprudentie4, zijn vergoedingen aan verschaffers van vreemd vermogen
niet aftrekbaar. Er zijn dus beperkingen bij de aftrekbaarheid van rente. Het is interessant om te onderzoeken of er ook beperkingen zijn bij de niet-aftrekbaarheid van vergoedingen op eigen vermogen. Het gaat dan bijvoorbeeld om de vraag of, en zo ja, in hoeverre het
mogelijk is dat cumulatief preferent dividend, in beginsel niet aftrekbaar, mogelijk fiscaal wel aftrekbaar is.
Een rechtvaardig stelsel bestaat onder meer uit wederkerig functionerende regels. Momenteel stelt men dat onze fiscale wet- en regelgeving muteert naar de gewenste
budgettaire vorm5. Indien vergoedingen op hybride financieringsinstrumenten die juridisch
eigen vermogen zijn toch fiscaal aftrekbaar zijn van de winst zal dit een negatieve impact hebben op de schatkist.
Interessant is dat de International Financial Reporting Standards6 (IFRS) cumulatief
preferent dividend kenmerkt als een vergoeding voor vreemd vermogen7. IFRS is sinds 2005
van kracht binnen de Europe Unie en hier moeten beursgenoteerde bedrijven aan voldoen
bij het opstellen van de geconsolideerde jaarrekening8. Eveneens is het noemenswaardig
dat in sommige landen, voornamelijk niet Angelsaksische landen zoals ons buurland
Duitsland, de fiscale aangifte wordt gebaseerd op de vennootschappelijke jaarrekening9.
Deze scriptie is onderverdeeld in 9 hoofdstukken, de samenvatting en het voorwoord zijn hierin niet mee-genummerd. Het geheel heeft een gelaagde opbouw. Na deze inleiding volgt de probleemstelling met deelvragen, aansluitend volgt de gehanteerde onderzoeksmethode. In hoofdstuk 3 staat de commerciële benadering van het vreemd vermogen centraal. Hierna komt de fiscale benadering van vreemd vermogen en aandelenkapitaal aan bod. Allereerst wordt de fiscale benadering van vreemd vermogen in hoofdstuk 4 behandeld en in
hoofdstuk 5 komen de verschillende soorten aandelenkapitaal aan bod. Cumulatief
preferent aandelenkapitaal wordt in hoofdstuk 6 verder uitgewerkt. In hoofdstuk 7 worden opvattingen van de geïnterviewden weergegeven. Relevante onderdelen van bovenstaande hoofdstukken komen in hoofdstuk 8, fiscale neutraliteit, aan bod. Ten slotte besluit de scriptie met een conclusie op de probleemstelling:
Is het mogelijk dat cumulatief preferent dividend fiscaal aftrekbaar is en, zo ja, in hoeverre?
2
E.J.W. Heithuis en R.P. van den Dool (2010), blz. 107 3
Informele rechtsbronnen zijn rechtsbeginselen, literatuur en doctrine 4
Formele rechtsbronnen zijn het verdrag, de wet, de jurisprudentie en de gewoonte 5
Memoire van toelichting 33402 3 belastingplan 2013, nummer 3, paragraaf I 1.1 6
De IFRS-regelgeving bepaalt hoe en onder welke voorwaarden een vennootschappelijke jaarrekening moet worden opgesteld. 7
IAS 32.11 8
S. Böhmer, M.N. Hoogendoorn en R. Kruit (2012), blz. 61 9
2. Probleemstelling en deelvragen
Het centrale vraagstuk in deze scriptie: Is het mogelijk dat cumulatief preferent dividend
fiscaal aftrekbaar is en, zo ja, in hoeverre? Deze probleemstelling hangt samen met vier
zaken10:
Het kennisgebied: fiscale kwalificatie van een hybride financieringsinstrument; De reden dat deze vraag wordt gesteld: actualiteit en de gekozen invalshoek,
namelijk de mogelijke aftrekbaarheid van vergoedingen op bepaalde typen van eigen vermogen;
Het antwoord dat gezocht wordt: een praktisch kwalificatiekader; De strategie die wordt gevolgd: analytisch (literatuur/interviews).
Het onderwerp is relevant doordat de fiscale aftrekbaarheid van vergoedingen op vermogen van groot belang is voor ondernemingen. Het is zowel een dynamisch als een veelomvattend thema en ik vind het interessant om de mogelijke aftrekbaarheid van vergoedingen aan verschaffers van “eigen” vermogen verschaffers te onderzoeken. Dit scriptieonderwerp is afgebakend doordat er wordt gekeken naar de mogelijke fiscale aftrekbaarheid van dividenduitkeringen in samenhang met één type financieringsinstrument bij
beursgenoteerde bedrijven. De structuur richt zich op het beschrijven van meerdere deelvragen. De scriptie besluit met een conclusie.
Ter beantwoording van het centrale vraagstuk zijn deelvragen opgesteld die in de scriptie worden beantwoord. Onderstaand staan deze deelvragen alsmede de onderzoeksmethode.
Deelvragen:
Wanneer zijn vergoedingen aan eigen vermogensverschaffers van de fiscaal belastbare winst aftrekbaar?
o Deze deelvraag kom aan bod in hoofdstuk 3 paragraaf f Welke fiscale renteaftrekbeperkingen spelen een rol?
o Deze deelvraag kom aan bod in hoofdstuk 4 paragraaf c Met welke redenatie heeft de wetgever deze renteaftrekbeperkingen
geformaliseerd?
o Deze deelvraag kom aan bod in hoofdstuk 4 paragraaf c
Zijn vergoedingen op redeemable preference shares volgens de geïnterviewde personen fiscaal aftrekbaar?
o Deze deelvraag kom aan bod in hoofdstuk 7 paragraaf d
Welke invloed hebben (internationale) ontwikkelingen op de mogelijke aftrekbaarheid van cumulatief preferent dividend?
o Deze deelvraag kom aan bod in hoofdstuk 8
10
De onderzoekfunctie is driedelig, namelijk beschrijvend, vergelijkend en definiërend11. Definiërend in het geven van een definitiekader voor een antwoord op de vraag: Is het
mogelijk dat cumulatief preferent dividend fiscaal aftrekbaar is en, zo ja, in hoeverre?
Beschrijvend doordat eigenschappen en kenmerken worden gegeven van typen financieringsinstrumenten. Het vergelijkende bestaat uit de verschillen evenals overeenkomsten van de economische- en fiscale benaderingswijze op de beschreven financieringsinstrumenten. De scriptie besluit met een fiscaal kwalificatiekader van cumulatief dividend kapitaal.
De gehanteerde onderzoeksmethoden zijn literatuuronderzoek en een beperkt empirisch onderzoek in de vorm van interviews. Interviews zijn gehouden met drie fiscale experts, één (voormalig) opsteller en twee gebruikers (werkzaam bij de Belastingdienst en Baker & McKenzie). Doctrine en jurisprudentie vallen onder het begrip literatuuronderzoek.
11
3. Commerciële benadering vermogen
A. Algemeen
Organisaties hebben bezittingen nodig om activiteiten te ontplooien, medewerkers om deze te laten werken en renderen. Gebouwen, machines, deelnemingen, liquide middelen, inventaris en voorraden zijn voorbeelden van ondernemingsbezittingen. Dergelijke bezittingen dienen te worden gefinancierd. De (gewenste) kapitaalstructuur en tevens de
resultante van de kasstromen bepalen de vermogensbehoefte van een onderneming12,
waarbij de ondernemingsfinanciering continu dient te worden aangepast aan wijzigende omstandigheden en toekomstverwachtingen. Doordat geld een schaars goed is willen verschaffers van vermogen aan een/hun onderneming hiervoor een (financiële) vergoeding ontvangen.
Beursgenoteerde bedrijven streven in het algemeen naar winstgroei. De fiscale
belastinggrondslag is gebaseerd op de belastbare ondernemingswinst13. Bij het behalen van
goede bedrijfsresultaten heerst bij de bedrijven de wens om de af te dragen
vennootschapsbelasting te minimaliseren. Vergoedingen op vreemd vermogen zijn fiscaal aftrekbaar van de winst en vergoedingen op eigen vermogen niet. Bij de gewenste
kapitaalstructuur wordt rekening gehouden met de fiscale classificatie van
financieringsinstrumenten daarnaast wordt vennootschappelijk ook rekening gehouden met andere belangen en hebben ondernemingen de voorkeur om geoptimaliseerde resultaten te
presenteren voor de ‘stakeholders’14.
Onderstaand komen de basiselementen van het eigen vermogen eerst aan bod, vervolgens de basiselementen van het vreemd vermogen en na deze behandeling volgt de
beantwoording van de eerste deelvraag15.
B. Eigen vermogen
Het eigen vermogen van een naamloze vennootschap (NV) en een besloten vennootschap
(BV) bestaat krachtens het Burgerlijk Wetboek uit aandelenkapitaal16 (uitgegeven aandelen)
en reserves. Aandeelhouders krijgen voor het verschaffen van eigen vermogen één of meer soorten vergoedingen. De vergoeding die eigen vermogen verschaffers willen ontvangen is afhankelijk van de ondernemingsresultaten, de mate waarin de onderneming is gefinancierd met vreemd vermogen en het potentieel van de onderneming, met andere woorden het risico van de onderneming. Winstuitkering, voorrecht bij de winstuitkering (preferent dividend), vaste jaarlijkse winstuitkering (cumulatief preferent dividend), stemrechten en bijzondere stemrechten (prioriteitsaandelen) zijn hier voorbeelden van.
12 A.W.W. Heezen (1999), blz. 55 13 Artikel 7 VPB 14
Stakeholders zijn volgens het stramien alinea 9 beleggers, werknemers, geldschieters, cliënten, leveranciers, publieke instellingen en het algemene publiek
15
Wanneer zijn vergoedingen op het vermogen van de belastbare winst aftrekbaar?
16
Wanneer een onderneming verlies lijdt, zal dit allereerst een impact op het eigen vermogen hebben, want eigen vermogen functioneert als een ‘bufferfunctie’ voor de verschaffers van
vreemd vermogen17. Lang aanhoudende negatieve bedrijfsresultaten kunnen tot een
faillissement leiden. Er wordt dan beslag gelegd op het gehele vermogen van een onderneming ten behoeve van de schuldeisers. Indien een onderneming intensief met vreemd vermogen wordt gefinancierd neemt het risico voor eigen vermogensverschaffers dan ook toe, dit risico willen eigen vermogensverschaffers uiteraard financieel
gecompenseerd hebben. Door de fiscale discriminatie van vermogen spelen echter ook andere overwegingen een rol. Immers vergoedingen aan vreemd vermogensverschaffers zijn aftrekbaar van de winst.
C. Vreemd vermogen
Vreemd vermogensverschaffers zijn kredietverleners aan een onderneming. Vreemd vermogen is derhalve, in tegenstelling tot eigen vermogen, tijdelijk vermogen van de
vennootschap18. Kenmerkende elementen zijn a) de tijdelijkheid verbonden aan de
verstrekking en b) de te betalen vergoeding die in beginsel onafhankelijk is van de ondernemingsresultaten. Obligatieleningen, converteerbare obligaties, rekening-courantkrediet, afnemerskrediet en leverancierskrediet zijn vormen van vreemd
vermogen19. Uiteraard zijn hier, in aansluiting op de complexiteit van het financiële systeem,
vele varianten op.
Vreemd vermogen wordt vennootschappelijk onderscheiden in korte- en lange termijn, één
jaar looptijd is daarbij het omslagpunt20. Er bestaan verschillende vormen van vreemd
vermogen op lange- en korte termijn. Gezien de afbakening van deze scriptie wordt
ingegaan op vreemd vermogen op de lange termijn. Onderstaand worden obligatieleningen, converteerbare obligaties en andersoortige leningstypen toegelicht.
Obligatieleningen hebben een looptijd van meer dan één jaar en worden afgesloten met een grote groep vermogensverschaffers, de lening wordt als ware in apart te financieren delen gesplitst. Alle schuldbekentenissen gezamenlijk vormen de gehele obligatielening. Elk deel betreft een obligatie; bekende obligatieleningen zijn staatsobligaties. Obligaties hebben een van te voren vastgestelde leningswaarde en een variabele- of vaste rente. Variabele rentes hebben vaak een referentierente met opslag, zoals Euribor met een opslag van één procent. Op het einde van de looptijd wordt het oorspronkelijke nominale bedrag teruggestort. Het risico, de kans dat er geen aflossing plaatsvindt, is bepalend voor de rente en/of opslag. De waarde van een obligatie kan gedurende de looptijd veranderen, vooral in samenhang met de actuele marktrentes en daarnaast als gevolg van veranderingen in de marktperceptie van het risico verbonden aan de betrokken debiteur. Vermogensverschaffers hebben de
mogelijkheid om deze waarde-mutaties te realiseren door de obligatielening te verkopen. Bijvoorbeeld, een in 2005 gekochte Nederlandse staatsobligatie met een looptijd van tien jaar en vaste rente van 7% heeft momenteel een hogere waarde doordat de rentetarieven
17
A.W.W. Heezen (1999), blz. 86 18
S. Böhmer, M.N. Hoogendoorn en R. Kruit (2012), blz. 565 19
A.W.W. Heezen (1999), blz. 115 en blz. 123 20
nu lager zijn. De resterende looptijd speelt hierbij een rol doordat aflossing plaatsvindt op basis van het nominale bedrag.
Een converteerbare obligatielening heeft dezelfde eigenschappen als een obligatielening, echter met de mogelijkheid dat de lening wordt geconverteerd in aandelen. Het
conversierecht kan liggen bij de vennootschap of de vermogensverschaffer. Indien de lening wordt geconverteerd dan neemt het vreemde vermogen van de onderneming af en
logischerwijs stijgt het eigen vermogen. Beursgenoteerde bedrijven dienen een
converteerbare obligatielening in hun vennootschappelijke jaarrekening te splitsen in eigen- en vreemd vermogen. De financiële verplichting om geldmiddelen af te dragen is het vreemd vermogensgedeelte en het conversierecht is het eigen vermogensgedeelte.
Een aantal voorwaarden zijn bij een converteerbare obligatielening vooraf vastgesteld, namelijk de interestvergoeding, de omwisselverhouding (en eventuele verplichte
bijbetaling), de periode waarin mag worden geconverteerd en eventueel een vervroegde aflossingsmogelijkheid van de uitgevende instantie. Er zijn overeenkomsten met cumulatief preferente aandelen. Deze overeenkomsten en de vennootschappelijke- en fiscale zienswijze hierop komen aan bod in hoofdstuk 6.
Overige leningen behelzen allerlei vormen van krediet. Een hypothecaire lening (lening met voor de geldgever een extra garantie namelijk het recht van hypotheek), achtergestelde lening (de geldgever heeft bij faillissement van de geldnemer een achtergestelde positie ten opzichte van andere schuldeisers), rekening-courant krediet (lopende rekening voor het betaalverkeer bij een bank), leverancierskrediet (afnemer koopt op rekening), factoring (een tussenmaatschappij betaalt een deel van de op rekening gekochte goederen/services direct uit aan de leverende partij voor een bepaalde vergoeding) zijn hier voorbeelden van.
D. Hybride vermogen
Er bestaan ook tussenvormen (tussen eigen en vreemd vermogen) van
financieringsinstrumenten, namelijk hybride instrumenten. Dergelijke hybride instrumenten hebben kenmerken van eigen- en vreemd vermogen. Een vennootschappelijk voorbeeld zijn preferente aandelen, deze hebben de juridische vorm van eigen vermogen maar de
economische vorm van vreemd vermogen en worden ook als zodanig vennootschappelijk
gekwalificeerd21. Redeemable preference shares22 zijn ook hybride, want zij kennen een
vaste (rente) vergoeding en vooraf overeengekomen terugbetaling van de hoofdsom, terwijl ze juridisch de vorm hebben van aandelen, dus eigen vermogen. In de hoek van het vreemd vermogen is de reverse convertible note/bond een interessante kandidaat. Deze kent een vaste rente vergoeding en terugbetaling van de hoofdsom, maar die terugbetaling kan plaatsvinden in contanten of in aandelen van de uitgevende instantie.
21
S. Böhmer, M.N. Hoogendoorn en R. Kruit (2012), blz. 415 22
Los van dit scriptieonderwerp staan voorzieningen, ook een hybride tussenvorm.
Voorzieningen zijn verplichtingen waarbij, op het ontstaansmoment, onzekerheid bestaat over de exacte hoogte van de verplichting en het moment van daadwerkelijke betaling, terwijl de omvang wel met een redelijke mate van zekerheid kan worden ingeschat, evenals het feit dat er een uitbetaling zal volgen, bijvoorbeeld een lopende rechtszaak met de Belastingdienst die mogelijk verloren wordt. Voorzieningen worden gezien deze
verplichtende eigenschap beschouwd als vreemd vermogen. Hoewel voorzieningen ook een (hybride) tussenkarakter hebben, worden deze niet in deze scriptie behandeld.
E. Kwalificatie
In deze paragraaf worden de fiscale- en vennootschappelijke definities gegeven van zowel het eigen- als het vreemde vermogen ten behoeve van het theoretische kader.
Vennootschappelijk wordt vreemd vermogen gedefinieerd als ondernemingsverplichtingen die ontstaan zijn uit het verleden, waarbij de afwikkeling resulteert in een uitstroom van
middelen die economische voordelen in zich bergen23. Als hoofdregel geldt dat de
economische realiteit van de contractuele bepalingen en niet de juridische vorm bepalend
zijn voor de classificatie van het vermogen24.
Volgens het jaarrekeningenrecht is het eigen vermogen (“slechts”) een saldopost op de balans, de vennootschappelijke definitie van het eigen vermogen is dat dit het overblijvende
belang is in de activa na aftrek van al haar vreemde vermogen25.
Er wordt bij de fiscale classificering minder nadruk gelegd op de economische realiteit dan bij de vennootschappelijke classificatie. Een civielrechtelijke geldlening wordt fiscaal ook als zodanig gezien, tenzij er een schijnlening is, er verliesfinanciering is of er feitelijk méér dan
als crediteur wordt deelgenomen in het ondernemersrisico26. De materiële
(kwalificatie)toets bij verstrekt (aandelen)kapitaal is de positie van de geldgevers bij
faillissement27.
F. Deelvraag
Wanneer zijn vergoedingen aan eigen vermogensverschaffers van de fiscaal belastbare winst aftrekbaar?
Vergoedingen aan eigen vermogensverschaffers mogen fiscaal niet ten laste van fiscale winst worden gebracht, dividend is een winst verdelende post. Fiscaal mogen vergoedingen aan vreemd vermogensverschaffers in beginsel wel ten laste van de winst worden gebracht, rente is een winstbepalende post. De civiele vorm is in eerste instantie bepalend voor de fiscale kwalificatie van het type vermogen en de vergoedingen aan eigen
vermogensverschaffers mogen van de fiscaal belastbare winst worden gebracht indien deze fiscaal als “vreemd” vermogen worden gekwalificeerd.
23
Stramien RJ, alinea 49, Stramien IAS, alinea 4.4 24
S. Böhmer, M.N. Hoogendoorn en R. Kruit (2012), blz. 958 25
Stramien RJ, alinea 65, Stramien IASB, alinea 4.20 26
Conclusie Wattel, 26-07-2013, BK-11/00969, paragraaf 6.3 27
G. Samenvattend
De kwalificatie van het eigen- en vreemd vermogen is bepalend voor de fiscale
aftrekbaarheid van de betaalde vergoeding. De vennootschappelijke- en fiscale definities komen niet overeen. Fiscaal wordt meer belang gehecht aan het civielrechtelijk karakter van het vermogen en vennootschappelijk wordt meer nadruk gelegd op de economische
realiteit.
4. Fiscale benadering vreemd vermogen
A. Algemeen
De fiscale aftrekbaarheid van vergoedingen aan vermogensverschaffers spelen een grote rol bij ‘tax planning’. De looptijd van het verstrekte vermogen is fiscaal relevant indien het
tijdelijke karakter discutabel is28. Deze scriptie gaat niet verder in op bepaalde buitenlandse
belastingstelsels, waar middels een ‘notional intrest’ regeling een wettelijk vastgesteld percentage op het eigen vermogen van een onderneming eveneens aftrekbaar is van de winst. België heeft een dergelijke regeling voor eigen vermogen om de fiscale discriminatie
tussen de financiering met vreemd- en eigen vermogen te verminderen29.
In het Nederlandse belastingstelsel wordt een onderscheid gemaakt tussen de behandeling van eigen- en vreemd vermogen. In beginsel heeft dit tot gevolg dat financiering met vreemd vermogen in veel gevallen fiscaal voordeliger is en (vaak) economisch goedkoper.
Uitgangspunt is immers dat betaalde rente fiscaal aftrekbaar is, keerzijde is dat ontvangen rente fiscaal belastbaar is. Verliezen of afwaarderingen op verschaft vreemd vermogen zijn
in de regel ook aftrekbaar30. Mutaties op financieringsinstrumenten die worden
gekwalificeerd als eigen vermogen hebben geen invloed op de fiscaal belastbare winst, deze hebben in beginsel meer verband met de aandeelhoudersbelangen dan met de
ondernemingsactiviteiten.
De fiscale aangifte legt meer nadruk op het juist weergeven van de winst dan de
vennootschappelijke jaarrekening31. De fiscale aangifte wordt opgemaakt ter bepaling van
de fiscaal belastbare winst. In de fiscale balans is het fiscale eigen vermogen het verschil tussen het balanstotaal en de schulden. Schulden betreffen de van oorsprong aangemerkte typen vreemd vermogen evenals de door de wet en/of jurisprudentie gekenmerkte vreemd vermogensvormen. Er wordt bij de fiscale classificering minder nadruk gelegd op de
economische realiteit dan bij de vennootschappelijke classificatie. De civielrechtelijke vorm
van een geldverstrekking is in beginsel beslissend voor de fiscale kwalificatie32. Naast deze
formele toetsing wordt wel aandacht besteed aan een materiële toetsing, wordt er daadwerkelijk geld verstrekt, is de financiering gericht op uitholling van de
belastinggrondslag en/of spelen aandeelhoudersbelangen een overwegende rol bij de geldverstrekking. De fiscale benadering van vreemd vermogen evenals
renteaftrekbeperkingen worden in dit hoofdstuk behandeld.
28
Artikelen zoals 10 lid 1 onderdeel e en artikel 10b VPB evenals jurisprudentie 29
Artikel 205bis tot en met 205 nonies eveneens artikel 236 WIB 1992 (Belgische fiscale wet- en regelgeving) 30
R.C.A.R. Wanningen en M.E.M. van de Kolwijk (2007), blz. 1 31
E.J.W. Heithuis en R.P. van den Dool (2010), Blz.151 32
B. Renteaftrekbeperkingen
Uit- en ingaande rentestromen beïnvloeden niet altijd de fiscaal belastbare winst. Krachtens wet- en regelgeving en ook jurisprudentie kan de aftrekbaarheid van interest worden beperkt. Ondernemingen dienen hier rekening mee te houden om onvoorziene situaties te voorkomen.
Belangrijkste wettelijke renteaftrekregelingen zijn artikel 8c VPB, artikel 10a VPB, artikel 10
lid 1 onderdeel d VPB, artikel 10b VPB, en artikel 15ad VPB33. Deze artikelen worden kort
behandeld ter verduidelijking van het bijhorende belang en het huidige gedachtegoed omtrent de aftrekbaarheid van vergoedingen voor het verschaffen van (vreemd) vermogen. Dit mede gezien het spiegelbeeldige karakter van de mogelijke aftrekbaarheid van
cumulatief preferent dividend. Dat de wettelijke renteaftrekbeperkingen aan veranderingen onderhevig zijn/blijven blijkt onder meer uit de recente afschaffing van artikel 10d VPB, ‘thin capilisation’ (beperking van renteaftrek indien overvloedig met vreemd vermogen wordt
gefinancierd), op Prinsjesdag 201234 is het nieuwe Belastingplan gepresenteerd en
aangeduid dat dit artikel niet meer van toepassing is per 1 januari 2013. Afschaffing vond plaats doordat vooral midden- en kleinbedrijven getroffen werden in procedures en de kans op dubbele heffing binnen Nederland ontstond. Dit artikel wordt dan ook niet verder
behandeld.
Artikel 8c VPB is geschreven voor doorstroomvennootschappen. Dit artikel bepaalt dat ontvangen- en betaalde renten uitgesloten worden van de belastbare grondslag indien het doorstroomlichaam geen reëel risico loopt omtrent de met elkaar samenhangende leningen, ofwel geen reële activiteiten heeft.
Artikel 10a VPB sluit renteaftrek uit indien de bijhorende schuld verband houdt met
rechtshandelingen aan een verbonden lichaam of verbonden natuurlijke persoon waar geen zakelijke reden aan ten grondslag ligt of geen voldoende compenserende heffing. Deze rechtshandelingen betreffen een winstuitdeling of teruggaaf van gestort kapitaal aan een verbonden lichaam of verbonden natuurlijk persoon, een kapitaalstorting in een verbonden
lichaam of de verwerving c.q. uitbreiding van een belang door de belastingplichtige35. Niet
alleen de rente is krachtens het eerste lid van dit artikel niet aftrekbaar van de winst, ook de valutaresultaten en overige kosten zijn fiscaal niet aftrekbaar. Het tweede lid bepaalt dat dit artikel zowel geldt als de schuld voor of na de rechtshandeling is ontstaan, de renteaftrek geldt dus ook als eerst een winstuitdeling plaatsvindt die achteraf wordt gefinancierd. De wetgever heeft geprobeerd middels artikel 10a VPB jurisprudentie te codificeren om
zodoende meer helderheid te creëren36. Ter illustratie wordt onderstaand één van de
‘geldverschuivingen’ die door artikel 10a VPB worden bestreden grafisch weergegeven, de
weergegeven transactie is gericht op het eroderen van de Nederlandse belastinggrondslag37.
Opgemerkt dient te worden dat het derde lid van artikel 10a VPB een tegenbewijsregeling
33
S.A.W. Strik, (2011), blz. 2 34
Op Prinsjesdag, 18 september 2012, heeft het demissionaire kabinet het Belastingplan 2013 aangeboden aan de Tweede Kamer in oude samenstelling 35 J.N. Bouwman (2009), blz.209 36 Kamerstukken II, 1995 – 1996, 24 696, nr. 3, blz. 11 37
bevat. Indien de belastingplichtige aannemelijk maakt dat de schuld en de rechtshandeling verricht zijn op basis van zakelijke overwegingen, een dubbele zakelijkheidstoets, is dit
artikel niet van toepassing. Dit is bijvoorbeeld mogelijk bij bedrijfsopvolging38. Artikel 10a
VPB is eveneens niet van toepassing indien er over de renteontvangsten een naar Nederlandse maatstaven redelijke heffing plaatsvindt.
39
Artikel 10 lid 1 onderdeel d VPB sluit renteaftrek bij drie type leningen uit. De wet geeft aan dat vergoedingen op een lening evenals de waarde mutaties van de lening van aftrek zijn uitgesloten indien de lening onder dusdanige voorwaarden is verstrekt dat deze feitelijk functioneert als eigen vermogen. De verdere uitwerking heeft de wetgever aan de
rechterlijke macht overgelaten, waarbij BNB 1998/208 een belangrijke rol speelt40.
Krachtens dit arrest geldt de renteaftrekbeperking indien voldaan is aan de volgende voorwaarden, de vergoeding is winstafhankelijk, de schuld is achtergesteld en de schuld heeft geen vaste looptijd of een looptijd van meer dan vijftig jaar.
Ook de zogenoemde schijnlening en bodemloze-putleningen zijn uitgesloten van renteaftrek
middels jurisprudentie41. Een schijnlening speelt indien er juridisch een lening is, echter
feitelijke is er een kapitaalverstrekking tot stand gekomen. Er is sprake van een bodemloze-putlening indien van te voren vaststaat dat de lening verstrekker nimmer zijn geld terugziet,
ofwel verliesfinanciering. Concrete feiten en omstandighedenzijn ter kwalificatie van deze
drie type leningen bepalend.
Artikel 10b VPB sluit de fiscale aftrekbaarheid van de vergoeding en betaalde rente uit indien er sprake is van renteloze en laagrentende leningen met een looptijd van meer dan 10 jaar indien deze zijn verleend aan een gelieerde vennootschap.
Artikel 8b VPB geeft aan dat er sprake is van gelieerdheid indien een lichaam, onmiddellijk of middellijk, deelneemt aan de leiding of het toezicht heeft op het kapitaal van een andere vennootschap waardoor afspraken tot stand kunnen komen die afwijken van hetgeen zakelijk is. Deze onzakelijke condities worden gecorrigeerd op basis van de
38
Besluit Staatssecretaris van Financiën van 25 maart 2013,nr. BLKB2013/110M, blz. 5 39
CFM staat voor concernfinancieringsmaatschappij 40
R.L.R. Hennuin (2008), blz. 257 41
totaalwinstjurisprudentie42. Dit artikel is door de wetgever opgesteld ter voorkoming van
internationale ‘mismatches’43.
Een bekend voorbeeld is het Zweeds grootmoederarrest44. Een Nederlandse dochter ontving
een voordeel middels een renteloze lening. De lening werd vervolgens getoetst aan wat
objectief rechtvaardig was alsof de lening op een zakelijke markt was gesloten45. Een
rentecorrectie vond vervolgens plaats ten laste van de Nederlandse belastinggrondslag. De rentecorrectie corrigeert de onzakelijke elementen van de lening.
Het laatste benoemde renteaftrekbeperkingsartikel is artikel 15ad VPB. Artikel 15ad VPB bestrijdt renteaftrek verband houdend met overnameschulden, waarbij midden- en
kleinbedrijven buiten schot blijven46.
Het doel van dit artikel is eveneens het voorkomen van uitholling van de Nederlandse belastinggrondslag. Dit artikel speelt een rol bij overnameholdingconstructies, bij groeps- en derden leningen, waarbij vervolgens een fiscale eenheid tot stand komt tussen de geldlener en de overgenomene. De renteaftrek is hierbij gemaximeerd tot het bedrag van de winst van de fiscale eenheid. Midden- en klein bedrijven blijven buiten schot middels een
rentedrempel van 1.000.000 euro, dit gezien de verhouding van fiscale belangen en administratieve lasten voor dergelijke bedrijven. Dit artikel werkt als volgt.
47
Onderstaand arrest48 betreft een zaak over een onzakelijke lening aan een holding, waarbij
de Hoge Raad heeft bepaald dat het afwaarderingsverlies op de onzakelijke lening niet aftrekbaar is van de fiscale winst.
Belanghebbende maakt als holdingvennootschap deel uit van een groep. Certificaathouders wilden hun belangen hierin afstoten. Een (overname)holdingvennootschap werd opgericht om in tranches de certificaten van de houders te kopen. De aankopen (circa 10 miljoen gulden) werden volledig gefinancierd met een verstrekte lening van een B.V die deel 42 J.N. Bouwman (2009), blz.244 43 Kamerstukken II, 2005-2006, 30 572, nr 3, blz. 50 44 HR 31 mei 1978, BNB 1978/252c 45 N.H. Vries, R.J. de Vries (2007), blz. 98 46
Artikel 15ad lid 2 VPB 47
M.H.C. Ruijschop en L.W.D. Wijtvliet (2012), blz. 11 48
uitmaakte van dezelfde groep. Deze lening werd aangemerkt als rekening courant, de verschuldigde zakelijke rente werd periodiek bijgeboekt. De lening is verstrekt zonder een overeenkomst, een aflossingsschema was niet opgesteld en er waren geen zekerheiden gevraagd/verstrekt. De groepsresultaten waren meerdere jaren verlieslijdend, de B.V. besloot haar vordering op de (overname)holdingvennootschap af te waarderen.
De Hoge Raad concludeert dat een onafhankelijke derde een lening nimmer onder dezelfde voorwaarden verstrekt. De onzakelijke karaktereigenschappen van de lening werken
vervolgens door op de fiscale aftrekbaarheid van de afwaardering. De afwaardering op de vordering mag dan eveneens niet ten laste van het (fiscale) resultaat worden gebracht.
C. Deelvragen
Welke fiscale renteaftrekbeperkingen spelen een rol?
Met welke redenatie heeft de wetgever deze renteaftrekbeperkingen geformaliseerd?
De belangrijkste wettelijke renteaftrekregelingen zijn artikel 8c VPB, artikel 10a VPB, artikel 10 lid 1 onderdeel d VPB, artikel 10b VPB, en artikel 15ad VPB. Deze renteaftrekbeperkingen zijn in dit hoofdstuk uitgewerkt en toegelicht.
De wetgever heeft renteaftrekbeperkingen geformaliseerd in de Wet op
vennootschapsbelasting ter bestrijding van uitholling van de belastinggrondslag.
Formalisatie vindt pro- en reactief plaats op basis van jurisprudentie, ter verduidelijking en ter voorkoming van uitholling van de belastinggrondslag.
D. Samenvattend
Vergoedingen aan vreemd vermogensverschaffers zijn in beginsel fiscaal aftrekbaar van de winst. Er zijn verscheidene renteaftrekbeperkingen die voorkomen dat vergoedingen voor het verschaffen van vreemd vermogen fiscaal aftrekbaar zijn. Jurisprudentie speelt ter in- en aanvulling van deze renteaftrekbeperkingen een grote rol. Indien de achterliggende reden van een financiering, en/of daarmee samenhangende rechtshandeling, gericht is op het voldoen van de aandeelhoudersbelangen en/of uitholling van de belastinggrondslag wordt er zeer kritisch gekeken naar de fiscale aftrekbaarheid van de vergoedingen alsmede de aftrekbaarheid van waardemutaties op de financiering.
5. Aandelenkapitaal
A. Algemeen
Grotere ondernemingen doen doorgaans een beroep op beleggers voor het verschaffen van eigen vermogen in de vorm van aandelenkapitaal. In dit hoofdstuk worden verschillende typen aandelen beschreven.
Aandelen vertegenwoordigen voor aandeelhouders een waarde door koersmutaties, stock- of cashdividend en stemrechten. Koersmutaties kunnen winst (of verlies) generen, dividend is een winstuitkering in de vorm van aandelenkapitaal of in contanten en stemrechten geven zeggenschap over de onderneming. Zonder bijzondere statutaire bepalingen van de
vennootschap zijn alle aandelen gelijk aan elkaar49. Naast de ‘standaard’ aandelen zijn er
aandelen die additionele rechten aan aandeelhouders verlenen50. Dergelijke aandelen
worden preferente aandelen genoemd, deze hebben geen wettelijke basis echter worden
gecreëerd in de statuten van de desbetreffende vennootschap51.
B. Aandelen met voorrechten
Preferente aandelen geven de houders additionele rechten. Preferente aandelen waarvan
de voorrechten betrekking hebben op het beheer zijn prioriteitsaandelen52.
Prioriteitsaandelen kunnen extra zeggenschap geven bij grote investeringsprojecten, het uitbreiden van het aandelenkapitaal middels een emissie of bijvoorbeeld het benoemen van leden van de Raad van Bestuur.
De voorrechten die aan preferente aandelen zijn verbonden kunnen ook te maken hebben met de winstverdeling. Normaliter wordt (een deel van) de ondernemingswinst uitgekeerd aan de aandeelhouders in de vorm van dividend. Het uit te keren dividendpercentage varieert afhankelijk van de ondernemingsresultaten en het besluit van de Algemene Vergadering van Aandeelhouders.
Winstpreferente aandelen, liquidatie preferente aandelen en cumulatief preferente aandelen zijn drie typen preferente aandelen die te maken hebben met financiële
voorkeursrechten53. Winstpreferente aandelen geven met voorrang op gewone aandelen
recht op een dividenduitkering, hierdoor ontstaat een hogere zekerheid omtrent het verkrijgen van de winstuitkering. Het kan voorkomen dat de ondernemingswinst onvoldoende is om het vastgelegde dividendpercentage uit te keren, zodat zowel de preferente- als ‘gewone’ aandeelhouders geen (volledige) winstuitkering ontvangen.
Liquidatiepreferente aandelen geven de houders voorkeursrechten bij faillissement54. Ook
dit type voorrecht moet in de statuten worden vastgelegd.
49
Artikel 2:201 eerste lid BW 50
Artikel 2:178 eerste lid BW 51 G.C.F. van Gelder (2011), blz. 655 52 A.W.W. Heezen (1999), blz. 94 53 H. Buunk en T. Hanema (2002), blz. 102 54 H. Buunk en T. Hanema (2002), blz. 102
Het derde type betreft de cumulatief preferente aandelen, vergelijkbaar met
winstpreferente aandelen echter met extra zekerheid omtrent de financiële vergoeding. Mocht er in een bepaald jaar minder dividend worden uitgekeerd dan overeengekomen is dan behoudt de aandeelhouder van cumulatief preferente aandelen het recht op het achterstallig preferente dividend. Blijkt dat meerdere jaren het vastgestelde
dividendpercentage niet kan worden uitgekeerd dan loopt het te ontvangen dividendbedrag verder op. Uitbetaling van het (achterstallige) dividend volgt zodra de winst toereikend is. Dit systeem geeft de houder van dit type preferente aandelen zoveel mogelijk zekerheid omtrent een vaste vergoeding.
C. Samenvattend
In dit hoofdstuk zijn verschillende soorten aandelen aan de orde gekomen. Naast reguliere aandelen bestaan er ook aandelen met additionele rechten. Prioriteitsaandelen zijn
aandelen met additioneel beheer-zeggenschap. Preferente aandelen zijn aandelen met additionele rechten op winst- of liquidatie-uitkeringen. Cumulatief preferente aandelen zijn preferente aandelen waarbij een vast dividendpercentage wordt uitgekeerd, indien dit vastgestelde percentage niet wordt uitgekeerd (wegens tegenvallende resultaten) ontstaat een recht om het te weinig ontvangen dividend in de toekomst alsnog te ontvangen. Het volgend hoofdstuk behandelt cumulatief preferent dividend in meer detail.
6. Cumulatief preferent aandelenkapitaal
A. IFRS
IFRS is een afkorting voor ‘International Financial Reporting Standards’. Sinds 2005 is het voor beursgenoteerde bedrijven binnen de Europese Unie verplicht om te voldoen aan de
IFRS bij het opstellen van de geconsolideerde jaarrekening55. Doel is dat IFRS een mondiale
standaard wordt voor de externe financiële verslaggeving. De IFRS-regelgeving bepalen hoe en onder welke voorwaarden een jaarrekening moet worden opgesteld. Deze voorwaarden zijn een samenstelling uit standaarden van het International Accounting Standards (IAS) en zelf vastgestelde standaarden. De IAS standaarden zijn in IFRS geactualiseerd, uitgebreid en uitgewerkt.
Een financiële verplichting is volgens IFRS een contractuele verplichting van een partij om
een vastgestelde vergoeding te betalen, de hoofdsom verplicht af te lossen of beiden56. De
economische realiteit en niet de juridische vorm is doorslaggevend voor de classificatie, onder IFRS zijn dan ook financieringsinstrumenten waarbij een uitstroom van liquide middelen onvermijdbaar is gekwalificeerd als vreemd vermogen. Cumulatief preferente aandelen worden op basis van dit gedachtegoed vennootschappelijk gekwalificeerd als vreemd vermogen. Het vastgestelde dividend wordt in de vennootschappelijke jaarrekening geclassificeerd als ‘rente’ en de cumulatief preferente aandelen worden in de
vennootschappelijke balans weergegeven als ‘vreemd vermogen’57.
Uitgegeven preferente aandelen met een vast uitkeringspercentage en aflossingsdatum, moeten krachtens IFRS vennootschappelijk worden gekwalificeerd als schuld. Wanneer zowel een vaste looptijd als een verplichte vergoeding ontbreekt dan worden deze
preferente aandelen als eigen vermogen gekwalificeerd58. De economische realiteit wordt
voorop gesteld, ‘substance over form’59.
55
S. Böhmer, M.N. Hoogendoorn en R. Kruit (2012), blz. 61 56 IAS 32.16, RJ 290.802 en 290.803 57 G.W.J.M. Kampschöer (2004), blz. 1231 58 G.C.F. van Gelder (2011), blz. 656 59
Onderstaande tabel illustreert in welke gevallen er sprake is van een financiële verplichting en in welke gevallen er sprake is van eigen vermogen krachtens IFRS.
60
Cumulatief preferente aandelen geven de aandeelhouder zoveel mogelijk zekerheid dat een vast vergoedingspercentage wordt uitgekeerd. Mocht er in een bepaald jaar minder dividend worden uitgekeerd dan is vastgesteld dan behoudt de houder van cumulatief preferente aandelen het recht op het achterstallig preferente dividend. Cumulatief preferente aandelen worden dan ook gekwalificeerd als een financiële verplichting, wat inhoudt dat de
vergoeding wordt gekenmerkt als rente op de vennootschappelijke resultatenrekening en als financiële verplichting op de vennootschappelijke balans.
Een persbericht van Wegener is illustratief voor de (her)kwalificatie van cumulatief
preferente aandelen onder IFRS. Wegener heeft in 2005 haar vennootschappelijke jaarcijfers uit 2004 herrekend op basis van IFRS, waarbij in de toelichting wordt vermeld dat de
cumulatief preferente aandelen worden behandeld als langlopend vreemd vermogen in
plaats van eigen vermogen61.
De vennootschappelijke classificatie van aandelenkapitaal beïnvloedt de winst- en verliesrekening alsmede de balans. Op de balans zijn bijvoorbeeld cumulatief preferente
aandelen net zoals achtergestelde leningen onderdeel van het garantievermogen62. Een
hoog garantievermogen verhoogt de mogelijkheid om externe financieringen aan te trekken voor bijvoorbeeld overnames, aangezien bij een eventuele liquidatie allereerst een
aanspraak wordt gedaan op dit garantievermogen voordat de schuldeisers in geding komen.
60
S. Böhmer, M.N. Hoogendoorn en R. Kruit (2012), blz. 959 61
http://www.wegener.nl/nieuws/pers/2005/_p010305_1.htm 62
B. De Nederlandse wet
Er is geen expliciete wetsbepaling waarin staat dat rente aftrekbaar is van de winst en dividend niet. Vergoedingen voor eigen vermogen zijn niet aftrekbaar van de winst op basis
van het totaalwinstbegrip63. De aftrekbaarheid van rente volgt eveneens uit dit
totaalwinstbegrip. Dit totaalwinstbegrip geldt doordat artikel 8 VPB verwijst naar artikel 3.8 IB. Ter verduidelijking heeft de Nederlandse wetgever echter vastgelegd in de Wet op de vennootschapsbelasting dat uitdelingen van winst onder welke naam of in welke vorm dan
ook fiscaal niet ten laste mogen worden gebracht van de fiscale belastinggrondslag64.
Cumulatief preferente aandelen worden krachtens de Nederlandse fiscale wet- en regelgeving overeenkomstig andere typen aandelen geclassificeerd, namelijk als eigen vermogen.
De Wet op de vennootschapsbelasting stelt vast onder welke omstandigheden vergoedingen op leningen niet aftrekbaar zijn van de fiscale winst. Dergelijke renteaftrekbeperkingen en enkele illustratieve rechtszaken zijn in hoofdstuk 4 paragraaf b beschreven.
C. Redeemable preference shares
Belang:
De actualiteit van dit scriptieonderwerp blijkt mede uit een recente uitspraak van het Hof Amsterdam. De datum van de uitspraak was 7 juni 2012, vervolgens is de Staatssecretaris in cassatie gegaan. De Advocaat-Generaal Wattel heeft dit jaar zijn conclusie (advies) gegeven aan de Hoge Raad en de procedure loopt nog. Vaak wordt het advies van de Advocaat-Generaal gevolgd, echter niet altijd.
Het arrest betreft een internationale organisatiestructuur waarbij redeemable preference shares (RPS) zijn uitgegeven. Er is een meningsverschil tussen de inspecteur en
belanghebbende omtrent de kwalificatie van de RPS als vreemd- of als eigen vermogen. Naast het onderwerp is het ook interessant dat de Rechtbank en het Hof de RPS anders kwalificeerde. Allereerst zal de organisatiestructuur, kenmerken van de uitgegeven RPS en de rechtsgang worden toegelicht waarna vervolgens de juridische kwalificatie wordt behandeld. Hierin wordt kort enkele hoofdpunten van een andere conclusie van dezelfde Advocaat-Generaal uit eveneens een zaak in cassatie benoemd.
Organisatiestructuur:
Een geanonimiseerd Nederlandse luchthaven65 heeft belangen in verscheidene luchthavens,
waaronder de luchthaven te Eindhoven, de luchthaven te Rotterdam, de luchthaven te
Lelystad, de luchthaven te Parijs, de luchthaven te New York en de luchthaven te Brisbane66.
De Nederlandse luchthaven had een aandeelhouderslening verstrekt aan de luchthaven te Brisbane en heeft wegens een financiële herstructurering de aandeelhoudersleningen
63
O.C.R. Marres (2008), blz. 5 64
Artikel 10 lid 1 onderdeel a VPB 65
Hoewel geanonimiseerd valt gemakkelijk te herleiden welke belastingplichtige dit betreft; hierbij verwijs ik naar het jaarverslag van Schiphol
66
afgelost en middels een tussenhoudster RPS uitgegeven67. De aandeelhoudersleningen zijn middels een tussenstap omgezet naar RPS. De Nederlandse luchthaven is moeder van een fiscale eenheid en heeft een indirect belang van 16% in Brisbane en de Nederlandse
luchthaven kwalificeert deze RPS vennootschappelijk als een vordering68.
Kenmerken RPS:
Op de RPS wordt een vaste vergoeding die van acht naar twaalf procent oploopt betaald, de RPS wordt binnen tien jaar afbetaald (redeemed) en de aandelen hadden enkel stemrecht
op beslissingen die impact hebben op de aandeelhouders zelf69.
Rechtsgang:
De genoemde internationale organisatie is belanghebbende in deze zaak. De inspecteur en belanghebbende hebben voor deze rechtsgang gekozen om duidelijk te krijgen of de
RPS-vergoedingen kwalificeren als belaste rente of als vrijgesteld deelnemingsdividend70.
Inspecteur stelt dat de vergoedingen op de RPS belaste rente-inkomsten zijn en
belanghebbende stelt dat deze vergoedingen juist vrijgesteld deelnemingsdividend zijn. De Rechtbank kwalificeert de RPS als een lening en de vergoeding als rente. Subsidiair wordt de formele omzetting van de aandeelhouderslening in RPS als ‘fraus legis’ gezien. Met het
handelen ‘in fraudem legis (wetsontduiking71) wordt bedoeld dat belanghebbende op een
gekunstelde wijze heeft gemanoeuvreerd zodanig, dat niet in strijd met de letter van de wet wordt gehandeld, echter wel in strijd met het doel en de strekking van de wet. Dergelijke kunstmatige constructies worden om die reden voor de Nederlandse belastingheffing
genegeerd/gecorrigeerd72.
De Rechtbank heeft de kenmerken van de RPS beoordeeld aan de hand van de criteria in
BNB 1988/21773. Doordat de vergoeding op de RPS uit een vast percentage bestond, er een
vaste looptijd was, het stemrecht ‘uitgekleed was’ en in de vennootschappelijke jaarrekening de RPS als vordering werd gerapporteerd oordeelde de Rechtbank dat hier sprake was van
een lening74. De Rechtbank past spiegelbeeldig de renteaftrekbeperking van schijnleningen
toe, hier is dan volgens de Rechtbank sprake van schijnkapitaal75. Tevens stelt de Rechtbank
de inspecteur in het gelijk omtrent het handelen ‘in fraudem legis’.
Het Hof ging in tegenstelling tot de Rechtbank allereerst uit van de civiele benadering, vervolgens werd deze op basis van het Nederlandse vennootschaps- en contractenrecht vergeleken met Nederlandse financieringsinstrumenten. Tevens ging zij in op de
deelnemingsvrijstelling van de Wet op de Vennootschapsbelasting. Het Hof benoemt dat niet uit de wetsgeschiedenis blijkt dat de Nederlandse wetgever specifieke typen aandelen
67
Conclusie Wattel, 09-01-2013, CPG 12/03540, blz. 1 68
Jaarverslag Schiphol Group 2012, blz. 168 69 Conclusie Wattel, 09-01-2013, CPG 12/03540, blz. 1 70 Artikel 13 VPB 71 R.L.R. Hennuin (2008), blz. 62 72 Conclusie Wattel, 09-01-2013, CPG 12/03540, blz. 6 73 Hoofdstuk 4 paragraaf b 74 Rechtsoverwegingen 4.3 en 4.6 75 HR 27 januari 1988, BNB 1988/217
in een (buitenlandse) vennootschap heeft willen uitsluiten van de deelnemingsvrijstelling76. Gezien het feit dat in de statuten van de vennootschap staat dat de RPS ook na
aflossingsdatum de rechten behouden op achterstallig dividend worden deze voldoende vergelijkbaar geacht met cumulatieve preferente aandelen.
Aangezien het Nederlandse vennootschapsrecht dergelijke cumulatieve preferente aandelen niet van het aandelenkapitaal uitsluit kwalificeert het Hof de RPS als eigen vermogen. Het Hof geeft tevens aan dat er niet wordt toegekomen aan het ‘fraus legis’ beginsel. Daarbij heeft belanghebbende niet in strijd met het doel en strekking van de wet gehandeld aangezien zij van meet af aan zou kunnen financieren middels RPS, het Hof laat in het midden of belanghebbende wel of niet bewust een kunstmatige transactie op touw heeft
gezet om zodoende haar belastingdruk te verminderen77.
Op basis van de wettekst van de deelnemingsvrijstelling en jurisprudentie stelt het Hof dat de RPS zodanig grote overeenkomsten vertoonden met cumulatief preferente aandelen, dat de RPS als aandelen worden gekwalificeerd. De RPS-houders behielden (ook na aflossing) hun aanspraak op (achterstallig) dividend, met de beperking dat enig overgebleven
achterstallige dividend wordt betaald op basis van de reeds aanwezige winstreserves op het
terugbetalingsmoment78.
Kwalificatie RPS:
De Rechtbank heeft de RPS gekwalificeerd als lening en het Hof heeft deze gekwalificeerd als eigen vermogen, een aandeel soortgelijk aan cumulatief preferente aandelen. De
Staatssecretaris is in cassatie gegaan op basis van de gedachte dat de vergelijking met
aandelen onjuist is79.
Uit de Wet op de rechterlijke organisatie80 volgt dat de Hoge Raad geen derde feitelijke
instantie is. De Hoge Raad gaat uit van de feiten zoals vastgelegd door het Hof en (her)beoordeelt de casus, indien het Hof relevante bewijsaspecten over het hoofd heeft gezien dan zal de uitspraak van het Hof worden vernietigd en de zaak worden verwezen naar
een ander Gerechtshof81.
In zijn advies kijkt de Advocaat-Generaal onder andere naar de financiering van coöperatieve verenigingen. De Advocaat-Generaal geeft aan dat over de financiering van coöperatieve verenigingen door haar leden veel jurisprudentie is inzake de fiscale kwalificatievraag van de
financiering82. In het hierover gaande standaardarrest83 wordt als doorslaggevend
beoordelingscriterium gesteld of het verschafte kapitaal c.q. lening voor schulden
aansprakelijk is en dus bedrijfsrisico delend. De wetgever lijkt daarbij uit te gaan van één
kapitaalbegrip84. 76 Rechtsoverwegingen 3.3.2 77 Rechtsoverweging 4.16 78
Annexure 1 RPS Subscription Agreement 79
Conclusie Wattel, 09-01-2013, CPG 12/03540, blz. 11 80
Specifiek artikel 79 Wet RO 81 R.L.R. Hennuin (2008), blz. 51 82 Conclusie Wattel, 09-01-2013, CPG 12/03540, blz. 13 83 HR 18 oktober 1950, B. 8843 84 Conclusie Wattel, 09-01-2013, CPG 12/03540, blz. 15
Evenals het Hof geeft de Advocaat-Generaal in eerste instantie aan dat de civielrechtelijke
vorm, als vangnet, leidend is voor de fiscale85. Een verstrekker van kapitaal in
civielrechtelijke zin neemt altijd deel in het bedrijfsrisico, evenals bij cumulatief-preferent, losbaar, omwisselbaar, afkoopbaar en intrekbaar kapitaal, aangezien dit niet opeisbaar is in
geval van faillissement86. De Advocaat-Generaal betwijfelt of het kenmerkende fiscale
verschil tussen een lening en een aandeel de verplichting tot terugbetaling is. Wel is volgens het advies doorslaggevend dat de mogelijke terugbetalingsverplichting wordt aangetast door
eventuele verliezen die het bedrijf lijdt87. De vergelijking van de Staatssecretaris van RPS met
achtergestelde leningen gaat volgens de Advocaat-Generaal niet op, doordat de houder van de RPS bij faillissement achterin de rij staat, ook achter de achtergestelde lening
verschaffers. De Advocaat-Generaal vermeldt dat enkel indien de RPS feitelijk een
verstrekte lening is dan kan de RPS als lening worden gekwalificeerd overeenkomstig HR BNB 1998/105, waarbij wordt vermeld dat dit arrest los staat van deze casus. In dit arrest werd namelijk een aandeel gekocht voor 75.000 met de toezegging dat het na drie jaar werd teruggekocht voor 125.000. Het Hof oordeelde in dit arrest uit 1998 dat er feitelijk sprake was van een lening, de Hoge Raad liet dit oordeel in stand.
De Advocaat-Generaal concludeert met het oordeel dat de RPS ook qua fiscale kwalificatie aandelen zijn en het arrest moet worden vernietigd door de Hoge Raad, waarbij de opdracht aan een Verwijzingshof moet worden gegeven om nader te onderzoeken in de
vennootschappelijke statuten welke status de RPS hebben bij een faillissement88. Het
Verwijzingshof dient te onderzoeken of naar Nederlands fiscaal recht sprake is van
aandelenkapitaal. Dat hierdoor mogelijk de vergoeding in het buitenland aftrekbaar is en in Nederland middels de deelnemingsvrijstelling onbelast is, is naar mening van de Advocaat-Generaal geen issue, de deelnemingsvrijstelling heeft niet als doel het weghalen van internationale verschillen. Aangezien de wetgever geen specifieke
object-onderworpenheidstoets en/of niet-aftrekbaarheidstoets heeft aangelegd concludeert de Advocaat-Generaal dat dit geen issue is.
Bovenstaand kwalificatiecriterium, de positie van de geldgevers, benadrukt de Advocaat-Generaal ook in een ander arrest in cassatie waarover de Hoge Raad nog uitspraak moet
doen89. In deze conclusie benadrukt de Advocaat-Generaal dat fiscaal eigen vermogen
slechts kan worden onthouden van de fiscale gevolgen indien in wezen niet van eigen
vermogen wordt gesproken90, waarbij wederom het belang van de positie van de
geldverstrekker bij (voortijdig) faillissement wordt benadrukt.
Concluderend:
De Staatssecretaris is tegen de uitspraak van het Hof Amsterdam in cassatie gegaan, de zaak is nog in behandeling bij de Hoge Raad. De Rechtbank kwalificeerde de RPS als vreemd vermogen op basis van haar eigenschappen (vast vergoedingspercentage, vaste looptijd,
85
HR 25 november 2011, 08/05323, BNB 2012/37 86
Conclusie Wattel, 09-01-2013, CPG 12/03540, blz. 17 paragraaf 6.13 87
Conclusie Wattel, 09-01-2013, CPG 12/03540, blz. 19 88
Conclusie Wattel, 09-01-2013, CPG 12/03540, blz. 13, paragraaf 8.3 89
Conclusie Wattel, 26-07-2013, BK-11/00969, paragraaf 6.4 90
‘uitgekleed stemrecht’ en in de vennootschappelijke jaarrekening wordt de RPS als vordering gerapporteerd). Het Hof kwalificeert de RPS als eigen vermogen op basis van het civiele recht en vergelijkt de RPS met cumulatieve preferente aandelen, deze zijn niet door het Nederlandse recht uitgesloten van het aandelenkapitaalsbegrip. De Advocaat-Generaal adviseert in zijn conclusie aan de Hoge Raad om de RPS te kwalificeren als aandelenkapitaal. De Advocaat-Generaal legt bij deze kwalificatie de nadruk op de positie van de
vermogensverschaffer bij een mogelijk faillissement.
De Hoge Raad dient nog uitspraak te doen. Deze casus biedt de Hoge Raad de mogelijkheid om een handvat te geven voor belastinginspecteurs en belastingadviseurs. Het wel of niet handelen ‘in fraudem legis’ is wellicht interessant voor de Rechtbank, zowel het Hof als de Advocaat-Generaal concentreren zich hier niet op. De mogelijke uitkomst hierover is voor mijn scriptieonderwerp niet relevant.
Mocht de RPS als lening worden gekwalificeerd dan biedt dit ruimte voor de fiscale aftrekbaarheid van vergoedingen op (financieringsinstrumenten die soortgelijk zijn aan) cumulatief preferente aandelen.
7. Empirisch onderzoek
A. Algemeen
Dit hoofdstuk beschrijft de inzichten die verkregen zijn door een beperkt gehouden empirisch onderzoek in de vorm van interviews. Het in het vorige hoofdstuk behandelde advies van de Advocaat-Generaal aan de Hoge Raad omtrent de kwalificatie van de RPS als financieringsinstrument is tevens een meningsuiting soortgelijk aan een interview, de Advocaat-Generaal geeft weer welke stappen naar zijn mening moeten worden gevolgd ten behoeve van een juiste vermogenskwalificatie. Drie fiscale experts zijn geïnterviewd, één opsteller (voormalig lid van de Staten Generaal) en twee gebruikers (werkzaam bij de Belastingdienst en Baker & McKenzie). Ondanks de beperktheid van dit onderzoek is het interessant om de materie vanaf deze drie perspectieven te benaderen.
De uitgewerkte interviews zijn in deze scriptie na de conclusie en literatuurlijst op de probleemstelling weergegeven, in dit hoofdstuk komen de essentiële onderdelen aan bod onderverdeeld in twee delen namelijk de kwalificatie van financieringsinstrumenten en het RPS arrest. Doel van de interviews is om praktische informatie te verkrijgen waarbij naar hetzelfde onderwerp wordt gekeken vanuit verschillende perspectieven. Nadat deze onderdelen zijn behandeld wordt antwoord gegeven op de deelvraag of vergoedingen op redeemable preference shares fiscaal aftrekbaar zijn volgens de geïnterviewde personen, vervolgens besluit dit hoofdstuk met een samenvatting.
B. Interview (voormalig) Eerste Kamerlid
De heer Stevens is twaalf jaar lid geweest van de Eerste Kamer. De heer Stevens was onder andere voorzitter/senior partner bij Baker & McKenzie (voorheen Caron & Stevens), lid Provinciale Staten, belastingcommissie-Stevens, had zitting in de
Commissarissen N.V. Luchthaven Schiphol) en is naast zijn onafhankelijk adviseurschap momenteel ook voorzitter van de belastingcommissie (CDA).
De in de bijlage weergegeven interview is geaccordeerd door de heer Stevens, delen die betrekking hebben op de kwalificatie van financieringsinstrumenten en het arrest RPS worden onderstaand weergegeven.
Kwalificatie financieringsinstrumenten:
Het stappenplan bij de kwalificatie van vermogen is: a) Vennootschappelijke realiteit
b) Is er een andere vennootschappelijke kwalificering mogelijk c) Fiscale kwalificatie
De kwalificatie van vermogen dient te worden gebaseerd op de juridische vorm. Basis van de kwalificatie is de Nederlandse wet- en regelgeving, aandelenkapitaal dient dan ook als zodanig te worden gekwalificeerd en behandeld.
De heer Stevens is voorstander van het Duitse stelsel, waarbij de fiscale aangifte aansluit op de vennootschappelijke jaarrekening, aangezien dit helderheid geeft en ervoor zorgt dat dezelfde zaken ook op dezelfde wijze worden beoordeeld.
Arrest redeemable preference shares :
Vergoedingen op het eigen vermogen zijn niet fiscaal aftrekbaar van de winst en het is geen wenselijke situatie dat de Belastingdienst grensverleggend bezig is in haar procedures. Ook indien een aandelenpakket wordt gekocht voor een bepaald bedrag met toezegging dat dit na drie jaar voor het dubbele wordt teruggekocht is er sprake van fiscaal eigen vermogen. Het afgesproken verschil kan daarbij worden gekenmerkt als dividend
Het ‘fraus legis’ beginsel dient geen rol te spelen in dit arrest, aangezien de
belastingplichtige van meet af aan de financiering had kunnen verrichten middels RPS. Het omzetten van vreemd- naar eigen vermogen, en omgekeerd, is niet merkwaardig. Dergelijke conversies zijn zeker niet uniek.
De heer Stevens schaart zich achter het advies van de Advocaat-Generaal, namelijk dat de RPS moet worden gekwalificeerd als aandelenkapitaal waardoor de dividendstroom de belastbare winst niet raakt: “Indien de Hoge Raad niet overeenkomstig het advies oordeelt dient de Nederlandse wetgever hierop adequaat te reageren”. Het ministerie van Financiën reageert veelal pro- en reactief op (toekomstige) jurisprudentie. De “discriminatie” op vermogen alsmede de kwalificering op financieringsinstrumenten zullen (zoveel als mogelijk), naar zijn oordeel voorlopig ongewijzigd blijven.
C. Interview Belastinginspecteur
De heer Snijders is reeds 28 jaar werkzaam bij de Belastingdienst en houdt zich bezig met strategische vraagstukken. De in de bijlage weergegeven interview is op persoonlijke titel afgelegd en akkoord bevonden door de heer Snijders, delen die betrekking hebben op de kwalificatie van financieringsinstrumenten en het arrest RPS worden onderstaand
weergegeven.
Kwalificatie financieringsinstrumenten:
Het te volgen stappenplan bij de kwalificatie van vermogen is: a) Is er een schijnhandeling
b) Kwalificatie op basis van de economische werkelijkheid c) Duiden van de feiten
d) Toepassen van de wet e) ‘Fraus legis’
Het zwaartepunt bij de kwalificatie van vermogen, op basis van de economische
werkelijkheid, ligt op het mogelijk behalen van marktwinst. Een essentieel onderscheid tussen vreemd- en eigen vermogen is dat bij verstrekt vreemd vermogen de hoofdsom uiteindelijk wordt terugbetaald (krediet risico), bij eigen vermogen speelt dit een kleinere of geen rol (marktrisico).
In Nederland kunnen financieringsinstrumenten vennootschappelijk anders worden
gekwalificeerd dan fiscaal. De heer Snijders is er (persoonlijk) voorstander van om de fiscale winstbepaling zoveel als mogelijk gelijk te laten lopen met de commerciële winstbepaling.
Arrest redeemable preference shares :
Essentieel bij de kwalificatie van vermogen is de economische werkelijkheid, op basis van de economische werkelijkheid dient dit type financieringsinstrument te worden gekwalificeerd. Kijkend naar de voorwaarden en doeleinden van de RPS wordt feitelijk in deze casus vreemd vermogen verstrekt, op basis van deze financieringselementen dient de geldverstrekking dan ook te worden gekwalificeerd als vreemd vermogen.
Aan het ‘fraus legis’ beginsel en de deelnemingsvrijstelling moet in dit arrest niet worden toegekomen. De feitenkwalificatie is allereerst leidend en op basis hiervan wordt de RPS gekwalificeerd als vreemd vermogen. Wat de heer Snijders betreft zou
deelnemingsvrijstelling niet moeten worden toegepast omdat deelnemingsvrijstelling dient om dubbele belastingheffing te voorkomen, waar in de RPS casus geen sprake van is. De heer Snijders en vele collega’s met hem zijn zeer benieuwd naar de uitspraak van de HR inzake de RPS; “We hopen allemaal op een duidelijke richtsnoer”.
D. Interview Belastingadviseur
De heer Degano werkt inmiddels drie jaar bij Baker & McKenzie en houdt zich bezig met fiscale compliance vraagstukken. Zijn studie European Tax Law heeft hij in 2011 afgerond. De uitwerking van de interview is ter akkoord verstuurd aan heer Degano en het interview is op persoonlijke titel afgelegd, delen die betrekking hebben op de kwalificatie van
financieringsinstrumenten en het arrest RPS worden onderstaand weergegeven.
Kwalificatie financieringsinstrumenten:
Een objectbenadering staat bij de kwalificatie van financieringsinstrumenten centraal. Evenals de heer Snijders dient volgens de heer Degano de vermogenskwalificatie te worden gebaseerd op de economische werkelijkheid. Hierbij dient allereerst te worden gekeken naar de achterliggende commerciële doeleinden van het financieringsinstrument, ten slotte vindt kwalificatie plaats op basis van het goed koopmansgebruik
In tegenstelling tot de heer Snijders ziet de heer Degano geen toegevoegde waarde in een (nadere) aansluiting van de fiscale wet- en regelgeving met IFRS. IFRS is voor andere
doeleinden geschreven en dient in zoverre dan ook niet als enig middel door te werken op of gebruikt te worden voor fiscale doeleinden.
Arrest redeemable preference shares :
De heer Snijders en de heer Degano kwalificeren, in tegenstelling tot de heer Stevens en het advies van de Advocaat-Generaal, beiden dit financieringsinstrument als vreemd vermogen. De heer Degano wijst erop dat de RPS qua kenmerken veel overeenkomsten heeft met een lening.
Zijn vergoedingen op redeemable preference shares volgens de geïnterviewde personen fiscaal aftrekbaar?
Drie fiscalisten zijn geïnterviewd, de twee gebruikers (belastinginspecteur en
belastingadviseur) menen dat de fiscale kwalificatie overeenkomstig de vennootschappelijke kwalificatie moet worden gebaseerd op de economische werkelijkheid. Dit in tegenstelling tot de conclusie van de Advocaat-Generaal Wattel en de mening van de geïnterviewde heer Stevens die deze kwalificatie baseren op het doel, de strekking en achtergrond van de wet. De RPS wordt dan ook door twee geïnterviewde fiscalisten gekwalificeerd als lening door de eigenschappen van de RPS, op de RPS wordt een vaste vergoeding die van acht naar twaalf procent oploopt betaald, de RPS wordt binnen tien jaar afbetaald (redeemed) en de
aandelen hadden enkel stemrecht op beslissingen die impact hebben op de aandeelhouders zelf.
E. Samenvattend
Er is een klein empirisch onderzoek gehouden in de vorm van interviews. Drie fiscale experts zijn geïnterviewd, één opsteller (voormalig lid van de Staten Generaal) en twee gebruikers (werkzaam bij de Belastingdienst en Baker & McKenzie). De belastinginspecteur en
belastingadviseur leggen bij de vermogenskwalificatie de nadruk op de economische werkelijkheid, hierdoor wordt de RPS gekwalificeerd als vreemd vermogen. Dit in tegenstelling tot het Hof, het advies van de Advocaat-Generaal aan de Hoge Raad en de (voormalig) opsteller, waar juist nadruk wordt gelegd op de fiscale wet- en regelgeving, formele wetsgeschiedenis en jurisprudentie. Dat de geïnterviewde persoon met de meest staatsrechtelijke achtergrond haar mening meer, dan de andere twee geïnterviewde personen, baseert op de wet- en regelgeving komt logisch over.
Zowel de belastinginspecteur als het voormalig lid van de Eerste Kamer menen dat de praktijk gebaat is aan een samentrekking van de fiscale wet- en regelgeving met IFRS. Frappant is dat de (voormalig) opsteller aangeeft dat de wet verduidelijking nodig heeft indien de Hoge Raad besluit dat de RPS gekwalificeerd dient te worden als vreemd vermogen, terwijl de belastinginspecteur en belastingadviseur deze kwalificatie als juist ervaren.
8. Fiscale neutraliteit
Nederland discrimineert vreemd vermogen ten gunste van eigen vermogen doordat uitgaande rentevergoedingen, in beginsel, fiscaal aftrekbaar zijn.
De Nederlandse wet kent verschillende bepalingen die uitholling van de belastinggrondslag
door gekunstelde financieringsvormen voorkomen91. Het is niet toegestaan om rente af te
trekken van de fiscale winst indien, kortom, de oorspronkelijke lening het doel heeft om de belastinggrondslag uit te hollen of wanneer feitelijk eigen vermogen is verschaft. Veel belastinginspecteurs en ‘Zuidas medewerkers’ houden zich dagelijks bezig met de kwalificatie van eigen- en vreemd vermogen. Doordat de kwalificatie van vermogen
bepalend is voor de aftrekbaarheid van de gemaakte vergoedingen is dit zowel in de theorie als in de praktijk een interessant thema.
Ontvangen vergoedingen op eigen vermogen van deelnemingen, belangen van minstens vijf procent, worden daarbij in beginsel uitgesloten van de belastinggrondslag middels de deelnemingsvrijstelling. De fiscale kwalificatie van financieringsinstrumenten spelen een wezenlijke rol bij de bepaling van de fiscale winst- en verliesrekening. Deze kwalificatie heeft impact op zowel de fiscale winst als op de balansweergave.
Op basis van de Nederlandse wet- en regelgeving is het niet toegestaan om vergoedingen op eigen vermogen af te trekken van de Nederlandse fiscale belastinggrondslag. Het elimineren van de discriminatie op vermogenstype is, naar alle redelijkheid, niet waarschijnlijk. Naast het feit dat onze wet- en regelgeving wezenlijk zou moeten veranderen heeft een mogelijke fiscale neutraliteit met betrekking tot financieringsinstrumenten een negatieve impact op Nederland als vestigingsland.
De fiscale discriminerende behandeling van het eigen- en vreemde vermogen is niet
onomstreden. Om Stevens te citeren omtrent het verschil in behandeling van risicodragend en risicomijdend vermogen ‘de meest in het oog springende onevenwichtigheid van de
Nederlandse vennootschapsbelasting’92. De kans is, ook op lange termijn, gering dat de
Nederlandse fiscale discriminatie tussen eigen- en vreemd vermogen wordt opgeheven. Het geheel schrappen van de renteaftrek biedt geen soelaas, het is hoogstwaarschijnlijk dat dit
gevolg zou hebben dat vele bedrijven ons land verlaten93. In grove lijnen neem ik
onderstaande ontwikkelingen waar:
Economisch: scheidslijn tussen eigen- en vreemd vermogen lijkt te vervagen
Vennootschappelijk: IFRS is duidelijk, op basis van de kernmerken wel/geen eigen vermogen
Fiscaal: de fiscale kwalificatie van eigen- en vreemd vermogen is in
beweging?
91
R.C.A.R. Wanningen en M.E.M. van de Kolwijk (2007), blz. 3 92
L.G.M. Stevens, Fiscale beleidsnotities 2005, WFR 2004/6593, blz. 1375 93
