Universiteit van Amsterdam
Faculteit der Rechtsgeleerdheid
De wettelijke verankering van de pre-pack
Een blik op de ontwikkeling en wettelijke verankering van de pre-pack vanuit het
perspectief van de creditors’ bargain theory
Naam: Lisa Kate Palmer
Studentnummer: 10911928
Datum: 8 januari 2021
Master: Privaatrecht: Commerciële rechtspraktijk
Abstract
De storm rondom de pre-pack is door de baanbrekende arresten Smallsteps en Heiploeg nog niet gaan liggen. Integendeel, niet eerder bestond er zoveel onduidelijkheid over de vraag of bij een pre-pack de werknemers verplicht mee over moeten naar de verkrijgende partij. In de praktijk leidt dit tot de nodige terughoudendheid bij het gebruiken van de pre-pack. Voor de praktijk is dit zonde, aangezien de pre-pack een manier is om de verkoop van de gezonde bedrijfsonderdelen in stilte voor te bereiden om daarmee een zo hoog mogelijke verkoopprijs te realiseren voor de gezamenlijke schuldeisers. Intussen heeft de wetgever niet stilgezeten en kwam met de wetsvoorstellen Wet continuïteit ondernemingen I en de Wet overgang van onderneming in faillissement. Deze wetsvoorstellen hebben als doel om de pre-pack wettelijk te verankeren en om een oplossing te zoeken voor de discussie in de rechtspraak over de bescherming van de rechten van werknemers bij de pre-pack.
In dit onderzoek wordt aan de hand van de creditors’ bargain theory bekeken of de pre-pack in de praktijk en zoals wettelijk verankerd in de Wet continuïteit ondernemingen I en de Wet overgang van onderneming in faillissement efficiënt is.
Uit dit onderzoek blijkt dat het in het licht van de creditors’ bargain theory gerechtvaardigd is om middels de pre-pack inbreuk te maken op de individuele verhaalswijze van schuldeisers. Zij zijn er immers bij gebaat, omdat de pre-pack leidt tot waardemaximalisatie voor de gezamenlijke schuldeisers en het common
pool probleem hierdoor wordt verholpen. In de praktijk valt er echter nog wel wat af te dingen over de
vraag of de bescherming van de gezamenlijke schuldeisers wel afdoende is gewaarborgd. De WCO I zorgt ervoor dat de belangen van de gezamenlijke schuldeisers worden gewaarborgd, maar bij een aantal nieuwe wetsartikelen kunnen kanttekeningen worden gemaakt. De Wet overgang van onderneming in faillissement heeft veel stof doen opwaaien, want wordt de waardemaximalisatie ten behoeve van de gezamenlijke schuldeisers nog wel gebaat door het verplicht mee overnemen van de werknemers? Het wetsvoorstel brengt echter wel duidelijkheid en voorspelbaarheid met zich mee. Onder de streep wordt de pre-pack daardoor, zoals voorgesteld in de Wet continuïteit ondernemingen I en de Wet overgang van onderneming in faillissement, ten opzichte van een doorstart of een regulier faillissement weer efficiënt.
Afkortingen
A-G Advocaat-generaal
Art. Artikel
BW Burgerlijk Wetboek
CNV Christelijk Nationaal Vakbond
FNV Federatie Nederlandse Vakbeweging
FIP Financiering, Zekerheden en Insolventiepraktijk
Fw Faillissementswet
Hof Gerechtshof
HR Hoge Raad
HvJ EU Hof van Justitie van de Europese Unie
JAR Jurisprudentie Arbeidsrecht
MvT Memorie van Toelichting
NJ Nederlandse Jurisprudentie
NJB Nederlands Juristenblad
O.a. Onder andere
OR Ondernemingsraad
PHR Parket bij de Hoge Raad
Rb. Rechtbank
R.o. Rechtsoverweging
TPR Tijdschrift voor Privaatrecht
TvI Tijdschrift voor Insolventie
Inhoudsopgave
Abstract p. 2 Afkortingen p. 3 Hoofdstuk 1 Inleiding p. 6 § 1.1 Aanleiding p. 6 § 1.2 Deelvragen p. 7 § 1.3 Onderzoeksmethode en afbakening p. 7 § 1.4 Leeswijzer p. 7Hoofdstuk 2 De pre-pack in de insolventiepraktijk p. 9
§ 2.1 Inleiding p. 9
§ 2.2 De Wet continuïteit ondernemingen I p. 10
§ 2.3 Werknemersbescherming onder de richtlijn en de Fw p. 10
§ 2.4 FNV/Smallsteps p. 11
§ 2.5 Het vervolg van WCO I p. 13
§ 2.6 Het hoger beroep: FNV/Heiploeg p. 13
§ 2.6.1 In cassatie: FNV/Heiploeg p. 14
§ 2.5 Wet overgang van onderneming in faillissement p. 15
§ 2.8 Conclusie p. 16
Hoofdstuk 3 De creditors’ bargain theory p. 18
§ 3.1 Inleiding p. 18
§ 3.2 De creditors’ bargain theory p. 18
§ 3.2.1 Het common pool probleem p. 19
§ 3.2.2 Rechtvaardiging van het faillissementsrecht p. 19 § 3.3 Een kritische blik op de creditors’ bargain theory p. 20
§ 3.3.1 Neoliberale leer p. 20
§ 3.3.2 Maatschappelijke belangen p. 20
§ 3.4 Conclusie p. 21
Hoofdstuk 4 Pre-pack in het licht van de creditors’ bargain theory p. 23
§ 4.1 Inleiding p. 23
§ 4.2 Valt de pre-pack onder het faillissementsrecht? P. 23
§ 4.3 Pre-pack in het licht van de creditors’ bargain theory p. 24 § 4.3.1 Gevolgen ontbreken wettelijke regeling p. 25 § 4.4 WCO I in het licht van de creditors’ bargain theory p. 26
§ 4.4.1 Meerwaarde p. 26
§ 4.4.1.1 Taak beoogd curator p. 26
§ 4.4.2 Onafhankelijkheid beoogd curator p. 28
§ 4.4.3 Verkoop aan gelieerde partijen p. 29
§ 4.4.3.1 Stalking horse methode p. 29
§ 4.4.4 Werknemersbescherming p. 30
in het licht van de creditors’ bargain theory p. 31 § 4.5.1 Invloed van het wetsvoorstel op de koper p. 31
§ 4.5.1.1 Invloed op de markt en koopprijs p. 31
§ 4.5.1.2 Inwinnen van advies p. 32
§ 4.5.2 Bedrijfseconomische omstandigheden p. 32
§ 4.5.3 Tegengaan van misbruik van de pre-pack p. 33
§ 4.5.4 De bijdrage van werknemers p. 33
§ 4.5.5 Voorspelbaarheid voor de koper p. 34
§ 4.6 Conclusie p. 34
Hoofdstuk 5 Conclusie p. 36
Hoofstuk 1 Inleiding
§ 1.1 Aanleiding
In de afgelopen jaren is in de Nederlandse insolventiepraktijk de pre-pack ontstaan. Een mogelijkheid om in stilte de verkoop van een onderneming voor te bereiden voorafgaand aan een faillissement buiten de wetenschap van de schuldeisers. Niet geheel onverwacht ontstond er in de praktijk dan ook veel kritiek op de wijze waarop de pre-pack werd ingezet, mede doordat een wettelijke basis voor de pre-pack procedure in de Faillisementswet ontbreekt en critici in de praktijk daardoor ook angstig zijn dat belangen van schuldeisers en werknemers niet goed in acht worden genomen.1 Als gevolg heeft de wetgever hiertoe de Wet continuïteit ondernemingen I (hierna: WCO I) in het leven geroepen.2 Maar nog voordat het wetsvoorstel de Eerste Kamer bereikte, werd er een hoop onrust gezaaid door het baanbrekende Smallsteps arrest.3 De pre-pack werd een stuk gecompliceerder, omdat het Hof van Justitie (hierna: HvJ EU) oordeelde dat de werknemers van een gefailleerde onderneming mee over moeten gaan naar de verkrijger indien er sprake is van een pre-pack die zich richt op het voortzetten van de onderneming. Voorafgaand aan de uitspraak van het HvJ EU werd gedacht dat de pre-pack onder de uitzonderingsregel van art. 7:666 lid 1 sub a BW viel, aangezien er immers een faillissement wordt uitgesproken. Toch bleven er feitenrechters in de praktijk tegen de uitleg van het HvJ EU in Smallsteps oordelen. Met als gevolg dat de Hoge Raad in de zaak Heiploeg opnieuw uitleg vraagt aan het HvJ EU over de toepassing van de voorwaarden die zijn gegeven in het Smallsteps arrest.
Intussen is naast de WCO I ook het wetsvoorstel Wet overgang van onderneming in faillissement verschenen, die ziet op een wettelijke regeling met betrekking tot het overnemen van werknemers bij de overgang van een onderneming in faillissement. De wetgever stapt af van de discussie die centraal staat in
Smallsteps en Heiploeg en probeert duidelijkheid te verschaffen over de positie van werknemers bij de
overgang van een onderneming in faillissement.
In dit onderzoek wordt bekeken of de pre-pack, zoals wij die kennen in de praktijk, en zoals die mogelijk wordt verankerd in de WCO I en de Wet overgang van onderneming in faillissement efficiënt is. Dit gebeurt aan de hand van de creditors’ bargain theory. In dit onderzoek staat derhalve de volgende vraag centraal:
Is de pre-pack in de praktijk en zoals mogelijk wettelijk verankerd in de Wet continuïteit ondernemingen I en de Wet overgang van onderneming in faillissement efficiënt in het licht van de creditors’ bargain theory?
1 M.R. van Zanten, ‘De pre-pack, (aan)winst voor de insolventiepraktijk’, FIP 2015/5, p. 1. 2 Kamerstukken II 2014/15, 34218, nr. 2. (Voorstel van wet)
§ 1.2 Deelvragen
Om tot de beantwoording van de onderzoeksvraag te komen worden de volgende deelvragen behandeld: - Wat houdt de pre-pack in?
- Hoe is de pre-pack verankerd in de Wet continuïteit ondernemingen I en in de Wet overgang van onderneming in faillissement?
- Wat houdt de creditors’ bargain theory in?
- Is de pre-pack uit de praktijk en zoals wettelijk verankerd in de Wet continuïteit ondernemingen I en de Wet overgang van onderneming faillissement efficiënt in het licht van de creditors’ bargain
theory?
§ 1.3 Onderzoeksmethode en afbakening
In deze thesis wordt aan de hand van de creditors’ bargain theory de efficiëntie van pre-pack, de WCO I en de Wet overgang van onderneming in faillissement onderzocht. De creditors’ bargain theory wordt hierbij als uitgangspunt genomen, omdat deze theorie een rechtvaardiging vormt voor het bestaan van het faillissementsrecht en de inbreuk die de regels met zich meebrengen voor de schuldeisers.4 Onder efficiëntie wordt verstaan een optimale maatschappelijke welvaart, waarbij het welbevinden of het nut van alle individuen als uitgangspunt geldt.5 De creditors’ bargain theory neemt als uitgangspunt dat doel van faillissementsrecht is dat zoveel mogelijk schuldeisers hun vordering voldaan zien worden en er een maximale hoeveelheid geld voor de schuldeisers wordt gerealiseerd. Dit wordt ook wel waardemaximalisatie genoemd.6 Aan de hand van het geschetste raamwerk van de creditors’ bargain
theory en de kritiek op deze theorie worden de pre-pack, de WCO I en de Wet overgang van onderneming
in faillissement afgezet.
Om tot beantwoording van de vragen te komen wordt gebruik gemaakt van parlementaire stukken, jurisprudentie, tijdschriftartikelen en zowel nationale als internationale literatuur.
§ 1.4 Leeswijzer
In hoofdstuk 2 zal de pre-pack centraal staan. Hierin wordt uitgelegd wat de pre-pack inhoudt en wat de huidige stand van zaken is in de praktijk gelet op de wetsvoorstellen en jurisprudentie. In hoofdstuk 3 wordt de creditors’ bargain theory uiteengezet en wordt ook stilgestaan bij de kritiek op deze theorie. Hoofdstuk 4 betreft een uiteenzetting van de pre-pack praktijk en de pre-pack zoals deze wettelijk wordt verankerd in
4 T.H. Jackson, ‘Bankruptcy, Non-Bankruptcy Entitlements, and the Creditors’ Bargain’, The Yale Law Journal (91) 1982. 5 B. van Velthoven & P. van Wijk, Recht en efficiëntie: een inleiding in de economische analyse van het recht, Deventer: Kluwer
2013.
de WCO I en Wet overgang van onderneming in faillissement in het licht van de creditors’ bargain theory. Tot slot wordt in hoofdstuk 5 afgesloten met een conclusie.
Hoofdstuk 2 De pre-pack in de insolventiepraktijk
§ 2.1 Inleiding
Door de jaren heen heeft de pre-pack zich buiten de Faillissementswet om weten te grondvesten in de Nederlandse insolventiepraktijk. Om het begrip pre-pack nader te definiëren is het allereerst van belang om in te zien dat de pre-pack geen wettelijke definitie kent. Het begrip is overgewaaid uit onder andere het Verenigd Koninkrijk, waar reeds een voorbereide activatransactie als ‘pre-packaged administration’ procedure bestaat.7 Door het startschot van Tollenaar in de literatuur8 en doordat acht van de elf rechtbanken in de behoefte gingen voorzien door beoogde curatoren mee te laten kijken voorafgaand aan het faillissement,9 heeft de pre-pack zich zonder wetswijziging in de Nederlandse rechtspraak binnen de bestaande wettelijke kaders van het insolventierecht ontwikkeld.
De pre-pack kan worden vergeleken met de doorstart. Bij een doorstart wordt de onderneming door de rechter in staat van faillissement verklaard door de onderneming zelf of op verzoek van zijn schuldeisers.10 Na de faillietverklaring wordt er door de rechtbank een curator en rechter-commissaris benoemd. De curator dient in het belang van de gezamenlijke schuldeisers ervoor te zorgen dat de failliete boedel wordt vereffend.11 De rechter-commissaris is daarbij belast met het toezicht op de handelingen van de curator.12 De curator kan er eventueel voor kiezen om na de faillietverklaring met goedkeuring van de rechter-commissaris een doorstart te maken door de gezonde bedrijfsonderdelen voort te zetten middels van een verkoop mits dat in belang is van de boedel.13
De pre-pack onderscheidt zich van de doorstart, omdat er voorafgaande aan de faillietverklaring door de rechtbank een stille bewindvoerder (hierna: beoogd curator) en een beoogd rechter-commissaris wordt aangewezen. De beoogd curator zorgt er samen met de bijna failliete onderneming in stilte voor dat er een koper wordt gezocht, die de gezonde bedrijfsonderdelen voortzet. Het uitgangspunt is daarbij dat de beoogd curator in het opvolgend faillissement wordt benoemd tot curator en de beoogd rechter-commissaris tot rechter-commissaris. Doordat zij reeds betrokken zijn geweest in de voorbereiding kunnen zij hierdoor snel handelen bij de verkoop van de onderneming vanuit faillissement.14
7 N.W.A. Tollenaar, ‘Faillissementsrechter van Nederland: geef ons de pre-pack’, TvI 2011/23, p. 5. 8 Tollenaar 2011.
9 Bij de rechtbanken Midden-Nederland, Overijssel en Limburg blijkt dat de pre-pack niet wordt toegepast (Kamerstukken II
2014/15, 34218, nr. 3, p. 1.)
10 Art. 1 lid 1 Fw. 11 Art. 68 lid 1 Fw. 12 Art. 64 Fw. 13 Art. 98 Fw.
§ 2.2 De Wet continuïteit ondernemingen I
In navolging van de ontwikkeling van de pre-pack in de rechtspraak en de tegengeluiden over het ontbreken van een wettelijke regeling kwam de wetgever in 2015 met het voorstel om de pre-pack te verankeren in de Faillissementswet.15 Het wetsvoorstel is summier en functioneert als kaderregeling die zorgt voor rechtszekerheid ten opzichte van de huidige situatie, maar die ook ruimte biedt voor nadere invulling in de praktijk.16 Om de continuering van een onderneming te bevorderen en een doorstart uit faillissement met de gezonde onderdelen van de onderneming te bespoedigen, stelt de wetgever diverse procedurele voorschriften op voor de aanvang van de pre-pack, de aanwijzing van de beoogd curator en de uitwerking van de precieze rollen van de beoogd curator, de beoogd rechter-commissaris en de rechtbank.17 De procedurele voorschriften dienen ervoor te zorgen dat de voorbereiding van het faillissement en de schade die daaruit voortvloeit zoveel mogelijk wordt beperkt, door onder meer ervoor te zorgen dat de gezonde onderdelen van de onderneming tegen een maximale koopprijs worden verkocht en doordat er zoveel mogelijk werkgelegenheid wordt behouden.18
Alhoewel de praktijk schreeuwt om een spoedige wettelijke verankering van de pre-pack19, heeft de Eerste Kamer de behandeling van de WCO I aangehouden.20 De behandeling van het wetsvoorstel is aangehouden door de uitspraak van het HvJ EU in de zaak FNV/Smallsteps.21 De rechtbank Amsterdam heeft in onderhavige zaak prejudiciële vragen gesteld aan het HvJ EU over de bescherming die werknemers genieten onder richtlijn 2001/23/EG en hoe deze richtlijn zich verhoudt tot een doorstart, die voorafgaand aan het faillissement is voorbereid, zoals het geval is bij de pre-pack.22
§ 2.3 Werknemersbescherming onder de richtlijn en de Faillissementswet
De beschermingsregels voor werknemers bij een overgang van onderneming zijn neergelegd in richtlijn 2001/23/EG. De hoofdregel luidt: Als er sprake is van een overgang van onderneming, dan gaan de rechten en verplichtingen uit hoofde van een bestaande arbeidsovereenkomst of arbeidsbetrekking mee over naar de verkrijgende partij.23 De overgang van onderneming mag geen reden vormen om werknemers te ontslaan, niet voor de verkrijger en niet voor de vervreemder.24 Lidstaten kunnen echter bepalen dat de hoofdregel niet op gaat, als de vervreemder is verwikkeld in een faillissementsprocedure, of in een
15 Kamerstukken II 2014/15, 34218, nr. 2.
16 Kamerstukken II 2014/15, 34218, nr. 3, p. 1 & 29. (Memorie van Toelichting) 17 Kamerstukken II 2014/15, 34218, nr. 3, p. 1 & 3.
18 Kamerstukken II 2014/15, 34218, nr. 3, p. 9. 19 Zie hiervoor: Tollenaar 2011.
20 Hees & Bil 2020, p. 2722.
21 Rb. Midden-Nederland 24 februari 2016, ECLI:NL:RBMNE:2016:954. 22 Kamerstukken I 2018/19, 34218, nr. K. (Verslag)
23 Art. 3 lid 1 richtlijn 2001/23/EG. 24 Art. 4 lid 1 richtlijn 2001/23/EG.
soortgelijke procedure met het oog op de liquidatie van het vermogen van de vervreemder onder toezicht van een bevoegde overheidsinstantie (zoals een curator).25 In dat geval hoeft de verkrijger de bestaande arbeidsovereenkomst of arbeidsbetrekking niet over te nemen.26
De Nederlandse wetgever heeft de uitzondering op de hoofdregel als zodanig ingevoerd in de artikelen 7:622 tot en met 7:666 BW. Uit art. 7:663 BW blijkt de hoofdregel: Door de overgang van een onderneming gaan de rechten en verplichtingen die op dat tijdstip voortvloeien uit een arbeidsovereenkomst van rechtswege over op de verkrijger van de onderneming. In art. 7:666 lid 1 sub a BW is de uitzonderingsregel weergegeven die stelt dat artt. 7:662 - 665 BW niet van toepassing zijn indien de vervreemder in staat van faillissement is verklaard en de onderneming tot de boedel behoort.
§ 2.4 FNV/Smallsteps
Het HvJ EU heeft in FNV/Smallsteps antwoord gegeven op de vraag van de rechtbank Amsterdam hoe de pre-pack, die expliciet gericht is op het voortbestaan van de gezonde onderdelen van een onderneming, zich verhoudt met het doel van art. 5 lid 1 van de richtlijn.27
Estro Groep kreeg op 10 juni 2014 een stille bewindvoerder aangewezen door de rechtbank Amsterdam.28 Op 4 juli 2014 is bij de rechtbank Amsterdam surseance van betaling aangevraagd en op 5 juli 2014 is het faillissement van Estro Groep uitgesproken.29 Op 5 juli 2014 werd vervolgens de koopovereenkomst getekend met Smallsteps, een aan Estro Groep gelieerde partij, die 2.600 medewerkers een dienstverband aanbood en de activa van Estro overnam.30 De rest van de werknemers werden door de curator ontslagen.31 De curator is direct na het ontslag van de werknemers aangeschreven namens de FNV en stelt dat art. 5 lid 1 van de richtlijn niet opgaat, waardoor de werknemers in dienst zijn gekomen bij Smallsteps.32
In het arrest worden drie voorwaarden gegeven waaraan moet worden voldaan wil er aanspraak gemaakt kunnen worden op de uitzonderingsregel van art. 5 lid 1 van de richtlijn:
“i) De vervreemder is verwikkeld in een faillissementsprocedure of in een soortgelijke procedure; ii) De procedure is ingeleid met het oog op de liquidatie van het vermogen van de vervreemder;
25 Art. 5 lid 1 richtlijn 2001/23/EG. 26 Art. 5 lid 2 sub a richtlijn 2001/23/EG.
27 HvJ EU 22 juni 2017, C-126/16, ECLI:EU:C:2017:489, r.o. 28.
28 Rb. Midden-Nederland 24 februari 2016, ECLI:NL:RBMNE:2016:954, r.o. 2.12. 29 Rb. Midden-Nederland 24 februari 2016, ECLI:NL:RBMNE:2016:954, r.o. 2.14. 30 Rb. Midden-Nederland 24 februari 2016, ECLI:NL:RBMNE:2016:954, r.o. 2.15. 31 Rb. Midden-Nederland 24 februari 2016, ECLI:NL:RBMNE:2016:954, r.o. 2.16. 32 Rb. Midden-Nederland 24 februari 2016, ECLI:NL:RBMNE:2016:954, r.o. 3.1.
iii) De procedure staat onder toezicht van een bevoegde overheidsinstantie.”33
Aan de eerste voorwaarde is eenvoudig voldaan, aangezien de pre-pack daadwerkelijk het faillissement impliceert na afloop van de stille voorbereiding.34 De tweede voorwaarde valt niet eenvoudig te beantwoorden. Een procedure die de voortzetting van de activiteit van de betrokken onderneming beoogt, valt namelijk niet onder deze voorwaarde.35 De vraag is echter of de pre-pack als zodanig is gericht op de voortzetting van de activiteit van de betrokken onderneming, of dat deze is gericht op de liquidatie van het vermogen en daarmee op een zo hoog mogelijke uitbetaling aan de gezamenlijke schuldeisers. Het kan zo zijn dat er overlap bestaat tussen de twee verschillende doelen.36 Maar het enkele feit dat de pre-pack ook gericht is op een zo hoog mogelijke uitbetaling aan schuldeisers, betekent niet dat de procedure enkel ziet op de liquidatie van de onderneming.37
In de zaak van Smallsteps is de verkoop van de onderneming tot in detail voorbereid, zodat er een snelle doorstart kon plaatsvinden om ervoor te zorgen dat de onderneming niet plotseling zou moeten stoppen na de faillietverklaring. De waarde van de onderneming en werkgelegenheid zou hierdoor worden gewaarborgd.38 Het HvJ EU oordeelt dat in het onderhavige geval moet worden vastgesteld dat de verkoop van de onderneming uiteindelijk niet de liquidatie van de onderneming beoogt. Dit heeft tot gevolg dat het economische en sociale doel daarvan noch kan rechtvaardigen dat bij een volledige of gedeeltelijke overgang van de betrokken onderneming, de werknemers geen beroep meer kunnen doen op hun rechten uit de richtlijn.39
Over de derde voorwaarde zegt het HvJ EU dat de beoogd curator en de beoogd rechter-commissaris niet beschikken over wettelijke bevoegdheden, waardoor niet kan worden aangenomen dat de pre-pack onder toezicht van een overheidsinstantie staat.40 Concluderend oordeelt het HvJ EU dat de pre-pack in het onderhavige geval niet voldoet aan de voorwaarden uit art. 5 lid 1 van de richtlijn en derhalve kan er niet worden afgeweken van art. 3 en 4 van de richtlijn.41
33 HvJ EU 22 juni 2017, C-126/16, ECLI:EU:C:2017:489, r.o. 44. 34 HvJ EU 22 juni 2017, C-126/16, ECLI:EU:C:2017:489, r.o. 46. 35 HvJ EU 22 juni 2017, C-126/16, ECLI:EU:C:2017:489, r.o. 48. 36 HvJ EU 22 juni 2017, C-126/16, ECLI:EU:C:2017:489, r.o. 48. 37 HvJ EU 22 juni 2017, C-126/16, ECLI:EU:C:2017:489, r.o. 51. 38 HvJ EU 22 juni 2017, C-126/16, ECLI:EU:C:2017:489, r.o. 49. 39 HvJ EU 22 juni 2017, C-126/16, ECLI:EU:C:2017:489, r.o. 50. 40 HvJ EU 22 juni 2017, C-126/16, ECLI:EU:C:2017:489, r.o. 55. 41 HvJ EU 22 juni 2017, C-126/16, ECLI:EU:C:2017:489, r.o. 58.
§ 2.5 Het vervolg van WCO I
De uitspraak van het HvJ EU was voor sommigen onverwacht. De wetgever dacht namelijk naar aanleiding van de conclusie van de advocaat-generaal op 19 mei 2017 dat de richtlijn niet van toepassing zou zijn in faillissement indien de WCO I correct zou worden toegepast, omdat het doel en de modaliteiten niet afwijken van een doorstart die plaatsvindt in een klassiek onvoorbereid faillissement.42
De uitspraak van het HvJ EU leidt daarnaast ook tot rechtsonzekerheid, omdat er telkens aan de hand van de feiten en omstandigheden per casu naar de intentie moet worden gekeken waarmee de faillissementsprocedure is ingeleid. Hierdoor is de positie van werknemers bij een pre-pack op voorhand niet voorspelbaar is.43
§ 2.6 Het hoger beroep: FNV/Heiploeg
De rechtsonzekerheid kwam al snel tot uiting in andere zaken, zoals Heiploeg.44 Heiploeg verzocht op 15 januari 2014 de rechtbank om een beoogd curator en beoogd rechter-commissaris te benoemen.45 Op 27 januari 2014 heeft Heiploeg haar eigen faillissement aangevraagd en uiteindelijk is op 28 januari 2014 het faillissement uitgesproken.46 Op de dag van faillietverklaring is een persbericht naar buiten gekomen, waarin werd aangegeven dat met de strategische partner Parlevliet & Van der Plas, een niet aan Heiploeg gelieerde partij, is onderhandeld over een koopprijs, dat naar het oordeel van de beoogde curatoren het best haalbare resultaat was voor de gezamenlijke schuldeisers.47 Op 29 januari 2014 is er overeenstemming bereikt met de bank en Parlevliet & Van der Plas over de koop van de activa en daarmee was de doorstart een feit.48 Er werden uiteindelijk 90 van de 300 werknemers ontslagen en de overige 210 werknemers zijn tegen minder gunstige arbeidsvoorwaarden overgenomen door de nieuwe onderneming.49 Dit leidde tot onvrede bij de vakbonden, die tegen de ontslagen opkwamen en stelden dat de uitzondering uit art. 5 lid 1 van de richtlijn ofwel art. 7:666 lid 1 sub a BW niet van toepassing is en dat dus het voltallige personeel moet worden overgenomen door de nieuwe onderneming.50
Het hof volgt de benadering van de rechtbank die stelt dat een beroep op de uitzonderingsregel van art. 7:666 lid 1 sub a BW volstaat. Het hof stelt voorop dat uit het arrest Smallsteps niet kan worden opgemaakt
42 Kamerstukken I 2016/17, 34218, G, p. 6.
43 Kamerstukken I 2018/19, 34218, nr. L, p. 3. (Memorie van Toelichting) 44 Hof Arnhem-Leeuwarden 17 juli 2018, ECLI:NL:GHARL:2018:6539. 45 Rb. Overijssel 28 juli 2015, ECLI:NL:RBOVE:2015:3589, r.o. 2.7. 46 Rb. Overijssel 28 juli 2015, ECLI:NL:RBOVE:2015:3589, r.o. 2.9. 47 Rb. Overijssel 28 juli 2015, ECLI:NL:RBOVE:2015:3589, r.o. 2.16. 48 Rb. Overijssel 28 juli 2015, ECLI:NL:RBOVE:2015:3589, r.o. 2.13. 49 Rb. Overijssel 28 juli 2015, ECLI:NL:RBOVE:2015:3589, r.o. 2.11. 50 Rb. Overijssel 28 juli 2015, ECLI:NL:RBOVE:2015:3589, r.o. 3.1.
dat een pre-pack in geen geval onder de uitzondering van art. 5 van de richtlijn kan vallen. Dit moet steeds worden beoordeeld aan de hand van de drie genoemde voorwaarden in Smallsteps, daarbij dient rekening te worden gehouden met alle feiten en omstandigheden van het geval.51 Het hof oordeelt dat de faillissementsprocedure van Heiploeg wel degelijk is ingeleid met het oog op de liquidatie van het vermogen van de onderneming, ook al heeft Heiploeg voorafgaand aan het faillissement contact gehad over een mogelijke verkoop van de gezonde bedrijfsonderdelen. Het vooraf contact opnemen met eventuele kopers was ook noodzakelijk, want als de productie van Heiploeg ook maar een dag zou staken, dan zouden er problemen ontstaan met de geldlening van de bank en zou de koopprijs ook zodanig dalen dat dit nadelig zou zijn voor schuldeisers.52
Ten aanzien van de derde voorwaarde heeft het Hof overwogen dat de beoogde curator wettelijk gezien niet over enkele bevoegdheden beschikt. Hierin werd echter verandering gebracht nadat het faillissement werd uitgesproken, want op dat moment valt de bevoegdheid van de curator onder art. 68 lid 1 Fw. Daarnaast was er voorafgaand aan het faillissement nog geen overeenstemming bereikt over de verkoop van de activa. Dit is pas tot stand gekomen onder het toezicht van de curator op grond van art. 64 Fw na het uitspreken van het faillissement. Derhalve is ook aan de laatste voorwaarde van het Smallsteps arrest voldaan.53 Dit leidt ertoe dat het hof uiteindelijk oordeelt dat de uitzondering van art. 5 lid 1 van de richtlijn alsnog opgaat.54
§ 2.6.1 In cassatie: FNV/Heiploeg
De uitspraak van het hof leidde tot onvrede bij de FNV, waardoor cassatie werd ingesteld bij de Hoge Raad tegen de toepassing van de Smallsteps voorwaarden door het hof.55 Nog voordat de Hoge Raad ingaat op de gestelde cassatiemiddelen, stelt de Hoge Raad opnieuw prejudiciële vragen aan het HvJ EU over de toepassing van art. 5 lid 1 van de richtlijn met het oog op een herkansing. De Hoge Raad stelt dat de karakteristieken en het doel van het Nederlandse faillissementsrecht en de pre-pack niet in volle omvang zijn voorgelegd aan het HvJ EU in Smallsteps.56
In het voorlopige oordeel van de Hoge Raad wordt de redenering van de rechtbank en het hof gevolgd, door aan te nemen dat de pre-pack zich richt op de liquidatie van het vermogen van Heiploeg en derhalve
51 Rb. Overijssel 28 juli 2015, ECLI:NL:RBOVE:2015:3589, r.o. 2.8.
52 Hof Arnhem-Leeuwarden 17 juli 2018, ECLI:NL:GHARL:2018:6539, r.o. 2.11. 53 Hof Arnhem-Leeuwarden 17 juli 2018, ECLI:NL:GHARL:2018:6539, r.o. 2.12. 54 Hof Arnhem-Leeuwarden 17 juli 2018, ECLI:NL:GHARL:2018:6539, r.o. 2.13. 55 HR 17 april 2020, ECLI:NL:HR:2020:753.
toepassing kan worden gegeven aan art. 5 lid 1 van de richtlijn.57 Over het voorlopige oordeel kan redelijkerwijs nog twijfel bestaan en derhalve stelt de Hoge Raad dus nog gerichte vragen aan het HvJ EU, maar duidelijk is dat het voorlopige oordeel van de Hoge Raad schuurt met het oordeel van de HvJ EU in
Smallsteps.
§ 2.7 Wet overgang van onderneming in faillissement
Intussen is het eerste ontwerp van de Wet overgang van onderneming in faillissement ook aan consultatie onderworpen geweest. Het uitgangspunt van dit wetsvoorstel is dat de rechten van werknemers bij een doorstart vanuit faillissement mee overgaan op de verkrijger.58 De wetgever voorziet met dit wetsvoorstel in een specifieke wettelijke regeling voor de overgang van onderneming in faillissement en probeert daarbij zoveel mogelijk aan te sluiten bij het beschermingsniveau uit de artikelen 7:662-666a jo. 7:670 lid 8 BW.59 Deze optie werd na de komst van de richtlijn al direct in veel Europese landen gekozen in plaats van het treffen van maatregelen ter voorkoming van misbruik van een faillissementsprocedure, zoals Nederland dat in beginsel heeft aangepakt.60
In het wetsvoorstel wordt in art. 7:666 lid 2 BW (Nieuw) het volgende voorgesteld:
“Als de werkgever in staat van faillissement is verklaard, zijn op de overgang van een onderneming die tot de boedel behoort, de artikelen 663, tweede volzin, en 665 niet van toepassing. In plaats daarvan is
artikel 666b van toepassing.”61
In art. 7:666b BW (Nieuw) stelt dat:
“1. Zijn de arbeidsovereenkomsten tussen de gefailleerde werkgever en de werknemers die op de dag van de faillietverklaring nog in de onderneming werkzaam zijn, inmiddels overeenkomstig artikel 40 van de Faillissementswet door de curator opgezegd, dan doet de verkrijger deze werknemers een aanbod tot het
sluiten van een arbeidsovereenkomst op basis waarvan zij op het moment van de overgang bij hem in dienst treden.”
“2. Lid 1 is niet van toepassing als niet alle werknemers in dienst kunnen worden genomen, omdat te voorzien is dat er binnen 26 weken na de overgang noodzakelijkerwijs arbeidsplaatsen vervallen als gevolg van het wegens bedrijfseconomische omstandigheden treffen van maatregelen voor een doelmatige
57 HR 17 april 2020, ECLI:NL:HR:2020:753, r.o. 3.9.2. 58 Kamerstukken I 2018/19, 34218, nr. L. (Voorstel van wet). 59 Kamerstukken I 2018/19, 34218, nr. L, p. 5.
60 A.P.K. Luttikhuis, ‘Onderneming insolvent: arbeidsrecht in solvent en insolvent recht noodzakelijk!’, TvI 2005/21, p. 1. 61 Art. 7:666 lid 2 BW (nieuw) uit Kamerstukken I 2018/19, 34218, nr. L.
bedrijfsvoering als bedoeld in artikel 669 lid 3, onderdeel a. In dat geval doet de verkrijger voor iedere arbeidsplaats die behouden blijft één van de werknemers een aanbod tot het sluiten van een arbeidsovereenkomst als bedoeld in lid 1. De verkrijger hanteert een objectieve selectiemethode op basis
waarvan bepaald wordt in welke volgorde de werknemers dit aanbod krijgen.”62
In principe krijgen de werknemers een aanbod, tenzij niet alle werknemers in dienst kunnen worden genomen door de verkrijgende partij. Wanneer binnen 26 weken na overgang arbeidsplaatsen komen te vervallen wegens bedrijfseconomische omstandigheden, dan krijgen alleen werknemers een aanbod die op basis van een objectieve selectiemethode worden geselecteerd. Bij bedrijfseconomische gevallen kan worden gedacht aan een slechte financiële situatie die ook na de overgang van een onderneming een rol speelt, bijvoorbeeld wanneer er werkvermindering is doordat klandizie is teruggevallen, gedeeltelijke bedrijfsbeëindiging of technologische, organisatorische veranderingen.63 Wijzigingen in de arbeidsvoorwaarden mogen enkel onder strikte voorwaarden en in overleg met de vakbonden worden aangebracht.64
§ 2.8 Conclusie
De pre-pack heeft zich buiten de wet om weten te vestigen in de Nederlandse insolventiepraktijk. Vanwege de veelgehoorde kritiek over het ontbreken van een wettelijke verankering, is de wetgever met de WCO I gekomen om de pre-pack een wettelijke grondslag te bieden. De behandeling van het wetsvoorstel is echter aangehouden, doordat er onduidelijkheid is ontstaan over de bescherming van de rechten van werknemers bij een overgang van onderneming in faillissement. Daarnaast is er door het HvJ EU in Smallsteps ook rechtsonzekerheid ontstaan over de toepassing van de voorwaarden voor een geslaagd beroep op de uitzonderingsregel uit art. 5 van de richtlijn. De feitenrechter kan aan de hand van de toepassing van de voorwaarden tot de conclusie komen dat de pre-pack is ingezet met het doel om de onderneming te liquideren ofwel door de onderneming voort te zetten. Waar de HvJ EU in Smallsteps oordeelde dat de pre-pack is gericht op de voortzetting van de onderneming, oordeelt de Hoge Raad in Heiploeg dat de pre-pre-pack juist is gericht op de liquidatie van de onderneming. Doordat de toepassing van de voorwaarden zodanig afhangt van de feiten en omstandigheden van het geval, ontstaat er voor werknemers veel onduidelijkheid en onzekerheid. Aan deze onduidelijkheid beoogt de wetgever een einde te maken met het wetsvoorstel Wet overgang van onderneming in faillissement. In dit wetsvoorstel wordt de uitzonderingsregel en de daarbij behorende doelen discussie opzijgeschoven. Belangrijk voor de toekomst van de pre-pack en de
62 Art. 7:666b BW (nieuw) uit Kamerstukken I 2018/19, 34218, nr. L. 63 PHR 1 november 2019, ECLI:NL:PHR:2019:1237, r.o. 6.8 & 6.9. 64 Kamerstukken I 2018/19, 34218, nr. L, p. 21.
verdere behandeling van de wetsvoorstellen is nu alleen nog hoe het HvJ EU de prejudiciële vragen van de Hoge Raad in Heiploeg gaat beantwoorden.
Hoofdstuk 3 De creditors’ bargain theory
§ 3.1 Inleiding
In het voorgaande hoofdstuk is reeds aangehaald dat het doel van de pre-pack is om de gezonde bedrijfsonderdelen tegen een zo hoog mogelijke koopprijs te verkopen, zodat er een zo hoog mogelijke uitbetaling kan geschieden aan de gezamenlijke schuldeisers.65 Een zo hoog mogelijke uitbetaling aan schuldeisers, anders gezegd het creëren van waardemaximalisatie, is een gedachtegoed dat voortkomt uit de meest invloedrijke, normatieve contracttheorie in het insolventierecht, namelijk de creditors’ bargain
theory. De theorie is ontwikkeld om een normatief kader te vormen waaraan faillissementswet- en
regelgeving kan worden getoetst.66 In dit hoofdstuk wordt de creditors’ bargain theory uiteengezet en wordt een blik geworpen op de kritiek die deze theorie kent.
§ 3.2 De creditors’ bargain theory
Het faillissementsrecht is volgens de theorie een hypothetische overeenkomst die de gezamenlijke schuldeisers zouden hebben gesloten als zij daartoe de mogelijkheid hebben gehad voorafgaand aan het faillissement. In deze hypothetische overeenkomst kiezen de gezamenlijke schuldeisers voor een collectieve verhaalswijze in plaats van individueel verhaal als dat leidt tot waardemaximalisatie van de verkoopopbrengst van de activa, ook wel ‘pool of assets’, voor de gezamenlijke schuldeisers, ook wel
‘investors as a group’.67
Om waardemaximalisatie te bereiken, dient het faillissementsrecht te voldoen aan drie principes:
“1. [B]ankruptcy law at its core should be designed to keep individual actions against assets, taken to preserve the position of one investor or another, from interfering with the use of those assets favored by
the investors as a group.
2. Bankruptcy law should change a substantive nonbankruptcy rule only when doing so preserves the value of assets from the group of investors holding rights in them.
3. [B]ankruptcy (…) should be (…) concerned with the interests of those (…) who have property rights in the assets of the firm (…).’’68
65 Zie paragraaf 2.2.
66 Jackson 1982, p. 858. En D.G. Baird & T.H. Jackson, ‘Corporate Reorganization and the Treatment of Diverse Ownership
Interests: A Comment on Adequate Protection of Secured Creditors in Bankruptcy’, 51 U. Cm. L. REV. 97 1984.
67 Jackson 1982, p. 860. 68 Baird & Jackson 1984, p. 100.
§ 3.2.1 Het common pool probleem
Het eerste principe ziet op het fundamentele probleem dat de creditors’ bargain theory probeert te voorkomen. Als de gezamenlijke schuldeisers namelijk niet kiezen voor collectief verhaal ontstaat het
common pool probleem. Het common pool probleem doet zich voor als de gezamenlijke schuldeisers
besluiten ieder voor zich verhaal te halen op de schuldenaar, waardoor er een race ontstaat voor individuele schuldeisers om hun vordering voldaan te krijgen.69 Die race leidt tot het onnodig afbreken van de schuldenaar zijn onderneming en het vroegtijdig wegpikken van noodzakelijke bedrijfsonderdelen om de onderneming draaiend te houden.70 Jackson stelt dat het veel aantrekkelijker is voor schuldeisers om te kiezen voor een collectief verhaal op de onderneming als going concern, in plaats van individueel verhaal te halen met als gevolg dat de activa van een onderneming opbreekt. Dit leidt namelijk tot een hogere opbrengst voor de gezamenlijke schuldeisers.71 De going concern waarde duidt de waarde aan die wordt behouden door een collectieve verkoop van de activa van de schuldenaar in plaats van de verkoop van de stuksgewijze activa.72
Het tweede principe ziet op het feit dat een materiële wijziging van het faillissementsrecht alleen mag plaatsvinden als dit gebeurt met waarborging van de waardemaximalisatie voor de gezamenlijke schuldeisers. Door een verandering van materiële rechten kan een schuldeiser bijvoorbeeld een voorrangspositie krijgen die hij buiten faillissement niet heeft. Dit zou een prikkel kunnen voren voor die schuldeiser om zijn eigen belang boven het belang van de gezamenlijke schuldeisers te stellen.73
En het laatste principe houdt in dat het faillissementsrecht zich enkel moet bezighouden met de belangen van houders van property rights, daarmee wordt gedoeld op aandeelhouders en schuldeisers. Andere belangen zoals werknemers of maatschappelijke belangen dienen niet via het faillissementsrecht worden opgelost, maar bijvoorbeeld in het arbeidsrecht.74
§ 3.2.2 Rechtvaardiging van het faillissementsrecht
Aangezien de schuldeisers gezamenlijk in realiteit niet in staat zijn om afspraken te maken over een collectieve verhaalswijze op het cruciale moment dat de onderneming aan de rand van de afgrond staat, is
69 Jackson 1982, p. 862. 70 Jackson 1982, p. 864. 71 Jackson 1982, p. 864.
72 J.M. Hummelen, ‘Het dwangakkoord buiten faillissement: WCO II en belangenconflicten onderzocht’, Rechtsgeleerdheid
Magazijn THEMIS 2016-1, p. 8.
73 J.M. Hummelen, ‘Het faillissementsakkoord, De efficiëntie van de wettelijke regeling onderzocht vanuit het perspectief van de
creditors bargain theorie’, TvI 2010/26, p. 2.
er wetgeving nodig om het common pool probleem op te lossen en collectief verhaal te faciliteren.75 Het faillissementsrecht maakt een inbreuk op de individuele verhaalsrechten van een schuldeiser. Een inbreuk op de individuele verhaalsrechten van schuldeisers is volgens de creditors’ bargain theory enkel gerechtvaardigd als de inbreuk nodig is om het common pool probleem te verhelpen en dit leidt tot een beter resultaat voor de gezamenlijke schuldeisers.76
§ 3.3 Een kritische blik op de creditors’ bargain theory
De creditors’ bargain theory is zoals eerder aangehaald de meest invloedrijke normatieve theorie, maar niet de enige. Er is in de loop der jaren veel kritiek verschenen op de creditors’ bargain theory. Deze kritiek kan niet onbelicht blijven wanneer men de creditors’ bargain theory als normatief kader gebruikt om een faillissementsprocedure tegen af te zetten.
§ 3.3.1 Neoliberale leer
De creditors’ bargain theory berust op neoliberale standpunten. In extreme mate stellen de liberalen zich op het standpunt dat het faillissementsrecht volledig dient te worden geprivatiseerd aan de hand van het contractenrecht in het faillissementsrecht, omdat zij vinden dat het faillissementsrecht als zodanig in de wet leidt tot sociale kosten. Volgens hen heeft het faillissementsrecht geen andere verdelingsdoeleinden, dan alleen het maximaliseren van de waarde voor de gezamenlijke schuldeisers.77
§ 3.3.2 Maatschappelijke belangen
Een van de grootste kritiekpunten op de creditors’ bargain theory is dat het normatieve kader niets vermeldt over de maatschappelijke belangen die een faillissement met zich meebrengt. Volgens de creditors’ bargain
theory moeten faillissementsprocedures zich niet bezighouden met het bredere sociale aspect en
maatschappelijke belangen van eventueel andere belanghebbenden. De gezamenlijke schuldeisers staan centraal.78
Het faillissementsrecht moet echter niet alleen gericht zijn op waardemaximalisatie voor schuldeisers, maar voor alle partijen en meer in het algemeen de rest van de samenleving die wordt getroffen door het financiële falen van het bedrijf.79 Het faillissementsrecht dient derhalve rekening te houden met partijen zoals
75 N.W.A. Tollenaar, Het pre-insolventieakkoord. Grondslagen en raamwerk (diss. Groningen), Deventer: Wolters Kluwer 2016,
§ 2.3 Het common pool probleem.
76 Tollenaar 2016, § 2.3 Het common pool probleem.
77 S. Block-Lieb, ‘The logic and limits of contract bankruptcy’, University of Illinois Law Review 2001, p. 511. 78 Baird & Jackson 1984, p. 97.
79 S. Block-Lieb, ‘The logic and limits of contract bankruptcy’, University of Illinois Law Review 2001, p. 520 en K. Gross,
werknemers die hun baan verliezen, de Belastingdienst die inkomsten uit belastbare eigendommen verliest, leveranciers die afnemers kwijtraken, omliggende winkeleigenaren die een winkel naast de gefailleerde onderneming drijven en de consumenten die niet meer van de gefailleerde onderneming kunnen afnemen.80 Het faillissement veroorzaakt verliezen en kosten die minimaal moeten blijven om de sociale welvaart te maximaliseren.81 De creditors’ bargain theory zou in feite dus moeten worden uitgebreid naar een
stakeholders’ bargain theory.82
Het betrekken van maatschappelijke belangen betekent niet dat de belangen van de aandeelhouders en de schuldeisers volledig moeten worden weggecijferd. Maatschappelijke belangen kunnen niet altijd in geldwaarden worden uitgedrukt, maar dat betekent niet dat ze een gebrek aan waarde hebben.83 Maatschappelijke belangen hoeven daarnaast niet noodzakelijk oneconomisch zijn, en daarmee dus niet per se inefficiënt. Door naar de maatschappelijke belangen te kijken staat niet gelijk aan het volledig loslaten van het economische model dat heerst.84
Het lastige aan de kritiek op de creditors’ bargain theory is dat door de critici onduidelijk naar voren wordt gebracht hoe deze maatschappelijke belangen moeten worden meegewogen tegen de belangen van de schuldeisers of de aandeelhouders.85
§ 3.4 Conclusie
Gelet op het bovenstaande vormt de creditors’ bargain theory een goed startpunt door het vooropstellen van de waardemaximalisatie voor de gezamenlijke schuldeisers. De schuldeisers zijn de directe slachtoffers van het faillissement van de onderneming. De creditors’ bargain theory richt zich echter niet op de problematiek die een faillissement met zich meebrengt voor andere betrokkenen. Een faillissement heeft voor veel meer belanghebbenden, dan enkel de schuldeisers, gevolgen en raakt de hele maatschappij. Dit valt ook terug te zien in de ontwikkeling van het faillissementsrecht in de rechtspraak, zoals bijvoorbeeld de A-G in Smallsteps. Hij stelt dat als de procedure de continuïteit van de exploitatie van de onderneming beoogt (door de meerwaarde te behouden die uit de voortzetting voortvloeit), dan rechtvaardigt het sociaaleconomisch doel ervan niet dat aan de werknemers bij de overgang van de onderneming rechten worden ontnomen die zij aan de richtlijn ontnemen.86
80 E. Warren, Bankruptcy Policymaking In An Imperfect World, 92 MICH. L. REV. 336, 354-55 (1993). 81 Block-Lieb 2001, p. 520 en Gross 1994, p. 1031.
82 Tollenaar 2016, § 2.6.2. 83 Gross 1994, p. 1048. 84 Gross 1994, p. 1033.
85 L.M. LoPucki, ‘A Team Production Theory of Bankruptcy Reorganization’, Vanderbilt Law Review 57(3) (2004), p. 766. 86 Conclusie advocaat-generaal Mengozzi van 29 maart 2017, C-126/16, ECLI:EU:C:2017:241, r.o. 53.
In het huidige, moderne faillissementsrecht staan niet alleen de belangen van de schuldeisers centraal. Er is dus geen duidelijke scheiding meer tussen arbeidsrecht en insolventierecht, waar het gaat om het behartigen van belangen van werknemers. Dit dient dan ook langzaam met elkaar te worden verweven. Vanuit de kritiek is een afzetting van het Nederlandse faillissementsrecht in het licht van de creditors’ bargain theory meer gebaat met een aanvullende invalshoek, namelijk het belang van de maatschappij waaronder begrepen werknemers. Het is alleen lastig om de overige maatschappelijke belangen aan het licht te stellen in het faillissementsrecht.
Hoofdstuk 4 Pre-pack in het licht van de creditors’ bargain theory
§ 4.1 Inleiding
Van belang is dat de schuldeisers in de hypothetische creditors’ bargain theory alleen zouden kiezen voor de pre-pack als dit een meerwaarde heeft boven het individueel verhaal van een schuldeiser. De vraag is wat de meerwaarde van de pre-pack is boven een reguliere afwikkeling van een faillissement. Om antwoord te krijgen op deze vraag wordt in dit hoofdstuk bekeken in hoeverre de pre-pack, zoals wij die kennen in onze praktijk, en de beoogde wettelijke pre-pack uit de WCO I en de Wet overgang van onderneming in faillissement efficiënt zijn in het licht van de creditors’ bargain theory. Aangezien momenteel nog onduidelijk is of de wetsvoorstellen als zodanig geïmplementeerd worden, wordt er desalniettemin in dit hoofdstuk vanuit gegaan dat de pre-pack wettelijk wordt verankerd in de WCO I en de Wet overgang van onderneming in faillissement. Het hoofdstuk vangt aan met de vraag of de pre-pack valt onder het faillissementsrecht en derhalve kan worden getoetst aan de creditors’ bargain theory.
§ 4.2 Valt de pre-pack onder het faillissementsrecht?
De vraag of de pre-pack valt onder het faillissementsrecht ontstaat door het standpunt van de A-G Mengozzi in Smallsteps. Mengozzi komt tot de conclusie dat de pre-pack procedure niet kan worden aangemerkt als een faillissementsprocedure of een soortgelijke met het oog op de liquidatie van het vermogen van de vervreemder onder toezicht van een bevoegde autoriteit als bedoeld in art. 5 lid 1 van de richtlijn.87 Hij stelt namelijk dat de pre-pack op verschillende punten verschilt van het klassieke faillissementsrecht. Dit is omdat het enkel plaatsvindt op initiatief van de vennootschap zelf, terwijl een reguliere faillissementsprocedure ook kan worden ingeroepen door schuldeisers.88 Een andere reden is dat de stille voorbereidingsfase een informeel karakter heeft en de curator en de rechtbank veel minder invloed hebben dan bij een klassiek faillissementsprocedure.89
Momenteel is onduidelijk of de stille voorbereidingsfase plaatsvindt in het kader van voortzetting of in het kader van liquidatie door het Smallsteps-arrest en nu de aanhangige kwestie in Heiploeg bij het HvJ EU. Duidelijk is wel dat er sprake kan zijn van een overlap van de twee genoemde doelen, waardoor niet is uitgesloten dat de pre-pack een procedure is die de liquidatie van het vermogen beoogt en daarentegen zorgt voor een zo hoog mogelijke uitbetaling aan de gezamenlijke schuldeisers.90 Daarmee richt de pre-pack zich in zekere mate dus nog steeds op het faillissementsrecht.
87 Conclusie advocaat-generaal Mengozzi van 29 maart 2017, C-126/16, ECLI:EU:C:2017:241, r.o. 84. 88 Conclusie advocaat-generaal Mengozzi van 29 maart 2017, C-126/16, ECLI:EU:C:2017:241, r.o. 79 & 80. 89 Conclusie advocaat-generaal Mengozzi van 29 maart 2017, C-126/16, ECLI:EU:C:2017:241, r.o. 80, 82 & 83. 90 HvJ EU 22 juni 2017, C-126/16, ECLI:EU:C:2017:489, r.o. 48.
De vraag kan daarnaast gemakkelijk worden beantwoord zodra de wetgever WCO I implementeert en de pre-pack wettelijk wordt verankerd in de faillissementswet. Derhalve vindt de stille voorbereidingsfase van de pre-pack plaats in het kader van het faillissementsrecht en derhalve in het licht van de creditors’ bargain
theory.
§ 4.3 Pre-pack praktijk in het licht van de creditors’ bargain theory
De pre-pack kenmerkt zich doordat de verkoop van de onderneming als going concern in stilte wordt voorbereid. Het feit dat de verkoop in stilte wordt voorbereid kent in het licht van de creditors’ bargain
theory zowel voor- als nadelen.
Het voordeel van de pre-pack is dat de beoogde curator in relatieve rust de verkoop van de onderneming kan voorbereiden zonder dat er paniek ontstaat bij de schuldeisers. Ook is er minder tijdsdruk, doordat de verkoop voorafgaand aan het faillissement is voorbereid.91 Doordat de verkoop in stilte wordt voorbereid is de kans dat er informatie uitlekt over een aankomend faillissement klein. Wanneer er informatie uitlekt over een aankomend faillissement veroorzaakt dat het risico op het common pool probleem. Een aanstaand faillissement leidt bij schuldeisers tot chaos, waardoor schuldeisers die als leverancier fungeren mogelijk onmiddellijk ophouden met leveren en retentierechten inroepen. Schuldeisers zoeken massaal naar individueel verhaal en hierdoor brokkelt de waardevolle activa van de onderneming af.92 Door het lekken van informatie over een aanstaand faillissement te voorkomen kan de waarde van de onderneming worden behouden. Om die reden is het gerechtvaardigd om buiten de wetenschap van de schuldeisers om een verkoop van de onderneming als going concern voor te bereiden.93 In die zin is de buitenwettelijke pre-pack in overeenstemming met de creditors’ bargain theory.
Nadelig is dat door het besloten karakter van de voorbereiding van de verkoop het risico ontstaat dat de verkoopprijs van de onderneming als going concern op een gebrekkige wijze tot stand komt, doordat er geen sprake is van normale marktwerking. Daardoor kunnen niet alle geïnteresseerde kopers zich melden.94 Daarnaast ligt misbruik van de besloten voorbereiding van de verkoop op de loer wanneer de verkoop plaatsvindt aan gelieerde partijen van de onderneming. In dat kader kan worden afgevraagd of er bij het ontbreken van normale marktwerking wel een zo hoog mogelijke verkoopprijs van de onderneming als
going concern wordt bereikt en derhalve de waardemaximalisatie voor de gezamenlijke schuldeisers wordt
91 Van Zanten 2015, p. 1.
92 M.R. van Zanten, ‘Aan het werk met de pre-pack!’, ArbeidsRecht 2013/47, p. 1. 93 Hummelen 2016, p. 8.
94 J.M. Hummelen, Distress dynamics: An efficiency assessment of Dutch bankruptcy law, Eleven International Publishing 2015,
beschermd. De pre-pack moet derhalve wel met voldoende waarborgen zijn omkleed om de waardemaximalisatie te bereiken en voor de schuldeisers te rechtvaardigen dat de verkoop achter gesloten deuren plaatsvindt.
§ 4.3.1 Gevolgen ontbreken wettelijke regeling
De pre-pack kan het door het faillissement veroorzaakte verlies aan werkgelegenheid beperken, doordat de onderneming behouden blijft.95 Tegenstanders van de pre-pack wijzen er echter op dat door het ontbreken van een wettelijke regeling de rechten van werknemers ernstig kunnen worden aangetast.96 Nog voordat de pre-pack in de Nederlandse praktijk ontstond werd namelijk bij een doorstart de uitzonderingsregel uit art. 7:666 lid 1 sub a BW gebruikt, zodat de verkrijgende partij de onderneming in afgeslankte vorm kon kopen en geen rekenschap hoefde te geven voor overtollige werknemers.97 Paradoxaal genoeg biedt dat goede overlevingskansen voor een verkrijgende partij.98 Voor de pre-pack praktijk werd de uitzonderingsregel van art. 7:666 lid 1 sub a BW ook van toepassing geacht, totdat de vakbonden daartegen in beroep kwamen in diverse zaken waaronder Heiploeg en Smallsteps. Door het ontbreken van een wettelijke regeling ter bescherming van werknemers kan er eenvoudig misbruik worden gemaakt van de pre-pack. Volgens de
creditors’ bargain theory dient het faillissementsrecht zich daar niet op te richten, maar gelet op de kritiek
en de ontwikkeling van de maatschappelijke belangen in de Nederlandse rechtspraak dienen de belangen van werknemers wel degelijk te worden meegerekend.
Door het ontbreken van de wettelijke verankering van de pre-pack heeft de beoogd curator daarnaast formeel geen rol en is onduidelijk wat zijn integriteit inhoudt en hoe het verkoopproces van de pre-pack en met name de transparantie wordt gewaarborgd.99 Er bestaat bijvoorbeeld geen officiële informatieplicht voor de schuldenaar om inzage te geven in de financiën en gang van zaken binnen de onderneming. De beoogd curator heeft alleen inzage in de gegevens die door de schuldenaar zijn verstrekt en daarmee bestaat een grote kans dat de informatie beperkt en gekleurd is.
Hierdoor kan worden getwijfeld of de gezamenlijke wel gebaat zijn bij de verkoopprijs die in stilte tot stand komt in het kader van de waardemaximalisatie en of de pre-pack meerwaarde biedt voor de individuele schuldeisers. De pre-pack praktijk is gelet op het uitblijven van een wettelijke grondslag niet van voldoende
95 Van Zanten 2015, p. 2. 96 Van Zanten 2015, p. 1.
97 E.F. Groot, Insolventierecht, Deventer: Kluwer 2011, p. 62. 98 Groot 2011, p. 62.
waarborgen voorzien om waardemaximalisatie te bereiken en voor de schuldeisers te rechtvaardigen dat de verkoop achter gesloten deuren plaatsvindt.
§ 4.4 WCO I in het licht van de creditors’ bargain theory
De WCO I zorgt ervoor dat de positie van schuldeisers bij de stille voorbereiding van de pre-pack wordt verbeterd door belangrijke waarborgen te verankeren in nieuwe wetsartikelen en om zodoende de integriteit van het verkoopproces van de pre-pack te waarborgen.100 De wetgever benadrukt dat in, tegenstelling tot de huidige pre-pack praktijk, schuldeisers moeten worden beschermd. Aangezien schuldeisers vanwege het besloten karakter van de stille voorbereiding van de pre-pack geen mogelijkheid hebben om in te grijpen in het beleid van de beoogd curator conform art. 69 Fw. Daarom moeten de schuldeisers erop kunnen vertrouwen dat de beoogd curator onafhankelijk handelt en voorkomt dat het voorbereidingstraject in het belang van de schuldenaar wordt verricht. Dit zorgt ervoor dat op zowel de beoogd curator als de beoogd rechter-commissaris een grote verantwoordelijkheid rust en zij met een kritische blik het voorbereidingstraject dienen te volgen.101 Ten opzichte van de huidige pre-pack praktijk belooft de WCO I te voorzien in voldoende waarborgen om waardemaximalisatie te bereiken.
§ 4.4.1 Meerwaarde
In de memorie van toelichting bij de WCO I komt meerdere malen de meerwaarde van het bestaan van de pre-pack ten opzichte van een regulier faillissement en daarmee de rechtvaardiging van de pre-pack in het licht van de creditors’ bargain theory aan bod. Allereerst blijkt de meerwaarde uit het doel van de WCO I. Het doel van de WCO I is om de voortvloeiende schade te beperken voor andere betrokkenen. Dit wordt bereikt door onder meer de kansen op een verkoop en daaropvolgende doorstart van rendabele bedrijfsonderdelen tegen een maximale opbrengst en met behoud van zoveel mogelijk werkgelegenheid te vergroten en er daarnaast voor te zorgen dat misbruik van de pre-pack wordt tegengegaan.102
§ 4.4.1.1 Taak beoogd curator
De meerwaarde komt daarnaast naar voren in de wettelijke taakinvulling van de beoogd curator in art. 364 lid 1 Fw (Nieuw), daarbij dient de beoogd curator ter verwezenlijking van de meerwaarde in de voorbereiding van een mogelijk faillissement de belangen te behartigen van de gezamenlijke schuldeisers van de schuldenaar. De beoogd curator moet erop toezien dat tijdens het verkoopproces integer en binnen de grenzen van de noodzakelijke geheimhouding wordt gezocht naar potentiële overnamekandidaten. De
100 Hummelen 2015, p. 248.
101 Kamerstukken II 2014/15, 34 218, nr. 3, p. 7.
beoogd curator dient te voorkomen dat in het stille voorbereidingstraject onvoldoende rekening wordt gehouden met de belangen van schuldeisers en andere betrokkenen.103 Het doel van de beoogd curator om waardemaximalisatie te creëren voor de gezamenlijke schuldeisers is derhalve niet veranderd. Uit de MvT blijkt dat belangen van maatschappelijke aard, zoals continuïteit van werkgelegenheid, kennis en productiviteit ook hieronder moeten worden geschaard.104 Dit laatste strookt niet met het derde principe van de creditors’ bargain theory, die enkel ziet op de belangen van de gezamenlijke schuldeisers.
Om de beoogd curator zo goed mogelijk zijn taak te laten uitvoeren en in het oogpunt van de creditors’
bargain theory de going concern waarde te maximaliseren, is er een wettelijke taakomschrijving
opgenomen in art 364 Fw (Nieuw). De beoogd curator hoeft conform lid 2 geen instructies van de schuldenaar of schuldeisers op te volgen en kan conform lid 3 inlichtingen opvragen bij de schuldenaar. De rechtbank kan de positie van de beoogd curator daarnaast versterken door bepaalde voorwaarden te verbinden aan zijn aanwijzing. Bijvoorbeeld door een zekerheidstelling te verbinden voor het betalen van het salaris van de beoogd curator ter voorkoming van financiële afhankelijkheid van de schuldenaar.105
De positie van de beoogd curator wordt ook versterkt door het toezicht van de beoogd rechter-commissaris. Dit zorgt voor een extra waarborging van de bescherming van schuldeisers. In de MvT wordt aangehaald dat de taak van de beoogd rechter-commissaris dient als compensatie voor het gebrek aan transparantie van de schuldeisers. De rechter-commissaris dient er namelijk zorg voor te dragen dat hij ingrijpt zodra de beoogd curator onvoldoende oog heeft voor belangen van bepaalde groepen in het voorbereidingstraject.106
Als laatste kunnen de beoogd curator en de beoogd rechter-commissaris zorgen voor extra bescherming van de belangen van de gezamenlijke schuldeisers middels het instellen van een schuldeiserscommissie.107 De schuldeiserscommissie kan een belangrijke adviseur zijn voor de beoogd curator wanneer deze een beslissing moet nemen over de verkoop van de onderneming als going concern in de stille voorbereidingsfase.108 § 4.4.2 Onafhankelijkheid curator 103 Kamerstukken II 2014/15, 34 218, nr. 3, p. 18. 104 Kamerstukken II 2014/15, 34 218, nr. 3, p. 17. 105 Kamerstukken II 2014/15, 34 218, nr. 3, p. 21. 106 Kamerstukken II 2014/15, 34 218, nr. 3, p. 24. 107 Art. 74 lid 2 Fw (Nieuw).
De MvT bij de WCO I rept over het belang van de integriteit en onafhankelijkheid van de beoogd curator ter bescherming van de schuldeisers. Toch kunnen er kanttekeningen worden gemaakt bij de wetsartikelen die deze bescherming van de schuldeisers en daarmee de waardemaximalisatie beogen.
Een kanttekening valt ten eerste te maken bij de informatie- en inlichtingenplicht van de schuldenaar aan de curator uit art. 364 lid 3 Fw (Nieuw). De schuldenaar dient gevraagd en ongevraagd alle inlichtingen te geven die de beoogd curator nodig heeft voor de uitoefening van zijn rol of waarvan de schuldenaar weet dat deze in dat kader van belang zijn. In beginsel is dat in het licht van de creditors’ bargain theory erg relevant, want een beoogd curator dient alle mogelijke gegevens te hebben om ervoor te zorgen dat de gezonde bedrijfsonderdelen voor een zo hoog mogelijke prijs kunnen worden verkocht. Wanneer de beoogd curator onnodige of selectieve informatie doorkrijgt, kan dat leiden tot suboptimale opbrengst van de activa.109 Uit het artikel blijkt dat ‘voor zover aan de orde op de wijze als daarbij is bepaald’ alle inlichtingen kunnen worden opgevraagd. Aangezien er in beginsel dus geen sprake is van een volledige, verplichte openlegging van de boeken van de schuldenaar, blijft het gevaar bestaan dat de beoogd curator wordt geconfronteerd met eenzijdige informatie. Het gevaar zit daarnaast ook in lid 4 dit artikel, dat stelt dat de beoogd curator met toestemming van de schuldenaar inlichtingen van derden kan verkrijgen of een deskundige kan vragen om onderzoek te verrichten.110 Het is niet ondenkbaar dat een opportunistische schuldenaar hierop zal inspelen door een additioneel, onafhankelijk onderzoek door een deskundige tegen te houden.111 Om dit gedrag tegen te gaan biedt de WCO I wel een alternatief. Op grond van art. 363 lid 5 Fw (Nieuw) kan de rechtbank ten behoeve van de in rekening gebrachte kosten door geraadpleegde derden een zekerheidstelling verbinden bij de aanwijzing van de beoogd curator op grond van art. 363 lid 1 Fw (Nieuw).
Alhoewel door het voorgaande er in het kader van de creditors’ bargain theory nog iets valt af te dingen op de invulling van de taak van de beoogd curator ter bescherming van de gezamenlijke schuldeisers, moet wel worden benadrukt dat hoewel de schuldenaar het salaris van de beoogd curator betaalt conform art. 367 Fw dit niet tot gevolg heeft dat de beoogd curator in de houdgreep wordt gehouden door de schuldenaar. In de WCO I wordt de beoogd curator namelijk zo onafhankelijk mogelijk opgesteld, door de beoogd curator niet gehouden te laten zijn tot opvolging van instructies van de schuldenaar of schuldeisers.112 Daarmee wordt het risico op misbruik van de pre-pack zoveel mogelijk beperkt.
109 Hummelen 2015, p. 171. 110 Art. 364 lid 4 Fw (Nieuw). 111 Hummelen 2015, p. 172. 112 Art. 364 lid 2 Fw (Nieuw).
§ 4.4.3 Verkoop aan gelieerde partijen
Een andere valkuil van het beschermen van schuldeisers in het kader van waardemaximalisatie is de verkoop van de onderneming als going concern aan een gelieerde partij. Het wetsvoorstel kent geen expliciete verplichting voor de curator ten aanzien van een van de belangrijkste factoren die mogelijk leidt tot misbruik van de pre-pack, namelijk de verkoop van de onderneming als going concern aan een gelieerde partij van de onderneming zoals een aandeelhouder of bestuurder. In de MvT wordt wel aangegeven dat de rechtbank bij de aanwijzing van de beoogd curator als bedoeld in art. 363 lid 1 Fw (Nieuw) voorwaarden kan verbinden ter versterking van de positie van de beoogd curator. Zoals de voorwaarde dat wanneer zich in de stille voorbereidingsfase een enkele kandidaat stelt, bijvoorbeeld een gelieerde partij, de rechtbank kan bepalen dat na de faillietverklaring een termijn wordt gegund waarin andere mogelijke kandidaten zich kunnen melden.113 Dit is zodat voorkomen kan worden dat de verkoop van de onderneming als going
concern voor de betrokkenen niet wordt gezien als een achterkamer onderhandeling die alleen ten goede
komt aan de gelieerde partij.114
§ 4.4.3.1 Stalking horse methode
In de literatuur wordt er in dit kader ook wel gesproken over de stalking horse methode.115 De stalking
horse methode is een overeenkomst tussen de schuldenaar en een beoogde, verkrijgende partij. In de
overeenkomst wordt een voorwaarde opgenomen, waardoor de koopovereenkomst kan worden ontbonden zodra zich een koper met een hoger bod meldt. Deze eventuele koper kan zich melden nadat het faillissement van de onderneming wordt uitgesproken en er een openbare verkoop plaatsvindt. De schuldenaar weet in ieder geval zeker dat hij de onderneming als going concern voor de afgesproken verkoopprijs kan verkopen en die verkoopprijs ook altijd nog kan worden verhoogd.116 Voor een beoogde, verkrijgende partij biedt de ontbindende voorwaarde onzekerheid en zal er vaak een break-up fee tegenover staan.117
De stalking horse methode kan echter met zich meebrengen dat wanneer er geen geïnteresseerde koper opduikt, de beoogd curator moet terugvallen op het bod uit de koopovereenkomst. Als het bod uit de koopovereenkomst het resultaat is geweest van opportunistisch gedrag van een gelieerde partij, dan kan dat voor onwenselijke resultaten zorgen waarbij het bod niet zorgt voor waardemaximalisatie.118 Om de
stalking horse methode efficiënt te houden in het licht van de creditors’ bargain theory, dient de beoogd
113 Kamerstukken II 2014/15, 34 218, nr. 3, p. 14. 114 Kamerstukken II 2014/15, 34 218, nr. 3, p. 15.
115 Een welbekend fenomeen uit de Verenigde Staten. Hummelen 2015, p. 176 en verwijzing naar voetnoot 80. 116 Hummelen 2015, p. 177.
117 Hummelen 2015, p. 179. 118 Hummelen 2015, p. 181.
curator er derhalve voor te zorgen dat het bod in de koopovereenkomst een zo hoog mogelijke verkoopprijs is. Gelet op de waarborgen die de WCO I met zich meebrengt en de grote verantwoordelijkheid die de beoogd curator heeft in het uitoefenen van haar taken, zoals neergelegd in art. 364 Fw (Nieuw), wordt het risico op opportunistisch gedrag beperkt.
De stalking horse methode is niet efficiënt om in te zetten voor elke pre-pack transactie, omdat de pre-pack juist gericht is op het tot stand brengen van een verkoop van de activa buiten de normale markt om. Het probleem is dat met het stellen van een zodanige voorwaarde alsnog het risico bestaat dat er chaos ontstaat bij schuldeisers na de faillietverklaring en dit toch nog negatieve invloed heeft op de rendabele bedrijfsonderdelen.119 Maar toch kan het gebruik maken van de stalking horse methode bij een gelieerde partij als beoogde, verkrijgende partij zorgen voor meer transparantie. Hiermee wordt het risico op misbruik van het faillissement beperkt, waardoor de belangen van de schuldeisers meer worden gewaarborgd. Dit creëert de meerwaarde van de pre-pack in het licht van de creditors’ bargain theory. Het verdient dan ook de aanbeveling om in de wettelijke verankering van de pre-pack expliciet rekening te houden met een verkoop aan een gelieerde partij of voorwaarden te verbinden aan een koopovereenkomst met een gelieerde partij.
§ 4.4.4 Werknemersbescherming
De WCO I komt de arbeidsrechtelijke tegenstanders van de pre-pack gedeeltelijk tegemoet. In de MvT wordt vooropgesteld dat ernstig rekening gehouden moet worden met het feit dat de impact voor een faillissement over het algemeen groter is voor de werknemers dan voor andere schuldeisers, wat maakt dat zij een bijzondere positie innemen.120 Zoals hierboven aangehaald, wordt van de beoogd curator verwacht dat hij de belangen van onder andere werknemers dient te behartigen. Ten aanzien van de bescherming van de rechten van werknemers wordt het in art. 363 lid 4 Fw (Nieuw) mogelijk gemaakt dat de rechtbank bij het aanwijzen van de beoogd curator de voorwaarde stelt dat de OR moet worden betrokken bij de stille voorbereiding.
Volgens de creditors’ bargain theory moeten de belangen van werknemers, dan wel het behoud van werkgelegenheid niet door het faillissementsrecht worden beschermd maar door het rechtsgebied waarin zij thuishoren. Dit volgt uit een citaat van Jackson: “Bankruptcy law exists to solve the common pool
problem, not to solve social issues.”.121 Daardoor zou een voorgestelde regeling in het faillissementsrecht
119 Kamerstukken II 2014/15, 34 218, nr. 3, p. 15. 120 Kamerstukken II 2014/15, 34 218, nr. 3, p. 3.
