HET DOORBEREKENINGSVERWEER IN CIVIELE KARTELSCHADEZAKEN
DE INVLOED VAN RICHTLIJN 2014/104/EU EN DE DAARAAN VERBONDEN IMPLEMENTATIEWET IN NEDERLANDJosse de Klein 10151036
Universiteit van Amsterdam
Master Privaatrecht: Privaatrechtelijke rechtspraktijk Begeleider: dhr. prof. dr. J.S. Kortmann
2 Inhoudsopgave
1. INLEIDING 5
2. DE PRIVAATRECHTELIJKE HANDHAVING VAN HET MEDEDINGINGSRECHT: EEN INTRODUCTIE 7 2.1. PUBLIEKRECHTELIJKE VS. PRIVAATRECHTELIJKE HANDHAVING VAN HET MEDEDINGINGSRECHT 7 2.2. DE EERSTE BASIS VOOR PRIVAATRECHTELIJKE HANDHAVING VAN HET MEDEDINGINGSRECHT: JURISPRUDENTIE VAN HET HOF VAN JUSTITIE 7
2.3. INHOUD EN DOESTELLINGEN VAN RICHTLIJN 2014/104/EU 9
3. DE DOORBEREKENING VAN KARTELSCHADE 11
3.1. HET SCHADEBEGRIP VOLGENS HET HOF VAN JUSTITIE 11
3.2. HET DOORBEREKENINGSARGUMENT 11
3.2.1. DE DOORBEREKENING VAN KARTELSCHADE AAN DE HAND VAN EEN VOORBEELD:DEVENISH & OTHERS/SANOFI-AVENTIS 11
3.2.2. DOORBEREKENINGSARGUMENT ALS ‘SCHILD’ 12
3.2.3. DOORBEREKENINGSARGUMENT ALS ‘ZWAARD’ 12
3.3. DE TOELAATBAARHEID VAN HET DOORBEREKENINGSVERWEER 13
3.3.1. ARGUMENTEN VOOR TOELATING VAN HET DOORBEREKENINGSVERWEER 13
3.3.2. ARGUMENTEN TEGEN TOELATING VAN HET DOORBEREKENINGSVERWEER 13
3.3.3. HUIDIGE STATUS: ACCEPTATIE VAN HET DOORBEREKENINGSVERWEER 14
3.4. COMPLICATIES BIJ HONORERING VAN HET DOORBEREKENINGSVERWEER 15
4. DE PLAATS VAN HET DOORBEREKENINGSVERWEER IN HET RECHT VOOR DE IMPLEMENTATIE VAN RICHTLIJN
2014/104/EU IN NEDERLAND 17
4.1. JURIDISCHE KWALIFICATIE VAN HET DOORBEREKENINGSVERWEER IN DE LITERATUUR 17
4.1.1. RELEVANTIE VAN HET ONDERSCHEID 17
4.1.2. HET DOORBEREKENINGSVERWEER ALS SCHADEVERWEER IN DE LITERATUUR 18
4.1.3. HET DOORBEREKENINGSVERWEER ALS VERWEER OMTRENT VOORDEELSTOEREKENING IN DE LITERATUUR 19 4.2. JURIDISCHE KWALIFICATIE VAN HET DOORBEREKENINGSVERWEER IN DE JURISPRUDENTIE 20
4.2.1. DE FORTISSCHIKKING 20
4.2.2. DE PROCEDURE TUSSEN TENNET EN ABB 22
4.3. SLOTBESCHOUWING 25
5. DE PLAATS VAN HET DOORBEREKENINGSVERWEER IN HET RECHT NA DE IMPLEMENTATIE VAN RICHTLIJN
2014/104/EU IN NEDERLAND 26
5.1. VOOR HET DOORBEREKENINGSVERWEER RELEVANTE BEPALINGEN UIT DE RICHTLIJN EN IMPLEMENTATIEWET 26
5.1.1. HET VERBOD OP OVERCOMPENSATIE 26
5.1.2. OVERIGE VOOR HET DOORBEREKENINGSVERWEER RELEVANTE BEPALINGEN 27
3
5.2.1. LAAT DE RICHTLIJN NOG RUIMTE VOOR EEN REDELIJKHEIDSTOETS? 29
5.2.2. DE HOGE RAAD ACHT BEIDE BENADERINGEN MOGELIJK 30
5.2.3. DE HERVERKAVELDE REDELIJKHEIDSTOETS 30
5.2.4. HET OORDEEL VAN DE RECHTBANK GELDERLAND 31
5.3. SLOTBESCHOUWING 32
6. CONCLUSIE 33
4 Abstract
Op 26 december 2014 is de Richtlijn 2014/104/EU inzake schadevergoeding in mededingingszaken (hierna: Richtlijn) in werking getreden. Deze Richtlijn harmoniseert de regels en procedures omtrent de privaatrechtelijke handhaving van het mededingingsrecht en is op 10 februari 2017 door middel van een Implementatiewet omgezet in Nederlands recht. Een van de onderwerpen uit de Richtlijn betreft het – veel bediscussieerde – doorberekeningsverweer. In deze scriptie is daarom onderzocht wat de invloed is van de Richtlijn en de hieraan verbonden Implementatiewet voor het doorberekeningsverweer in civiele kartelschadeprocedures in Nederland. Meer specifiek is de vraag aan de orde gekomen in hoeverre er onder het regime van de Richtlijn ruimte is voor een rechter om tot afwijzing van het doorberekeningsverweer over te gaan.
Ter beantwoording van deze vraag is ten eerste een inleiding gegeven op de privaatrechtelijke handhaving van het mededingingsrecht, waarna besproken is wat het doorberekeningsverweer inhoudt. Vervolgens is de plaats van het doorberekeningsverweer in het Nederlandse recht vóór implementatie van de Richtlijn en de plaats van het doorberekeningsverweer in het Nederlandse recht ná implementatie van de Richtlijn besproken. Hiertoe is onderzoek gedaan naar zowel literatuur als jurisprudentie. Middels een vergelijking van de situatie voor en na is in de conclusie een antwoord gegeven op de vraag wat de invloed van de Richtlijn en Implementatiewet is op het doorberekeningsverweer in Nederland. Voor implementatie van de Richtlijn bestond in Nederland reeds discussie over de vraag of het doorberekeningsverweer een schadeverweer (art. 6:95 BW) of een verweer omtrent voordeelstoerekening (art. 6:100 BW) is. Kwalificeert het doorberekeningsverweer als verweer omtrent voordeelstoerekening, dan kan op grond van art. 6:100 BW een redelijkheidstoets worden toegepast. Hierdoor kan de rechter, zonder aan verdere vereisten te zijn gebonden, op grond van de redelijkheid tot afwijzing van het doorberekeningsverweer overgaan. De rechter kan bijvoorbeeld tot dit oordeel komen wanneer de kartelinbreukmaker bij honorering van het doorberekeningsverweer vrijuit dreigt te gaan, doordat van andere schakels in de productieketen geen schadevergoedingsacties worden verwacht. In zo’n geval stelt de rechter de handhavingskant van het mededingingsrecht voorop. Gebleken is echter dat na implementatie van de Richtlijn er geen ruimte is voor de rechter om een dergelijke redelijkheidstoets toe te passen, omdat dit – kort gezegd – in strijd zou zijn met de uitgangspunten en bepalingen uit de Richtlijn en in lijn daarmee met de Implementatiewet.
Geconcludeerd is daarom dat de Richtlijn en daaraan verbonden Implementatiewet tot gevolg hebben dat er voor de rechter minder ruimte is om tot afwijzing van het doorberekeningsverweer over te gaan. De ruimte voor een rechter om de handhavingskant van het mededingingsrecht voorop te stellen is in lijn daarmee kleiner. Dit maakt het voor benadeelden van een kartel minder aantrekkelijk een kartelschadeclaim in te stellen in Nederland.
5 1. Inleiding
“Van kartelparadijs naar kartelprocesparadijs?”. Zo luidt de kop van een op 14 oktober 2017 gepubliceerd artikel van Mahler
inzake de aantrekkelijkheid van Nederland voor het instellen van kartelschadeclaims. Volgens Mahler is het antwoord op deze vraag bevestigend en is Nederland op weg een kartelprocesparadijs te worden. Deze beweging krijgt volgens hem steeds meer vaart door recente ontwikkelingen op het gebied van civiele kartelschadeclaims, onder meer op het terrein van het doorberekeningsverweer (ook wel het passing-on verweer genoemd).1
Om deze stellingen van Mahler te begrijpen is het van belang terug te gaan naar de basis van een civiele kartelschadeclaim: schending van het mededingingsrecht kan leiden tot schade bij ondernemers en consumenten. Te denken valt aan schade als gevolg van een kartel. Door een kartel kan de prijs van een product kunstmatig hoog worden gehouden, waardoor afnemers een te hoge prijs hebben betaald voor het gekarteliseerde product. Hierdoor kan vermogensschade worden geleden, bijvoorbeeld in de vorm van meerkosten als gevolg van de prijsverhoging. In beginsel hebben deze afnemers recht op vergoeding van de schade. Deze schade kan in een civiele procedure worden gevorderd.2
Als verweer tegen de gevorderde schadevergoeding, of een deel hiervan, kan een karteldeelnemer aanvoeren dat de afnemer deze meerkosten weer heeft doorberekend aan zijn afnemers; de volgende schakel in de distributieketen. De karteldeelnemer doet hiermee een beroep op het doorberekeningsverweer.3 Zowel de vraag of dit verweer gehonoreerd
moet worden als de juridische inbedding ervan heeft de afgelopen jaren tot veel discussie geleid. Zo is aan de ene kant betoogd dat het doorberekeningsverweer ontoelaatbaar moet worden geacht, omdat dit verweer tot gevolg kan hebben dat de door karteldeelnemers aangerichte schade onvergoed blijft. Daarentegen bestaat aan de andere kant de opvatting dat de daadwerkelijk geleden schade vergoed dient te worden, wat juist pleit voor honorering van het doorberekeningsverweer.4
Wat betreft de juridische inbedding van het doorberekeningsverweer verschillen de meningen over de vraag of het als schadeverweer of als beroep op voordeelstoerekening gekwalificeerd dient te worden.5 Bij discussies met betrekking tot het
doorberekeningsverweer staan dikwijls twee (achterliggende) opvattingen tegenover elkaar: de opvatting dat de handhaving van het mededingingsrecht vooropgesteld dient te worden versus de opvatting dat het compensatoire karakter van het schadevergoedingsrecht het belangrijkste uitgangspunt is.6
Recentelijk hebben zich verschillende voor het doorberekeningsverweer relevante ontwikkelingen voorgedaan. Zo is op 26 december 2014 de Richtlijn 2014/104/EU betreffende bepaalde regels voor schadevorderingen volgens nationaal recht wegens inbreuken op de bepalingen van het mededingingsrecht van de lidstaten en van de Europese Unie (hierna: Richtlijn) in werking getreden. Met deze Richtlijn heeft de EU de procedures en regels omtrent de privaatrechtelijke handhaving van het mededingingsrecht – waaronder het doorberekeningsverweer – willen harmoniseren.7 Deze Richtlijn is vervolgens op 10
februari 2017 door middel van de Implementatiewet richtlijn privaatrechtelijke handhaving mededingingsrecht (hierna: Implementatiewet) omgezet in Nederlands recht.8 De vraag die in deze scriptie centraal staat is daarom wat de invloed is van
de Richtlijn en de hieraan verbonden Implementatiewet op het doorberekeningsverweer in civiele kartelschadeprocedures
1 Mahler, MP 2017/253. 2 Zippro 2009, p. 372.
3 Keirse & Kogelenberg, Contracteren 2016/4.3, p. 97.
4 Kortmann, annotatie bij HR 8 juli 2016, ECLI:NL:HR:2016:1483, NJ 2017/262, p. 4181 (TenneT/ABB). 5 Keirse & Kogelenberg, Contracteren 2016/4.3, p. 102.
6 Kortmann, annotatie bij HR 8 juli 2016, ECLI:NL:HR:2016:1483, NJ 2017/262, p. 4181 (TenneT/ABB); Van Boom, AA 2017/1, p. 44. 7 Richtlijn 2014/104/EU, preambule & art. 1.
6 in Nederland. Meer specifiek komt de vraag aan de orde in hoeverre er onder het regime van de Richtlijn ruimte is voor een rechter om tot afwijzing van het doorberekeningsverweer over te gaan. Is Nederland inderdaad steeds meer op weg een kartelprocesparadijs te worden?
Mahler betrekt verschillende aspecten van kartelschadezaken in zijn betoog, maar in deze scriptie zal ik mij slechts richten op het doorberekeningsverweer. Om te kunnen onderzoeken wat de Richtlijn en Implementatiewet betekenen voor het doorberekeningsverweer zal eerst een introductie op de privaatrechtelijke handhaving van het mededingingsrecht gegeven worden, waarna de doorberekening van kartelschade wordt besproken. Vervolgens wordt de kwalificatie van het doorberekeningsverweer in Nederland onder zowel het recht voor de implementatie van de Richtlijn, als de kwalificatie hiervan na implementatie van de Richtlijn onderzocht.9 Na een vergelijking van de situatie voor en na, kan geconcludeerd
worden wat het gevolg is van de Richtlijn en de hieraan verbonden Implementatiewet voor het doorberekeningsverweer in Nederland en daarmee voor de aantrekkelijkheid van het instellen van een kartelschadeclaim in Nederland.
9 Het recht voor de implementatie van de Richtlijn noem ik in het vervolg ook wel het ‘oude recht’ en het recht na implementatie van de Richtlijn het ‘nieuwe recht’ of het ‘recht onder het regime van de Richtlijn’.
7 2. De privaatrechtelijke handhaving van het mededingingsrecht: een introductie
2.1. Publiekrechtelijke vs. privaatrechtelijke handhaving van het mededingingsrecht
Het mededingingsrecht verbiedt ondernemingen gedragingen die de mededinging beperken of vervalsen. Hieronder vallen bijvoorbeeld het maken van ongeoorloofde prijsafspraken tussen concurrerende ondernemingen, het verdelen van de markt, in samenspraak productie beperken en het misbruiken van een machtspositie op de markt.10 Wanneer bedrijven de afspraak
maken om niet met elkaar te concurreren, bijvoorbeeld door hogere prijzen te vragen of afzetgebieden te verdelen, is sprake van een kartel.11 Zowel het Europese recht (art. 101 en 102 van het Verdrag betreffende de werking van de Europese Unie
(hierna: VWEU) als het nationale recht (art. 6 en art. 24 Mededingingswet (hierna: Mw)) verbieden dergelijke gedragingen.12
Indien ondernemingen handelen in strijd met het mededingingsrecht, lopen zij het risico beboet te worden door mededingingsautoriteiten, zoals de Autoriteit Consument & Markt (hierna: ACM) in Nederland en de Europese Commissie (hierna: EC). Het handhaven van het mededingingsrecht door het verstrekken van boetes door mededingingsautoriteiten wordt de publiekrechtelijke handhavingskant van het mededingingsrecht genoemd.13
Naast de publiekrechtelijke handhaving kent het mededingingsrecht een privaatrechtelijke handhaving. Publiekrechtelijke handhaving biedt voor de benadeelde particulier immers geen remedie.14 De privaatrechtelijke handhavingskant van het
mededingingsrecht heeft dan ook betrekking op private partijen die het mededingingsrecht inroepen in onderlinge geschillen of gerechtelijke procedures, met behulp van een rechtsfiguur uit het privaatrecht.15 Het gaat daarbij voornamelijk om
schadevergoedingszaken waarin de ene partij schade stelt te hebben geleden als gevolg van een schending van het mededingingsrecht door een andere partij. Een dergelijke schadevergoedingszaak kan een follow-on procedure zijn: de civiele procedure wordt ingesteld nadat een schending van het mededingingsrecht is vastgesteld door een mededingingsautoriteit. Wanneer het gaat om vorderingen die worden ingesteld zonder dat een schending van het mededingingsrecht is vastgesteld door een mededingingsautoriteit is sprake van een stand-alone procedure.16
Privaatrechtelijke handhaving heeft tot gevolg dat schade die geleden is door bijvoorbeeld een kartelgedraging verhaald kan worden op de karteldeelnemer. Daarmee loopt de karteldeelnemer het risico om, naast beboeting door een mededingingsautoriteit, door een private partij aangesproken te worden op schendingen van het mededingingsrecht.17
2.2. De eerste basis voor privaatrechtelijke handhaving van het mededingingsrecht: jurisprudentie van het Hof van Justitie
De vraag is waar de privaatrechtelijke handhaving van het mededingingsrecht haar basis vindt, nu communautaire regelgeving inzake privaatrechtelijke handhaving – in eerste instantie – ontbrak. Deze basis is dan ook gelegd in de jurisprudentie van het Hof van Justitie van de Europese Unie (hierna: HvJ). Tot 2001 heeft het HvJ echter niet expliciet beslist over de vraag of lidstaten een verplichting hebben om een mogelijkheid tot schadevergoeding te bieden als gevolg van schending van het mededingingsrecht. Wel leek deze verplichting reeds uit verschillende uitspraken van het HvJ voort te
10 Houdijk, O&F 2015/23, p. 44. 11 Zippro 2009, p. 50-52.
12 Art. 101 VWEU; art. 102 VWEU; art. 6 Mw; art. 24 Mw. 13 Houdijk, O&F 2015/23, p. 44.
14 Van Leuken, WPNR 2007/6734, p. 1024. 15 Zippro 2009, p. 2.
16 Zippro 2009, p. 182. 17 Houdijk, O&F 2015/23, p. 44.
8 vloeien.18 Zo is in het Van Gend & Loos-arrest uit 1963 door het HvJ geoordeeld over het gemeenschapsrecht in het algemeen
dat:
“het gemeenschapsrecht […] evenzeer als het […] ten laste van particulieren verplichtingen in het leven roept, ook geëigend is rechten te scheppen welke zij uit eigen hoofde geldig kunnen maken.”19
Deze rechten ontstaan blijkens deze uitspraak niet alleen door uitdrukkelijke toekenning in het Verdrag, maar ook als weerslag van de verplichtingen die het Verdrag aan particulieren oplegt.20 In het Francovich-arrest uit 1991 is vervolgens
door het HvJ geoordeeld dat een lidstaat, onder bepaalde voorwaarden, door een private partij aansprakelijk kan worden gehouden voor schending van het EU-recht. Hieruit vloeit volgens het HvJ een recht op schadevergoeding voort dat zijn grondslag rechtstreeks in het gemeenschapsrecht vindt.21
De eerste uitspraak van het HvJ met betrekking tot het recht op schadevergoeding als gevolg van schending van het mededingingsrecht was het Courage/Crehan-arrest uit 2001. Aanleiding voor deze zaak was de schadevordering van een caféhouder wegens de te hoge koopprijs van bier als gevolg van een ongeoorloofde prijsafspraak. De prejudiciële vraag kwam bij het HvJ aan de orde of een private partij zich tegenover een andere private partij rechtstreeks op het kartelverbod van art. 85 EG-Verdrag (thans: art. 101 VWEU) kon beroepen en een recht op schadevergoeding als gevolg van een schending hiervan had. Het HvJ verduidelijkte – onder verwijzing naar onder meer het Van Gend & Loos-arrest en het Francovich-arrest – ten eerste dat ook private partijen ten opzichte van elkaar rechten en verplichtingen kunnen hebben die rechtstreeks voortvloeien uit het Unierecht. Met betrekking tot de vraag of een private partij zich tegenover een andere private partij rechtstreeks op het kartelverbod kan beroepen oordeelde het HvJ als volgt:
“Aan de volle werking van artikel 85 van het Verdrag, in het bijzonder het nuttig effect van het in lid 1 neergelegde verbod, zou worden afgedaan indien niet eenieder vergoeding kon vorderen van schade die hem is berokkend door een overeenkomst of een gedraging die de mededinging kan beperken of vervalsen.”22
Een particulier moet dus de schade kunnen vorderen die hem is berokkend door een overeenkomst of een gedraging die de mededinging kan beperken of vervalsen. Het hof oordeelde vervolgens:
“Bij gebreke van een communautaire regelgeving ter zake is het echter een aangelegenheid van de interne rechtsorde van elke lidstaat om de bevoegde rechterlijke instanties aan te wijzen en de procedureregels vast te stellen voor vorderingen die worden ingediend ter bescherming van de rechten die de justitiabelen aan de rechtstreekse werking van het gemeenschapsrecht ontlenen, mits die regels niet ongunstiger zijn dan die welke voor soortgelijke vorderingen krachtens nationaal recht gelden (gelijkwaardigheidsbeginsel) en de uitoefening van de door de communautaire rechtsorde verleende rechten in de praktijk niet onmogelijk of uiterst moeilijk maken (doeltreffendheidsbeginsel).”23
Uit het Courage/Crehan-arrest kan dus worden afgeleid dat eenieder de vergoeding van schade moet kunnen vorderen die hem is berokkend door schending van het mededingingsrecht en dat het een aangelegenheid is van de interne rechtsordes
18 Whish & Bailey 2015, p. 314.
19 HvJ EG 5 februari 1963, C-26/62, p.23 (Van Gend & Loos). 20 HvJ EG 5 februari 1963, C-26/62, p.23 (Van Gend & Loos).
21 HvJ EEG 19 november 1991, C-6/90 en C-9/90, r.o. 41 (Francovich/Italië). 22 HvJ EEG 19 november 1991, C-6/90 en C-9/90, r.o. 26 (Francovich/Italië). 23 HvJ EEG 19 november 1991, C-6/90 en C-9/90, r.o. 29 (Francovich/Italië).
9 van de lidstaten om deze rechten te waarborgen, aangezien communautaire regelgeving ontbrak. Deze lijn is door het HvJ voortgezet en uitgewerkt in meerdere arresten, zoals het Manfredi-arrest uit 2006, het Donau Chemie-arrest uit 2013, het Kone/ÖBB-Infrastruktur-arrest uit 2014 en het Waterstofperoxide-arrest uit 2015.24
Wel verschilden in de literatuur nog de meningen met betrekking tot de vraag of het recht op vergoeding van schade, geleden door schending van de mededingingsregels, zijn grondslag vond in het unierecht zelf. Zo stelde Zippro – overeenkomstig de opvatting van Van Gerven25 – dat hoewel gebruik moet worden gemaakt van “het instrumentarium dat het nationale recht biedt” uit het Courage/Crehan-arrest zelfstandige Europese criteria lijken te zijn ontstaan waaruit een recht op
schadevergoeding kan voortvloeien. Hieruit zou volgen dat het recht op vergoeding van schade zijn grondslag vindt in de communautaire rechtsorde zelf.26 Aan de andere kant kon echter worden betoogd dat dit recht op vergoeding van schade
niet rechtstreeks kon worden ontleend aan het Unierecht: uit het Waterstofperoxide-arrest bleek namelijk dat een boetebesluit van de EC niet de voorwaarden voor civiele aansprakelijkheid vastlegt, omdat de aansprakelijkheid door het nationale recht wordt bepaald. Een vordering tot schadevergoeding als gevolg van schending van het mededingingsrecht zou daarom gebaseerd en beoordeeld moeten worden naar het toepasselijke nationale recht.27
Hoe dan ook speelt in beide gevallen het nationale recht van de lidstaten een belangrijke rol, aangezien de interne rechtsordes de rechten die aan het unierecht kunnen worden ontleend bij een schending van het mededingingsrecht dienen te waarborgen. Bij deze nationale regels fungeren het doeltreffendheidsbeginsel en het gelijkwaardigheidsbeginsel als ondergrens. Op grond van het doeltreffendheidsbeginsel mogen de nationale regels de uitoefening van de door de rechtsorde van de Unie verleende rechten niet onmogelijk of uiterst moeilijk maken. Ingevolge het gelijkwaardigheidsbeginsel mogen de nationale regels niet ongunstiger zijn dan die welke voor soortgelijke vorderingen krachtens nationaal recht gelden.28
De verplichting voor lidstaten om ervoor te zorgen dat eenieder die schade heeft geleden als gevolg van een inbreuk op het mededingingsrecht de mogelijkheid heeft deze schade vergoed te krijgen, kwam in eerste instantie dus voort uit de jurisprudentie van het HvJ. Inmiddels is deze plicht echter expliciet neergelegd in de Richtlijn.29
2.3. Inhoud en doestellingen van Richtlijn 2014/104/EU
Na het Courage/Crehan-arrest kwam bij de EC meer aandacht voor de stimulering van de privaatrechtelijke handhaving van het mededingingsrecht. De EC liet daarom een studie verrichten naar de mogelijkheden om in lidstaten dergelijke schade te vorderen. Volgens deze studie was sprake van “total underdevelopment” bij dergelijke schadevergoedingsacties en tevens “astonishing diversity” tussen de lidstaten. Na meerdere rapporten, een nooit gepubliceerde ontwerprichtlijn en een pauze van enkele jaren heeft de EC op 11 juni 2013 een voorstel voor een Richtlijn betreffende schadevorderingen wegens mededingingsinbreuken gepubliceerd (hierna: Ontwerprichtlijn). De Richtlijn is – na diverse wijzigingen op het voorstel – op 26 november 2014 formeel aangenomen.30
24 HvJ EG 13 juli 2006, C-296/04, r.o. 61-62 (Manfredi); HvJ EU 5 juni 2014, C-557/12, r.o. 32-27 (Kone/ÖBB-Infrastruktur); HvJ EU 6 juni 2013, C‑536/11, r.o. 20-27 (Donau Chemie); HvJ EU 21 mei 2015, C-352/13, r.o. 21 (Waterstofperoxide).
25 Concl. Van Gerven bij HvJ EG 27 oktober 1992, C-128/92, par. 44-45 (Banks). 26 Zippro 2009, p. 325.
27 HvJ EU 21 mei 2015, C-352/13, r.o. 21 (Waterstofperoxide). 28 Drijber, Ondernemingsrecht 2016/124, p. 624.
29 Richtlijn 2014/104/EU, art. 3.
10 De verplichtingen van de lidstaten ten aanzien van de privaatrechtelijke handhaving van het mededingingsrecht vinden hun basis nu – naast de jurisprudentie van het HvJ – tevens in de Richtlijn. Zo luidt art. 3 lid 1 van de Richtlijn:
“De lidstaten zorgen ervoor dat iedere natuurlijk persoon of rechtspersoon die schade heeft geleden door een inbreuk op het mededingingsrecht, de mogelijkheid heeft volledige vergoeding van die schade te vorderen en te verkrijgen.”31
Meer in het algemeen harmoniseert de Richtlijn de mogelijkheid om schadevergoeding te kunnen vorderen in geval van schending van het Europese mededingingsrecht.32 De Richtlijn heeft als doelstelling:
“[…] het vaststellen van regels ten aanzien van schadevorderingen wegens inbreuken op het mededingingsrecht van de Unie ter waarborging van de volle werking van de artikelen 101 en 102 VWEU en van de goede werking van de interne markt voor ondernemingen en consumenten.”33
De Richtlijn dient daarbij ten eerste te zorgen voor een optimale wisselwerking tussen de publieke en privaatrechtelijke handhaving van het mededingingsrecht en ten tweede voor volledige vergoeding van schade geleden door inbreuken op het mededingingsrecht.34 Om dit te bewerkstelligen worden in de Richtlijn regels gesteld met betrekking tot diverse
onderwerpen. Zo wordt in de Richtlijn onder meer ingegaan op de toegang tot bewijsmateriaal, verjaringstermijnen, gezamenlijke en hoofdelijke aansprakelijkheid, de doorberekening van meerkosten (inclusief het doorberekeningsverweer), de begroting van schade en de buitengerechtelijke geschillenbeslechting.35
De Richtlijn diende uiterlijk op 27 december 2016 te zijn geïmplementeerd in het nationale recht van lidstaten. Het ging daarbij om een minimumharmonisatie, waardoor verschillen tussen lidstaten konden blijven bestaan.36 In Nederland is de
Richtlijn op 10 februari 2017 door middel van de Implementatiewet omgezet in nationaal recht.37
31 Richtlijn 2014/104/EU, art. 3.
32 Richtlijn 2014/104/EU, preambule & art. 1. 33 Richtlijn 2014/104/EU, overweging 54 preambule. 34 Kuiper & Leeflang, MP 2015/121, p. 30.
35 Richtlijn 2014/104/EU, hoofdstuk II t/m VI. 36 Zippro, MvV 2015/4.3, p. 114.
11 3. De doorberekening van kartelschade
3.1. Het schadebegrip volgens het Hof van Justitie
Voordat geïllustreerd zal worden wat de doorberekening van kartelschade inhoudt, is het eerst van belang toe te lichten wat precies onder kartelschade kan worden verstaan.38 Uit vaste rechtspraak van het HvJ blijkt dat deze schade alleen de
daadwerkelijk geleden schade omvat.39 In het Manfredi-arrest heeft het HvJ geoordeeld wat hier precies onder valt: “In de tweede plaats volgt uit het doeltreffendheidsbeginsel en het recht van eenieder om vergoeding te vorderen van de schade die is veroorzaakt door een overeenkomst of een gedraging die de mededinging kan beperken of vervalsen, dat personen die schade hebben geleden niet alleen vergoeding moeten kunnen vorderen van de reële schade (damnum emergens), maar ook van gederfde winst (lucrum cessans), alsmede van rente.”40
Dit schadebegrip – waarbij de schade bestaat uit reële schade, gederfde winst en rente – sluit tevens aan bij de vaste rechtspraak van het HvJ waarin is geoordeeld dat de nationale rechter er op toe moet zien dat de bescherming van door de het Europese recht gewaarborgde rechten niet uitloopt op een ongerechtvaardigde verrijking van de rechthebbenden.41 Het
schadebegrip zoals door het HvJ omschreven in het Manfredi-arrest is tevens overgenomen in de Richtlijn.42
Meer specifiek kan de reële vermogensschade als gevolg van een kartel bestaan uit meerkosten (overcharge): schade als gevolg van de prijsverhoging waartoe het kartel heeft geleid. Onder schade wegens meerkosten valt ook zogenaamde
umbrella damage. Deze schade komt voort uit de prijsopdrijvende werking van een kartel, waardoor ook de prijzen van
aanbieders die niet deelnemen in het kartel hoger liggen. Volgens het HvJ komt ook deze schade in beginsel voor vergoeding in aanmerking, omdat anders aan de volle werking van art. 101 VWEU afbreuk wordt gedaan.43 Schade in de vorm van
gederfde winst kan bestaan uit de schade als gevolg van het verkopen van minder eenheden door de prijsverhoging.44
3.2. Het doorberekeningsargument
3.2.1. De doorberekening van kartelschade aan de hand van een voorbeeld: Devenish & others/Sanofi-Aventis
Hoe de doorberekening van kartelschade in de praktijk werkt, kan het beste geïllustreerd worden aan de hand van een voorbeeld. Een sprekend voorbeeld kan worden ontleend aan het internationale vitaminekartel. Tussen verschillende vitamineproducenten wereldwijd waren prijsafspraken gemaakt. Als gevolg van dit kartel heeft de EC bij beschikking van 21 november 2001 hoge boetes opgelegd aan onder meer Hoffmann-La Roche, BASF en Aventis.45
38 Nu ik spreek over de doorberekening van kartelschade, impliceert dit mogelijk al dat mijns inziens de doorberekening van meerkosten rechtstreeks van invloed is op de hoogte van de als gevolg van een kartel geleden schade. In lijn met de heersende opvatting in de literatuur ga ik hier inderdaad vanuit. Zie Concl. Keus, ECLI:NL:PHR:2016:70, bij HR 8 juli 2016, NJ 2017/262, m.nt. Lindenbergh & Kortmann, 2.14 (TenneT/ABB); Kortmann 2014, p. 686; Asser/Hartkamp & Sieburgh 6-II 2013/20; Hartlief, WPNR 2008/6772, p. 773; Zippro, MvV 2015/12.1, p. 348; Van Leuken, WPNR 2007/6734, p. 1030; Drijber, Ondernemingsrecht 2013/55, 4.6; Zippro & Meijer, MvV 2015/4.3, p. 122. Dit onderwerp komt in hoofdstuk 4 uitgebreid aan bod.
39 HvJ EG 28 april 1971, 4/69, r.o. 10 (Lütticke/Commissie); HvJ EG 4 maart 1980, 49/79, r.o. 7 (Pool/Raad); HvJ EG 27 maart 1990, 308/87, r.o. 6 (Grifoni/Euratom).
40 HvJ EG 13 juli 2006, C-296/04, r.o. 95 (Manfredi).
41 HvJ EG 28 april 1979, 238/78, r.o. 14 (Ireks-Arkady/Raad en Commissie); HvJ EG 21 september 2000, C-441/98 en C-442/98, r.o. 31 (Michaïlidis); HvJ EG 13 juli 2006, C-296/04, r.o. 94 (Manfredi).
42 Richtlijn 2014/104/EU, overweging 12 preambule & art. 3 lid 2. 43 HvJ EU 5 juni 2014, C-557/12, r.o. 33-34 (Kone/ÖBB-Infrastruktur).
44 Richtlijn 2014/104/EU, overweging 40 preambule; Drijber, Ondernemingsrecht 2016/124, p. 624. 45 Zaak COMP/E-1/37.512, PbEG 2003, p. 1; Kreijger, M&M 2008/4.6, p. 136.
12 In het Verenigd Koninkrijk was naar aanleiding van deze boetebeschikking van de EC een follow-on procedure ingesteld (Devenish & others/Sanofi-Aventis). In deze procedure vorderden diverse afnemers van vitaminen schadevergoeding, omdat zij als gevolg van het door de EC vastgestelde kartel te veel zouden hebben betaald. Een van de eisers in deze procedure was Devenish, een producent van dierenvoer. Omdat de vitaminen een ingrediënt vormden van het dierenvoer was Devenish directe afnemer van Aventis. De andere eisers in de procedure waren een aantal pluimveehouders, waaronder Moy Park. Moy Park was directe afnemer van het dierenvoer van Devenish en daarmee indirecte afnemer van de vitaminen van Aventis.46 Hoewel in deze procedure Moy Park tezamen met een aantal andere pluimveehouders de enige indirecte afnemers
waren die schade van Aventis claimden, waren zij niet de laatste schakel in de distributieketen. De pluimveehouders voerden het dierenvoer immers weer aan hun kippen en verkochten deze kippen vervolgens aan supermarkten, waarna de kippen bij de consument terecht kwamen.47
3.2.2. Doorberekeningsargument als ‘schild’
Aan de hand van bovenstaand voorbeeld kan goed geïllustreerd worden wat het doorberekeningsargument inhoudt. Devenish probeerde in de follow-on procedure de schade die hij beweerde te hebben geleden als gevolg van de te hoge prijs van vitaminen (de meerkosten) te verhalen op vitamineproducent Aventis.48
Het kan echter zo zijn dat de benadeelde van een kartel – in dit geval Devenish – de meerkosten weer heeft doorberekend aan zijn eigen afnemers. Zo kan Devenish een hogere prijs voor het dierenvoer hebben gevraagd aan de pluimveehouders. Op deze manier gaat de schade over op de volgende schakels in de distributieketen. In dit kader kan een karteldeelnemer – wanneer hij wordt aangesproken tot het betalen van schadevergoeding – het doorberekeningsverweer inroepen. Dit verweer houdt in dat de karteldeelnemer de partij die schade vordert, tegenwerpt dat zij (een deel van) de te hoge prijzen heeft doorberekend aan haar eigen afnemers. Dit verweer werd in de procedure tegen Aventis dan ook ingeroepen: Devenish had volgens Aventis de prijsverhoging weer doorberekend aan de pluimveehouders, door een hogere prijs te vragen voor het dierenvoer.
Bij honorering van het doorberekeningsverweer moet het gedeelte van de meerkosten dat is doorberekend niet worden meegenomen bij de berekening van de schade.49 Indien het doorberekeningsverweer slaagt, zal de directe afnemers slechts
de schade kunnen verhalen die niet is doorberekend aan de afnemers verder in de distributieketen. De doorberekende schade kan dan alleen worden vergoed indien de indirecte afnemers een procedure starten.50 Het doorberekeningsargument
vormt daarom in de woorden van Zippro een ‘schild’ voor de karteldeelnemer.51 3.2.3. Doorberekeningsargument als ‘zwaard’
Daarentegen kan een beroep op de doorberekening van de prijsopslag ook – wederom naar terminologie van Zippro – als ‘zwaard’ worden ingezet. Het doorberekeningsargument vormt dan geen verweer voor de karteldeelnemer, maar juist een onderbouwing voor de indirecte afnemer van de stelling dat hij schade heeft geleden. In de hiervoor omschreven follow-on procedure werd het doorberekeningsargument ook op deze manier ingezet. Moy Park en de andere pluimveehouders stelden namelijk schade te hebben geleden doordat Devenish de prijsverhoging van de vitamines aan hen had doorberekend: Devenish had op zijn beurt een hogere prijs voor het dierenvoer gevraagd. De pluimveehouders zetten in zo’n geval het
46 Onder de indirecte afnemer wordt verstaan degene die niet rechtstreeks van de inbreukmaker afneemt maar van een tussenpersoon. Zie Zippro 2009, p. 393.
47 High Court of Justice 19 oktober 2007, EWHC 2394 (Ch), r.o. 2-4, (Devenish & others /Sanofi-Aventis). 48 High Court of Justice 19 oktober 2007, EWHC 2394 (Ch), r.o. 19 (Devenish & others /Sanofi-Aventis). 49 Houdijk, O&F 2015/23, p. 56.
50 Zippro 2009, p. 392. 51 Zippro 2009, p. 393.
13 doorberekeningsargument in om hun schadeclaim mee te onderbouwen, waardoor het als het ware een ‘zwaard’ vormt voor de indirecte afnemers.52 Dit gebruik van het doorberekeningsargument wordt ook wel het offensieve gebruik genoemd. De
indirecte afnemer voert aan schade te hebben geleden, doordat de tussenpersoon het als gevolg van de mededingingsinbreuk te veel betaalde aan hem heeft doorberekend. De indirecte afnemer vordert deze schade van de kartelinbreukmaker en niet van de tussenpersoon; het doorberekenen van het teveel betaalde vormt geen onrechtmatige daad van de tussenpersoon jegens de indirecte afnemer.53
Voor het gemak spreek ik in het vervolg over het doorberekeningsverweer, nu dit de gangbare term in de literatuur en jurisprudentie is, maar in het oog moet worden gehouden dat het doorberekeningsargument niet altijd een verweer (‘schild’) vormt van de karteldeelnemer tegen een vordering, maar ook als onderbouwing van een vordering (‘zwaard’) kan worden ingezet door indirecte afnemers.
3.3. De toelaatbaarheid van het doorberekeningsverweer
3.3.1. Argumenten voor toelating van het doorberekeningsverweer
De vraag of het doorberekeningsverweer toelaatbaar moet zijn heeft door de jaren heen tot veel discussie geleid. Voorstanders van het doorberekeningsverweer voeren aan dat wanneer het doorberekeningsverweer niet zou zijn toegestaan, afnemers schade vergoed kunnen krijgen die zij niet daadwerkelijk hebben geleden. Bovendien kan in lijn daarmee afwijzing van het doorberekeningsverweer leiden tot de situatie dat de schadeveroorzakende onderneming dezelfde schade meerdere malen moet vergoeden.54 Aangeknoopt bij de hiervoor omschreven follow-on zaak zou afwijzing
van het doorberekeningsverweer ertoe kunnen leiden dat Devenish schade vergoed krijgt van Aventis, terwijl Devenish deze schade niet daadwerkelijk heeft geleden omdat hij de schade heeft doorberekend aan de pluimveehouders. Dit is volgens voorstanders van het doorberekeningsverweer onwenselijk.
Daarnaast heeft het HvJ in zijn rechtspraak geoordeeld dat eenieder vergoeding kan vorderen van schade die hem is berokkend door een overeenkomst of een gedraging die de mededinging kan beperken of vervalsen. Dit oordeel steunt de opvatting dat ook indirecte afnemers schade moeten kunnen vorderen en sluit daarmee aan bij de toelaatbaarheid van het doorberekeningsverweer.55 Daarbij impliceert ook het oordeel van het HvJ dat het schadebegrip slechts de daadwerkelijk
geleden schade omvat de toelaatbaarheid van het doorberekeningsverweer.56
Honorering van het doorberekeningsverweer past in de klassieke gedachte dat het schadevergoedingsrecht ertoe dient om het vermogen van de benadeelde zoveel mogelijk in de staat te brengen waarin het zou verkeren als de onrechtmatige gedraging niet had plaatsgevonden. Uit bovenstaande argumenten kan dan ook worden afgeleid dat wanneer het compensatoire karakter van het schadevergoedingsrecht voorop wordt gesteld, tot de conclusie wordt gekomen dat het doorberekeningsverweer toegestaan moet zijn.57
3.3.2. Argumenten tegen toelating van het doorberekeningsverweer
Echter kent honorering van het doorberekeningsverweer ook nadelen. Door het doorberekeningsverweer toe te staan wordt gesuggereerd dat bedrijven of zelfs eindgebruikers, lager in de distributieketen, hun schade vergoed moeten kunnen krijgen.
52 High Court of Justice 19 oktober 2007, EWHC 2394 (Ch), r.o. 75-77 (Devenish & others /Sanofi-Aventis). 53 Zippro 2009, p. 404-405.
54 Zippro 2009, p. 394. 55 Whish & Bailey 2015, p. 318.
56 Van Leuken, WPNR 2007/6734, p. 1029.
14 Het wordt echter steeds lastiger om de daadwerkelijke schade te berekenen naarmate je verder in de distributieketen komt. Deze gecompliceerdheid van de actie tot schadevergoeding kan een drempel zijn om een dergelijke actie in te stellen.58
Bovendien ontstaat bij het toestaan van het doorberekeningsverweer het gevaar dat de daadwerkelijke schade zo klein is dat geen van de afnemers het de moeite vindt een schadeclaim in te stellen. In dat geval zouden karteldeelnemers mogelijk geen schadeclaims tegemoet zien, zeker indien geen effectieve class action bestaat.59
Zo bleek in de hiervoor omschreven follow-on procedure dat de distributieketen van vitaminen doorliep tot aan de consument die kip koopt in de supermarkt. Als het doorberekeningsverweer gehonoreerd wordt, dan zal de schade zich steeds verder in de distributieketen kunnen gaan bevinden en uiteindelijk zelfs bij de consument terecht kunnen komen. Het is echter zeer onwaarschijnlijk dat deze consumenten schadevergoeding zullen claimen. Het is immers moeilijk te berekenen hoe hoog deze schade is en ook zal de hoogte van de schadevergoeding de moeite en kosten van een claim vaak niet waard zijn. Dit brengt mee dat indirecte afnemers hun schade niet claimen en in lijn daarmee dat inbreukmakers de door hen veroorzaakte schade niet volledige hoeven te vergoeden. Volgens tegenstanders van het doorberekeningsverweer is dit onwenselijk.60 Uit deze argumenten kan worden afgeleid dat wanneer handhaving van het mededingingsrecht voorop wordt
gesteld, al snel tot de conclusie zal worden gekomen dat het doorberekeningsverweer niet moet worden gehonoreerd.61 3.3.3. Huidige status: acceptatie van het doorberekeningsverweer
Het HvJ heeft door de jaren heen meerdere keren geoordeeld dat een nationale regeling die als gevolg van het doorberekeningsverweer tot afwijzing of vermindering van een schadevergoeding leidt, niet in strijd is met het Unierecht. Het HvJ verwees hierbij naar de beginselen van doeltreffendheid en gelijkwaardigheid en zag het doorberekeningsverweer als een nationale regeling die geen afbreuk doet aan de doeltreffendheid van het Unierecht.62
Het doorberekeningsverweer is bovendien in verschillende lidstaten erkend, waaronder Duitsland, Frankrijk, Oostenrijk en Nederland.63 In Nederland werd, gezien het compensatoire karakter van het schadevergoedingsrecht, aangenomen dat het
doorberekeningsverweer een rechtsgeldig verweer oplevert.64 Dit kan onder meer worden afgeleid uit de reactie van de
Nederlandse regering op het Groenboek en Witboek ter voorbereiding van de Richtlijn. De EC gaf naar aanleiding van het Groenboek uit 2005 de lidstaten de gelegenheid te reageren op een viertal mogelijkheden tot al dan niet ontvankelijkheid van het doorberekeningsverweer.65 Als reactie hierop sprak de Nederlandse regering uit dat naar haar mening het
doorberekeningsverweer ontvankelijk zou moeten zijn. Dit leidt er namelijk toe dat geen sprake kan zijn van overcompensatie van de door benadeelden geleden schade. Opties uit het Groenboek waarbij het doorberekeningsverweer niet-ontvankelijk werd geacht, wees de regering in haar reactie uitdrukkelijk af.66 Ook in reactie op het Witboek uit 2008 – een vervolg op het
Groenboek – liet de Nederlandse regering weten de mogelijkheid van een beroep op het doorberekeningsverweer te steunen:
58 Zippro 2009, p. 400.
59 Van Boom, AA 2017/1, p. 43. 60 Whish & Bailey 2015, p. 317.
61 Kortmann, annotatie bij HR 8 juli 2016, ECLI:NL:HR:2016:1483, NJ 2017/262, p. 4181 (TenneT/ABB).
62 HvJ EG 17 februari 1980, 68/79, r.o. 25-26 (Just); HvJ EG 28 april 1979, 238/78, r.o. 14 (Ireks-Arkady/Raad en Commissie); Asser/Hartkamp,
3-I 2015/121.
63 Whish & Bailey 2015, p. 318.
64 Concl. Keus, ECLI:NL:PHR:2016:70, bij HR 8 juli 2016, NJ 2017/262, m.nt. Lindenbergh & Kortmann, 2.10 (TenneT/ABB); Katan & Kortmann, annotatie bij Hof Arnhem-Leeuwarden 2 september 2014, ECLI:NL:GHARL:2014:6766, JOR 2014/265; Asser/Hartkamp & Sieburgh 6-II 2013/2; Van Leuken, WPNR 2007/6734, p. 1030-1031; Bredenoord-Spoek & Kortmann, M&M 2010/2.3; Braat, NtEr 2013/9.4, p. 323; Kortmann 2014, p. 686; Kamerstukken II 2005/6, 22112, 439, p. 7-8 (Kabinetsreactie op Groenboek); Kamerstukken II 2007/8, 22122, 660, bijlage I, p. 13-14 (Kabinetsreactie op Witboek).
65 COM(2005)672 def., p. 9-10 (Groenboek).
15 “In Nederland is vergoeding van de daadwerkelijk geleden schade het uitgangspunt. Daarom wordt het voorkomen van over- of ondercompensatie en het beroep op de “passing-on defence” door Nederland gesteund. Een beroep op dit verweer is reeds mogelijk binnen het Nederlandse systeem.”67
Geconcludeerd kan daarom worden dat het doorberekeningsverweer in Nederland, al voordat hierover Europese regelgeving bestond, een rechtsgeldig verweer opleverde. Inmiddels is expliciet in de Richtlijn opgenomen dat het doorberekeningsverweer is toegestaan.68 Hiermee is de discussie over de al dan niet toelaatbaarheid van het
doorberekeningsverweer verschoven naar de juridische inbedding ervan, waarover later meer.69
3.4. Complicaties bij honorering van het doorberekeningsverweer
In de Richtlijn is in art. 13 expliciet opgenomen dat het doorberekeningsverweer moet worden toegelaten binnen de nationale rechtsordes.70 Honorering van het doorberekeningsverweer kan – zoals hiervoor al deels besproken – ook
complicaties met zich meebrengen.Zo wordt het steeds lastiger om de daadwerkelijke schade te berekenen naarmate je verder in de distributieketen komt.71 Met diverse factoren moet immers rekening worden gehouden: de vraag hoe hoog de
stijging in kosten is geweest naar aanleiding van het kartel, of deze kosten zijn doorberekend en zo ja, welk deel en in hoeverre er omzetverlies is geleden naar aanleiding van de doorberekening van deze kosten.72 Honorering van het
doorberekeningsverweer brengt daardoor met zich mee dat het voor rechters lastig wordt de daadwerkelijk geleden schade te berekenen. Naar aanleiding van dit probleem heeft de EC de “Study on the Passing-on of Overcharges” gepubliceerd. Dit rapport heeft ten doel om rechters een beter begrip te geven van de rol van het doorberekeningsverweer en daarnaast om de economische en feitelijke analyses met betrekking tot de doorberekening van kartelschade te bevorderen.73
Een andere complicatie die optreedt bij honorering van het doorberekeningsverweer is de kwestie hoe de prijsopslag als gevolg van een kartel zich moet verhouden tot de doorberekening van deze prijsopslag. Hoe nauw moet het verband tussen de prijsopslag en de doorberekening zijn om het doorberekeningsverweer te kunnen honoreren? Zo kan de doorberekening in een rechtstreeks, direct verband tot de prijsopslag staan, of in een meer indirect verband. Volgens Kortmann moet de doorberekening in een voldoende nauw verband staan tot de prijsopslag om het doorberekeningsverweer te kunnen honoreren. Van een voldoende nauw verband is volgens hem sprake wanneer de doorberekening plaatsvindt in het kader van het gekarteliseerde product, een product dat daarvan is afgeleid, of een product waarin het gekarteliseerde product is verwerkt. 74
Een voorbeeld van een directe relatie tussen de prijsopslag en de doorberekening kan mijns inziens worden ontleend aan de hiervoor beschreven zaak Devenish & others /Sanofi-Aventis. De prijsopslag van vitaminen als gevolg van het vitaminekartel stond in direct verband tot de doorberekening van deze opslag in het dierenvoer, omdat vitaminen een ingrediënt vormden van het dierenvoer.75 In dat geval vond de doorberekening plaats in het kader van een product waarin het gekarteliseerde
product is verwerkt: de vitaminen waren verwerkt in het dierenvoer. Aangesloten bij de hierboven omschreven opvatting
67 Kamerstukken II 2007/8, 22122, 660, bijlage I, p. 13-14 (Kabinetsreactie op Witboek). 68 Richtlijn 2014/104/EU, overweging 39 preambule & art. 13.
69 Keirse & Kogelenberg, Contracteren 2016/4.3, p. 102. 70 Richtlijn 2014/104/EU, art. 13.
71 Zippro 2009, p. 400.
72 Commissierapport 2016, p. 1-2; The, MP 2015/125. 73 Commissierapport 2016, p. 1-2.
74 Kortmann, annotatie bij HR 8 juli 2016, ECLI:NL:HR:2016:1483, NJ 2017/262, p. 4182 (TenneT/ABB). 75 High Court of Justice 19 oktober 2007, EWHC 2394 (Ch), r.o. 2-4, (Devenish & others /Sanofi-Aventis).
16 van Kortmann is er in zo’n geval sprake van een voldoende nauw verband tussen de prijsopslag en de doorberekening om het doorberekeningsverweer te kunnen honoreren.
Echter kan het verband tussen de prijsopslag en de doorberekening ook veel indirecter zijn. Er is dan geen sprake van verplaatsing van schade maar – in de woorden van Bloembergen – van afwenteling van schade.76 Een voorbeeld hiervan kan
naar mijn mening worden ontleend aan de zaak die hierna uitgebreid zal worden besproken: TenneT/ABB. ABB was deelnemer van een zogenaamd GGS-kartel: een kartel inzake de levering en installatie van gasgeïsoleerd schakelmateriaal (GGS). Als gevolg van dit kartel heeft TenneT een te hoge prijs voor GGS betaald. Deze kosten heeft TenneT doorberekend door hogere elektriciteitstarieven aan haar afnemers in rekening te brengen. De doorberekening van de prijsopslag vindt in dit geval niet plaats in het kader van het gekarteliseerde product, een product dat daarvan is afgeleid of een product waarin het gekarteliseerde product is verwerkt. De vraag rijst daarom of in zo’n geval het doorberekende nog wel in een nauw genoeg verband staat tot de prijsopslag om het doorberekeningsverweer te kunnen honoreren.
17 4. De plaats van het doorberekeningsverweer in het recht voor de implementatie van Richtlijn
2014/104/EU in Nederland
4.1. Juridische kwalificatie van het doorberekeningsverweer in de literatuur
In de literatuur bestaat discussie over de juridische kwalificatie van het doorberekeningsverweer. De vraag staat daarbij centraal of het doorberekeningsverweer een schadeverweer of een verweer omtrent voordeelstoerekening is.77 Het
doorberekeningsverweer als schadeverweer houdt in dat de doorberekening rechtstreeks van invloed is op de omvang van de schade zoals bedoeld in art. 6:95 BW, waardoor art. 6:95-6:97 jo. art. 6:98 BW van toepassing zijn.78 Het
doorberekeningsverweer als verweer omtrent voordeelstoerekening betekent daarentegen dat de doorberekening niet direct invloed heeft op de schade, maar via voordeelstoerekening in de zin van art. 6:100 BW op de schade in mindering moet worden gebracht.79 Het gaat bij deze benadering niet om het vaststellen van de omvang van de schade, maar om de omvang
van de schadevergoeding. Bij het bepalen van de omvang van de schadevergoeding dienen de nadelen van de prijsopslag te worden weggestreept tegen de voordelen van de doorberekening.80
4.1.1. Relevantie van het onderscheid
De vraag laat zich stellen wat de relevantie van het onderscheid is tussen de ‘voordeelsbenadering’ en de ‘schadebenadering’.81 Ten eerste is dit onderscheid relevant omdat bij beide benaderingen een andere redelijkheidstoets
plaatsvindt.82 Bij de voordeelsbenadering moet het voordeel in rekening worden gebracht voor zover dit redelijk. Art. 6:100
BW luidt namelijk als volgt:
“Heeft een zelfde gebeurtenis voor de benadeelde naast schade tevens voordeel opgeleverd, dan moet, voor zover dit redelijk is, dit voordeel bij de vaststelling van de te vergoeden schade in rekening worden gebracht.”83
De rechter mag op grond van dit artikel besluiten bepaalde voordelen niet in rekening te brengen, indien hem dat niet redelijk voorkomt. Zonder aan verdere vereisten gebonden te zijn kan door de rechter een beroep op het redelijkheidscriterium gedaan worden.84 De rechter heeft hierbij een ruime beoordelingsvrijheid en de jurisprudentie is dan ook casuïstisch van
aard. Wel wordt over het algemeen voordeeltoerekening onredelijk geacht indien het voordeel de aansprakelijke persoon niet aangaat of niet raakt.85 De schadebenadering kent daarentegen een dergelijke redelijkheidstoets niet. Bij de
schadebenadering wordt op grond van art. 6:98 BW getoetst of de schade redelijkerwijs aan de normschending kan worden toegerekend:
“Voor vergoeding komt slechts in aanmerking schade die in zodanig verband staat met de gebeurtenis waarop de
aansprakelijkheid van de schuldenaar berust, dat zij hem, mede gezien de aard van de aansprakelijkheid en van de schade, als een gevolg van deze gebeurtenis kan worden toegerekend.”86
77 Concl. Keus, ECLI:NL:PHR:2016:70, bij HR 8 juli 2016, NJ 2017/262, m.nt. Lindenbergh & Kortmann, 2.10 (TenneT/ABB); Hartlief, AA 2017/6, p. 483; Stein, NTBR 2017/8, p. 54; Möhlmann & Fidder, MvV 2016/10.2, p. 265.
78 Möhlmann & Fidder, MvV 2016/10.2, p. 262. 79 Stein, NTBR 2017/8, p. 54.
80 Keirse & Kogelenberg, Contracteren 2016/4.3, p. 102.
81 Naar analogie van Stein spreek ik voor het gemak over de ‘voordeelsbenadering’ en de ‘schadebenadering’. Zie Stein, NTBR 2017/8, p. 57.
82 Concl. Keus, ECLI:NL:PHR:2016:70, bij HR 8 juli 2016, NJ 2017/262, m.nt. Lindenbergh & Kortmann, 2.12 (TenneT/ABB). 83 Art. 6:100 BW.
84 Zippro & Meijer, M&M 2016/6.2, p. 225. 85 Engelen & Keirse, TVP 2017/2, p. 35. 86 Art. 6:98 BW.
18 De in dit artikel besloten liggende toets wordt ook wel aangeduid als de ‘toerekening naar redelijkheid’. Wanneer vaststaat dat een benadeelde schade lijdt, is het vervolgens op grond van art. 6:98 BW de vraag of die schade ook redelijkerwijs aan de schadeveroorzakende gedraging kan worden toegerekend.87 Bij de vraag of naar redelijkheid moet worden toegerekend
zijn objectieve criteria, geformuleerd door Brunner, bepalend. Hieronder vallen de waarschijnlijkheid van de schade, de aard van de schade en de aard van de aansprakelijkheid.88 Naast deze factoren kunnen nog andere elementen van belang zijn,
zoals de aard van de gedraging, de aard van de overtreden norm en de vraag of de schade niet in een te ver verwijderd verband staat met de gebeurtenis waarop de aansprakelijkheid rust. In de tekst van art. 6:98 BW wordt bewust niet gesproken over een ‘redelijke toerekening’ maar over ‘toerekening’, om zo niet de suggestie te wekken dat het om een discretionaire bevoegdheid van de rechter zou gaan.Het gaat bij art. 6:98 BW dus om ‘toerekening naar redelijkheid’ op basis van geobjectiveerde factoren, terwijl de rechter bij art. 6:100 BW een redelijkheidstoets kan uitvoeren zonder aan verdere criteria gebonden te zijn.89
Gevolg van dit verschil voor het doorberekeningsverweer is dat de rechter onder art. 6:100 BW een ruimere bevoegdheid heeft om tot afwijzing van het doorberekeningsverweer over te gaan. De rechter kan ingevolge art. 6:100 BW het doorberekeningsverweer op grond van de redelijkheid terzijde schuiven, om resultaten die hij onredelijk acht buiten de deur te houden. De rechter kan bijvoorbeeld tot dit oordeel komen wanneer de kartelinbreukmaker bij honorering van het doorberekeningsverweer vrijuit dreigt te gaan, doordat van andere schakels in de productieketen geen schadevergoedingsacties worden verwacht. De handhaving van het mededingingsrecht kan daarmee dus voorop worden gesteld.90 Art. 6:98 BW kent niet een dergelijke redelijkheidstoets niet, waardoor het doorberekeningsverweer onder dit
artikel meer kans van slagen heeft.91
Naast de rol van de redelijkheid is het onderscheid in benaderingen van belang wegens de regels inzake stelplicht en bewijslast. Indien het doorberekeningsverweer betrekking heeft op de omvang van de schade, geldt volgens de hoofdregel van art. 150 Rv dat de eiser (de benadeelde) het bestaan en de omvang van zijn schade voldoende aannemelijk moeten maken. Wordt het doorberekeningsverweer echter gekwalificeerd als een verweer omtrent voordeelstoerekening, dan is sprake van een bevrijdend verweer. Dit maakt dat het bewijsrisico bij de aangesproken partij (de kartelinbreukmaker) ligt. Wel kan de rechter tot een andere bewijslastverdeling komen op grond van de redelijkheid en billijkheid.92 Tot slot is het
onderscheid van belang nu volgens art. 6:100 BW vereist is voor voordeelstoerekening dat eenzelfde gebeurtenis voor de benadeelde tevens voordeel oplevert.93 Deze voorwaarde kan meebrengen dat indien het voordeel – het doorberekenen van
de meerkosten – en het nadeel – het betalen van de meerkosten – niet uit dezelfde gebeurtenis voortvloeien, een beroep op voordeelstoerekening niet slaagt.94
4.1.2. Het doorberekeningsverweer als schadeverweer in de literatuur
De meest voorkomende opvatting in de literatuur luidt dat het doorberekeningsverweer een schadeverweer is, waarbij het doorberekende direct betrekking heeft op de omvang van de schade zoals bedoeld in art. 6:95 BW.95 Het Nederlandse
87 Stein, NTBR 2017/8, p. 57.
88 Schreuder, MvV 2017/7.7, p. 238-239. 89 Zippro & Meijer, M&M 2016/6.2, p. 225.
90 Kortmann, annotatie bij HR 8 juli 2016, ECLI:NL:HR:2016:1483, NJ 2017/262, p. 4182 (TenneT/ABB). 91 Möhlmann & Fidder, MvV 2016/10.2, p. 262.
92 Stein, NTBR 2017/8, p. 58. 93 Art. 6:100 BW.
94 Ligteringen 2016, p. 229; Möhlmann & Fidder, MvV 2016/10.2, p. 262.
95 Concl. Keus, ECLI:NL:PHR:2016:70, bij HR 8 juli 2016, NJ 2017/262, m.nt. Lindenbergh & Kortmann, 2.14 (TenneT/ABB); Kortmann 2014, p. 686; Asser/Hartkamp & Sieburgh 6-II 2013/20; Hartlief, WPNR 2008/6772, p. 773; Zippro, MvV 2015/12.1, p. 348; Van Leuken, WPNR 2007/6734, p. 1030; Drijber, Ondernemingsrecht 2013/55, 4.6; Zippro & Meijer, MvV 2015/4.3, p. 122.
19 schadevergoedingsrecht kent als beginsel volledige vergoeding van schade. Bij de begroting van schade gaat het in het Nederlandse recht om een concrete vergelijking van de vermogenspositie van de benadeelde zoals zij als gevolg van de inbreuk is dan wel zonder die overtreding geweest zou zijn.96 Volgens Hartkamp en Sieburgh ligt het in lijn met dit
uitgangspunt voor de hand om doorberekening van meerkosten als gevolg van een inbreuk op het mededingingsrecht mee te nemen bij de vaststelling van de schade. Volgens hen is er sprake van een natuurlijke en logische samenhang tussen de meerkosten en de doorberekening. Vrijwel iedere onderneming zal immers proberen de investeringskosten terug te verdienen door haar kosten door te berekenen aan haar afnemers. Hierdoor moet volgens hen de doorberekening van de prijsopslag meegenomen worden bij het bepalen van de omvang van de schade.97
Ook Kortmann is van mening dat het doorberekeningsverweer een schadeverweer is. Hij stelt dat een prijsverhoging als gevolg van een schending van het mededingingsrecht niet per definitie tot schade van een afnemer leidt, aangezien de afnemer deze prijsverhoging mogelijk downstream heeft doorberekend.98 Tevens zijn Hartlief, Zippro, Meijer en Drijber van
mening dat het doorberekende direct van invloed is op de omvang van de schade.99 Zippro stelt daarbij dat de
voordeelsbenadering geen uitkomst biedt, omdat geen sprake is van eenzelfde gebeurtenis bij het doorberekenen en betalen van de prijsopslag.100 Volgens hem zou het doorberekeningsverweer in de zin van art. 6:100 BW dan ook een gekunstelde
constructie zijn. Het doorberekeningsverweer is primair een schadeverweer en hoort dan ook thuis bij de vaststelling en begroting van schade, aldus Zippro.101 Ook Van Leuken kan worden geschaard onder de auteurs die van mening zijn dat het
doorberekeningsverweer een schadeverweer is. Van Leuken betoogt dat doorberekening direct bij de vaststelling van schade dient te worden betrokken. Hij pleit daarbij voor een concrete schadebegroting als uitgangspunt in kartelschadezaken.102
Tot slot sluit ook Keus zich aan bij deze opvatting met betrekking tot het doorberekeningsverweer. Hij stelt dat het gekunsteld zou zijn de doorberekening van kosten te beschouwen als een voordeel dat losstaat van de schade. Hij zegt hierover:
“De economische wetmatigheid van gehele of gedeeltelijke doorberekening van de aan een bedrijf opgekomen (meer)kosten is beslissend voor de beantwoording van de vraag of en in hoeverre dergelijke kosten “beklijven” en schade voor het betrokken bedrijf vormen. Het passing-on verweer zou daarom naar mijn mening niet op de voet van art. 6:100 BW (en evenmin naar analogie daarvan) moeten worden beoordeeld.”103
4.1.3. Het doorberekeningsverweer als verweer omtrent voordeelstoerekening in de literatuur
Naast de opvatting dat het doorberekeningsverweer een schadeverweer is, bestaat in de literatuur de alternatieve opvatting dat het doorberekeningsverweer als verweer inzake voordeelstoerekening in de zin van art. 6:100 BW dient te kwalificeren. Volgens deze opvatting heeft de doorberekening niet direct invloed op de schade, maar moet het doorberekende via voordeelstoerekening in de zin van art. 6:100 BW op de schade in mindering worden gebracht.104
Volgens Van der Wiel moet het doorberekeningsverweer worden beschouwd als een beroep op voordeelstoerekening. Hij stelt dat de doorberekening los staat van de schade, welke schade bestaat uit het teveel betaalde. Het doorberekenen van
96 Kamerstukken II 2015/16, 34490, 3, p.3 (MvT). 97 Asser/Hartkamp & Sieburgh 6-II 2013/20. 98 Kortmann 2014, p. 686.
99 Hartlief, WPNR 2008/6772, p. 773; Zippro 2009, p. 398-399; Zippro & Meijer, MvV 2015/4.3, p. 122; Drijber, Ondernemingsrecht 2013/55, 4.6.
100 Zippro 2009, p. 398-399. 101 Zippro, MvV 2015/12.1, p. 348. 102 Van Leuken, WPNR 2007/6734, p. 1030.
103 Concl. Keus, ECLI:NL:PHR:2016:70, bij HR 8 juli 2016, NJ 2017/262, m.nt. Lindenbergh & Kortmann, 2.26 (TenneT/ABB). 104 Stein, NTBR 2017/8, p. 54
20 de prijsverhoging doet op zichzelf niet af aan de betekenis van het te veel betaalde, aldus Van der Wiel.105 Ook volgens
Ligteringen biedt voordeelstoerekening in de zin van art. 6:100 BW een goede basis voor het doorberekeningsverweer. Naar haar mening is het zelfs “juridisch mooier” om het doorberekeningsverweer in het licht van voordeelstoerekening te zien dan in het licht van de vermogensvergelijking, omdat de voordeelsbenadering het probleem van het ontstaansmoment van de schade oplost. Ligtering stelt namelijk dat de schade reeds ontstaat indien de benadeelde een product koopt voor een prijs die is beïnvloed door kartelafspraken. Hierdoor is het problematisch het doorberekeningsverweer als schadeverweer in te bedden, omdat de schade reeds is ontstaan wanneer de benadeelde een te hoge prijs heeft betaalt. Doorberekening van de prijsopslag kan er volgens Ligteringen daarom niet toe leiden dat er minder schade wordt geleden.106
Daarnaast stelt The dat er voor de voordeelsbenadering veel te zeggen is, nu de redelijkheidstoets uit art. 6:100 BW ruimte laat om met alle relevante omstandigheden rekening te houden. Wel is de causaliteitseis van art. 6:100 BW volgens haar onnodig restrictief en staat deze eis aan het doorberekeningsverweer in de weg. Volgens haar laat de vraag naar de inbedding van het doorberekeningsverweer zich dan ook niet beantwoorden.107 Tot slot schrijft Braadt in 2013 dat het
doorberekeningsverweer moet worden beoordeeld aan de hand van art. 6:100 BW. Ook hij spreekt over reeds bestaande schade als gevolg van het betalen van een te hoge prijs voor een gekarteliseerd product. Wanneer duidelijk wordt dat deze schade “nadien is goedgemaakt” behoeft deze niet te worden vergoed. Ook volgens hem moet het doorberekende dus op de schade in mindering worden gebracht en heeft het niet direct invloed op de schade.108 Echter lijkt hij in 2014 een andere
mening toegedaan en stelt hij dat geen van de Nederlandse bepalingen als geschikte grondslag voor de aanvaarding van het doorberekeningsverweer kan worden aangemerkt. Samen met Oude Elferink betoogde hij daarom dat een nieuw artikel ingevoegd zou moeten worden in titel 10 van Boek 6 BW.109
Hoewel door een aantal auteurs dus de opvatting wordt aangehangen dat het doorberekeningsverweer als verweer omtrent voordeelstoerekening in de zin van art. 6:100 BW dient te kwalificeren, kan wel gesteld worden dat de heersende opvatting in de literatuur luidt dat het doorberekeningsverweer een schadeverweer is.
4.2. Juridische kwalificatie van het doorberekeningsverweer in de jurisprudentie
Nu de opvattingen in de literatuur zijn uitgelicht, is het de vraag hoe de rechter het doorberekeningsverweer kwalificeert. Hoewel het doorberekeningsverweer een vaak ingeroepen verweer is in civiele kartelschadezaken, is TenneT/ABB de enige zaak waarin de HR zich erover heeft uitgelaten.110 Daarom wordt tevens aangeknoopt bij een casus buiten het
mededingingsrecht waarin in feite sprake was van een doorberekeningsverweer. Op deze manier zal blijken op welke manier een dergelijk verweer – zowel impliciet als expliciet – in de jurisprudentie wordt gekwalificeerd.
4.2.1. De Fortisschikking
In het arrest van het hof Amsterdam van 16 juni 2017 betreffende de Fortisschikking is het doorberekeningsverweer impliciet aan de orde. De Fortisschikking was een schikking tussen Ageas – de rechtsopvolger van Fortis – en verschillende belangenorganisaties. Aanleiding voor deze schikking was het betrokken zijn van Fortis in verschillende procedures. In deze procedures werd geoordeeld over vraag of Fortis onrechtmatig had gehandeld door onjuiste informatieverschaffing, het te laat doorgeven van gecommuniceerde maatregelen, plannen en voornemens en onjuiste of onvolledige berichtgeving. Door
105 Van der Wiel, NJB 2009/600, p. 728.
106 Ligteringen, WPNR 2017/7166, p. 794; Ligtering 2016, p. 229-230. 107 The, MP 2015/125.
108 Braat, NtEr 2013/9.4, p. 323. 109 Oude Elferink & Braat, NtEr 2014/7.2. 110 Möhlmann & Fidder, MvV 2016/10.2, p. 262.
21 deze gedragingen zouden de aandeelhouders van Fortis schade hebben geleden.111 De schikking naar aanleiding hiervan was
bedoeld voor iedereen die tussen 28 februari 2007 en 14 oktober 2008 aandeelhouder van Fortis was. Door middel van de procedure bij het hof wilden Ageas en de belangenorganisaties de schikking verbindend laten verklaren op grond van art. 7:907 lid 1 BW.112
Bij het vaststellen van de compensatieregeling in de schikkingsovereenkomst was een onderscheid gemaakt tussen verschillende aandeelhouders: aandeelhouders die de aandelen bij zich hielden en dus hebben verkregen (‘buyer shares’) en aandeelhouders die de aandelen verkochten en dus slechts voor een bepaalde periode hielden (‘holder shares’). De achtergrond bij deze regeling luidde als volgt. De koers van het aandeel van Fortis was in de jaren 2007 en 2008 aanmerkelijk gedaald; er was sprake van koersverlies. Bovendien was voor een deel van de aandeelhouders sprake van koersinflatie. Koersinflatie houdt in dat een belegger door van onjuiste (positieve) mededelingen of het uitblijven van (negatieve) mededelingen – in dit geval door Fortis – aandelen koopt tegen een kunstmatig te hoge koers en hij deze nog houdt op het moment dat de juiste of negatieve informatie alsnog publiek wordt en de koers op de beurs wordt gecorrigeerd.113
Volgens Ageas had een aandeelhouder geen schade geleden wanneer hij de aandelen nog vóór het publiek worden van de juiste informatie had verkocht. In deze situatie hebben deze aandeelhouders weliswaar tegen een te hoge koers aandelen gekocht, maar de aandelen ook weer voor deze te hoge koers verkocht. Om die reden moest volgens Ageas een onderscheid worden gemaakt in compensatie tussen aandeelhouders die de aandelen bij zich hielden en de aandeelhouders die de aandelen ‘op tijd’ verkochten.114 Daarentegen stelden de belangenorganisaties zich op het standpunt dat het gehele
koersverlies voor compensatie in aanmerking moest komen. Naar hun mening hadden ook de aandeelhouders die slechts voor een bepaalde periode houder waren van de aandelen – doordat ze de aandelen hadden gekocht en vervolgens weer verkocht – recht op schadevergoeding. Uiteindelijk is daarom in de schikking overeengekomen dat hoewel beide aandeelhouders compensatie krijgen, de compensatie voor buyer shares hoger ligt dan de compensatie voor holder shares.115
Deze discussie kwam in feite neer op het al dan niet honoreren van het doorberekeningsverweer. Ageas deed een beroep op het doorberekeningsverweer: Ageas stelde dat de aandeelhouders de schade die zij hebben geleden wegens het kopen van aandelen tegen een kunstmatig te hoge koers, hadden doorberekend door de aandelen ook weer voor deze koers te verkopen. De belangenorganisaties stelden echter dat de schade moest worden berekend aan de hand van het koersverlies, zonder dat sprake hoefde te zijn van koersinflatie. De belangenorganisaties wezen daarmee het doorberekeningsverweer af, door bij het bepalen van de hoogte van de schade niet mee te wegen of de schade is doorberekend. Het hof oordeelde hierover:
“Verder gaat het hof – met Ageas – ervan uit dat een aandeelhouder geen schade lijdt als gevolg van onjuiste (positieve) mededelingen of het uitblijven van (negatieve) mededelingen als hij aandelen koopt én verkoopt in de periode waarin de koers in dezelfde mate te hoog is geweest. In dat geval heeft de aandeelhouder de aandelen weliswaar tegen een te hoge koers gekocht, maar zijn deze eveneens tegen een overeenkomstig te hoge koers verkocht, zodat door de belegger alsdan geen koersverlies wordt geleden.”116
111 Hof Amsterdam 16 juni 2017, ECLI:NL:GHAMS:2017:2257, r.o. 6.13 (Ageas/Fortis). 112 Hof Amsterdam 16 juni 2017, ECLI:NL:GHAMS:2017:2257, r.o. 2.1-2.5 (Ageas/Fortis). 113 Hof Amsterdam 16 juni 2017, ECLI:NL:GHAMS:2017:2257, r.o. 7.10-7.11 (Ageas/Fortis). 114 Hof Amsterdam 16 juni 2017, ECLI:NL:GHAMS:2017:2257, r.o. 7.11 (Ageas/Fortis). 115 Hof Amsterdam 16 juni 2017, ECLI:NL:GHAMS:2017:2257, r.o. 7.12-7.13 (Ageas/Fortis). 116 Hof Amsterdam 16 juni 2017, ECLI:NL:GHAMS:2017:2257, r.o. 8.8 (Ageas/Fortis).
22 Het hof was dus van mening dat aandeelhouders met holder shares geen schade hadden geleden, terwijl het hof dit voor aandeelhouders met de buyer shares wel aannemelijk achtte.117 Hoewel de schikking uiteindelijk op andere gronden
tekortschoot volgens het hof en daarom niet bindend werd verklaard, blijkt uit deze uitspraak wel dat het hof meegaat in het doorberekeningsverweer zoals gevoerd door Ageas. Bovendien kwalificeert het hof mijns inziens het doorberekeningsverweer als schadeverweer door te oordelen dat door de verkoop geen koersverlies is geleden, waarmee het hof de doorberekening direct op de geleden schade betrekt.
4.2.2. De procedure tussen TenneT en ABB
De procedure tussen TenneT en ABB is de eerste en tot nu toe enige zaak in Nederland waarin het doorberekeningsverweer in het kader van een civiele kartelschadeclaim bij de HR aan de orde is gekomen.118 Dit geschil valt temporeel niet onder het
toepassingsbereik van de Richtlijn, nu het aanhangig is gemaakt voor 26 december 2014.119 Echter achtte de HR het wenselijk
het in deze zaak toepasselijk recht zodanig uit te leggen dat het leidde tot uitkomsten die verenigbaar waren met de Richtlijn.120 In deze uitspraak stelt de HR het recht dus reeds richtlijnconform uit te leggen, wat belangrijk is in het oog te
houden bij bespreking van deze zaak.
(i) De feiten
De feiten in de zaak TenneT/ABB waren als volgt. ABB was deelnemer van een zogenaamd GGS-kartel: een kartel inzake de levering en installatie van gasgeïsoleerd schakelmateriaal (GGS). Door kartelafspraken en marktverdeling coördineerden verschillende leveranciers van GGS de toewijzing van GGS-projecten wereldwijd. ABB had dan ook een te hoge prijs in rekening gebracht bij de verkoop en levering van GGS-installaties aan onder meer TenneT. TenneT vorderde daarom de schade die zij als gevolg van deze kartelafspraken had geleden; volgens TenneT een bedrag van bijna 30 miljoen euro.121
(ii) Rechtbank Oost-Nederland
ABB verweerde zich bij de rechtbank tegen deze vordering door te stellen dat TenneT geen dan wel minder schade had geleden dan zij vorderde, omdat TenneT de hogere kosten aan haar afnemers had doorberekend door hogere elektriciteitstarieven te hanteren. ABB deed hiermee een beroep op het doorberekeningsverweer. De rechtbank wees de vordering van TenneT toe en veroordeelde ABB tot vergoeding van schade op te maken bij staat. Met betrekking tot het doorberekeningsverweer zei de rechtbank het volgende:
“[…] dit verweer faalt in elk geval reeds in zoverre dat voor de begroting van de schade van Sep maatgevend is hoeveel zij destijds in 1993/1995 te veel heeft betaald aan ABB T&D. Dat is het uitgangspunt bij de vaststelling van de schade. De omstandigheid dat Sep en TenneT daarna, zoals vrijwel iedere onderneming zal doen, hebben geprobeerd om hun investeringskosten terug te verdienen door die kosten te verdisconteren in de prijzen die zij aan hun afnemers in rekening brengen, laat onverlet dat Sep destijds, naar moet worden aangenomen, te veel heeft betaald voor de installatie en in zoverre schade heeft geleden.”122
Hiermee wees de rechtbank het doorberekeningsverweer als schadeverweer af. Vervolgens overwoog de rechtbank dat voor zover dit verweer een beroep inhield op de voordeeltoerekening van art. 6:100 BW, het ingevolge dit artikel redelijk moet zijn dat dit voordeel wordt afgetrokken van de door ABB te betalen schadevergoeding. De rechtbank oordeelde dat dit beroep
117 Hof Amsterdam 16 juni 2017, ECLI:NL:GHAMS:2017:2257, r.o. 8.9 (Ageas/Fortis). 118 Möhlmann & Fidder, MvV 2016/10.2, p. 262.
119 Richtlijn 2014/104/EU, art. 22.
120 HR 8 juli 2016, ECLI:NL:HR:2016:1483, r.o. 4.3.4 (TenneT/ABB).
121 HR 8 juli 2016, ECLI:NL:HR:2016:1483, r.o. 3.1 (TenneT/ABB); Keirse & Kogelenberg, Contracteren 2016/4.3, p. 98-99. 122 Rb. Oost-Nederland 16 januari 2013, ECLI:NL:RBONE:2013:BZ0403, r.o. 4.30.
