2.1 Inleiding
In dit hoofdstuk worden de uitgangspunten van de bestuursrechtspraak beschre-ven alsmede de normen uit de Algemene wet bestuursrecht die de intensiteit van de rechterlijke toetsing beïnvloeden. Tot slot wordt de invloed van EVRM- en Unierechtelijke rechtsnormen op de nationale bestuursrechtelijke toetsing beschre-ven. Aan de hand van deze verschillende normen zoek ik in dit hoofdstuk een ant-woord op de vraag welke rol de bestuursrechter heeft vanuit het perspectief van de Nederlandse wetgever en hoe dit perspectief zich verhoudt tot theorievorming over de rol van de rechter in de trias politica. Daarbij komt tevens de invloed van internationaal recht op de rol van de bestuursrechter aan de orde.
In het Nederlandse bestuursrecht is de heersende theorie dat in de rechterlijke toetsing van een bestuurlijk besluit de verhouding tussen rechter en bestuur tot uiting komt. Het bestuursrecht is doordrongen van het gegeven dat de rechter niet op de stoel van het bestuursorgaan mag gaan zitten.1 Een andere veel gegeven omschrijving is dat de bestuursrechter ‘lijnrechter’ is, geen ‘scheidsrechter’.2 De bestuursrechter toetst de rechtmatigheid van het bestuurlijk handelen, maar moet voorkomen dat hij treedt in het terrein van het bestuursorgaan. De wetgever legde bij de totstandkoming van de Algemene wet bestuursrecht in 1994 echter ook de nadruk op de geschilbeslechtende rol van de rechter, hetgeen sindsdien de vraag oproept hoe het geschilbeslechtende aspect zich verhoudt tot de toetsende rol van de bestuursrechter.3 De rol van de bestuursrechter is aan verandering onderhevig door invloeden: deels vanuit het bestuursrechtelijk systeem zelf en deels vanuit de internationale rechtsorde.
1. Struycken 1910. Het debat dat naar aanleiding van Struyckens bijdrage volgt, is weergegeven in o.a. Rapport werkgroep van Kemenade 1997 en later in Schlössels 2009b.
2. Van Wijk 1959, p. 24 en 25. Zie ook Raad van State, Jaarverslag 2000, p. 23-24: ‘het uitoefenen van controle op de grenzen van de bevoegdheid van het bestuur, de bestuursrechter is geen scheids-rechter maar grensscheids-rechter’.
3. Zie bv. Allewijn 1998, p. 291-298, Neerhof 1999, p. 71 e.v. en de oratie van J.E.M. Polak met de titel ‘Effectieve bestuursrechtspraak’, waarin hij aandacht vroeg voor definitieve geschilbeslechting. Polak, 2000, p. 1-56.
De invloed vanuit het bestuursrechtelijk systeem op de veranderende rol van de bestuursrechter komt voort uit het streven naar efficiëntie bij de behandeling van bestuursrechtelijke geschillen. Waar de rechter zich voorheen lijdelijk opstelde, verwacht de wetgever sinds 2013 een actieve opstelling van de rechter.4 De wet-gever volgde daarmee de opvatting die sinds de derde evaluatie van de Algemene wet bestuursrecht uit 2007 meer aandacht kreeg.5 De bestuursrechtspraak streeft naar finale geschilbeslechting, wat betekent dat de rechter direct op zoek gaat naar een oplossing van het geschil in plaats van een besluit te vernietigen en het bestuursorgaan op te dragen opnieuw te beslissen.6 Instrumenten als ‘zelf in de zaak voorzien’ en ‘bestuurlijke lus’ zijn nieuw leven ingeblazen respectievelijk in het leven geroepen om daarmee de rechter de mogelijkheid te geven zich actiever op te stellen.7 Ook de in 2012 door de rechtspraak geïntroduceerde ‘nieuwe zaaks-behandeling’ leidt tot een actieve opstelling van de rechter, waarbij de rechter op effectieve wijze zo snel mogelijk probeert tot een uitspraak te komen.8 Daarnaast heeft het bestuursrecht te maken met steeds meer gespecialiseerde besluit vorming, als gevolg van de groei van beleidsterreinen van de overheid, wat niet alleen bij het bestuur maar ook bij de bestuursrechter specifieke kennis van het betreffende beleidsterrein vereist.
De internationale invloed op de veranderende rol van de bestuursrechter uit zich door de toenemende invloed van mensenrechtelijke normen en EU-regelgeving. De Nederlandse rechter is behalve bestuursrechter ook gemeenschapsrechter en moet de naleving van mensenrechtelijke normen waarborgen. Rechtspraak van het Europees Hof voor de Rechten van de Mens (EHRM) heeft direct effect op Nederlandse bestuursrechtspraak en de bestuurlijke besluitvorming in een bepaald rechtsgebied.9 Daarmee kan deze rechtspraak ook invloed hebben op de positie die de bestuursrechter ten aanzien van een bepaald geschil inneemt. Hetzelfde geldt voor het Unierecht en uitspraken van het Hof van Justitie EU (HvJEU) ten aan-zien van die gebieden die door het Unierecht worden bestreken.10 De rechtspraak van het EHRM en het HvJEU oefent invloed uit op nationaal ontwikkelde theoriën over bijvoorbeeld de rechterlijke toetsing en de algemene beginselen van behoor-lijk bestuur.
4. Artikel 8:41a Awb, Stb. 2012, 684 (Wet aanpassing bestuursprocesrecht). 5. Schueler 2007 en Polak & Schuurmans 2007.
6. Allewijn 2011, hoofdstuk 1. 7. Marseille & Sietses 2013, par. 2.
8. De Nieuwe Zaaksbehandeling is een werkwijze door de rechtbanken zelf ontwikkeld en per 1 januari 2012 door en voor de rechtspraak verplicht gesteld. Voor een eerste evaluatie van de werkwijze zie het rapport van het Ministerie van Binnenlandse Zaken uit 2015, ‘De praktijk van de Nieuwe zaaksbehandeling in het bestuursrecht’, <prettigcontactmetdeoverheid.nl>. Over de werkwijze zie Marseille 2013, p. 190-198 en Van Soest-Bosch 2016, p. 96-108.
9. Jansen 2004. 10. Widdershoven 2006.
2.2 Uitgangspunten van de wetgever bij bestuursrechtelijke toetsing
Bij de invoering van bestuursrechtspraak eind 19e en begin 20e eeuw was de inten-siteit van de rechterlijke toetsing bij de wetgever en in de wetenschap reeds een onderwerp van discussie.11 De zorg dat de rechter het bestuur zou kunnen belem-meren in de uitvoering van haar overheidstaken werd deels weggenomen door het gegeven van een terughoudende rechterlijke toetsing.12 In de literatuur rond 1900 werd gesproken over een rechter met ‘beperkte jurisdictie’ ten opzichte van een rechter met ‘volle jurisdictie’.13 De rechter met beperkte jurisdictie mag zich slechts uitlaten over rechtsvragen en niet over feitelijke vragen. Feitelijke vragen hebben betrekking op de concrete feitelijke toestand van het geschil en de vraag of de feitelijke toestand valt onder de formulering van het feit waaraan de wet rechtsgevolgen heeft verbonden. De praktijk was dat daar waar bestuursorganen naar ‘vrij goedvinden’ kunnen beslissen, de rechter niet of terughoudend toetst. De invoering van de Algemene wet bestuursrecht (Awb) in 1994 heeft bijgedragen aan uniformisering van het bestuurs(proces)recht en formalisering van enkele normen over de bestuursrechtelijke toetsing. Bij de totstandkoming van de Awb wees de wetgever op twee functies van het bestuursprocesrecht:14
1. ‘Recours objectif’, ook wel objectieve rechtmatigheidstoetsing, waarbij de controle van een juiste toepassing van het objectieve recht centraal staat;
2. ‘Recours subjectif’, ook wel subjectieve rechtsbescherming, waarbij het bieden van individuele rechtsbescherming centraal staat.
De eerste functie komt voort uit de historische notie dat bestuursprocesrecht dient ter handhaving van het publiekrecht. Het is in het algemeen belang dat bestuurs-organen in hun uitvoering van door de wetgever vastgestelde regels worden gecontroleerd. Noties als rechtszekerheid, duidelijkheid en slagvaardig bestuurs-optreden zijn verbonden aan de doelstelling van objectieve rechtmatigheids-toetsing.15 Een typische bestuursprocesrechtelijke regel die hier uit voortvloeit is
11. Struycken 1910, in reactie op het wetsontwerp van minister Loeff in 1905.
12. Zie bv. het wetsvoorstel, Art. 14 al. 2 van het Ontwerp der Staatscommissie van 1891 ter uit-voering van art. 154 der Grondwet: “De administratieve rechter treedt niet in beoordeeling van aangelegenheden en vragen, welke het administratief gezag bevoegd is naar goedvinden te beslissen” (verwijzing in Kranenburg 1934, hoofdstuk 6).
13. Krabbe 1901, p. 38 en 39.
14. Kamerstukken II, 1991-1992, 22495, nr. 3 (MvT), p. 31 en 32.
15. Kamerstukken II, 1991-1992, 22495, nr. 3 (MvT), p. 31: ‘De, historisch, eerste doelstelling is de handhaving van het objec tieve publiekrecht. Gelet op de conceptie van eenzijdigheid, ligt het voor de hand dat als oogmerk van een bestuursrechtelijke procedure aanvankelijk vooral werd beschouwd de controle van de wijze waarop het desbetreffende bestuursorgaan zich had gekwe-ten van de aan hem opgedragen uitvoering van door de (formele) wetgever vastgestelde regels. Die controle diende primair het algemeen belang. Hiermee hangt samen, dat die rechtmatig-heidstoetsing was gericht op het concrete, rechtsvaststellende handelen van het bestuur. Wij tekenen overigens aan, dat in de loop van de tijd de doelstelling handhaving van het objectieve
de ex tunc rechterlijke toetsing: de bestuursrechter toetst het bestuurlijk besluit naar het moment dat het bestuurlijk besluit is genomen.16
De tweede functie van bestuursprocesrecht, individuele rechtsbescherming, komt voort uit de notie dat sprake is van ongelijkheid in de verhouding tussen burger en bestuur.17 De burger dient daarom rechtsbescherming te krijgen tegen bestuurshandelen. Het bestuursprocesrecht biedt de burger tegenwicht tegen de vaak machtiger overheid. Toetsing van overheidshandelen of -besluiten door de bestuursrechter maakt daarvan onderdeel uit.
Alhoewel zij als tegengesteld worden weergegeven is in de Nederlandse praktijk sprake van een mengvorm van deze twee functies van het bestuursprocesrecht.18
De wetgever benadrukt de rechtsbeschermingsfunctie van het bestuursproces-recht,19 terwijl tegelijkertijd de objectieve rechtmatigheidstoetsing volgt uit bijvoor-beeld de vernietigingsbevoegdheid van de bestuursrechter: de bestuursrechter vernietigt een bestuurlijk besluit als hierin sprake is van een onjuiste toepassing van het objectieve recht.20 In de Memorie van Toelichting bij de Awb werden aan deze twee functies van het bestuursprocesrecht een aantal karakteristieken ver-bonden.21 Eén zo’n karakteristiek is dat de bestuursrechter zoekt naar materiële waarheidsvinding. Deze karakteristiek zegt iets over de wijze waarop de bestuurs-rechter zich opstelt in een bestuursrechtelijk geschil:
‘Een wezenlijk kenmerk is dat de rechter, op zoek naar de relevante feiten, in belang-rijke mate het verloop van de procedure bepaalt en niet alleen verplicht is ambtshalve de rechtsgronden aan te vullen, maar ook nadrukkelijk bevoegd is, op basis van eigen onderzoek tijdens het vooronderzoek en tijdens het onderzoek ter zitting, ambtshalve de feiten aan te vullen. Men spreekt veelal van de actieve rechter of van de rechter als dominus litis. Dit kenmerk hangt zowel samen met het handhaven van het objectieve publiekrecht als met het bieden van rechtsbescherming.
In het verlengde van de actief onderzoekende attitude van de rechter ligt het vrijwel ontbreken van regels van materieel bewijsrecht in het bestuursprocesrecht. Onder meer daarmee hangt samen dat het bestuursrechtelijke geding als een eenheid wordt beschouwd, leidend tot één einduitspraak, en niet, zoals de dagvaardingsprocedure in het burgerlijk procesrecht, is geconstrueerd als een reeks van – in beginsel appellabele – tussenvonnissen, uiteindelijk gevolgd door een eindvonnis.
publiekrecht ruimer is uitgelegd. Daaraan zijn noties als rechtszekerheid, duidelijkheid en slag-vaardig bestuursoptreden verbonden.’
16. Willemsen 2005, p. zie ook Ten Berge 1994, p. 165. 17. Kamerstukken II, 1991-1992, 22495, nr. 3 (MvT), p. 32.
18. Kamerstukken II, 1991-1992, 22495, nr. 3 (MvT), p. 32. Zie ook Schlössels en Zijlstra 2010, p. 1100. 19. Kamerstukken II, 1991-1992, 22495, nr. 3 (MvT), p. 35-38.
20. Artikel 8:72 lid 1 Awb, zie Schlössels en Zijlstra 2010, p. 1101. 21. Kamerstukken II, 1991-1992, 22495, nr. 3 (MvT), p. 32, p. 35-38.
Eveneens in het verlengde van de rechterlijke attitude in het bestuursprocesrecht ligt het gewicht dat van oudsher is toegekend aan het onderzoek ter zitting. De mondelinge behandeling kan een belangrijke bijdrage leveren aan het op tafel krijgen van de rele-vante feiten en omstandigheden. Zij kan verder bijdragen aan de compensatie van de ongelijkheid tussen partijen. Ten slotte kan zij fungeren als correctief op het hierna te memoreren gegeven dat in het bestuursprocesrecht geen sprake is van verplichte pro-cesvertegenwoordiging of verplichte rechtsbijstand.’22
Uit de Memorie van Toelichting blijkt dat het bestuursprocesrecht zoals neergelegd in de Awb uiting geeft aan bepaalde opvattingen over de rol van de bestuurs rechter. De wetgever heeft met de inwerkingtreding van de Algemene wet bestuursrecht en het daarin neergelegde uniforme bestuursprocesrecht een juridisch kader wil-len bieden voor ‘het bindend beslechten van een rechtsgeschil tussen burger en bestuursorgaan’.23 Uitgangspunt daarbij is het toetsen van de rechtmatigheid van bestuurlijk handelen.24 De toetsende rol voorkomt dat de bestuursrechter op de stoel van het bestuursorgaan gaat zitten. De toename van discretionaire bevoegd-heden van bestuursorganen, met name in de periode na 1945, heeft tot de ontwik-keling van de algemene beginselen van behoorlijk bestuur geleid. Deze juridische normen maakten toetsing van de uitoefening van die discretionaire bevoegdheden mogelijk.25 Het beginsel van een zorgvuldige voorbereiding van een besluit kel 3:2 Awb) en het beginsel van een deugdelijke motivering van een besluit (arti-kel 3:46 Awb) zijn voor de rechter belangrijke toetsingsinstrumenten geworden. Begin 21e eeuw is een verschuiving zichtbaar van het uitgangspunt van een toet-sende bestuursrechter naar een bestuursrechter die een geschil beslecht.26 Deze ver-schuiving is uiteindelijk in 2013 verankerd in artikel 8:41a Awb, op grond waarvan de bestuursrechter geschillen zoveel mogelijk finaal moet beslechten. In deze para-graaf beschrijf ik hoe deze uitgangspunten over de rol van de bestuursrechter zich verhouden tot de intensiteit van de rechterlijke toetsing.
2.2.1 De bestuursrechter als toetser
Het hierboven beschreven klassieke bestuursprocesrechtelijke uitgangspunt dat de bestuursrechter de rechtmatigheid van een besluit toetst,27 is bij de totstand-koming van de Algemene wet bestuursrecht vertaald in wettelijke bepalingen
22. Kamerstukken II, 1991-1992, 22495, nr. 3 (MvT), p. 32, 33. 23. Kamerstukken II, 1991-1992, 22495, nr. 3 (MvT), p. 35. 24. Kamerstukken II, 1991-1992, 22495, nr. 3 (MvT), p. 36. 25. Kamerstukken II, 1991-1992, 22495, nr. 3 (MvT), p. 32.
26. VAR-Commissie Rechtsbescherming 2004 en het rapport in het kader van de derde evaluatie Awb van Schueler e.a. 2007. Zie ook de Kabinetsnotitie Rechtsstaat en Rechtsorde TK 2009-2010 29 279, nr. 111: ‘Wetgever en andere bij de Awb betrokken actoren zoals de rechter en het bestuur staan voor de maatschappelijke opgave om het geschilbeslechtend vermogen van het bestuursrecht te vergroten. Ook de derde evaluatie Awb heeft dit onderstreept. Definitieve geschil beslechting zal dan ook de komende jaren een centraal thema zijn in het beleid rond de Awb.’
als 8:1 Awb (alleen tegen een bestuurlijk besluit kan beroep worden ingesteld) en 8:72 lid 1 Awb (bij gegrondverklaring vernietigt de bestuursrechter het bestreden besluit). Het geschil waarover de bestuursrechter moet oordelen is vormgegeven in het bestuurlijke besluit. Daarin heeft het bestuursorgaan de wet uitgelegd en toegepast op het individuele geval. De burger formuleert, als hij in beroep gaat, tegen dit bestuurlijke besluit juridische argumenten. De bestuursrechter geeft bij de beoordeling van het beroepschrift vooral aandacht aan de procedurele aspecten van de besluitvorming: is het besluit zorgvuldig tot stand gekomen en is het besluit voldoende deugdelijk gemotiveerd?28
In dit onderzoek staat de jurisprudentie van de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State centraal. Hoe dit orgaan aankijkt tegen de rol van de bestuurs-rechter is af te leiden uit de jaarverslagen van de Raad van State. In het jaar verslag over 2000 beschreef de Raad van State de verhouding tussen bestuursrechter en bestuur als één waarbij de bestuursrechter controle uitoefent op de grenzen van de bevoegdheid van het bestuur.29 Toen de wetgever in 2008 aandrong op versnelling van bestuursrechtelijke procedures, zowel in de besluitvormende fase als in de gerechtelijke fase, reageerde de Raad van State in haar jaarverslag als volgt:
‘De bestuursrechtelijke rechtsbescherming, zoals de wetgever die heeft geregeld in de Algemene wet bestuursrecht, is in sterke mate gericht op het toetsen van de recht-matigheid van bestuursbesluiten. Vanaf de invoering van de bestuursrechtspraak wordt – overigens niet alleen in Nederland – naast, of liever in het kader van, het verlenen van rechtsbescherming van de burger tegen de overheid, de bevoegdheids- en rechtmatig-heidscontrole als de kerntaak van de bestuursrechter gezien. Het bestuur ordent het maatschappelijk leven door middel van besluiten.’[...]
en:
‘De rol van de bestuursrechter is binnen dit wettelijk geregelde stelsel beperkt. De bestuursrechter heeft tot taak het aan hem voorgelegde besluit te toetsen op zijn recht-matigheid aan de hand van de door partijen aangevoerde beroepsgronden. Wanneer de bestuursrechter constateert dat het besluit niet in overeenstemming met het recht is genomen, dient hij in beginsel te besluiten tot vernietiging ervan en kan hij in de meeste gevallen het besluit niet zelf corrigeren, omdat het niet aan hem is de daarvoor vereiste afweging van belangen te maken. Dat is en blijft in het stelsel van de democratische rechtsstaat de taak van het bestuur, dat daarbij onder politieke controle staat.’30
In dit jaarverslag reageerde de Raad van State op de discussie binnen de overheid en wetenschap over finale geschilbeslechting. De Raad van State meende dat de rechter een geschil alleen finaal kan beslechten als nog slechts één besluit mogelijk
28. Artikel 3:2 Awb en 3:46 Awb; in de meeste gegrond verklaarde beroepschriften is sprake van vernietiging van het besluit op deze gronden, zie oa Schueler 1994 en Polak 2000, p. 19-22. 29. Jaarverslag Raad van State 2000, p. 23-24.
is na vernietiging: alleen in die gevallen kan de rechter zelf in de zaak voorzien. Volgens de Raad van State werd in de discussie over finale geschil beslechting de democratische verdeling tussen rechter en bestuur uit het oog verloren: finale geschilbeslechting heeft niet tot gevolg dat de bestuursrechter treedt in de bevoegdheid van het bestuursorgaan. Ter illustratie wees de Raad van State op een uitspraak waarbij de bestuursrechter een beroepschrift gegrond verklaart van een man die was veroordeeld wegens moord en wiens verzoek om een verblijfsvergun-ning was afgewezen.31 De bestuursrechter oordeelde dat de staats secretaris de ver-blijfsvergunning – gelet op door hem zelf ontwikkeld beleid – onder de specifieke omstandigheden niet op de gegeven grond had mogen weigeren. De bestuurs-rechter toetste de toepassing van het bestuurlijk beleid. Volgens de Raad van State was de politieke verontwaardiging waartoe dat beleid in dit concrete geval heeft geleid ten onrechte op de bestuursrechter gericht. Het uitgangspunt van bestuurs-procesrecht blijft volgens de Raad van State dat het de taak van de bestuursrechter is om de rechtmatigheid van besluiten te toetsen en niet om zelfstandig besluiten te nemen.32
2.2.2 De bestuursrechter als geschilbeslechter
Kritiek op de toetsende bestuursrechter is dat vernietigingen van onrechtmatige besluiten niet bijdragen aan de slagvaardigheid van het bestuur, noch aan brede acceptatie van burgers.33 De kale vernietiging van een besluit op grond van arti-kel 8:72 Awb leidt niet tot effectieve bestuursrechtspraak. Voor de overheid wer-ken de eindeloze bezwaar- en beroepsprocedures vertragend in de uitvoering van beleid. Voor de burger duren procedures lang en is onduidelijk of de bestuurs-rechter daadwerkelijk naar het materiële geschil heeft gekeken.34
Polak vraagt in zijn oratie in 2000 aandacht voor dit onderwerp. Hij beschrijft hoe de wetgever bij de invoering van de Awb hinkt op twee gedachten door de bestuurs-rechter aan de ene kant bevoegdheden te geven die effectiviteit van bestuursrecht-spraak beogen (Artikel 6:22 Awb, 8:72 lid 3 en lid 4 Awb), maar aan de andere kant terug houdendheid te eisen bij de toepassing van die bevoegdheden.35
In 2006 vindt de derde evaluatie van de Algemene wet bestuursrecht plaats, waarin een van de drie onderzoeksrapporten aan definitieve geschilbeslechting is gewijd.36 De onderzoekers adviseren dat bestuursrechters zoveel mogelijk tot de kern van een geschil dienen door te dringen en vernietiging op louter formele gronden moeten proberen te vermijden.37 In de jurisprudentie na deze evaluatie
31. ABRvS 7 september 2009, 200901115/1/V1. 32. Zie ook uitgebreid Allewijn 2011, p. 13, 14 en 55. 33. Allewijn 1998, p. 291-298 en Polak 2000, p. 1-7. 34. Van der Veer 2011, p. 4.
35. Polak 2000, p. 13.
36. Schueler, Drewes e.a. 2007.
wordt zichtbaar dat ook de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State definitieve geschilbeslechting nastreeft.38 Het geschilbeslechtende perspectief ver-langt van de bestuursrechter een finale oplossing te vinden voor het voorliggende geschil. Dat vraagt een actievere opstelling van de bestuursrechter dan een puur toetsende.39
In 2010 wordt een wetsvoorstel tot aanpassing van het bestuursprocesrecht waarin de finale geschilbeslechting wordt opgenomen ingediend. De Raad van State ziet naar aanleiding van deze ontwikkeling een veranderende rol van de bestuursrechter:
‘(...) er ligt een verdere ontwikkeling van het bestuursrecht in het verschiet in de richting dat ieder geschil, net als dat het geval is bij een ongegrondverklaring, ook bij een ver-nietiging zoveel mogelijk tot een einde komt en als dat al niet kan, zo duidelijk mogelijk is hoe de zaak verder moet. Met de uitspraak van de bestuursrechter moet het geschil zoveel mogelijk uit de wereld zijn. Dat vergt dat de bestuursrechter zich niet alleen
