3.1 Inleiding
In dit hoofdstuk staat de vraag centraal hoe theorieën over de relatie tussen bestuurlijke beslissingsruimte en de intensiteit van de rechterlijke toetsing zich hebben ontwikkeld. Bestuurlijke beslissingsruimte is de ruimte die de wetgever in een specifieke norm heeft gegeven aan het bestuur voor bestuurlijke afwegingen of beoordelingen bij de toepassing van die norm in een individueel geval.1
Indien de bestuurlijke bevoegdheid beslissingsruimte bevat zal de rechterlijke toet-sing terughoudend zijn. In vrijwel iedere rechtsorde waarin sprake is van bestuurs-rechtspraak heeft zich bestuursrechtelijke theorie ontwikkeld over de rechterlijke toetsing van de uitoefening van de bestuurlijke bevoegdheden zonder te treden in de rol van het bestuur. In het Verenigd Koninkrijk spreekt men dan van doctrinal
deference, in Duitsland van Freies Ermessen, in Frankrijk van pouvoir discretionaire en in de USA van judicial restraint.2
Ook in Nederland is een vergelijkbare theorie tot stand gekomen waarbij de for-mulering van de bestuurlijke bevoegdheid van belang is voor de intensiteit waar-mee de rechter de uitoefening ervan toetst. De wetgever formuleert bestuurlijke bevoegdheden waaruit zou moeten blijken hoeveel beslissingsruimte het bestuur geniet in de uitoefening van die bevoegdheid. Afhankelijk van de wettelijke norm en de daarin geformuleerde beslissingsruimte zal de rechter het bestuurlijk han-delen terughoudend of juist indringend toetsen. Dat de omvang en aard van de beslissingsruimte echter niet altijd duidelijk blijkt uit de wettelijke bepaling wordt duidelijk in de hierna te bespreken uitspraak van de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State uit 2008 over de registratie van persoonsgegevens.3
Toen gemeentes en ministers toestemming kregen om etnische gegevens van Antilliaanse jongeren op te slaan in een voor de overheid toegankelijk bestand,
1. In deze studie gebruik ik het begrip ‘bestuurlijke beslissingsruimte’. In andere studies wordt dit ook wel aangeduid met ‘bestuurlijke vrijheden’.
2. Zie Koopmans 2005, met name paragraaf 5.3. Zie ook Daly 2013 over het Verenigd Koninkrijk, Schlössels 2009 over Duitsland en Klap, Groenewegen en van Angeren 2014 over Duitsland, Verenigd Koninkrijk en Frankrijk.
speelde de vraag of dergelijke verwerking van persoonsgegevens niet in strijd was met de Wet bescherming persoonsgegevens (Wbp).4 Deze wet gaf in artikel 16 een verbod op de verwerking van persoonsgegevens:
‘De verwerking van persoonsgegevens betreffende iemands godsdienst of levens-overtuiging, ras, politieke gezindheid, gezondheid, seksuele leven, alsmede persoons-gegevens betreffende het lidmaatschap van een vakvereniging is verboden behoudens het bepaalde in deze paragraaf. Hetzelfde geldt voor strafrechtelijke persoonsgegevens en persoonsgegevens over onrechtmatig of hinderlijk gedrag in verband met een opge-legd verbod naar aanleiding van dat gedrag.’
Artikel 23 lid 1 Wbp gaf zeven uitzonderingsmogelijkheden op dit verbod, waar-van de hier relewaar-vante bepaalde dat uitzondering op het verbod mogelijk was indien ‘dit noodzakelijk is met het oog op een zwaarwegend algemeen belang, passende waarborgen worden geboden ter bescherming van de persoonlijke levenssfeer en dit bij wet wordt bepaald dan wel het College ontheffing heeft verleend. Het College kan bij de verlening van ontheffing beperkingen en voorschriften opleggen.’5
Het toenmalig College voor de bescherming van persoonsgegevens had in dit geval toestemming verleend aan de toenmalige Minister voor Wonen, Wijken en Integratie en aan de burgemeesters van 21 gemeenten om etnische gegevens van jongeren op te slaan in de zogenoemde Verwijs Index Antillianen. De rechtbank in eerste aanleg oordeelde dat
‘het college bij de vraag of de verwerking waarvoor ontheffing is verleend noodzake-lijk is met het oog op een zwaarwegend algemeen belang geen beoordelingsvrijheid toekomt en dat zij vol dient te toetsen of het college terecht tot het oordeel is gekomen dat hiervan sprake is, hetgeen des te meer geldt nu het begrip ‘noodzakelijk met het oog op een zwaarwegend algemeen belang’, dient te worden uitgelegd in het licht van artikel 26 van het IVBPR, artikel 14 van het EVRM, en artikel 1 van het 12e Protocol bij het EVRM’6 (cursivering en vet toegevoegd).
De ABRvS oordeelde vervolgens dat:
’2.9.1 De rechtbank heeft overwogen dat uit het bepaalde in artikel 23, eerste lid, aanhef en onder e, van de Wbp niet blijkt dat het college bij de invulling van de betekenis van het begrip ‘noodzakelijk met het oog op een zwaarwegend algemeen belang’
beoorde-lingsruimte toekomt. Zij is, mede de nationaal- en internationaalrechtelijke bepalingen
4. Deze wet is vervallen per 25 mei 2018, toen de Algemene verordening gegevensbescherming (Vo 2016/679/EU) in werking trad.
5. Artikel 23 lid 1 aanhef en onder f Wbp (ten tijde van de uitspraak ging het om Art. 23 lid 1 aanhef en onder e Wbp).
6. Zie r.o. 2.3 in ABRvS 3 september 2008, JB 2008,22 m.nt. Overkleeft-Verburg en AB 2008,335 m.nt. Sewandono.
over het verbod van discriminatie in aanmerking genomen, van oordeel dat de door het college gegeven invulling vol moet worden getoetst.
2.9.2 Noodzaak en zwaarwegendheid zijn naar hun aard begrippen waarbij de
invul-ling een zekere beoordeling vergt. Het ligt op de weg van het college bij zijn besluit-vorming aan die beoordeling gestalte te geven. Dit brengt mee dat, ook al is, gelet op het stringente regime voor het verwerken van bijzondere persoonsgegevens dat in de artikelen 16 tot en met 24 van de Wbp is neergelegd en het discriminatieverbod, een
intensieve rechterlijke toetsing op haar plaats, de rechtbank ten onrechte haar eigen
oordeel in de plaats van dat van het college heeft gesteld. Het betoog slaagt. Reeds
hierom komt de aangevallen uitspraak voor vernietiging in aanmerking (cursivering en vet toegevoegd).’
In deze overwegingen valt het volgende op. Allereerst vervangt de ABRvS de door de rechtbank gebruikte term ‘beoordelingsvrijheid’ door ‘beoordelingsruimte’. Voorts valt op dat de ABRvS de aard van de begrippen ‘noodzakelijk met het oog op een zwaarwegend belang’ doorslaggevend acht voor het gegeven dat het betref-fende bestuursorgaan beslissingsruimte geniet. Tot slot is het interessant dat de wet en de nationale en internationale discriminatieverboden blijkbaar wel een intensieve rechterlijke toetsing vereisen van de toepassing van de bevoegdheid, maar dat die toetsing niet zo intensief mag zijn dat sprake is van een eigen oordeel. De redenering van de ABRvS laat zien dat het van belang is om inzicht te krijgen in de terminologie waarmee de beslissingsruimte wordt aangeduid omdat dit rele-vant is voor de indringendheid waarmee de rechter het bestuurlijke besluit toetst. In dit hoofdstuk zal ik eerst de algemene theorievorming over bestuurlijke beslis-singsruimte beschrijven, waarna ik aan de hand van jurisprudentie van de ABRvS schets van welke begrippen de ABRvS gebruik maakt.
3.2 Het vrije goedvinden
Sinds de invoering van bestuursrechtspraak eind 19e eeuw is de beslissingsruimte voor het bestuur in relatie tot de rechterlijke toets altijd onderwerp van discussie geweest.7 Die discussie hield direct verband met de vraag of überhaupt rechterlijke controle gewenst was van bestuurlijk handelen. Lange tijd werd de bestuurlijke beslissingsruimte in de literatuur aangeduid met de term ‘het vrije goedvinden van de administratie’,8 waarbij nog onduidelijk was waardoor dit vrije goedden werd begrensd. Als de beginselen van behoorlijk bestuur hun intrede vin-den in het bestuursrecht,9 wordt duidelijk dat die grenzen liggen bij beginselen als motivering en zorgvuldigheid. De discussie over de rechterlijke toetsing van
7. Buys 1891, wetsontwerp Loeff 1905 en vervolgens Struycken 1910.
8. Buys 1891, Krabbe 1901, Boasson 1911, Kruseman 1938, p. 10 en p. 155, Veld 1937.
9. In 1952 verschijnt het VAR-preadvies ‘Algemene beginselen van behoorlijk bestuur’ van I. Samkalden en G.J. Wiarda, wat wel wordt gezien als het begin van de algemene beginselen van behoorlijk bestuur. Voor een beschrijving zie Nicolaï 1990.
bestuurlijk handelen verschoof daarmee van de vraag of de rechter mag toetsen naar de vraag hoe indringend de rechter toetst gezien de door de wetgever gegeven vrijheid aan het bestuur.10 Van Wijk introduceert in 1955 de term ‘marginale toet-sing’ voor de terughoudende rechterlijke controle van bevoegdheden waarbij de terughoudendheid volgt uit de wetsbepaling, ‘uit de aard der zaak, uit de aard der vage norm of de discretionaire bevoegdheid die in het geding is.’11
Het eerste handboek bestuursrecht ‘Nederlands Bestuursrecht, Algemeen Deel’ laat in opeenvolgende uitgaven zien hoe de begripsvorming ten aanzien van bestuurlijke beslissingsruimte zich heeft ontwikkeld en een plek heeft weten te veroveren in de algemeen bestuursrechtelijke literatuur.12 In de uitgave van 1934, toen de administratieve rechtspraak nog ter discussie stond, wordt gerefereerd aan de grenzen van de rechterlijke controle in relatie tot ‘het vrije goedvinden van de administratie’.13 Die rechterlijke controle mag bij de toetsing van een lijke discretionaire bevoegdheid niet zien op de doelmatigheid van de bestuur-lijke beslissing, maar alleen op de rechtmatigheid en détournement de pouvoir.14
Vanaf de tweede druk in 1953 is vervolgens een paragraaf gewijd aan ‘de vrijheid van het bestuur’, met een verwijzing naar de Duitse en Franse termen voor het verschijnsel: Freies Ermessen en Pouvoir discrétionnaire.15 Donner introduceert het begrip beoordelingsruimte als ruim overkoepelend begrip voor alle vormen van beslissingsruimte:
‘het gaat bij de hier bedoelde vrijheid dus niet om een vrijheid van de wet, want aan de wettelijke voorschriften blijft men steeds gebonden. Er is in deze gevallen geen duide-lijke regel. De wet specificeert niet, wat nu in concreto dient te gebeuren; dat moet het bestuur zelf uitzoeken.’16
En:
‘Het gaat in zulke gevallen niet om een strenger of soepeler handhaving van de wet, maar om gevallen, waarin de wetgever zich bewust is geweest, dat verschillende legi-tieme belangen botsen, terwijl niet vooruit valt te zeggen, welk belang de doorslag moet geven. Hij heeft dus de waardering, de afweging dier belangen aan het bestuur over-gelaten. Deze afweging van belangen is ten dele oncontroleerbaar, omdat er geen objec-tieve maatstaf valt aan te geven, waaraan kan worden getoetst of elk belang op het juiste gewicht is gewogen. Zij is typerend voor de vrijheid van het bestuur.’17
10. Zie bv. Duk 1978, p. 583. 11. Van Wijk 1955, p. 24.
12. Eerste uitgave: Van der Pot 1932, tweede druk: Donner 1953, derde druk: Donner 1962, vierde druk: Donner 1974, vijfde druk: Donner 1987.
13. Kranenburg 1934, p. 278-281. 14. Kranenburg 1934, p. 280.
15. Donner 1953, p. 190 e.v., Donner 1962, p. 221 e.v. Donner 1974, p. 226, Donner 1987, p. 227. 16. Donner 1974, p. 227.
In dit handboek, en in voorafgaand verschenen bestuursrechtelijke literatuur, is de idee zichtbaar dat de wetgever de grens van de beslissingsruimte in de bevoegdheid aangeeft en dat daarbij onderscheid is te maken tussen de vrijheid voor het bestuur om een bevoegdheid al dan niet aan te wenden en de vrijheid voor het bestuur om te beoordelen onder welke omstandigheden de bevoegdheid van toepassing is.18
Het is Duk die uiteindelijk deze verschillende noties van bestuurlijke vrijheden heeft uitgewerkt tot een begrippenkader dat tot op heden wordt gebruikt.19
3.3 Duk
In een belangrijke bijdrage uit 1978 gaat Duk in op de verschillende kenmerken van beleid in het bestuursrecht.20 Hij definieert beleid als het ‘stelselmatig gebruik van een bevoegdheid volgens normen die autonoom zijn vastgesteld of (uitdruk-kelijk dan wel stilzwijgend) aanvaard door degene aan wie de bevoegdheid toe-komt.’ De normering van het beleid geschiedt, behalve door rechtsnormen, ook door politieke en bestuurlijke doelen. Hij maakt onderscheid tussen het beleid en de wettelijke bepalingen waarin vrijheid van beoordeling is gegeven. Die bepa-lingen behoeven volgens Duk nog geen vrijheid van beleid te bevatten. Bij vrij-heid van beoordelen spelen politieke en bestuurlijke doelen geen rol, waardoor er geen ruimte is voor het voeren van beleid. Alhoewel Duk hier al wel het begrip ‘beleidsvrijheid’ introduceert, heeft hij nog geen goede term voor bevoegdheden met ‘vrijheid van beoordelen’. In een rapport van de commissie ‘Algemene bepa-lingen van administratief recht’ (ABAR) waarvan hij op dat moment zelf voorzitter was, wordt het begrip ‘beoordelingsvrijheid’ vervolgens uiteengezet.21 Deze ziens-wijze wordt overgenomen in het handboek van Donner.22 In het afscheidscollege van Duk aan de Universiteit van Amsterdam werkt hij het onderscheid tussen de begrippen beoordelings- en beleidsvrijheid nader uit met gebruikmaking van de volgende definities:23
‘Iemand – wie dan ook – heeft beoordelingsvrijheid voor zover het rechtens aan hem is overgelaten om zelfstandig, en in beginsel met uitsluiting van ieder ander, te beoordelen of de voorwaarden voor rechtmatige uitoefening van een van zijn rechten of bevoegd-heden in concreto zijn vervuld. Hij heeft beleidsvrijheid voor zover het hem rechtens
18. Zie bv. Boasson 1911, p. 366, 367; zie ook Donner 1974, p. 232. 19. Bröring, De Graaf e.a. 2016, p. 289,290.
20. Duk 1978.
21. Commissie ingesteld door de Vereniging voor Administratief Recht met als opdracht aanbe-velingen te doen aan de wetgever tot het opstellen van regels van algemeen bestuursrecht. Het rapport van de Commissie-ABAR was gereed in 1953. Voor 5e en laatste druk, Rapport Algemene
bepalingen van administratief recht, Alphen aan den Rijn, 1984, p. 139/140. 22. Donner 1987, p. 97.
23. Het afscheidscollege vond plaats in oktober 1984. De tekst verwerkte Duk in het artikel ‘Beoordelingsvrijheid en beleidsvrijheid’, Duk 1988, p. 156-169.
vrijstaat, van gebruik van een recht of bevoegdheid af te zien in gevallen waarin de voorwaarden voor rechtmatige uitoefening daarvan wel vervuld zijn.’24
Beoordelingsvrijheid is aanwezig in bestuursbevoegdheden waarbij de wetgever het aan het bestuursorgaan overlaat om te bepalen aan welke toepasselijke crite-ria moet zijn voldaan voordat de bevoegdheid wordt toegepast. Beleidsvrijheid is aanwezig indien het bestuursorgaan vrij is om af te zien van gebruik van een recht of bevoegdheid in gevallen waarin wel voldaan is aan de toepasselijke criteria.25
Bij een bevoegdheid met beoordelingsvrijheid is slechts één juist besluit moge-lijk, indien aan de toepasselijke voorwaarden is voldaan. Bij een bevoegdheid met beleidsvrijheid zijn daarentegen verschillende juiste besluiten mogelijk.26
Duk verbindt aan het onderscheid tussen beleids- en beoordelingsvrijheid gevol-gen voor de rechterlijke toetsing. In zijn bijdrage uit 1978 stelt hij nog dat bij een wettelijke bepaling waarin sprake is van ‘vrijheid van beoordelen’ maar geen ‘vrij-heid van beleid’, de rechter de bestuurlijke toepassing van een dergelijke bepaling zonder terughoudendheid moet toetsen.27 In zijn bijdrage uit 1988 zet hij vervol-gens uiteen dat een bevoegdheid met beoordelingsvrijheid leidt tot een marginale rechterlijke toetsing.28
3.3.1 Beleidsvrijheid
Beleidsvrijheid is het duidelijkst aanwezig indien sprake is van een ‘kan-bepaling’, een bepaling op grond waarvan het bestuur de bevoegdheid kan aanwenden, maar daar niet toe verplicht is. Zo geeft de bevoegdheid een kapvergunning te weigeren op grond van bijvoorbeeld monumentale of cultuurhistorische waarden het college van Burgemeester en Wethouders de vrijheid om een dergelijke aanvraag die op zich aan alle voorwaarden voldoet toch af te wijzen indien bepaalde waarden zich voordoen.29 Bevoegdheden met beleidsvrijheid impliceren een belangen afweging door het bestuur. De ABRvS formuleert het als volgt: een belangenafweging ‘kan slechts worden gemaakt bij toepassing van een bevoegdheid ter zake waarvan een bestuursorgaan beleidsvrijheid heeft en dus kan besluiten de bevoegdheid niet aan te wenden, ook indien aan de voorwaarden voor aanwending van de bevoegdheid
24. Duk 1988, p. 156.
25. In het handboek ‘Bestuursrecht in de sociale rechtsstaat’ wordt de wettelijke bepaling onder-scheiden in de normconditie, de normadressaat en de normoperator. Beoordelingsvrijheid ziet dan op de normconditie (de voorwaarden) terwijl beleidsvrijheid ziet op de normoperator (een vorm van behoren, iets mag of mag niet of moet): Schlössels en Zijlstra 2010, p. 161-162 (par. 3.43). 26. Zie verderop in par. 3.5.2 dat dit niet opgaat voor bevoegdheden waarbij een vaag omschreven
norm zowel beoordelings- als beleidsvrijheid bevat. 27. Duk 1978, p. 575.
28. Duk 1988, p. 158.
29. Bv. Zoals bijvoorbeeld in artikel 5 van de Bomenverordening Tilburg 2007. Voorbeeld ontleend aan ABRvS 8 juli 2009 (200807487, AB 2012/258 m.nt. Damen).
is voldaan.’30 Het is echter niet gezegd dat iedere ‘kan-bepaling’ duidt op beleids-vrijheid. Een wettelijke norm kan in lagere regelgeving of beleidsregels zodanig zijn ingevuld dat er geen beleidsvrijheid meer over is. De achtergrond en bedoeling van de bevoegdheid is daarom ook van belang bij de vaststelling van de aanwezigheid van beleidsvrijheid. Artikel 29 lid 2 aanhef en onder a en b Vreemdelingenwet 2000 formuleert de bevoegdheid om een verblijfsvergunning op grond van asielrech-telijke bescherming te verlenen bijvoorbeeld als ‘kan- bepaling’, terwijl hier geen sprake is van discretionaire ruimte voor het bestuur om een belangenafweging doorslaggevend te achten om af te zien van het geven van internationale bescher-ming.31 Ook de afwezigheid van een ‘kan-bepaling’ hoeft niet per definitie te bete-kenen dat geen beleidsvrijheid aanwezig is. Vage normen kunnen beleidsvrijheid bevatten indien de term zelf een belangenafweging vereist, zoals bijvoorbeeld het begrip ‘openbare orde’. De belangenafweging is een typisch bestuurlijke aangele-genheid, waarbij politieke of maatschappelijke overwegingen een rol spelen. Om die reden toetst de rechter de invulling van die beleids vrijheid terughoudend. Duk wijst op de algemene beginselen van behoorlijk bestuur als begrenzing van de beleidsvrijheid.32 Het verbod op willekeur en het motiveringsbeginsel vereisen dat het bestuursorgaan moet aangeven op basis van welke criteria de belangenafwe-ging wordt gemaakt. Deze beginselen hangen nauw met elkaar samen, waarbij de rechter met name zal toetsen aan het motiveringsbeginsel alvorens hij een besluit in strijd acht met het verbod op willekeur.33 Volgens Duk is de rechterlijke toets van een draagkrachtige motivering vaak in wezen een toets aan het verbod van willekeur.34 De vaststelling van criteria geschiedt door middel van beleidsregels. Deze beleidsregels moeten zowel instructie geven over hoe het bestuursorgaan een keuze moet maken om de bevoegdheid al dan niet aan te wenden als over het gewicht dat aan de verschillende belangen moet worden toegekend. Op deze manier wordt gewaarborgd dat het politieke of bestuurlijke doel van het beleid wordt bereikt.35
30. ABRvS 1 februari 2012, AB 2012/246 m.nt. Damen. Volgens Damen geeft de Afdeling in deze uitspraak voor het eerst een definitie van beleidsvrijheid, waarmee wordt aangesloten bij het begrippenkader van Duk.
31. Internationale normen bevatten een verbod uit te zetten, maar verplichten niet tot het geven van een vergunning, toch zijn het die internationale normen op grond waarvan de afwezigheid van beleidsvrijheid wordt aangenomen, zie ook Spijkerboer & Vermeulen 2005, p. 279-281.
32. Duk 1988, p. 164.
33. Zie bv. ABRvS 21 december 2006, AB 2007/79 m.nt. de Waard, waarin de rechtbank Amsterdam (AB 2007/78) de afwezigheid van kenbare beleidscriteria bij de toepassing van artikel 3.4 Vreemdelingenbesluit in strijd achtte met het verbod op willekeur welke rechtsgrond door de Afdeling werd verbeterd in hoger beroep, daar de Afdeling oordeelde dat die afwezigheid in strijd was met het motiveringsbeginsel.
34. Duk 1988, p. 164. 35. Duk 1988, p. 164.
3.3.2 Beoordelingsvrijheid
In de beschrijving van Duk is sprake van beoordelingsvrijheid als het bestuurs-orgaan de vrijheid heeft om de toepasselijke criteria vast te stellen. De wetgever kan dit expliciet aan het bestuursorgaan overlaten door bijvoorbeeld een zin-snede als ‘naar het oordeel van het bestuursorgaan’ in de wettelijke bepaling op te nemen. Het bestuursorgaan is in die gevallen vrij om de voorwaarden te bepa-len. De minister of staatssecretaris belast met immigratie moet bijvoorbeeld een inreisverbod aan een vreemdeling uitvaardigen voor een bepaalde duur van ten hoogste vijf jaar, ‘tenzij de vreemdeling naar het oordeel van Onze Minister een ern-stige bedreiging vormt voor de openbare orde, de openbare veiligheid of de natio-nale veiligheid.’36 In een dergelijke bevoegdheid blijkt de beoordelingsvrijheid uit de letterlijke tekst van de wet. Anders is het bij bepalingen waarbij de voorwaar-den ‘vaag of elastisch’ zijn omschreven. De formulering van de wet maakt niet direct duidelijk of de wetgever beoordelingsvrijheid heeft beoogd, terwijl de norm wel een zekere beoordeling vergt. Duk meent dat in dergelijke gevallen sprake is van beoordelingsruimte, maar dat niet direct beoordelingsvrijheid is gegeven.37
