5. De belangen van erfgenamen en de alternatieven
5.4. Het meest geschikte alternatief
Het WRR Rapport geeft vanuit het realistische beleidsperspectief een aantal aanknopingspunten voor het maken van wetgeving die rekening houden met bovengenoemde verschillen in ‘doenvermogen’. Aan de hand hiervan wordt bezien of een van de vier genoemde alternatieven met het oog op de erfgenamen geschikter is dan de huidige bescherming die geboden wordt door de Wet BETS.
Het WRR Rapport beschrijft dat wanneer uitgegaan wordt van het realistisch beleidsperspectief de keuzevrijheid blijft bestaan. Er zal onder bepaalde omstandigheden echter worden ingezet op het verminderen van verleidingen. Ook kan het wenselijk zijn dat mensen door bijvoorbeeld goed gekozen nudges, of door rekening te houden met het inrichten van de keuzestructuur, geholpen worden bij het maken van een keuze. Bij het inrichten van de keuzestructuur vermeldt het rapport dat gebruik gemaakt kan worden van impliciete of expliciete defaults 92
Wanneer we dit eerste aanknopingspunt toepassen op de vijf keuze- mogelijkheden (de vier alternatieven en de huidige bescherming), ontstaat het volgende plaatje. In beginsel kan gezegd worden dat, met uitzondering van het ‘Rapport Erven-alternatief’, alle geopperde alternatieven geen vermindering aanbrengen in het aantal keuzes. Een erfgenaam kan blijven kiezen uit verwerping, beneficiaire aanvaarding, of zuivere aanvaarding. Enkel het ‘Rapport Erven- alternatief’ vermindert die keuzemogelijkheden door de mogelijkheid van zuivere aanvaarding te schrappen. Echter, wanneer we kijken naar de hulp die de alternatieven bieden bij het maken van een keuze, zien we grotere verschillen ontstaan. Het ‘beneficiaire aanvaarding, tenzij-alternatief’ en het ‘NOvA-alternatief’ bieden op dit punt een voordeel. Bij beide alternatieven is een keuze voor beneficiaire aanvaarding het uitgangspunt, waardoor erfgenamen beter beschermd zullen zijn. Als het ware is beneficiaire aanvaarding in deze stelsels de default. Hierdoor worden erfgenamen geholpen een keuze te maken die hen de meeste bescherming biedt. ‘Het beneficiaire aanvaarding-tenzij-alternatief’ bewerkstelligt de default door de aanvaardingsfictie te
30 laten resulteren in beneficiaire aanvaarding, tenzij de erfgenaam een andere keuze maakt. Het ‘NOvA-alternatief’ bewerkstelligt de default door bij passiviteit van de erfgenaam in te grijpen en de keuze te laten vallen op beneficiaire aanvaarding. Ook ‘het Rapport Erven-alternatief’ helpt de erfgenaam door de keuze voor zuivere aanvaarding af te schaffen en de aanvaardingsfictie onherroepelijk te laten leiden tot beneficiaire aanvaarding. Aangezien erfgenamen echter in sommige gevallen – bijvoorbeeld in het geval van een positieve nalatenschap – mogelijk liever kiezen voor zuivere aanvaarding, dient voorgaande enigszins te worden genuanceerd. Het huidige systeem en ‘het wijzigen van lid 1-alternatief’ daarentegen, kiezen voor de zuivere aanvaarding als default. Doordat gekozen is voor een aanvaardingsfictie die leidt tot zuivere aanvaarding, kan gezegd worden dat zuivere aanvaarding de default is. Het kiezen voor deze default is echter niet behulpzaam voor erfgenamen aangezien zij onbewust hun privévermogen open kunnen stellen voor verhaal.
Ten tweede stelt het WRR Rapport dat er aandacht moet zijn voor het verschil in ‘doenvermogens’ tussen burgers. Dit betekent dat er geen vergaande sancties moeten plaatsvinden voordat bevestigd is dat het draait om intentioneel laakbaar gedrag. Immers, passiviteit hoeft blijkens het rapport niet te duiden op onwil, maar mogelijk slechts op onkunde.93 Voordat de vijf keuzes in het licht van dit
aanknopingspunt gewogen kunnen worden, moet gedefinieerd worden wat in de onderhavige erfrechtelijke setting gezien kan worden als laakbaar gedrag. Aangezien het ‘onttrekken’ van vermogen aan het verhaal van schuldeisers de nieuwe toevoeging is uit artikel 4:192 lid 1 BW, wordt laakbaar handelen hier geïnterpreteerd als het onttrekken van een nalatenschapsgoed aan het verhaal van schuldeisers door bijvoorbeeld het vervreemden hiervan. Het intentioneel onttrekken van een goed aan de nalatenschap impliceert dat daarmee bedoeld was om weloverwogen te kiezen voor zuivere aanvaarding.
Bij de toepassing van dit aanknopingspunt blijkt dat zowel in het huidige stelsel, als in ‘het wijzigen van lid 1-alternatief’ geen onderscheid wordt gemaakt tussen het intentioneel onttrekken van goederen aan het verhaal van schuldeisers en het onbewust onttrekken van goederen aan het verhaal van schuldeisers. In beide situaties zal dit leiden tot impliciet zuivere aanvaarding, waarbij de sanctie de mogelijkheid van verhaal op het privévermogen betreft. Er wordt dus niet voldaan aan
31 dit aanknopingspunt aangezien er al een vergaande sanctie mogelijk is voordat vastgesteld is dat de gedraging die leidde tot zuivere aanvaarding intentioneel geschiedde. Hoewel in ’het Rapport Erven-alternatief’ geen onderscheid wordt gemaakt tussen intentionele gedragingen en bewuste gedragingen, kan gesteld worden dat de sanctie minder vergaand is dan in het huidige stelsel. Immers, de gedragingen leiden tot beneficiaire aanvaarding in plaats van zuivere aanvaarding. In tegenstelling tot het huidige stelsel zal in het ‘beneficiaire aanvaarding, tenzij-alternatief’ de vervreemding van een nalatenschapsgoed, gezien de nieuwe invulling van de aanvaardingsfictie, leiden tot beneficiaire aanvaarding. Wanneer de erfgenaam vervolgens een keuze maakt voor verwerping is het mijns inziens aannemelijk dat hij de waarde van het onttrokken goed op grond van ongerechtvaardigde verrijking moet vergoeden aan de nalatenschap. Indien hij geen andere keuze maakt, is het mijns inziens aannemelijk dat hij de waarde vergoedt aan de nalatenschap als deze ontoereikend blijkt om de schulden der nalatenschap te voldoen. Dit alternatief voldoet daarmee aan het uitgangspunt dat er geen vergaande sancties opgelegd dienen te worden voordat intentioneel laakbaar gedrag wordt vastgesteld. Het ‘NOvA- alternatief’ is onduidelijk met het oog op het gevolg van de vervreemding van een nalatenschapsgoed. Aangezien de aanvaardingsfictie van artikel 4:192 lid 1 BW in dit scenario geschrapt zal zijn, is het niet duidelijk wat er gebeurt wanneer een erfgenaam een nalatenschapsgoed vervreemdt voordat hij een bewuste keuze maakt ten aanzien van de nalatenschap. Aannemelijk is mijns inziens dat wanneer een erfgenaam na de vervreemding een bewuste keuze maakt voor beneficiaire aanvaarding of verwerping, hij verplicht zal zijn de waarde van de onttrekking aan de schuldeisers te vergoeden. Ten derde stelt het WRR Rapport dat het onwenselijk is wanneer het niet vertonen van het juiste gedrag in een moment van onoplettendheid leidt tot een onomkeerbare en automatisch opgelegde sanctie. Er wordt gesproken van de wenselijkheid van een zeker ‘correctievermogen’ van wettelijke regels. Wanneer dit onvoldoende in het oog gehouden wordt zou dit juist de redzaamheid van burgers kunnen belemmeren.94
Wanneer een erfgenaam geen keuze maakt ten aanzien van de nalatenschap of handelt voordat hij een goed beeld heeft kunnen vormen van de waarde van de nalatenschap, is in het huidige stelsel de kans groot dat dit zal resulteren in zuivere
32 aanvaarding. Geen keuze maken zal immers in de praktijk dikwijls leiden tot handelingen die gekwalificeerd worden als gedragingen die impliciet zuivere aanvaarding meebrengen.95 Hetzelfde resultaat zal bewerkstelligd worden bij de
invoer van het ‘wijzigen van lid 1-alternatief’, aangezien ook in dat scenario artikel 4:192 lid 1 BW in haar huidige vorm blijft bestaan. In bovengenoemde gevallen moet, ter nuancering van bovenstaande, vermeld worden dat artikel 4:194a BW een mogelijkheid biedt tot correctie. Echter, zoals al eerder bleek uit de MvT van de Wet BETS, is dit een uitzonderingssituatie.96 Hierdoor kan mijns inziens slechts gesproken
worden van een minimaal correctievermogen. Hoewel in het ‘Rapport Erven- alternatief’ een moment van onoplettendheid ook automatisch resulteert in een onomkeerbare sanctie, kan niet gesproken worden van een ernstige sanctie. Immers, het zal resulteren in beneficiaire aanvaarding waardoor de erfgenamen beschermd zijn. In het ‘beneficiaire aanvaarding, tenzij-alternatief’ zal een moment van onoplettendheid in beginsel leiden tot beneficiaire aanvaarding. In tegenstelling tot voorgaande alternatieven is deze keuze nog wel omkeerbaar. Dit alternatief heeft derhalve correctievermogen. Tenslotte volgt nog het ‘NOvA-alternatief’. Het is wederom niet duidelijk wat het precieze gevolg zal zijn van het vertonen van onjuist gedrag of onoplettendheid. Ten minste kan echter worden opgemerkt dat de afwezigheid van de aanvaardingsfictie in artikel 4:192 lid 1 BW zal leiden tot meer correctievermogen dan het huidige stelsel. Immers, een onbewuste keuze leidt in dit alternatief niet tot een in beginsel definitieve keuze voor zuivere aanvaarding.
Ten vierde vermeldt het WRR Rapport dat voorkomen moet worden dat de systemen dermate ingewikkeld zijn dat deze enkel nog door specialisten begrepen worden.97 Ten aanzien van dit punt kan opgemerkt worden dat het systeem in vrijwel
alle alternatieven, met uitzondering van het ‘Rapport Erven-alternatief’, even ingewikkeld blijft aangezien de huidige keuzes ten aanzien van de nalatenschap blijven bestaan. Ik zou willen betogen dat het ‘NOvA-alternatief’, vanwege de onduidelijkheid omtrent de gevolgen van handelingen vóór een bewuste keuze, juist erg ingewikkeld is. Voorts kan er ook ten aanzien van het ‘wijzigen van lid 1- alternatief’ en het huidige stelsel betoogd worden dat deze ingewikkeld zijn aangezien men al snel impliciet zuiver aanvaardt. Het ‘beneficiaire aanvaarding, tenzij-
95 Van Mourik e.a., Handboek Erfrecht 2020, p. 464. 96 Kamerstukken II, 2014/15, 34 224, nr. 3, p. 13-15 (MvT). 97 WRR Rapport ‘Weten is nog geen doen’, 2017, p. 134-135.
33 alternatief’ komt daarentegen positiever uit de bus, aangezien handelen in een onbewust moment de erfgenaam niet direct de kop kost. Immers, achteraf kan er nog een andere keuze gemaakt worden.
Tenslotte wordt vermeld dat er ruimte moet zijn voor maatwerk.98 Hier lijkt het
‘beneficiaire aanvaarding, tenzij-alternatief’ de voorkeurskeuze. Immers, wanneer men gaat handelen voordat er een bewuste keuze is gemaakt, biedt de impliciete keuze voor beneficiaire aanvaarding bescherming terwijl de mogelijkheid voor een andere keuze openblijft. Wanneer een erfgenaam te maken krijgt met een overduidelijk positieve nalatenschap dan kan hij – gezien de kosten en lasten vermindering die dit biedt – nog altijd kiezen voor zuivere aanvaarding. Een ander alternatief waarin er mogelijkheid tot maatwerk is, betreft het ‘NOvA-alternatief’. Een erfgenaam is vrij om te kiezen zonder dat deze wordt beperkt door de aanvaardingsfictie uit artikel 4:192 lid 1 BW. Desalniettemin kan de keuze niet, zoals bij het ‘beneficiaire aanvaarding, tenzij-alternatief’, teruggedraaid worden. Vervolgens biedt het ‘Rapport Erven- alternatief’ minder mogelijkheden tot maatwerk. Immers, de keuze voor zuiver aanvaarding is vervallen. Hierdoor kunnen erfgenamen met een positieve nalatenschap niet kiezen voor zuiver aanvaarding terwijl dit in sommige gevallen minder verplichtingen en kosten met zich meebrengt. Het huidige systeem en het ‘wijzigen van lid 1-alternatief’ bieden beide weinig kansen voor maatwerk. In beginsel kan een erfgenaam de keuze maken die hij wenst, maar in de praktijk is de keuze voor zuivere aanvaarding doorgaans het resultaat van impliciet zuivere aanvaarding.99 Wanneer
deze keuze eenmaal gemaakt is, is er weinig kans dat dit nog teruggedraaid kan worden gezien de beperkte mogelijkheden van artikel 4:194a BW.
Bovenstaande overziend lijkt het ‘beneficiaire aanvaarding-tenzij alternatief’ de te prefereren keuze te zijn. Het huidige systeem en het ‘wijzigen van lid 1- alternatief’ komen op grond van bovenstaande dikwijls slecht uit de bus. Zo blijkt dat het uitgangspunt van zuivere aanvaarding als default onwenselijk is, aangezien het systeem uitgaat van een impliciete keuze die erfgenamen kan opzadelen met hoge schulden. Daarnaast is er geen onderscheid tussen intentioneel laakbaar gedrag en onbewust gedrag, is er weinig correctievermogen en weinig mogelijkheid tot maatwerk. Het verschil van het ‘wijzigen van lid 1-alternatief’ ten opzichte van de
98 WRR Rapport ‘Weten is nog geen doen’, 2017, p. 134-135. 99 Van Mourik e.a., Handboek Erfrecht 2020, p. 464.
34 huidige situatie is enkel dat het rechtsgevolg wijzigt van lid 1. Hierdoor kan hoogstens gesproken worden van een iets meeromvattend correctievermogen. Ook het ‘Rapport Erven-alternatief’ moet het afleggen tegen bovengenoemde voorkeur. Hoewel dit alternatief in veel gevallen wenselijk uitpakt voor erfgenamen, schiet het te kort in het licht van de gewenste mogelijkheid tot maatwerk. Erfgenamen van een klaarblijkelijk positieve nalatenschap zullen, gezien de vrijheid en vermindering van kosten die dit meebrengt, mogelijk willen blijven kiezen voor zuivere aanvaarding. Doordat dit niet meer mogelijk zou zijn bij het ‘Rapport Erven-alternatief’ is dit niet het meest geschikte alternatief. Ook het ‘NOvA-alternatief’ is niet het meest geschikte alternatief. Ten eerste is niet duidelijk wat het gevolg is van een onttrekking aan schuldeisers voordat er een bewuste keuze gemaakt wordt. Handelingen ten aanzien van de nalatenschap, zoals het vervreemden van een nalatenschapsgoed, hebben geen duidelijke gevolgen. Dit lijkt evident onwenselijk. Ten tweede is gebleken dat een moment van onoplettendheid nog immer zal leiden tot een onherroepelijke keuze. De erfgenaam zit in zo’n geval vast aan de keuze voor beneficiaire aanvaarding terwijl zijn passiviteit met betrekking tot zijn keuze niet per definitie voortvloeit uit onwil.100
In het geval van een positieve nalatenschap kan hij deze keuze dan niet converteren in een keuze voor zuivere aanvaarding, terwijl dit – zoals hiervoor al bleek – in een dergelijk geval mogelijk juist een wenselijke keuze is. Zie voor een schematische weergave van bovenstaande weging bijlage IV.
Kortom, een keuze voor het ‘beneficiaire aanvaarding, tenzij-alternatief’ zou betekenen dat erfgenamen aanzienlijk beter beschermd worden dan in het huidige systeem. Door als het ware te kiezen voor een omkering van het huidige systeem zal de bescherming, in de woorden van Schols,101 niet langer enkel zijn voor de
gelukkigen die de wet kennen.
Tenslotte plaats ik hier nog een laatste opmerking over het resultaat dat het ‘beneficiaire aanvaarding, tenzij-alternatief’ teweeg zal brengen. Het resultaat van de invoering zou zijn dat onbewuste aanvaardingen blijven bestaan, aangezien de aanvaardingsfictie zal resulteren in beneficiaire aanvaarding. Voorgaande zou ertoe kunnen leiden dat een erfgenaam zich onvoldoende realiseert welke taken voortvloeien uit de verplichting tot vereffening. Hierdoor ligt het gevaar op de loer dat hij deze taken niet naar behoren uitvoert. Wederom zou betoogd kunnen worden dat dit niet
100 WRR Rapport ‘Weten is nog geen doen’, 2017, p. 136. 101 F.W.J.M. Schols, WPNR 2016/7101.
35 hoeft te duiden op onwil. Het is echter simpelweg onmogelijk en onwenselijk om alle ‘acties’ weg te nemen bij erfgenamen. Zij zullen op enig moment moeten gaan handelen. Het voordeel dat het ‘beneficiaire aanvaarding, tenzij-alternatief’ echter meebrengt boven de huidige situatie, is dat het privévermogen van erfgenamen beter beschermd wordt en dat een onbezonnen moment hen niet direct de kop kost. Bovenstaande betekent echter mijns inziens niet dat erfgenamen overal mee weg dienen te komen. Wanneer erfgenamen nalatenschapsgoederen onttrekken aan het verhaal van schuldeisers zou ik willen betogen dat zij enkel voor de daadwerkelijk geleden schade aansprakelijk gesteld worden op grond van artikel 6:162 BW, tenzij bewezen kan worden dat er sprake is van kwade wil. In dit laatste geval staat nog altijd een beroep op artikel 4:184 BW open. Dan moet immers bewezen worden dat er sprake is van ernstig verwijtbaar tekortschieten (artikel 4:184 lid 2 sub d BW). Aangezien uit de literatuur blijkt dat hiervan enkel gesproken kan worden wanneer er sprake is van bewustzijn van deze verplichtingen,102 zal dit niet het geval zijn wanneer men geen
weet heeft van deze verplichtingen. Ik zou in het licht van de bevindingen van het WRR Rapport echter willen betogen dat een beroep op artikel 4:184 BW ook niet openstaat wanneer een erfgenaam wel weet heeft van deze verplichtingen, maar hier op dat moment niet naar kan handelen, zoals bedoeld in het WRR Rapport. Er dient derhalve kwade trouw vastgesteld te worden voordat er sprake is van een ernstig verwijtbaar tekortschieten. Enkel wanneer een erfgenaam de intentie had om schuldeisers ofwel de andere erfgenamen te benadelen is er een mogelijkheid tot verhaal op zijn privévermogen.
36