De institutionele structuur

Invloedsverhoudingen in Den Haag

Van de late jaren tachtig tot het midden van het huidige decennium is het gewicht van de thematiek van instroom en inpassing van migranten in het Nederlandse publieke en politieke debat gestaag toegenomen.4 De toon van

2 Wansink 2004: 93.

3 Vgl. Vink 2007: 338-339, 343-344.

discussies over de positie van migranten in de samenleving was er één van stijgende verontrusting. Die sfeer van urgentie werd aanzienlijk versterkt door de ‘asielcrisis’ van de jaren negentig. In de loop der tijd werd het migratie- en integratievraagstuk een thema dat politieke carrières en parle-mentaire verkiezingen kon maken of breken.

Naarmate het electoraal gewicht van het vraagstuk toenam, werd de grip van de politiek op de beleidsontwikkeling fermer. Er ging nauwelijks een week voorbij of er werd in het parlement over het migratie-, integratie- of asielbeleid gesproken. Waar Kamerleden in de jaren zestig slechts van de grote lijnen van het vreemdelingenbeleid op de hoogte waren, werden wijzigingen van de regelgeving nu in detail gecommuniceerd en bediscus-sieerd. In de jaren tachtig ontwikkelden politieke partijen al steeds speci-fiekere standpunten inzake het vreemdelingenbeleid, die zij vertaalden in steeds concretere beleidsvoorstellen. Deze tendens zette zich in de jaren negentig en na de eeuwwisseling verder door.

Het meest opvallend kwam deze politisering van het migratievraagstuk echter tot uiting in de besluitvorming op het niveau van het kabinet. In de jaren zestig was het gezinsmigratiebeleid geregeld onderwerp van discus-sie in de ministerraad: de controverses kwamen toen echter niet voort uit ideologische, maar uit institutionele verschillen in beleidsperspectief, met name tussen de ministeries van Justitie en Sociale Zaken. In de jaren tach-tig werd in de ministerraad niet over het gezinsmigratiebeleid gedebatteerd. Vanaf de jaren negentig vonden binnen het kabinet voor het eerst discussies plaats over gezinsmigratie die langs partijpolitieke lijnen verliepen. Bij het aantreden van het tweede Paarse kabinet onder premier Kok, in 1998, wer-den voor het eerst voornemens voor hervorming van het gezinsmigratiebe-leid vastgelegd in een regeerakkoord. De coalitiepartijen die deelnamen in de eerste twee kabinetten onder Balkenende zouden dat in hun akkoorden van 2002 en 2003 ook doen. De sterk toegenomen invloed van partijpoli-tiek op de ontwikkeling van het gezinsmigratiebeleid kwam dus niet alleen tot uiting in intensivering van de parlementaire debatten, maar vooral ook in de besluitvorming op kabinetsniveau.

In de loop van de jaren zeventig en tachtig was de beleidsruimte waar-over ambtenaren beschikten om de voorwaarden voor toelating en verblijf van gezinsmigranten vast te stellen al significant verminderd. Door de poli-tisering van het beleidsdebat vanaf de jaren negentig nam de autonome invloed van ambtenaren op het beleid nog veel verder af. In 1994 is de Immigratie- en Naturalisatiedienst (ind) ingesteld, om ‘op afstand van het kerndepartement van Justitie’ de uitvoering van het vreemdelingen- en naturalisatiebeleid op zich te nemen.5 Voor de ontwikkeling van wet- en regelgeving bleef een afdeling binnen het ministerie, de Directie Vreem-delingenbeleid (dvb) verantwoordelijk. Zoals al sinds de jaren zestig het geval was, bleef de inbreng van de ambtenaren die zich met vreemdelin-genzaken bezig hielden gekenmerkt door een eigen, herkenbaar perspectief op het vraagstuk. Anders dan in de jaren tachtig botste dit institutioneel perspectief vanaf de jaren negentig weer vaker met de visies van andere departementen, met name met die van de ambtenaren die de verantwoor-delijkheid droegen voor het integratiebeleid. Waar dergelijke institutionele controverses in de jaren zestig echter bepalend waren geweest voor de beleidsontwikkeling, gaven na 1989 niet de interdepartementale, maar de partijpolitieke verhoudingen de doorslag in de besluitvorming.

Een nieuwe beleidsarena: het Europees asiel- en migratiebeleid

Het eg-migratierecht dat in de jaren zestig is ontwikkeld betrof alleen het verkeer van werknemers tussen de lidstaten, dat als een fundamenteel onderdeel werd gezien van economische integratie.6 Dat de Gemeenschap bindend recht zou kunnen ontwikkelen voor toegang en verblijf van perso-nen van buiten de eg, zogenaamde derdelanders, en zo inbreuk zou maken op het soevereine recht van haar lidstaten om vreemdelingen de toegang tot hun territorium te verlenen of te ontzeggen, was lange tijd ondenkbaar. Alleen gezinsmigratie van eg-werknemers viel dus onder het communau-tair recht: de voorwaarden voor gezinshereniging en -vorming van Neder-landers en derdeNeder-landers werden in Den Haag vastgesteld.

Pas met de opleving van het Europees integratieproces in de tweede helft van de jaren tachtig kreeg de ontwikkeling van een Europees asiel- en migratiebeleid een plaats op de Europese agenda. De lidstaten hadden zichzelf ten doel te gesteld om vóór 1992 de interne markt tot stand te

5 Berghuis e.a. 1994: 48-49. 6 Zie paragraaf 2.5.

brengen. Onderdeel daarvan was het streven naar vervolmaking van het vrij verkeer van personen. Dat betekende dat personencontroles aan de binnen-grenzen zouden worden opgeheven, en dat niet alleen eg-burgers maar ook derdelanders zich vrij zouden kunnen bewegen binnen de Gemeenschap. Daarmee werd toelating van derdelanders op het grondgebied van elk van de lidstaten een zaak van gemeenschappelijk belang: wanneer het verkeer tussen de kamers van een huis wordt vrijgegeven, krijgen alle bewoners belang bij de regulering van de toegang tot de voordeur. De behoefte aan Europese beleidsvorming werd verder versterkt door de sterke stijging van de asielinstroom in de jaren negentig. De lidstaten met het soepelste asiel-beleid merkten dat zij de grootste instroom te verwerken kregen: om een eerlijker verdeling van de ‘last’ te bereiken werd harmonisering op Euro-pees niveau noodzakelijk geacht. In Nederland werden in de jaren negentig meer asielaanvragen ingediend per hoofd van de bevolking dan in enige andere lidstaat, op Zweden na. Nederland was dan ook een enthousiast voorstander van een gemeenschappelijk asiel- en migratiebeleid.7 Ook toen de asielinstroom in Nederland na 2000 sterk afnam, bleef de wens om te voorkomen dat het Nederlands beleid een ‘grotere aanzuigende werking zou (…) hebben dan het beleid van de ons omringende landen’, een belang-rijke reden voor de Nederlandse politiek om naar Europese harmonisering te streven.8

Deze harmonisering ontwikkelde zich in eerste instantie buiten de kaders van de Gemeenschap om, in informele samenwerking tussen de lidstaten en in het kader van het Verdrag van Schengen.9 Een voorbeeld van dergelijke informele samenwerking is de resolutie inzake harmonise-ring van het nationaal gezinsherenigingsbeleid, die in juni 1993 – enkele maanden voor de inwerkingtreding van het Verdrag van Maastricht – werd aangenomen. In deze resolutie waren een aantal gemeenschappelijke prin-cipes neergelegd die de lidstaten ‘in aanmerking zouden nemen’ bij het vaststellen van nationale wet- en regelgeving voor gezinshereniging van gevestigde vreemdelingen. Deze principes waren echter zo ruim geformu-leerd dat zij geen enkele aanpassing van het Nederlands beleid vergden. De resolutie was sowieso niet juridisch bindend.10 De bescheiden betekenis van de resolutie blijkt wel uit de woorden van staatssecretaris Kosto van

7 Bonjour 2005: 175-185. 8 tk 2001-2002 28198 (2): 45.

9 Geddes 2000: 69-84; Zwaan & Bultena 2002: 7-16; Papademetriou 1996: 65-67. 10 Guild 1996: 251-259.

Justitie, die haar beschreef als ‘een eerste aanzet tot beleidsafstemming’.11

Het Verdrag van Maastricht van 1992, dat de Europese Unie in het leven riep, bracht het beleidsveld van asiel en migratie voor het eerst formeel bin-nen het bereik van de Europese instellingen. Het Europees asiel- en migra-tiebeleid kreeg echter een plaats in de zogenaamde ‘derde pijler’.12 Beleid dat daar werd gemaakt was soft law, geen gemeenschapsrecht. Het was niet direct bindend voor de lidstaten en viel buiten de controle van het Europees Hof van Justitie in Luxemburg. De Commissie en het Europees Parlement speelden in de derde pijler nauwelijks een rol. Deze institutionele structuur weerspiegelde de terughoudendheid van lidstaten om zeggenschap over toegang en verblijf van derdelanders af te staan aan Brussel.13

Het Verdrag van Amsterdam (1997) integreerde Schengen in de Euro-pese Unie en hevelde het Europees asiel- en migratiebeleid over naar de eerste pijler. Hoewel het Verdrag in een overgangsperiode voorzag waarin de lidstaten de ontwikkeling van het Europees asiel- en migratiebeleid nog grotendeels in eigen hand hielden, kan de betekenis van deze hervorming nauwelijks worden overschat. eu-maatregelen op het gebied van asiel en migratie zouden voortaan deel uitmaken van het communautair recht, dat direct toepasbaar is, boven nationaal recht gaat, en gecontroleerd wordt door de Commissie en het Europees Hof van Justitie.14

In 1999 presenteerde de Europese Commissie een eerste voorstel voor een Europese richtlijn ‘inzake het recht op gezinshereniging’. Na ruim drie jaar onderhandelen werd de richtlijn door de Raad aangenomen. Daarmee is een zeer wezenlijke stap gezet in de overdracht van bevoegdheid over toelating en verblijf van gezinsmigranten in Nederland van de Haagse naar de Brusselse arena. Op de inhoud van de gezinsherenigingsrichtlijn van 2003 en haar betekenis voor beleid en beleidsvorming in Nederland ga ik in paragraaf 4.11 van dit hoofdstuk in.

11 tk 1992-1993 22809 (18). De resolutie is bij één gelegenheid door de regering als argument gebruikt om het beleid aan te passen, namelijk om af te zien van haar voornemen om een ‘omge-keerde wachttijd’ in te voeren. tk 1995-1996 24401 (21); zie paragraaf 4.5.

12 De Europese Unie bestaat uit drie zogenaamde ‘pijlers’. De eerste pijler omvat de Europese Gemeenschappen, de tweede het Gemeenschappelijk Buitenlands en Veiligheidsbeleid, de derde – sinds het Verdrag van Amsterdam – Politiële en Justitiële Samenwerking. De bevoegdheden van de supranationale instituties – Commissie, Parlement en Hof – zijn in de eerste pijler aanzienlijk groter dan in de tweede en derde.

13 Papademetriou 1996: 50-53; Geddes 2000: 87-100; Dinan 1999: 443-444; Zwaan & Bultena 2002: 17-28.

14 Bonjour 2005: 173-174; Geddes 2000: 120-126; Hailbronner 2000: 37; Zwaan & Bultena 2002: 33-35.

Als gevolg van deze geleidelijke ontwikkeling van een Europees beleidskader voor immigratie deed een nieuw argument zijn intrede in de debatten over het gezinsmigratiebeleid: steeds vaker werd het Nederlands beleid vergeleken met dat van omringende landen. De breed gedeelde wens om te komen tot een eerlijker verdeling van de ‘last’ van immigratie in Europa en dus tot harmonisering van het toelatingsbeleid van de lidstaten, maakte van de suggestie dat de Nederlandse regelgeving significant afweek van het Europees gemiddelde een krachtig motief voor hervorming.

De rechtspraak: het Europees Verdrag voor de Rechten van de Mens

Vanaf de tweede helft van de jaren tachtig ontwikkelde artikel 8 van het Europees Verdrag voor de Rechten van de Mens (evrm), dat het recht op gezinsleven waarborgt, zich tot een factor van belang in de beleids-vorming op het gebied van gezinsmigratie.15 Het evrm dateert uit 1950, maar tot 1985 gingen Nederlandse rechters en beleidsmakers ervan uit dat de bepalingen van het verdrag niet van toepassing waren op het vreemde-lingenbeleid.16 Toelating en verblijf van vreemdelingen op het nationaal grondgebied werd als een zaak van nationale soevereiniteit gezien, waar de beleidsvrijheid van de staat niet kon worden ingeperkt.

In de zaak-Abdulaziz uit 1985 sprak het Europees Hof in Straatsburg voor het eerst uit dat artikel 8 evrm van toepassing was op immigratieza-ken.17 Dat betekende echter niet dat in alle gevallen een recht op gezinsher-eniging bestond: bij beslissingen over toelating en verblijf van vreemdelin-gen moest een redelijke afweging worden gemaakt tussen het individuele belang van betrokkenen om hun gezinsleven te kunnen uitoefenen, en het algemene belang van de staat. Daarbij blijft het uitgangspunt van het Hof tot op heden dat de staat het recht heeft om migratie te reguleren. Het Hof pleegt zich daarom terughoudend op te stellen om ‘niet te veel afbreuk te doen aan de soevereiniteit van de deelnemende staten’.18 Vooral waar de openbare veiligheid of het sociaal-economisch beleid op het spel staan

15 Het evrm was – tot de eu-gezinsherenigingsrichtlijn van 2003 - het enige internationaal rechts-instrument dat effect had op het Nederlands gezinsmigratiebeleid. Van Walsum (2004b: 144-146) noemt ook de jurisprudentie van het Europees Hof van Justitie in Luxemburg en het vn-mensen-rechtencomité als potentieel relevante rechtsbronnen, maar stelt dat deze nog geen neerslag heb-ben gevonden in de Nederlandse rechtspraak.

16 Groenendijk 1989: 223. Dit gold niet alleen voor Nederlandse maar ook voor Oostenrijkse, Belgische, Franse en Zwitserse rechters: Groenendijk 1996: 128-129; Guiraudon 1998: 665-666. 17 Groenendijk 1989: 223; Boeles 2004a: 98-99.

gunt het Hof staten veel ruimte om het nationaal belang te definiëren en te beschermen.19

Desalniettemin heeft het Hof grenzen gesteld aan wat als een ‘redelijke afweging’ van individuele en nationale belangen kan worden beschouwd. In de zaak-Berrehab van 1988, een klacht tegen Nederland, heeft het Hof uitgesproken dat het recht op gezinsleven zoals gewaarborgd door artikel 8 veel zwaarder weegt in gevallen van voortgezet verblijf dan bij eerste toelating. De staat heeft dan immers al ingestemd met het verblijf van de vreemdeling en zou actief ingrijpen in het gezinsleven door hem of haar uit te zetten.20 In de zaak-Gül van 1996 stelde het Hof vast dat artikel 8 evrm de staat slechts verplichtte om een vreemdeling voor het eerst toe te laten op het nationaal grondgebied, wanneer toelating ‘de enige manier’ was om het gezinsleven uit te kunnen oefenen, dat wil zeggen wanneer ‘objectieve belemmeringen’ hereniging van het gezin elders onmogelijk maakten.21 In recente zaken – Sen (2001), Mehemi (2003), Tuquabo-Tekle (2005) – heeft het Hof bepaald dat van een verplichting tot eerste toelating ook sprake kan zijn wanneer gezinsleden zodanig in de Nederlandse samenleving gewor-teld zijn, dat van hen in redelijkheid niet kan worden gevraagd om zich bij hun gezinslid in het buitenland te voegen.22 Verder blijkt uit de jurispru-dentie van het Hof dat artikel 8 evrm in gevallen van gezinsvorming een veel beperktere rol speelt dan bij gezinshereniging, aangezien dan vooraf-gaand aan de beslissing nog geen gezinsleven bestond dat om bescherming vroeg.23

Het Hof van Straatsburg laat staten dus een ruime marge om te beoor-delen welke voorwaarden aan gezinsmigratie dienen te worden gesteld – bijvoorbeeld op het gebied van inkomen of huisvesting – om het nationaal belang te waarborgen. Daarbij komt dat de Afdeling Bestuursrechtspraak van de Raad van State – de hoogste vreemdelingenrechter in Nederland – zich terughoudend op pleegt te stellen bij het toepassen van het evrm in vreemdelingenzaken. Juist op een onderwerp dat politiek zo gevoelig ligt als gezinsmigratie is de Afdeling huiverig om op de stoel van het demo-cratisch bestuur te gaan zitten.24 Hoewel Nederlandse besluitvormers dus

19 Van Walsum 2004b: 138; Steenbergen 1989: 35; Steenbergen 1990: 4-5. 20 Boeles 2004b: 103-104; Boeles 2004c: 114; Van Walsum 2004b: 143-144. 21 Boeles 2004c: 113-115.

22 Van Walsum 2004b: 141; Zaak Tuquabo-Tekle e.a. vs. Nederland, 1 december 2005, nr. 60665/00. Website ehrm, www.echr.coe.int.

23 Van Walsum 2004b: 138.

nog steeds over veel beleidsruimte beschikken, heeft de jurisprudentie op basis van artikel 8 evrm zich wel ontwikkeld tot een factor waarmee zij in de beleidsvorming rekening moeten houden. Nadat Nederland in 1988 door het Hof van Straatsburg veroordeeld was in de zaak-Berrehab, werd voor het eerst in het Nederlands vreemdelingenbeleid vastgelegd dat in gezinsmigratiezaken getoetst moest worden of er sprake was van inbreuk op artikel 8 evrm.25 Sindsdien is artikel 8 zowel in ambtelijke als in par-lementaire beleidsdebatten een onontkoombaar referentiepunt: van ieder voorstel dient bezien en beargumenteerd te worden of het binnen de gren-zen van het evrm valt. In het vervolg van dit hoofdstuk zal blijken dat die grenzen ruim genoeg zijn om significante aanscherpingen van het gezins-migratiebeleid toe te staan. In een tweetal specifieke gevallen heeft artikel 8 wel een belangrijke rol gespeeld in de beleidsontwikkeling. Dit betrof in de eerste plaats gezinshereniging van vluchtelingen, bij wie immers sprake is van ‘objectieve belemmeringen’ om naar het land van herkomst terug te keren, en in de tweede plaats de Nederlandse interpretatie van een ‘feite-lijke gezinsband’.26

25 Steenbergen 1990: 3; Van Walsum 2008: 188. Zie ook Vc 1982 Deel B19/1.2 (supplement 7, december 1992). Documentatie Database cmr.